ICCJ. Decizia nr. 430/2014. Penal. Infracţiuni de corupţie (Legea nr. 78/2000). Conflict de interese (art.301 NCP). Apel
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA PENALĂ
Decizia 430/A/2014
Dosar nr. 278/57/2012
Şedinţa publică din 15 decembrie 2014
Asupra apelurilor de faţă,
În baza actelor şi lucrărilor din dosar constată următoarele:
Prin sentinţa penală nr. 100 din 6 iunie 2014, Curtea de Apel Alba lulia, secţia penală şi pentru cauze cu minori, a respins cererea, formulată de inculpatul D.N.R., de schimbare a încadrării juridice din infracţiunile prevăzute de art. 2531 C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969 şi de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969 într-o singură infracţiune de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969.
În baza art. 386 C. proc. pen. instanţa a dispus schimbarea încadrării juridice din infracţiunea prevăzută de art. 2531 C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969 în infracţiunea prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi a art. 5 alin. (1) C. pen. şi din infracţiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969 în infracţiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi a art. 5 alin. (1) C. pen.
A condamnat pe inculpatul D.N.R., domiciliat în mun. Hunedoara, jud. Hunedoara, în prezent deţinut în Penitenciarul Bârcea Mare, cu antecedente penale, la:
- 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1), art. 36 C. pen. şi a art. 5 alin. (1) C. pen.
În baza art. 5 alin. (1) C. pen., art. 12 din Legea nr. 187/2012, art. 301 alin. (1) şi art. 67 C. pen., a interzis inculpatului, pe o perioadă de 2 ani, exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a) (dreptul de a fi ales în autorităţi publice sau în orice alte funcţii publice) şi lit. b) (dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat) C. pen.
A condamnat pe inculpatul D.N.R. la:
- 4 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1), art. 36 C. pen. şi a art. 5 alin. (1) C. pen.
În baza art. 5 alin. (1) C. pen., art. 12 din Legea nr. 187/2012, art. 297 alin. (1) şi art. 67 C. pen., a interzis inculpatului, pe o perioadă de 3 ani, exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a) (dreptul de a fi ales în autorităţi publice sau în orice alte funcţii publice) şi lit. b) (dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat) C. pen.
În baza art. 38 alin. (1), art. 39 alin. (1) lit. b) şi art. 45 alin. (3) lit. a) C. pen., a contopit pedepsele principale de 2 ani închisoare şi 4 ani închisoare stabilite prin prezenta hotărâre, în pedeapsa cea mai grea de 4 ani închisoare, pe care a sporit-o cu 8 luni, urmând ca inculpatul D.N.R. să execute pedeapsa de 4 ani şi 8 luni închisoare, alături de care a aplicat pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 66 lit. a) (dreptul de a fi ales în autorităţi publice sau în orice alte funcţii publice) şi lit. b) (dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat) C. pen. pe o durată de 3 ani.
În baza art. 5 alin. (1) C. pen., art. 12 din Legea nr. 187/2012 şi art. 65 C. pen., a interzis inculpatului exercitarea, pe durata şi în condiţiile prevăzute de art. 65 alin. (3) C. pen., a drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a) (dreptul de a fi ales în autorităţi publice sau în orice alte funcţii publice) şi lit. b) (dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat) C. pen.
A menţinut măsura asigurătorie a sechestrului dispusă prin Ordonanţa procurorului nr. 117/P/2011 din 7 martie 2012 şi pusă în executare prin încheierea din 12 martie 2012 a O.C.P.I. - Biroul de C.P.I. Hunedoara asupra imobilului înscris în C.F. a U.A.T. Hunedoara, aparţinând inculpatului şi a majorat valoarea până la concurenţa căreia se instituie sechestrul la suma de 124.970,22 lei, din care 17.000 lei reprezintă cheltuieli judiciare datorate statului.
A dispus notarea ipotecară asupra imobilului înscris în C.F., U.A.T. Hunedoara, aparţinând inculpatului, pentru suma totală de 124.970,22 lei .
A constatat că inculpatul este arestat în altă cauză.
A admis în parte acţiunea civilă formulată de partea civilă Municipiul Hunedoara şi, în consecinţă, a obligat pe inculpatul D.N.R. să-i plătească părţii civile suma de 107.970, 22 lei reprezentând despăgubiri materiale.
În baza art. 274 C. proc. pen., a obligat inculpatul să plătească suma de 17.000 lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat în cursul urmăririi penale şi al judecăţii, din care suma de 11.538,80 lei reprezintă onorariul parţial acordat expertului contabil.
În baza art. 276 alin. (1) C. proc. pen., a obligat inculpatul să-i plătească părţii civile Municipiul Hunedoara suma de 1.887 lei cu titlu de cheltuieli judiciare.
A dispus plata din fondurile Ministerului Justiţiei, la rămânerea definitivă a prezentei hotărâri, a sumei de 11.538,80 lei în favoarea expertului contabil C.M.I., cu titlu de diferenţă onorariu expertiză.
Pentru a hotărî in acest sens a reţinut următoarele:
Starea de fapt.
Inculpatul D.N.R. a fost ales consilier local în cadrul Consiliului Local al municipiului Hunedoara, în urma alegerilor locale din anul 2008 şi ulterior a fost ales în funcţia de viceprimar al municipiului Hunedoara, conform hotărârii din data de 18 iunie 2008 a Consiliului Local al municipiului Hunedoara. La acea dată, inculpatul avea calitatea de asociat, cu o cotă de participare la beneficii/pierderi de 50%, al firmei SC E.C. SRL Hunedoara, cu sediul social în mun. Hunedoara, obiectul de activitate principală al firmei fiind "activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management". Restul părţilor sociale ale firmei erau deţinute de soţia sa, numita C.A.P. (căsătoria încheindu-se la data de 20 septembrie 2008).
La data de 11 noiembrie 2008 inculpatul a cesionat părţile sociale soacrei sale, numita A.I. - o parte socială şi soţiei sale, numita C.A.P. - 9 părţi sociale, iar la data de 30 decembrie 2008 A.I. a primit şi părţile sociale deţinute de fiica sa C.A.P., devenind astfel asociat şi administrator unic al firmei SC E.C. SRL Hunedoara.
De asemenea, la data de 18 iunie 2008, C.A.P. avea calitatea de asociat şi administrator unic al SC M.B. SRL Hunedoara, firmă având ca obiect de activitate principală hoteluri, iar la data de 25 ianuarie 2010 a solicitat întreruperea temporară a activităţii pentru o durată de 3 ani.
O altă societate la care inculpatul a avut calitatea de asociat unic este SC A.P. SRL Hunedoara, firmă având ca obiect de activitate fabricarea produselor de panificaţie şi patiserie, iar la data de 3 iulie 2008 C.A.P. a primit o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 55 % din firmă şi a devenit noul administrator al firmei.La data de 9 iulie 2009 cei doi soţi, au cesionat părţile sociale deţinute de aceştia numitului R.A.
S.C.SC M.B. SRL,
La puţin timp după ocuparea funcţiei de viceprimar al municipiului Hunedoara, inculpatul D.N.R., fără a fi delegat de către primarul municipiului Hunedoara şi fără a fi dispusă efectuarea achiziţiei publice de către acesta (în calitatea sa de ordonator de credite) a semnat nota justificativă, nedatată, pentru achiziţionarea de către Primăria Municipiului Hunedoara, de produse de panificaţie pentru centrele sociale din cadrul D.A.S. aparţinând Primăriei Municipiului Hunedoara, în cursul anului 2008.
La data de 4 august 2008, în calitate de preşedinte al comisiei de evaluare a ofertelor depuse având ca obiect "produse de panificaţie", inculpatul a hotărât, în urma examinării şi evaluării ofertelor, că firma SC M.B. SRL a oferit preţul de 23,98 lei, iar ceilalţi doi ofertanţi SC R. SRL şi SC D.G.I. SRL nu au respectat propunerea tehnică.
În baza acestor înscrisuri, a fost încheiat contractul de furnizare din 5 noiembrie 2008 între municipiul Hunedoara şi SC M.B. SRL, pentru livrarea de către această firmă a produselor de panificaţie pentru o perioadă de 3 ani Primăriei Municipiului Hunedoara, contract semnat de către numiţii H.O.M., C.D.A. şi T.A. din partea Primăriei Municipiului Hunedoara şi numitul D.D. din partea SC M.B. SRL.
Potrivit declaraţiilor martorului Ţ.I. - care în perioada septembrie 2008 - iunie 2009 a coordonat activitatea compartimentului de achiziţii publice din cadrul Primăriei Municipiului Hunedoara - acesta a efectuat demersurile pentru redactarea contractului la cererea inculpatului, care i-a oferit datele necesare încheierii contractului de furnizare din 5 noiembrie 2008, iar după ce a fost redactat contractul l-a semnat pe fiecare pagină. în contract a fost menţionat că sediul firmei Motel B. se afla la adresa de domiciliu a martorului Ţ.I.
Martorul a relatat că la data de 5 noiembrie 2008, inculpatul l-a chemat în biroul său, unde se afla şi soţia sa C.A.P., şi i-a cerut să redacteze un contract de furnizare prin care ,,primăria să cumpere timp de 3 ani de zile produse de panificaţie de la SC M.B. SRL Hunedoara".
Din actele depuse la dosar rezultă că anterior datei încheierii contractului - 5 noiembrie 2008 - inculpatul, deşi nu avea calitatea, a dispus prin comenzi (din 02 septembrie 2008; din 03 septembrie 2008; din 15 septembrie 2008, din 01 octombrie 2008, din 03 octombrie 2008, din 03 octombrie 2008, din octombrie 2008, din 30 octombrie 2008, din 31 octombrie 2008, din 31 octombrie 2008, din 03 noiembrie 2008), efectuarea de achiziţii publice de produse de panificaţie de la SC M.B. SRL Hunedoara, cunoscând că nu a fost încheiat un contract în acest sens între Primăria Municipiului Hunedoara şi această societate.
Prin adresa din 15 septembrie 2011, Primăria Municipiului Hunedoara a comunicat faptul că în registrul de dispoziţii al instituţiei nu există înregistrată pentru anul 2008 vreo dispoziţie a primarului municipiului Hunedoara prin care să fie desemnată comisia de evaluare a ofertelor pentru achiziţionarea produselor de panificaţie pentru centrele sociale.
În cursul anului 2009, inculpatul a aprobat cererea firmei SC M.B. SRL de cesionare a obligaţiilor contractuale stabilite prin contractul de furnizare din data de 5 noiembrie 2008, încheiat între Primăria Municipiului Hunedoara şi SC M.B. SRL, către firma SC T. SRL Simeria.
În acest sens a fost emisă adresa din 29 iunie 2009 (semnată de inculpat şi de numiţii T.A. şi numitul A.R.B. -secretarul municipiului Hunedoara), în care se precizează că Primăria Municipiului Hunedoara este de acord cu intenţia firmei SC M.B. SRL de a cesiona contractul de furnizare ,,produse de panificaţie" din 5 noiembrie 2008, începând cu data de 1 iulie 2009, firmei SC T. SRL Simeria.
Din înscrisurile existente la dosar şi declaraţiile date de martori, rezultă aşadar că inculpatul s-a folosit de calitatea sa de viceprimar şi de atribuţiile conferite de această funcţie (calitate care i-a permis îndeplinirea unor acte şi luarea de decizii) pentru a avantaja societatea al cărei asociat şi administrator unic era soţia sa, societate care a desfăşurat operaţiuni comerciale de vânzare a produselor de panificaţie către Primăria Municipiului Hunedoara, fără a fi respectate condiţiile legale în acest sens.
În acest context, inculpatul a dispus efectuarea unui număr de 41 de comenzi de livrare produse de către SC M.B. SRL pentru Primăria municipiului Hunedoara şi a dispus efectuarea de plăţi acestei firme, bunuri care în realitate erau produse de către SC A.P. SRL Hunedoara, firmă la care inculpatul a avut calitatea de asociat până la data de 9 iulie 2009, în condiţiile în care din evidenţele contabile ale socoetăţii Motel B. rezultă că întreaga activitate a firmei a constat în intermedierea, în perioada 5 august 2008 - 30 iunie 2009, a vânzării produselor de panificaţie ale firmei SC A.P. SRL Hunedoara către Primăria Municipiului Hunedoara (produsele erau livrate centrelor sociale, iar marfa era facturată către SC M.B. SRL care la rândul ei o refactura către Primăria Municipiului Hunedoara).
Relevant sub acest aspect este faptul că, din examinarea comenzilor emise de către Primăria Municipiului Hunedoara către SC M.B. SRL şi a facturilor emise de către această firmă, rezultă că produsele de panificaţie au fost livrate anterior întocmirii comenzilor, aspecte care au fost menţionate şi de către martorul Ţ.I., care a precizat că ,,D.N.R. mă chema la el în birou pentru a întocmi comenzile, astfel că aceste comenzi erau întocmite ulterior emiterii facturii, iar suma de pe comandă era identică cu suma de pe factură".
Mai este important de menţionat că, din înregistrările efectuate la la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Hunedoara, rezultă că obiectul principal de activitate al firmei SC M.B. SRL este „Hoteluri si alte facilităţi de cazare similare"" - cod CAEN.
Potrivit raportului de nouă expertiză contabilă, întocmit de expert C.M.I., valoarea totală (fără T.V.A.) a bunurilor livrate de societatea SC M.B. SRL către centrele sociale din cadrul Primăriei Municipiului Hunedoara, a fost de 45.770,05 lei, societatea realizând pentru perioada de referinţă un adaos comercial în valoare de 3.761, 05 lei, respectiv de 8,95%.
SC E.C. SRL
La data de 29 ianuarie 2009 s-a încheiat contractul de furnizare între Primăria Municipiului Hunedoara şi SC E.C. SRL Hunedoara, contract prin care furnizorul s-a obligat să vândă Primăriei Municipiului Hunedoara legume pe o perioadă de 36 luni, produse menţionate în anexa contractului, la preţul menţionat în oferta financiară.
Pentru încheierea acestui contract nu a fost întocmit dosarul achiziţiei publice, deşi în programul anual de achiziţii publice, pentru anul 2009 s-a stabilit un necesar de legume, fructe în sumă de 79.820 lei, echivalentul sumei de 21.224 euro.
Au fost identificate doar două oferte nedatate provenite de la SC E.C. SRL Hunedoara şi SC M.F.H. SRL Hunedoara.
Ulterior, s-a încheiat actul adiţional din 2 mai 2011 prin care s-a stabilit preţul contactului pe parcursul anului 2011, potrivit ofertei prezentate de furnizor.
La aceeaşi dată, de 29 ianuarie 2009, a fost încheiat contractul de furnizare între Primăria Municipiului Hunedoara şi SC E.C. SRL Hunedoara, contract prin care furnizorul s-a obligat să vândă fructe pe o perioadă de 36 luni, produse menţionate în anexa contractului, la preţul menţionat în oferta financiară, dar nici pentru încheierea acestui contract nu a fost întocmit dosarul achiziţiei publice fiind identificate doar două oferte nedatate provenite de la SC E.C. SRL şi SC M.F. SRL Hunedoara.
Fiind audiate martorele J.M.I. şi M.R.E., care deţineau funcţiile de asociate şi administratoare la SC M.F.H. SRL, acestea au declarat că nu au cunoştinţă de întocmirea vreunei oferte de preţ adresate Primăriei Municipiului Hunedoara, având în vedere faptul că SC M.F.H. SRL Hunedoara avea ca obiect de activitate intermedierea de credite bancare, iar în perioada 2007-2009 firma a avut deschisă în Municipiul Hunedoara o unitate V., în franciză.
Ulterior, s-a încheiat actul adiţional din 2 mai 2011 prin care s-a stabilit preţul contactului pe parcursul anului 2011, potrivit ofertei prezentate de furnizor.
În programul anual de achiziţii publice pentru anul 2010, s-a stabilit un necesar de achiziţii pentru "alte alimente" (decât pâine, carne şi legume, fructe), în valoare de 120.443 euro.
În programul anual de achiziţii publice pentru anul 2011, au fost cuprinse la mai multe poziţii contracte privind achiziţionarea de alimente necesare centrelor de asistenţă socială, stabilindu-se procedura cererii-ofertei
Potrivit dispoziţiilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei nu depăşeşte echivalentul în lei a 15.000 de euro (potrivit textului în vigoare pentru anii 2010 şi 2011), respectiv 10.000 euro pentru anul 2007, pentru fiecare achiziţie de produse, servicii ori lucrări.
Deşi cele două contracte au vizat livrarea de legume şi fructe în realitate SC E.C. SRL a devenit unicul furnizor al Primăriei Municipiului Hunedoara pentru livrarea produselor alimentare dar şi nealimentare, necesare centrelor sociale din subordinea D.A.S. a Primăriei Municipiului Hunedoara.
Cele două contracte de furnizare au fost semnate de către numitul D.D., astfel cum acesta a recunoscut cu ocazia audierii şi nu de către administratorul firmei, inculpata A.I., deşi la data de 29 ianuarie 2009 D.D. nu era angajat al firmei SC E.C. SRL, martorul precizând că a fost delegat de către învinuita A.I. pentru semnarea contractelor între Primăria Municipiului Hunedoara şi societate.
Martorul Ţiplea Ioan a declarat, în legătură cu încheierea celor 2 contracte, că a fost chemat de către inculpatul D.N.R. în biroul său şi acesta i-a cerut să redacteze cele 2 contracte.
De asemenea la data de 17 ianuarie 2011, inculpatul D.N.R. a semnat adresele Primăriei Municipiului Hunedoara, trimise firmei SC E.C. SRL Hunedoara, prin care se solicită oferte de preţ pentru mai multe produse.
Potrivit documentelor existente la dosar cu privire la procedura de achiziţie a alimentelor pentru centrele sociale, a rezultat că nu există toate documentele care să ateste aplicarea procedurii cererii de ofertă de către Primăria Municipiului Hunedoara.
Conform necesarului de alimente pentru centre sociale (aşa cum au fost identificate în programele anuale ale achiziţiilor publice pe anii 2008, 2009, 2010, 2011) pentru achiziţionarea „ produse din carne si produse alimentare altele decât legume, fructe şi pâine" pe anul 2008, pentru achiziţionarea de carne si produse din carne, legume, fructe, alte alimente pe anul 2009, pentru achiziţionarea de „alte alimente" pe anul 2010 procedura care trebuia să fie stabilită şi respectată de către Primăria Municipiului Hunedoara este cererea de ofertă, cu parcurgerea etapelor specifice acestei proceduri de atribuire, procedură nerespectată însă de către Primăria Municipiului Hunedoara.
SC E.C. SRL a emis in perioada 01 ianuarie 2008-30 iunie 2011 un număr de 870 facturi reprezentând livrarea unor mărfuri pentru centrele sociale din cadrul primăriei: carne şi produse din carne, legume, fructe, alte alimente. Valoarea totală, fără T.V.A., a mărfurilor livrate în perioada 01 ianuarie 2008 - 30 iunie 2011 de către firma SC E.C. SRL către Primăria Municipiului Hunedoara este, potrivit noii expertize contabile, de 433.638,15 lei.
Din actele dosarului rezultă că şi anterior încheierii celor 2 contracte la data de 29 ianuarie 2009, în perioada 29 noiembrie 2008 - 28 ianuarie 2009,SC E.C. SRL Hunedoara, având ca asociat şi administrator pe numita A.I., soacra inculpatului - afin de gradul II - a livrat produse Primăriei Municipiului Hunedoara ca urmare a comenzilor semnate de inculpatul D.N.R.
De asemenea, din comenzile adresate firmei SC E.C. SRL şi facturile fiscale emise de aceasta, precum şi din declaraţiile martorilor care se ocupau de achiziţionarea bunurilor necesare centrelor sociale, rezultă că au fost furnizate nu doar legume şi fructe ci şi alte produse alimentare şi nealimentare, deşi cele două contracte de furnizare vizau doar livrarea de legume şi fructe.
Ca şi în cazul SC M.B. SRL, din actele contabile ale SC E.C. SRL Hunedoara a rezultat că întreaga activitate a firmei a fost derulată, după data de 7 noiembrie 2008, exclusiv cu Primăria Municipiului Hunedoara, dată la care s-a solicitat O.R.C. de pe lângă Tribunalul Hunedoara înscrierea menţiunii cu privire la cesionarea părţilor sociale ale firmei SC E.C. SRL Hunedoara deţinute de către inculpatul D.N.R., către A.I., soacra sa.
Tot din evidenţele contabile ale SC E.C. SRL, a rezultat că bunurile livrate centrelor sociale din cadrul Primăriei Municipiului Hunedoara au fost achiziţionate de la diferite firme, fiind aplicat un adaos comercial la preţul cu care au fost achiziţionate, după care au fost facturate pentru clientul Primăria Municipiului Hunedoara.
Tot din documentele contabile existente la dosar, a rezultat că la un moment dat au fost emise două comenzi pentru aceleaşi produse, la ambele firme, respectiv comenzile din 2 decembrie 2008 întocmite de numitul Ţ.I. şi semnate de către inculpat, pentru achiziţionarea unui număr de 2.400 cozonaci, adresate atât firmei SC M.B. SRL cât şi firmei SC E.C. SRL, această din urmă firmă fiind cea care a livrat marfa comandată, conform facturii nedatate. Societatea a livrat Primăriei Municipiului Hunedoara un număr de 2.317 cozonaci la preţul unitar de 4,2 lei, preţ total de 9.731,40 lei, bunuri cumpărate de la SC A.P. SRL, conform facturii din 19 decembrie 2008, la preţul unitar de 3 lei, preţ total de 8.175,30 lei şi a facturii din 19 decembrie 2008, la preţul unitar de 3 lei şi preţul total de 96,39 lei, valoarea adaosului comercial doar cu privire la această livrare fiind de 1.459,71 lei.
În acelaşi sens, s-a remarcă faptul că doar în luna decembrie 2008, au fost livrate bunuri în valoare totală de 23.181,52 lei Primăriei Municipiului Hunedoara, bunuri care au fost cumpărate de SC E.C. SRL cu suma de 19.482, 20 lei, rezultând o diferenţă de 3.699, 33 lei. La fel, în cursul lunii ianuarie 2009, firma SC E.C. SRL avea livrări în sumă de 18.169,30 lei către Primăria Municipiului Hunedoara şi cheltuieli în sumă de 16.160,26 lei conform jurnalului pentru cumpărări.
Potrivit raportului de nouă expertiză contabilă, întocmit de expert C.M.I., valoarea totală (fără T.V.A.) a bunurilor livrate de societatea SC E.C. SRL. către centrele sociale din cadrul Primăriei Municipiului Hunedoara, a fost de 433.638,15 lei, societatea realizând pentru perioada de referinţă un adaos comercial în valoare de 116.101, 66 lei, respectiv de 36,56%.
Alte împrejurări ale cauzei.
Din adresa I.T.M. Hunedoara a rezultat că firma SC M.B. SRL Hunedoara nu a avut angajaţi, iar firma avea ca obiect de activitate principală,, H."
În contractul de furnizare din data de 5 noiembrie 2008, încheiat între Primăria Municipiului Hunedoara şi SC SC M.B. SRL, s-a menţionat că firma SC SC M.B. SRL are sediul în municipiul Deva, deşi sediul real al firmei era în municipiul Hunedoara, aspect care rezultă şi de pe menţiunile ştampilei aplicate la rubrica privind furnizorul.
Potrivit datelor comunicate de O.R.C. de pe lângă Tribunalul Hunedoara, obiectul principal de activitate al firmei SC E.C. SRL a fost la înfiinţare „Activităţi de consultanţă pentru afaceri si management" cod C.A.E.N., ulterior fiind modificat în „Comerţ cu amănuntul în magazine nespecializate, cu vânzare predominantă de produse alimentare, băuturi si tutun"-cod C.A.E.N., potrivit cererii de menţiune din 07 noiembrie 2008 înscris în registrul comerţului la data de 11 noiembrie 2008 în baza încheierii din data de 11 noiembrie 2008.
Firma SC E.C. SRL a avut doar 2 salariaţi, respectiv numitul D.D. angajat începând cu data de 21 iunie 2010 în funcţia de agent comercial, potrivit contractului individual de muncă înregistrat la I.T.M. Hunedoara din 26 august 2010, până la data de 23 august 2010, şi în funcţia de director comercial începând cu data de 23 mai 2011 şi numitul M.P. angajat începând cu data de 02 aprilie 2009 în funcţia de muncitor necalificat, potrivit contractului individual de muncă înregistrat la I.T.M. Hunedoara la 23 aprilie 2009, până la data de 01 iulie 2009.
Din înscrisurile comunicate de către O.R.C. de pe lângă Tribunalul Hunedoara, a rezultat că prin Încheierea nr. 10460 din data de 23 octombrie 2009 a fost respinsă cererea de menţiune din data de 21 septembrie 2009 formulată pentru schimbarea denumirii firmei SC M.B. SRL şi a cesionării părţilor sociale deţinute de către numita C.A.P. către numiţii M.R. şi R.A.M., aceasta din urmă fiind nominalizată pentru ocuparea funcţiei de administrator.
Potrivit declaraţiilor martorei R.E., semnătura de pe înscrisul purtând antetul şi ştampila firmei SC M.F.H. SRL, intitulat „ofertă de preţ legume" (pentru dosarul de achiziţie publică finalizat cu încheierea la 29 ianuarie 2009 s-a a contractului de furnizare) a fost depusă de numita R.A.M., persoană care deţine de asemenea calitatea de asociat şi administrator şi care a fost colegă de liceu cu numita C.A.P. Adresa menţionată ca sediu al firmei este de fapt adresa de domiciliu a martorului Ţ.I.
Analiza mijloacelor de probă,
Cercetarea judecătorească a demarat la termenul din 1 octombrie 2012, prin audierea inculpatului în şedinţa publică, ocazie cu care acesta a declarat că nu se consideră vinovat de comiterea niciunei fapte penale. în cuprinsul acestei declaraţii inculpatul a arătat că, în ceea ce priveşte SC M.B. SRL, a existat o selecţie de oferte în perioada iunie-august 2008, când nu era căsătorit cu numita C.A.. Este adevărat că a semnat o parte dintre acele comenzi, însă au fost semnate pentru că exista un contract şi avea obligaţia de serviciu de a emite acele comenzi. Referitor la comenzile emise anterior încheierii contractului, inculpatul a arătat că legea permitea să se recurgă la achiziţii directe.
La termenul din 15 ianuarie 2014, inculpatul a solicitat să fie din nou audiat, precizând în august 2008 s-a efectuat o procedură de achiziţie publică pentru produse de panificaţie, câştigătoare fiind SC M.B. SRL, iar contractul a fost semnat de primar. A mai precizat că a semnat * comenzi şi pentru alte societăţi, nu doar către SC M.B. SRL.
Audiaţi fiind martorii care se ocupau de achiziţionarea bunurilor necesare centrelor sociale, aceştia au relatat faptul că cei de la Primăria Hunedoara le comunicau societăţile de la care să se aprovizioneze cu bunuri pentru centru.
Astfel, martora I.A.D., care a ocupat funcţia de responsabil al C.S.C.C. în perioada 2006 - 2010, a declarat că angajaţii Primăriei Municipiului Hunedoara, D.A.S., îi comunicau căror firme să adreseze comenzile pentru produse, arătând că mai multe persoane printre care şi aceasta ştiau că pâinea este cumpărată de la firma numitei A. soţia lui D.N.R., iar firma E. aparţinea tot acestei persoane.
Martorul T.D., având funcţia de coordonator al C.S.A.N. aparţinând Primăriei Municipiului Hunedoara, a declarat că angajaţii C.A.P. din cadrul Primăriei Municipiului Hunedoara comunicau angajaţilor centrelor sociale denumirea firmelor cărora le erau adresate comenzile în vederea achiziţionării bunurilor necesare desfăşurării activităţii.
Aceste aspecte au fost confirmate şi de martora M.I.S., director al U.M.S. aparţinând de Consiliul Local al Municipiului Hunedoara, precum şi de către martora G.A. coordonator creşă C.P. aparţinând Primăriei Municipiului Hunedoara.
Martorul R.D.C., asociat şi administrator al SC A.I. SRL Hunedoara, a declarat că în cursul anului 2008 a prezentat din partea firmei o ofertă Primăriei Municipiului Hunedoara pentru livrarea de diferite bunuri atât alimentare cât şi nealimentare, astfel că firma SC A.I. SRL Hunedoara a livrat timp de 2 luni produse Primăriei Municipiului Hunedoara, dar la un moment dat i s-a spus că a fost schimbat furnizorul şi că nu se mai achiziţionează marfă de la societatea sa.
Martora P.C., care a ocupat funcţia de şef Centru de zi pentru copii la Şcoala Generală Hunedoara a declarat faptul că din cadrul Primăriei Municipiului Hunedoara respectiv D.A.S. era comunicat, în scris sau verbal, care sunt furnizorii de produse pentru Centrul de zi.
Martorul G.M.C., care în perioada 2002 - 2010 a coordonat activitatea C.R. aparţinând Primăriei Muncipiului Hunedoara, a declarat că erau încunonştiinţaţi verbal de la Primăria Municipiului Hunedoara despre firmele care vor livra bunuri centrului, la început de către cei de la Direcţia Economică, iar după înfiinţarea C.A.P. de către angajaţii din cadrul acestui compartiment. Martorul a mai precizat că în perioada în care se furnizau bunuri de la SC E.C. SRL a aflat că această firmă este administrată de către soţia viceprimarului D.N.R.
Martorul B.D. a declarat că era încunonştiinţat verbal de angajaţii Primăriei Municipiului Hunedoara despre denumirea firmei care urma să livreze bunuri centrului de zi, iar pâinea la centrul de zi era livrată doar de către firmele SC U.B. SRL, SC A.P. SRL, SC V.P. SRL şi SC T. SRL " şi că nu au primit bunuri de la firma SC M.B. SRL.
Martora N,A., coordonator al Creşei ,,C.P." a declarat că, comenzile întocmite erau adresate firmelor indicate de angajaţii de la C.A.P., aspect confirmat şi de martorul B.T., administrator la C.S.A.N. aparţinând Primăriei Municipiului Hunedoara.
Martora I.M. a declarat faptul că martorul Ţ.l. i-a comunicat că produsele de panificaţie pentru centre vor fi cumpărate de la SC M.B. SRL, iar celelalte produse alimentare de la SC E.C. SRL.
De asemenea, cu privire la alegerea societăţilor furnizoare, martora T.A.I. a declarat faptul că Ţ.l. ţinea legătura cu conducerea unităţii în vederea efectuării achiziţiilor publice şi că prin intermediul lui se desfăşurau achiziţiile publice ale Primăriei Municipiului Hunedoara.
Martora Ţ.I. a declarat că în perioada în care soţul ei a fost angajat al Primăriei Municipiului Hunedoara a avut mai multe întâlniri cu inculpatul D.N.R. şi soţia acestuia, întâlniri la care a participat şi Ţ.l., purtându-se discuţii referitoare la achiziţiile publice efectuate de Primăria Municipiului Hunedoara de la cele două firme.
Martorul C.A. - director al SC T. SRL a declarat că a purtat mai multe discuţii cu numita C.A. - Petronela până în momentul încheierii contractelor între cele două firme şi că aceasta i-a informat că printre clienţii firmei SC A.P. SRL se află şi Primăria Municipiului Hunedoara, dar ulterior aceasta a precizat că în realitate produsele de panificaţie ale firmei SC A.P. SRL erau livrate Primăriei Municipiului Hunedoara prin intermediul firmei SC M.B. SRL Hunedoara. A mai precizat martorul faptul că D.N.R. a participat la o parte din discuţiile pe care le-a avut cu numita C.A. - Petronela, privind clienţii firmei SC A.P. SRL De altfel la data încheierii contractelor învinuitul D.N.R. era asociat al firmei SC A.P. SRL Hunedoara, motiv pentru care a şi semnat două contracte, respective de vânzare cumpărare şi know how.
Martorul D.D. a recunoscut că pâinea livrată Primăriei Muncipiului Hunedoara era cumpărată de la SC A.P. SRL Hunedoara, martor care a fost angajat al firmei SC A.P. SRL şi nu al firmei SC M.B. SRL.
În temeiul art. 67 C. proc. pen. din 1968, la termenul din 14 noiembrie 2012, instanţa a încuviinţat administrarea probei constând în expertiză tehnică contabilă, stabilind următoarele obiective:
1. Să se stabilească dacă achiziţiile publice care fac obiectul prezentului dosar au fost cuprinse în programele anuale de achiziţii publice pe anii 2008, 2009, 2010 ale Primăriei Municipiului Hunedoara;
2. Să stabilească expertul, referitor la aceste programe anuale:
- care este valoarea estimată a contractului pentru achiziţionarea de produse din carne şi produse alimentare, altele decât legume-fructe şi pâine pentru centrele de zi din anul 2008 şi dacă depăşeşte limita de 10.000 euro prevăzută de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la aceea dată;
- care este valoarea estimată a contractului privind achiziţionarea de carne, legume-fructe, alte alimente, din anul 2009, conform necesarului de la poziţia 201 şi dacă depăşeşte limita de 15.000 euro prevăzută de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006;
- care este valoarea estimată a contractelor privind achiziţionarea de „alte alimente" din anul 2010 şi dacă depăşeşte limita de 15.000 euro prevăzută de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006;
3. Stabilirea valorii totale a bunurilor livrate de societăţile SC M.B. SRL şi SC E.C. SRL. către centrele sociale din cadrul Primăriei Municipiului Hunedoara, prin verificarea actelor contabile ale societăţilor şi având în vedere faptul că în actul de sesizare al instanţei s-a reţinut emiterea de către SC M.B. SRL a unui număr de 247 facturi fiscale şi de către SC E.C. SRL a unui număr de 870 facturi fiscale;
4. Să se stabilească, raportat la adaosul comercial practicat în perioada 2008-2011 de cele două firme, dacă preţurile se încadrează în cele practicate pe piaţă la acel moment;
5. Să se stabilească, pentru perioada de referinţă şi raportat la valorile stabilite la obiectivul de la punctul 3, diferenţa dintre preţul de achiziţie al mărfurilor de către cele două societăţi şi preţul de vânzare a acestora către Primăria Municipiului Hunedoara, cu indicarea pentru fiecare factură în parte a valorii adaosului comercial practicat de SC M.B. SRL şi SC E.C. SRL la momentul vânzării bunurilor către Primăria Municipiului Hunedoara;
6. Să stabilească expertul dacă, din derularea relaţiilor comerciale ale celor două societăţi comerciale cu primăria Municipiului Hunedoara, s-a creat vreun prejudiciu material cert în patrimoniul acestei unităţi administrative.
Prin raportul de expertiză judiciară şi suplimentul la acest raport, expertul H.C. a concluzionat următoarele:
În programul anual al achiziţiilor publice pentru anul 2008, la poziţia 109, este menţionat obiectivul "achiziţionarea de produse din carne şi produse alimentare, altele decât legume-fructe şi pâine pentru centrele de zi, cămine", iar valoarea estimată este de 22.000 euro
- în programul anual al achiziţiilor publice pentru anul 2009, la poziţia 201 este menţionat obiectivul contractului "alimente", iar valoarea estimată este de 28.663 euro
- în programul anual al achiziţiilor publice pentru anul 2010 sunt înscrise 3 poziţii cu valori estimate de peste 15.000 euro,
- situaţia adaosurilor practicate de societăţi, pe an s-a cifrat la maxim 26,7%
După depunerea raportului de expertiză, la termenul din 4 iunie 2013, raportat la împrejurarea că expertul care a întocmit raportul de expertiză în cauză nu a răspuns în mod concludent la obiectivele nr. 3,5 şi 6, precum şi la faptul că se impune soluţionarea cu celeritate a cauzei, însă una dintre infracţiunile reţinute în actul de sesizare a instanţei în sarcina inculpatului D.N.R. este cea prevăzută de art. 132 din Lege nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen., infracţiune de rezultat cu privire la care se pretinde cauzarea unui prejudiciu de 108.351,42 lei, prejudiciu a cărui existenţă este contestată de inculpat şi a cărui modalitate concretă de calcul nu a fost deplin justificată de către acuzare, instanţa a admis în parte cererea în probaţiune formulată de apărătorul ales al inculpatului D.N.R. şi a încuviinţat efectuarea unui nou raport de expertiză
contabilă, având ca obiective:
1. Stabilirea valorii totale a bunurilor livrate de societăţile SC M.B. SRL şi SC E.C. SRL. către centrele sociale din cadrul Primăriei Municipiului Hunedoara, prin verificarea actelor contabile ale societăţilor şi având în vedere faptul că în actul de sesizare al instanţei se reţine emiterea de către SC M.B. SRL a unui număr de 247 facturi fiscale şi de către SC E.C. SRL a unui număr de 870 facturi fiscale;
2. Să se stabilească, pentru perioada de referinţă şi raportat la valorile stabilite la obiectivul de la pct. 1, diferenţa dintre preţul de achiziţie al mărfurilor de către cele două societăţi şi preţul de vânzare a acestora către Primăria Municipiului Hunedoara, cu indicarea pentru fiecare factură în parte a valorii adaosului comercial practicat de SC M.B. SRL şi SC E.C. SRL la momentul vânzării bunurilor către Primăria Municipiului Hunedoara;
3. Să stabilească expertul dacă, din derularea relaţiilor comerciale ale celor două societăţi comerciale cu primăria Municipiului Hunedoara, şi raportat şi la cele rezultate în urma verificărilor şi a calculelor efectuate pentru primele două obiective, s-a creat vreun prejudiciu material cert în patrimoniul acestei unităţi administrative.
La termenul din 26 februarie 2014 a fost depus raportul de nouă expertiză contabilă, întocmit de expert C.M.I., cu următoarele concluzii:
- valoarea totală (fără T.V.A.) a bunurilor livrate de societatea SC M.B. SRL către centrele sociale din cadrul Primăriei Municipiului Hunedoara, este de 45.770,05 lei, iar valoarea totală (fără T.V.A.) a bunurilor livrate de societatea SC E.C. SRL este de 433.638,15 lei.
SC M.B. SRL a realizat pentru perioada de referinţă un adaos comercial în valoare de 3.761, 05 lei, respectiv de 8,95%, iar SC E.C. SRL a realizat un adaos comercial în valoare de 116.101, 66 lei, respectiv de 36,56%, adaosul comercial practicat de cele două societăţi este în creştere pe toată perioada de referinţă cum adaosul comercial reprezintă suma cuprinsă între preţul de cumpărare şi preţul de vânzare, destinaţia acoperirii cheltuielilor de circulaţie şi obţinerea profitului de către toate societăţile comerciale participante la cumpărarea şi revânzarea mărfurilor, expertul contabil consideră că acest adaos comercial nu constituie prejudiciu.
La termenul de judecată din 16 aprilie 2014 a fost audiat expertul contabil, care a justificat menţionarea, în cazul unor facturi fiscale,a valorii de achiziţie ca fiind 0, prin aceea că fie nu au fost achiziţionate bunurile de către societatea respectivă, fie au fost achiziţionate în cantitate mai mică decât cea vândută (fila 472 din vol. II).
Comenzile emise de inculpat către SC M.B. SRL Hunedoara sunt următoarele: din 02 septembrie 2008; din 03 septembrie 2008; din 15 septembrie 2008, din 01 octombrie 2008, din 03 octombrie 2008, din octombrie 2008, din 30 octombrie 2008, din 31 octombrie 2008, din 03 noiembrie 2008, din 10 noiembrie 2008, din 27 noiembrie 2008, din 02 decembrie 2008, din 11 decembrie 2008, din 17 decembrie 2008, din 29 decembrie 2008, din 06 ianuarie 2009, din 30 ianuarie 2009, din 03 februarie 2009, din 04 februarie 2009, din 05 februarie 2009, din 24 februarie 2009, din 26 februarie 200, din 19 martie 2009, din 02 aprilie 2009, din 03 aprilie 2009, din 10 aprilie 2009, din 14 aprilie 2009, din 15 aprilie 2009, din 23 aprilie 2009, din 05 mai 2009, din 06 mai 2009, din 08 mai 2009 (vol. XIII al dosarului de urmărire penală, filele 1-151 ).
Comenzile emise de inculpat către SC E.C. SRL Hunedoara, sunt următoarele:- din 02 decembrie 2008, din 10 decembrie 2008, din 11 decembrie 2008, din 12 decembrie 2008, din 17 decembrie 2008, din 15 decembrie 2008, din 18 decembrie 2008, din 19 decembrie 2008, din 29 decembrie 2008, din 30 decembrie 2008 (vol. XIII, filele 170-444);
- din 06 ianuarie 2009, din 06 ianuarie 2009, din 07 ianuarie 2009, din 07 ianuarie 2009, din 13 ianuarie 2009, din 15 ianuarie 2009, din 16 ianuarie 2009, din 19 ianuarie 2009, din 21 ianuarie 2009, din 26 ianuarie 2009, din 26 ianuarie 2009 ( acelaşi număr, dar pentru bunuri diferite), din 26 ianuarie 2009, din 27 ianuarie 2009, din 28 ianuarie 2009, din 30 ianuarie 2009, din 02 februarie 2009, din 03 februarie 2009, din 04 februarie 2009, din 03 februarie 2009, din 04 februarie 2009, din 05 februarie 2009, din 09 februarie 2009, din 11 februarie 200, din 12 februarie 2009, din 16 februarie 2009, din 18 februarie 200, din 19 februarie 2009, din 23 februarie 200, din 24 februarie 2009, din 29 februarie 2009, din 24 februarie 2009, din 25 februarie 2009, din 26 februarie 2009, din 02 martie 2009, din 17 martie 2009, din 18 martie 2009, din 19 martie 200, din 25 martie 2009, din 30 martie 2009, din 01 aprilie 2009, din 02 aprilie 2009, din 03 aprilie 2009, din 07 aprilie 2009, din 10 aprilie 2009, din 14 aprilie 2009, din 15 aprilie 2 009, din 21 aprilie 2009, din 23 aprilie 2009, din 28 aprilie 2009, din 30 aprilie 2009, din 05 mai 2009, din 15 mai 2009, din 05 mai 2009, din 08 mai 2009, din 12 mai 2009, din 13 mai 2009, din 14 mai 2009, din 19 mai 2009, din 21 mai 200, din 29 iunie 2009, din 14 iulie 2009, din 16 iulie 2009, din 05 august 20 09, din 07 august 2009, din 06 octombrie 2009, (vol. XII, filele 1-588)
- din 15 martie 2010, din 06 decembrie 2010, din 06 decembrie 2010, din 06 februarie 2010, din 08 decembrie 2010 (vol. XI, filele 1-373);
- din 11 ianuarie 2011, din 11 ianuarie 2011, din 11 ianuarie 2011, din 07 februarie 2011, din 07 februarie 2011, din 08 februarie 2011, din 08 februarie 2011, din 08 februarie 2011, din 08 februarie 2011, din 16 februarie 2011, din 16 februarie 2011, din 16 februarie 2011, din 24 februarie 2011, din 24 februarie 2011, din 24 februarie 201, din 07 martie 2011, din 07 martie 2011, din 03 martie 2011, din 21 martie 2011, din 22 martie 201, din 22 martie 2011, din 22 martie 2011, din 25 martie 2011, din 29 martie 2011, din 29 martie 201, din 01 aprilie 2011, din 07 aprilie 2011, din 08 aprilie 2011, din 08 aprilie 2011, din 12 aprilie 201, din 12 aprilie 2011, din 12 aprilie 2011, din 18 aprilie 2011, din 18 aprilie 2011, din 18 aprilie 2011, din 19 aprilie 2011, din 20 aprilie 2011, din 20 aprilie 2011, din 02 mai 2011, din 02 mai 2011, din 02 mai 2011, din 09 mai 2011, din 09 mai 2011, din 10 mai 2011, din 10 mai 201, din 06 iunie 2011, din 06 iunie 2011, din 06 iunie 2011, din 08 iunie 2011, din 08 iunie 2011, din 16 iunie 2011, din 26 iunie 2011, din 16 iunie 2011, din 23 iunie 2011.
Analizând actele şi lucrările aflate la dosarul cauzei, coroborând între ele declaraţiile date pe parcursul urmăririi penale şi cu ocazia cercetării judecătoreşti, instanţa a reţinut că inculpatul se face vinovat de comiterea infracţiunilor pentru săvârşirea cărora s-a dispus trimiterea sa în judecată, raportat la situaţia de fapt anterior reţinută de instanţă.
Astfel, coroborând elementele de fapt care rezultă din actele contabile, şi celelalte înscrisuri comunicate de Primăria Hunedoara, din declaraţiile martorilor audiaţi în cauză şi din rapoartele de expertiză contabilă, instanţa a reţinut că, în perioada august 2008 - iunie 2009, inculpatul D.N.R. având calitatea de viceprimar al municipiului Hunedoara a participat la luarea deciziilor de achiziţionare a produselor de panificaţie de la SC M.B. SRL Hunedoara, prin care s-au realizat foloase materiale direct în favoarea soţiei sale C.A.P., asociat şi administrator al firmei SC M.B. SRL Hunedoara, dar indirect şi pentru sine, deoarece în realitate produsele de panificaţie erau realizate de către SC A.P. SRL Hunedoara, firmă la care asociaţi erau inculpatul şi soţia sa, iar administrator aceasta din urmă.
Inculpatul, folosindu-se de calitatea sa, a dispus în mod nelegal de efectuarea de achiziţii publice, printr-un număr de 41 de comenzi emise către SC M.B. SRL Hunedoara, pentru Primăria Municipiului Hunedoara şi a efectuat în mod nelegal plăţi societăţii, acte care au cauzat Municipiului Hunedoara un prejudiciu în cuantum de 3.761,05 lei, constând în adaosul practicat de societate la vânzarea acestor produse către partea vătămată.
În acelaşi mod a procedat inculpatul şi cu privire la SC E.C. SRL, în favoarea căreia a emis un număr de 213 comenzi în perioada decembrie 2008/iunie 2011 când a participat la luarea deciziilor de achiziţionare a produselor de la această societate, a dispus fără drept efectuarea de achiziţii publice şi a efectuat în mod nelegal plăţi acestei firme, prin care s-au realizat foloase materiale direct în favoarea soţiei sale C.A.P. şi a soacrei sale A.I., dar indirect şi pentru sine.
Totodată, folosindu-se de calitatea sa, inculpatul a dispus în mod nelegal de efectuarea de achiziţii publice, printr-un număr de 213 de comenzi emise către SC E.C. SRL, pentru Primăria Municipiului Hunedoara şi a efectuat în mod nelegal plăţi societăţii, acte care au cauzat Municipiului Hunedoara un prejudiciu în cuantum de 116.101,66 lei, constând în adaosul practicat de societate la vânzarea acestor produse către partea vătămată.
Inculpatul, prin cesionarea părţilor sociale deţinute la SC E.C. SRL către soţia sa şi soacra sa a urmărit iniţierea de achiziţii publice de la această firmă, sens în care, după înscrierea menţiunilor în Registrul Comerţului au fost livrate produse Primăriei Municipiului Hunedoara, ca urmare a comenzilor semnate de către inculpat.
Instanţa a constatat că, deşi Primăria Municipiului Hunedoara avea posibilitatea de a achiziţiona produsele respective la un preţ mai mic, respectiv cel puţin la preţul de achiziţie practicat de societăţile SC M.B. SRL şi SC E.C. SRL., în perioada amintită, ca urmare a participării inculpatului D.N.R. la luarea deciziilor de achiziţionare a produselor, au fost achiziţionate acele bunuri la preţuri mult mai mari, cauzându-se astfel o pagubă părţii vătămate.
Deşi în cele două expertize contabile efectuate în cauză s-a considerat că adaosul comercial nu constituie prejudiciu (deoarece reprezintă suma cuprinsă între preţul de cumpărare şi preţul de vânzare, destinaţia acoperirii cheltuielilor de circulaţie şi obţinerea profitului de către toate societăţile comerciale participante la cumpărarea şi revânzarea mărfurilor), instanţa a considerat că în mod eronat experţii au confundat prejudiciul cauzat Municipiului Hunedoara cu profitul net pe care l-ar fi realizat cele două societăţi comerciale.
Astfel, este lipsit de relevanţă faptul că cele două societăţi ar fi efectuat cheltuieli pentru revânzarea mărfurilor, esenţial fiind în prezenta cauză faptul că, prin acţiunile inculpatului, Primăria Hunedoara a achiziţionat, pentru o perioadă lungă de timp, produse la preţuri mult mai mari decât dacă ar fi achiziţionat direct acele bunuri de la furnizorii de la care au fost, în realitate, cumpărate de cele două societăţi şi revândute ulterior către centrele sociale.
Din acest punct de vedere, nu are relevanţă nici faptul că produsele livrate au corespuns din punct de vedere calitativ şi cantitativ.
în acest sens, Curtea a observat - astfel cum rezultă din actele contabile ale firmei SC E.C. SRL - faptul că deşi iniţial în perioada 2008 - 2009 adaosul comercial aplicat la produsele livrate Primăriei Municipiului Hunedoara, a fost de aproximativ 20%, în perioada 2010-2011 adaosul comercial a crescut până la un procent de 188,7%, conform notelor de recepţie întocmite de SC E.C. SRL Hunedoara (nota de recepţie din 30 iunie 2011).
Prin art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul a menţionat scopul ordonanţei de urgenţă, acesta fiind promovarea concurenţei între operatorii economici, garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică şi asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante.
Conform art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proportionalitatea, eficienţa utilizării fondurilor publice şi asumarea răspunderii.
De asemenea, potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 34/2006,, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese şi/sau manifestarea concurenţei neloiale".
În art. 69 lit. b) şi c) din acelaşi act normativ se prevede că,, nu au dreptul să fie implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor următoarele persoane : soţ, soţie, rudă sau afin, până la gradul al patrulea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/programul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi şi persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor".
Declaraţiile inculpatului şi ale martorului H.O.M. (care a fost în perioada de referinţă primarul Municipiului Hunedoara) cu privire la modalitatea în care se proceda pentru achiziţiile de produse alimentare, nu sunt în măsură să înlăture obligaţia de respectare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, inclusiv a prevederilor art. 19 şi 20 din acest act normativ privind atribuirea contractului de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă, în măsura în care valoarea achiziţiei depăşea echivalentul în lei a 15.000 de euro (potrivit textului în vigoare pentru anii 2010 şi 2011), respectiv 10.000 euro pentru anul 2009, pentru fiecare achiziţie de produse, servicii ori lucrări.
Nici apărările inculpatului în sensul că nu ar avea calitatea de funcţionar public, raportat la dispoziţiile art. 87 din Legea nr. 161/2003, nu este întemeiată, întrucât, în sensul legii penale, (art. 175 C. pen.) funcţionarul public este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie:
a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;
b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;"
În acelaşi sens şi în C. pen. din 1969, în art. 147 alin. (1) se prevedea că prin "funcţionar public" se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145 (Prin termenul "public" se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public).
S-a constatat astfel că inculpatul, în calitatea sa de viceprimar al Municipiului Hunedoara, era funcţionar public în sensul legii penale.
Curtea a constatat aşadar că, deşi inculpatul beneficiază de „prezumţia de nevinovăţie", nefiind obligat să-şi dovedească nevinovăţia (art. 99 alin. (2) C. proc. pen.), revenind organelor judiciare (acuzării) obligaţia să administreze probe în vederea dovedirii vinovăţiei acestuia (art. 3 alin. (4) şi art. 99 alin. (1) din C. proc. pen.), în cauza de faţă această prezumţie de nevinovăţie a acuzatului a fost răsturnată, instanţa formându-şi convingerea, în urma evaluării tuturor probelor administrate, că acuzaţia a fost dovedită dincolo de orice îndoială rezonabilă.
Dreptul intern aplicabil şi individualizarea judiciară a pedepselor. Faptele inculpatului D.N.R. care, în calitatea sa de viceprimar al municipiului Hunedoara, în baza aceleaşi rezoluţii infracţionale, uzând de funcţia sa cu nerespectarea dispoziţiilor legale, în perioada 2 septembrie 2008 - 23 iunie 2011, a dispus fără drept efectuarea de achiziţii publice de la SC M.B. SRL şi SC E.C. SRL şi a efectuat în mod nelegal plăţi celor două firme, fiind cauzată o pagubă de 119.862,71 lei părţii vătămate municipiul Hunedoara. constituie infracţiunea de abuz în serviciu, săvârşită în formă continuată.
Faptele aceluiaşi inculpat care, în aceeaşi calitate de viceprimar al municipiului Hunedoara, în perioada 1 octombrie 2008 - 23 iunie 2011, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, cu ocazia exercitării atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit atât acte, dar a luat şi decizii, pentru efectuarea de către Primăria Municipiului Hunedoara de achiziţii publice de la firmele SC M.B. SRL şi SC E.C. SRL prin care s-au realizat direct foloase materiale pentru soţia sa, soacra sa şi firmele SC M.B. SRL şi SC E.C. SRL şi indirect pentru sine, constituie infracţiunea de conflict de interese, săvârşită în formă continuată.
Referitor la această infracţiune, instanţa nu a reţinut ca acte materiale ale infracţiunii de conflict de interese emiterea unui număr de 3 comenzi din cele 41 către SC M.B. SRL (din 02 septembrie 2008; din 03 septembrie 2008; din 15 septembrie 2008) deşi la aceste date inculpatul nu era căsătorit cu numita C.A.P. ( căsătoria s-a încheiat la 20 septembrie 2008).
Referitor la încadrarea juridică dată faptelor, Curtea a reţinut că la data de 1 februarie 2014 au intrat în vigoare Legea nr. 286/2009 privind C. pen. şi Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a acesteia, dispoziţii legale care au adus modificări legislaţiei penale existente până la această dată.
În ceea ce priveşte aplicarea legii mai favorabile, instanţa a constatat că este în prezenţa situaţiei descrise de art. 5 C. pen. şi anume, aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei.
Curtea a constatat că, în ceea ce priveşte conţinutul constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu, modificarea textului de lege cu privire la înlăturarea menţiunii " cu ştiinţă" şi înlocuirea noţiunii de "avantaj patrimonial sau nepatrimonial" cu cea de "folos necuvenit" nu produc efecte.
În cauză, limitele de pedeapsă fiind însă mai mici în C. pen. în vigoare (închisoarea de la 2 ani şi 8 luni la 9 ani şi 4 luni).
De asemenea, funcţia de viceprimar deţinută de inculpat se încadrează în noţiunile descrise de legea veche şi de C. pen. în vigoare.
În ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese, a constatat că eliminarea beneficiului de "servicii" nu are relevanţă în cauză, C. pen. din 1969 prevăzând un minim special mai mic( 6 luni, faţă de 1 an), dar pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a ocupa o funcţie publică pe durată maximă, de 10 ani.
De asemenea, dispoziţiile art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969 şi cele ale art. 35 C. pen. în vigoare, sunt deopotrivă aplicabile în speţă, faptele fiind săvârşite împotriva aceluiaşi subiect pasiv - Municipiul Hunedoara.
Prin urmare, identificarea legii penale mai favorabile se va face în funcţie de sancţiune.
Instanţa a considerat că se învederează a fi mai favorabilă inculpatului, în funcţie de sancţiune şi în aplicarea globală a acesteia, legea nouă -C. pen. în vigoare, motiv pentru care, în baza art. 386 C. proc. pen., se va dispune schimbarea încadrării juridice din infracţiunea prevăzută de art. 2531 C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969 în infracţiunea prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi a art. 5 alin. (1) C. pen. şi din infracţiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969 în infracţiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi a art. 5 alin. (1) C. pen.
Referitor la solicitarea inculpatului de schimbare a încadrării juridice din infracţiunile prevăzute de art. 2531 C. pen. din 1969 (art. 301 C. pen.), cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969 şi de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. din 1969 (art. 207 C. pen.), cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969 într-o singură infracţiune de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen. din 1969 (art. 301 C. pen.), cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969, instanţa a considerat că este neîntemeiată, având în vedere următoarele
Referitor la absorbirea infracţiunii de abuz în serviciu în infracţiunea de conflict de interese, s-a constatat, în primul rând, că pentru a discuta despre o asemenea absorbire, este necesar ca acţiunea sau inacţiunea ce constituie elementul material al infracţiunii absorbite să fie inclusă, ca element constitutiv, în cealaltă infracţiune.
Or, în cazul celor două infracţiuni de faţă, elementul material este diferit; infracţiunea de conflict de interese presupune îndeplinirea unui act ori participă la luarea unei decizii, conforme cu dispoziţiile legale, iar abuzul în serviciu se referă la neîndeplinirea unui act sau îndeplinirea lui în mod defectuos.
În speţă, legătura dintre cele două infracţiuni este dată de împrejurarea că inculpatul a comis acte constând în dispunerea în mod nelegal de efectuare de achiziţii publice prin emiterea acelor comenzi către cele două societăţi comerciale. De asemenea, dacă infracţiunea de abuz în serviciu are ca urmare imediată cauzarea unei pagube, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, infracţiunea de conflict interese presupune favorizarea rudelor sau persoanelor cu care acesta a avut raporturi comerciale şi prin aceasta crearea unei stări de pericol pentru relaţiile sociale a căror normală desfăşurare impune buna şi corecta desfăşurare a activităţii funcţionarului public.
Existenţa concursului real între cele două infracţiuni se susţine şi prin natura faptelor, în sensul că acţiunea de a îndeplini un act sau de a participa la luarea unei decizii nu este suficientă prin ea însăşi să constituie infracţiunea de abuz în serviciu, întrucât trebuie să rezulte o pagubă, care să aibă drept urmare consumarea infracţiunii. Or, tocmai această condiţie suplimentară, care excedează infracţiunii de conflict de interese va constitui elementul material al infracţiunii prevăzute la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. din 1969 (art. 207 C. pen.
În fine, în ipoteza în care s-ar considera că legiuitorul a urmărit crearea unei infracţiuni complexe de conflict de interese, s-ar ajunge la situaţia în care, în speţe ca cea de faţă, cauzarea unei pagube persoanei juridice, ca urmare a obţinerii pentru sine ori pentru altul a unui folos necuvenit, aceasta sa absoarbă o infracţiune pentru care legea prevede o pedeapsa mult mai mare, ceea ce, evident, legiuitorul nu a avut in intenţie.
Aşadar, pentru considerentele arătate instanţa a constatat că sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu şi că aceasta există independent de infracţiunea de conflict de interese, motiv pentru care instanţa a respins cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpat, prin apărător ales.
Procedând la individualizarea pedepselor pe care le va stabili pentru fiecare infracţiune săvârşită de inculpat, instanţa a avut în vedere criteriile generale prevăzute de art. 74 C. pen., privind gravitatea infracţiunilor săvârşite şi periculozitatea infractorului.
Instanţa a avut în vedere totodată dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 254/2013, potrivit cărora scopul executării pedepselor este prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni, iar prin executarea pedepselor se urmăreşte formarea unei atitudini corecte faţă de ordinea de drept, faţă de regulile de convieţuire socială şi faţă de muncă, în vederea reintegrării în societate a deţinuţilor sau persoanelor internate.
Împotriva acestei sentinţe au declarat apeluri inculpatul D.N.R. şi Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Alba Iulia.
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Alba Iulia a criticat hotărârea primei instanţe ca nelegală şi netemeinică sub aspectul greşitei soluţionări a laturii civile, respectiv obligarea inculpatului la despăgubiri în cuantumul stabilit de expertiza contabilă şi tratamentul sancţionator aplicat inculpatului, în sensul că instanţa de fond a aplicat acestuia pedepse orientate spre minimul special prevăzut de lege.
Inculpatul D.N.R. a solicitat admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei penale atacate, iar în rejudecare:
- să se constate, în temeiul art. 5 C. pen., ca vechea reglementare este legea penală mai favorabilă, prima instanţă apreciind în mod eronat că noua reglementare îi este mai favorabilă inculpatului
- să se dispună schimbarea încadrării juridice a faptei, în temeiul art. 386 C. proc. pen., din infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. în concurs cu infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 2531 C. pen. în infracţiunea unică de conflict de interese prevăzută şi pedepsită de art. 2531 C. pen.
- a solicitat, în principal, achitarea, în temeiul art. 17 raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., cu motivarea că faptele pentru care inculpatul a fost trimis în judecată nu erau tipice iar în subsidiar a solicitat aplicarea unei pedepse orientate spre minimul special raportat la criteriile generale, cât şi la criteriile speciale de individualizare a pedepsei, cu aplicarea art. 81 şi urm. C. pen.
- a solicitat a se respinge cererea de constituire de parte civilă, cu motivarea că Hotărârea de Consiliu nr. 180/2012 prin care Primăria Municipiului Hunedoara s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 108.351,42 lei este nulă, iar în subsidiar apreciind ca nedovedită constituirea de parte civilă.
Examinând cauza atât prin prisma criticilor invocate, cât şi din oficiu, conform art. 417 alin. (2) C. proc. pen., sub toate aspectele de fapt şi de drept, Înalta Curte constată că apelul declarat de inculpatul D.N.R. este fondat iar apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Alba Iulia este nefondat.
Înalta Curtea reţine că instanţa de fond, în expunerea argumentelor faptice şi juridice ce au condus la pronunţarea soluţiei criticate, a făcut o descriere amănunţită atât a situaţiei de fapt cât şi a temeiurilor de drept pe baza cărora şi-a formulat convingerea cu privire la cauza dedusă judecăţii precum şi a probelor care au fundamentat-o. Astfel, instanţa de fond a făcut o descriere detaliată a situaţiei de fapt, expunând pe larg activitatea infracţională desfăşurată de inculpat cât şi a mijloacelor de probă administrate atât în cursul urmăririi penale cât şi nemijlocit în faţa instanţei şi care au confirmat pe deplin situaţia de fapt expusă în considerentele rechizitoriului.
În ceea ce priveşte întrunirea elementelor constitutive, sub aspectul laturii obiective, infracţiunea de conflict de interese se realizează prin modalităţi alternative fie printr-o acţiune de îndeplinire a unui act, fie prin participarea la luarea unei decizii prin care s-au realizat direct sau indirect un folos patrimonial pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale.
Prin îndeplinirea unui act se înţelege efectuarea oricărui act ce face parte din îndatoririle de serviciu ale subiectului activ, indiferent dacă este vorba de întocmirea unui înscris sau de realizarea unei acţiuni la care acesta este ţinut în virtutea atribuţiilor sale.
Legea nu cere ca îndeplinirea unui act sau luarea unei decizii să fie defectuoasă, astfel încât, pentru incidenţa textului analizat este suficient ca autorul să acţioneze conform atribuţiunilor de serviciu.
În cauză, elementul material al laturii obiective al infracţiunii de conflict de interese s-a realizat prin aceea că inculpatul a dispus în mod nelegal efectuarea de achiziţii publice, printr-un număr de 41 de comenzi emise către SC M.B. SRL Hunedoara, pentru Primăria Municipiului Hunedoara, precum şi efectuarea de achiziţii publice, printr-un număr de 213 de comenzi emise către SC E.C. SRL, pentru Primăria Municipiului Hunedoara, efectuând în mod nelegal plăţi celor două societăţi.
Că a acţionat cu intenţie rezultă din faptul că inculpatul D.N.R., imediat ce a fost ales consilier local în cadrul Consiliului Local al municipiului Hunedoara, în urma alegerilor locale din anul 2008 şi ulterior ce a fost ales în funcţia de viceprimar al municipiului Hunedoara a cesionat părţile sociale soacrei sale, numita A.I. - o parte socială şi soţiei sale, numita C.A.P. - 9 părţi sociale, iar la data de 30 decembrie 2008 A.I. primind şi părţile sociale deţinute de fiica sa C.A.P., devenind astfel asociat şi administrator unic al firmei SC E.C. SRL Hunedoara.
Ulterior, la data de 29 ianuarie 2009 s-a încheiat contractul de furnizare între Primăria Municipiului Hunedoara şi SC E.C. SRL Hunedoara, contract prin care furnizorul s-a obligat să vândă Primăriei Municipiului Hunedoara legume pe o perioadă de 36 luni, produse menţionate în anexa contractului, la preţul menţionat în oferta financiară iar pentru încheierea acestuia nu a fost întocmit dosarul achiziţiei publice.
La data de 18 iunie 2008, administrator unic al SC M.B. SRL Hunedoara, firmă care avea ca obiect de activitate principală hoteluri, era C.A.P., care în septembrie 2008 i-a devenit soţie.
Totdată, în cursul anului 2008, fără a fi delegat de către primarul municipiului Hunedoara şi fără a fi dispusă efectuarea achiziţiei publice de către acesta (în calitatea sa de ordonator de credite), inculpatul a semnat nota justificativă, nedatată, pentru achiziţionarea de către Primăria Municipiului Hunedoara, de produse de panificaţie pentru centrele sociale din cadrul D.A.S. aparţinând Primăriei Municipiului Hunedoara de la SC M.B. SRL.
Infracţiunea se reţine ca fiind săvârşită cu forma de vinovăţie cerută de lege, nu numai când este vorba de intenţie directă, ci şi de intenţie eventuală, fiind suficient ca funcţionarul să ştie că îndeplineşte un act sau participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat un folos pentru persoanele enumerate de lege.
În consecinţă, din ansamblul materialului probator administrat în cauză rezultă că sub aspectul laturii obiective este realizat elementul material al infracţiunii de conflict de interese, materializat în îndeplinirea unor acte şi luare de decizii, pentru efectuarea de către Primăria Municipiului Hunedoara de achiziţii publice de la firmele SC M.B. SRL şi SC E.C. SRL. Înalta Curte reţine că sunt îndeplinite şi celelalte cerinţe, respectiv fapta să fie săvârşită în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, inculpatul având calitatea de viceprimar al municipiului Hunedoara, precum şi cerinţa ca să se realizeze direct sau indirect un folos material pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale, în cauză realizarea unui folos material pentru societăţile aparţinând soţiei şi soacrei sale.
De altfel, în ceea ce priveşte infracţiune de abuz în serviciu sub aspectul laturii obiective este realizat elementul material, respectiv efectuarea fără drept de achiziţii publice de la SC M.B. SRL şi SC E.C. SRL şi efectuarea în mod nelegal de plăţi celor două firme, fiind cauzată o pagubă părţii vătămate municipiul Hunedoara.
Critica apărătorului inculpatului de schimbare a încadrării juridice a faptei, în temeiul art. 386 C. proc. pen., din infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. în concurs cu infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 2531 C. pen. în infracţiunea unică de conflict de interese prevăzută şi pedepsită de art. 2531 C. pen. nu poate fi reţinută. înalta Curta constată că între cele două infracţiuni există diferenţe, cea mai importată fiind dată de urmare imediată a infracţiunilor, respectiv pentru infarcţiunea de abuz în serviciu urmarea imediată constă în cauzarea unei pagube, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit iar infracţiunea de conflict interese presupune favorizarea rudelor sau persoanelor cu care acesta a avut raporturi comerciale şi prin aceasta crearea unei stări de pericol pentru relaţiile sociale a căror normală desfăşurare impune buna şi corecta desfăşurare a activităţii funcţionarului public.
Critica Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie -D.N.A. - Serviciul Teritorial Alba Iulia, în sensul greşitei soluţionări a laturii civile, respectiv obligarea inculpatului la despăgubiri în cuantumul stabilit de expertiza contabilă nu poate fi primită.
Înalta Curte reţine că la data de 14 noiembrie 2012 prima instanţă a dispus efectuarea unei expertize tehnice contabile. Totodată, raportat la împrejurarea că expertul care a întocmit raportul de expertiză în cauză nu a răspuns în mod concludent la unele obiective propuse s-a dispus la termenul din 4 iunie 2013 efectuarea unui nou raport de expertiză contabilă, iar la termenul din 26 februarie 2014 a fost depus raportul de nouă expertiză contabilă. în consecinţă, prima instanţă, în mod corect, a obligat pe inculpatul D.N.R. să-i plătească părţii civile Municipiul Hunedoara suma de 107.970,22 lei reprezentând despăgubiri materiale, potrivit expertizei contabile efectuate în cauză.
Înalta Curte constată că apelul inculpatului D.N.R. este fondat doar sub aspectul că legea mai favorabilă aplicabilă este legea veche.
Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Noul C. pen. în cazul în care de la săvârşirea infracţiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.
Este de precizat că problema se pune în situaţia în care fapta comisă este prevăzută ca infracţiune şi în legea nouă, existând continuitate sub aspectul incriminării, precum şi atunci când fapta respectivă a fost săvârşită în întregime sub imperiul legii vechi.
Pentru ca, din mai multe legi penale apărute succesiv în raport cu timpul săvârşirii unei infracţiuni, să se aleagă legea penală mai favorabilă trebuie să existe anumite criterii, şi anume: legile trebuie să se compare sub aspectul condiţiilor de incriminare a faptei (al conţinutului infracţiunii), al condiţiilor de tragere la răspundere penală, al sancţiunilor şi al altor aspecte asupra cărora au survenit modificări (termenul de prescripţie al răspunderii penale sau al executării pedepsei).
Criteriul sancţiunilor este cel mai important, deoarece orice proces penal, de cele mai multe ori, se finalizează cu aplicarea unor sancţiuni penale care dacă este mai blândă, mai uşoară va imprima acelaşi caracter legii care o prevede.
Dintre sancţiunile de drept penal aplicabile, pedepsele principale şi pedepsele complementare dau conţinut evaluării situaţiei mai favorabile.
Compararea legilor nu se reduce numai la observarea limitelor de pedeapsă din normele incriminatorii ci presupune, în plus, examinarea tuturor reglementărilor privitoare la pedeapsă şi la mijloacele legale de individualizare a ei. Astfel, trebuie avute în vedere şi cauzele de modificare a pedepsei (de atenuare sau de agravare), precum şi circumstanţele atenuante sau agravante.
Ca urmare, examinând cauza din această perspectivă şi realizând o comparare a prevederilor din ambele Coduri în raport cu fiecare criteriu de determinare (condiţii de incriminare, de tragere la răspundere penală şi de sancţionare), Înalta Curte constată că, dintre cele două legi penale succesive, cea care conduce, în concret, la un rezultat mai avantajos pentru inculpat este C. pen. anterior, privit atât prin raportare la fiecare instituţie de drept penal aplicabilă în speţă, cât şi în urma aprecierii globale a acestora şi a evaluării, în ansamblul lor, a tuturor dispoziţiilor incidente în cauza dedusă judecăţii.
Astfel, art. 2531 C. pen. din 1969 - Conflictul de interese-prevede: „Fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani şi interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie publică pe durată maximă."
Art. 301 C. pen. în vigoare - Conflictul de interese, prevede: „Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică."
Astfel, inculpatul D.N.R. a fost trimis în judecată pentru comiterea infracţiunii de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969, fiind sancţionată cu pedeapsa închisorii de la 6 luni la 5 de ani, însă, în noua reglementare, respectiv art. 301, limita minimă a pedepsei a fost majorată la 1 an închisoare, situaţie în care C. pen. anterior apare ca fiind mai favorabil inculpatului, prevăzând un minim al pedepsei mai redus decât cel stabilit de legea în vigoare.
Art. 248 C. pen. din 1969 - Abuzul în serviciu contra intereselor publice, prevede: „Fapta funcţionarului public, care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani."
Art. 297 alin. (1) C. pen. în vigoare - Abuzul în serviciu, prevede: „Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică."
Acelaşi raţionament este valabil şi în ceea ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prev. de art. 248 C. pen.(1969), sancţionată cu pedeapsa închisorii de la 6 luni la 5 ani, ce îşi găseşte corespondent în noul C. pen. în art. 297 alin. (1), fiind pedepsită cu închisoarea de la 2 la 7 ani. în plus, în cazul acestei infracţiuni, Legea nr. 286/2009 privind C. pen. a introdus modificări sub aspectul conţinutului constitutiv, instituind condiţii de incriminare mai puţin restrictive atât cu privire la subiectul pasiv al acesteia (o persoană juridică de drept privat sau de drept public, în timp ce, în vechea reglementare, subiectul pasiv al infracţiunii de abuz în servicu contra intereselor publice trebuia să fie o persoană juridică de drept public sau de interes public), cât şi sub aspectul urmării imediate (care, potrivit art. 297 alin. (1) C. pen., constă în cauzarea unei pagube sau a unei vătămări a drepturilor sau intereslor legitime ale unei persoane juridice, spre deosebire de C. pen. anterior, care prevedea, alternativ cu producerea unei pagube, cauzarea unei tulburări însemnate bunului mers al unui organ sau al unei instituţii de stat ori unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145).
Referitor la sancţionarea infracţiunii continuate, se observă că ambele legi penale succesive reglementează, în acest caz, stabilirea pedepsei în limitele prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită, precum şi posibilitatea aplicării unui spor facultativ, dacă se apreciază că maximul pedepsei este neîndestulător.
De altfel, legea anterioară apare ca fiind mai favorabilă şi din perspectiva tratamentului penal al pluralităţii de infracţiuni sub forma concursului, constând în cumulul juridic cu spor facultativ (art. 34 C. pen. 1969), spre deosebire de legea nouă, care prevede cumulul juridic cu spor fix şi obligatoriu (art. 39 C. pen.).
Având în vedere toate aceste aspecte, Înalta Curte constată că legea care conduce, în concret, la un rezultat mai blând pentru inculpatul D.N.R. este C. pen. anterior care, în ansamblul dispoziţiilor sale, raportat la condiţiile de incriminare şi de sancţionare a faptelor ce formează obiectul acuzaţiei penale, precum şi la instituţiile incidente în cauză şi care influenţează răspunderea penală a apelantului, crează acestuia o situaţie mai avantajoasă.
În consecinţă, Înalta Curte va admite apelul declarat de inculpatul D.N.R. împotriva sentinţei penale nr. 100 din 6 iunie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia penală şi pentru cauze cu minori.
Va desfiinţa în parte sentinţa penală atacată numai în ceea ce priveşte aplicarea art. 5 C. pen. şi rejudecând în aceste limite:
În baza art. 2531 C. pen. anterior cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior va aplica inculpatului D.N.R. pedeapsa de 1 an şi 6 luni închisoare pentru infracţiunea de conflict de interese în formă continuată.
În baza art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 C. pen. anterior cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior va aplica aceluiaşi inculpat pedeapsa de 3 ani închisoare pentru infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice în formă continuată.
Conform art. 33-34 C. pen. anterior, va contopi pedepsele, inculpatul urmând să execute pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare.
Va face aplicarea art. 71, 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi c) C. pen. anterior.
Va menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei penale care nu sunt contrare prezentei hotărâri.
Va constata că inculpatul D.N.R. este în stare de deţinere în altă cauză.
Va respinge ca nefondat apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Alba Iulia împotriva aceleiaşi sentinţe.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
I. Admite apelul declarat de inculpatul D.N.R. împotriva sentinţei penale nr. 100/2014 din 6 iunie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia penală şi pentru cauze cu minori.
Desfiinţează în parte sentinţa penală atacată numai în ceea ce priveşte aplicarea art. 5 C. pen. şi rejudecând în aceste limite:
În baza art. 2531 C. pen. anterior cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior aplică inculpatului D.N.R. pedeapsa de 1 an şi 6 luni închisoare pentru infracţiunea de conflict de interese în formă continuată.
În baza art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 C. pen. anterior cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior aplică aceluiaşi inculpat pedeapsa de 3 ani închisoare pentru infracţiunea de abuz în serciviu contra intereselor publice în formă continuată.
Conform art. 33-34 C. pen. anterior, contopeşte pedepsele, inculpatul urmând să execute pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare.
Face aplicarea art. 71, 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi c) C. pen. anterior.
II. Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei penale care nu sunt contrare prezentei hotărâri.
Constată că inculpatul D.N.R. este în stare de deţinere în altă cauză.
III. Respinge ca nefondat apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Alba lulia împotriva aceleiaşi sentinţe.
IV. Cheltuielile judiciare ocazionate cu soluţionarea apelurilor declarate inculpat şi de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Alba lulia rămân în sarcina statului.
Onorariul apărătorului desemnat din oficiu, în sumă de 50 lei, se plăteşte din fondul Ministerului Justiţiei.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, azi, 15 decembrie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 426/2014. Penal. Infracţiuni de corupţie... | ICCJ. Decizia nr. 481/2014. Penal → |
|---|
