Abuz în serviciu contra intereselor persoanelor (art.246 cod penal). Decizia 86/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA PENALĂ, CAUZE MINORI SI FAMILIE
Dosar nr-
DECIZIA PENALĂ NR.86/2009
Ședința publică de la 5 FEBRUARIE 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Adrian Bogdan
JUDECĂTOR 2: Ștefan Nimineț
JUDECĂTOR 3: Dumitru Pocovnicu
GREFIER - - -
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Tribunalul Bacău
Reprezentat legal prin procuror
*******
La ordine a venit spre recursul formulat de inculpata, împotriva deciziei penale nr.397/A din 09.10.2008, pronunțată de Tribunalul Bacău.
Dezbaterile în prezenta cauză s-au desfășurat în conformitate cu dispozițiile art.304 pr.penală în sensul că au fost înregistrate cu ajutorul calculatorului pe suport magnetic.
La apelul nominal făcut în ședință publică s-a prezentat av.ales pentru recurenta inculpată și av.ales pentru intimata parte civilă Asociația de proprietari nr.112
Procedura de citare a fost legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral al cauzei, după care:
Av. depune chitanța seria - nr.- din 4.02.2009 eliberată de CEC BANK - Sucursala
Nemaifiind cereri de formulat, curtea, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri.
Avocat, în susținerea orală arată că motivele de recurs au fost depuse la termenul anterior, iar față de noua situație în care prejudiciul a fost achitat în totalitate - măsura asiguratorie dispusă la urmărirea penală împotriva inculpatului a rămas fără obiect.
În consecință solicită admiterea recursului, casarea deciziei recurate, reținerea cauzei spre rejudecare și ridicarea sechestrului asigurator instituit în cursul urmăririi penale prin ordonanța nr.17.10.2002 asupra bunului imobil proprietatea inculpatei.
De asemenea, arată că nu solicită cheltuieli de judecată.
Avocat solicită admiterea recursului în ce privește latura civilă, având în vedere că prejudiciul a fost achitat, iar ridicarea măsurii asiguratorie este întemeiată.
De asemenea, solicită plata cheltuielilor judiciare - depunând în acest sens la dosar copia chitanțelor nr.95 și 86.
Reprezentantul parchetului, având cuvântul solicită admiterea recursului, casarea deciziei recurate cu privire la latura civilă și ridicarea sechestrului asigurator instituit în timpul urmăririi penale.
CURTEA
- deliberând -
Asupra recursului penal de față constată următoarele:
Prin sentința penală nr. 650/1.04.2008 a Judecătoriei Bacău pronunțată în dosar nr. 2696/2007 s-a dispus în baza art. 334Cproc.penala schimbarea încadrării juridice a faptei din infracțiunea prev. de art.246 Cod penal in forma continuata in concurs real de 5 infracțiuni prev. de art.246 Cod penal cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal.
In baza art. 246 Cod penal, a fost condamnată inculpata, fiica lui si, ns. la 03.09.1962, domiciliata in B,-,. B,. 13,. -, la pedeapsa de6 luni închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de "abuz in serviciu contra intereselor persoanelor" (act de sesizare pct.d- plata fictiva către SC. SRL. S).
In baza art. 81.penal s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei pe o durata de 2 ani si 6 luni, reprezentând termen de încercare, stabilit in condițiile art.82 Cod penal.
In baza art. 359.proc.penala s-a atras atenția inculpatei asupra prev. art. 83. penal, a căror nerespectare are ca urmare revocarea suspendării.
In baza art.11 pct.2 lit.a rap. la art.10 lit.d Cod procedură penala a fost achitată aceeași inculpata pentru săvârșirea a patru infracțiuni de abuz în serviciu, prev. de art. 246 Cod penal (act sesizare pct.a -plata fără aprobare a unor salarii in suma de 9.977,40lei, pct.b- schimbare formă încadrare în muncă, pct.c- plata taxe și impozite majorate, pct.d- plăți nelegale către SC. SRL. pct.e- calculare nejustificată a penalităților de întârziere în suma de 16.292,8629lei).
În baza art 14, 346.proc.penală raportat la art. 998 si urm. civil a fost admisă în parte acțiunea civilă si obligată inculpata la plata sumei de 821 lei, daune materiale către partea civila Asociația de proprietari nr. 112
In baza art.357 alin.2 pct 5 Cod proc. penală, a fost menținut sechestru asigurator instituit de organele de politie, până la achitarea daunelor.
S- luat act că inculpata a avut avocat ales.
In baza art.191 alin. 1 Cod proc. penala a fost obligată inculpata la plata cheltuielilor judiciare către stat în sumă de 300 lei și în baza art. 192 alin. 2 Cod proc. penala 200lei rămân în sarcina statului.
Pentru a pronunța această sentințe instanța de fond a avut în vedere următoarea situație de fapt:
In perioada 01.01.1999-31.12.2000 inculpata a îndeplinit funcția de administrator în cadrul Asociației de proprietari nr.112 B, înființată prin încheierea judecătorească din 17.03.2000. Conform statutului acestei asociații, inculpatei îi revenea ca atribuții de serviciu gestionarea patrimoniului și activității financiar - contabile, controlul gestiunii urmând a se face printr-o forma adoptată de către Comitetul executiv al Asociației de proprietari.
Conform statului Asociației de proprietari, Adunarea Generala avea următoarele competențe: adoptarea și amendarea bugetului de venituri și cheltuieli, modul de folosire a mijloacelor bănești, sumele până la care Comitetul executiv poate angaja în numele asociației și limita maximă sau cuantumul sumelor ce se pot reține în casa proprie pentru efectuarea plăților curente (plafonul de casa), stabilirea cuantumului salariilor, indemnizațiilor și premiilor pentru personalul încadrat, acordarea unor drepturi bănești membrilor asociației aleși sau nu în structura organizatorică a asociației, stabilește termenul și forma de plata a cotelor de contribuții a membrilor asociației, validează sistemul de penalizări stabilite în prealabil de Comitetul executive al asociației.
În sarcina inculpatei s-a reținut prin rechizitoriu, în principal, următoarele:
a) plata unor salarii și indemnizații majorate față de cuantumul aprobat inițial de către Adunarea Generala din 24.10.1998;
b) schimbarea formei inițiale de încadrare în munca, pentru sine și pentru sora sa, respectiv din convenții civile în contract individual de munca;
c) plata unor taxe, impozite și contribuții față de bugetul de stat și bugetul fondurilor speciale, mai mari, motivat de cele două masuri prezentate mai sus;
Insă se poate observa din probele administrate că ridicarea unor retribuții majorate de către inculpată și sora, martora, și plata implicit și a unor contribuții majorate la bugetul de stat, chiar dacă nu se poate dovedi că au fost aprobate de către Adunarea generala, însă au fost aprobate în Comitetul Executiv al Asociație de proprietari nr.112, astfel ca luare acestei hotărâri nu poate fi imputată inculpatei, aceasta neavând calitatea să infirme sau să aprecieze ca nelegale/nestatutare hotărârile acestui organ de conducere colectiv. In consecință, plata acestor majorări nu poate fi considerată ca fiind abuzivă din perspectiva atribuțiilor de serviciu ce-i reveneau inculpatei cf. statutului asociației de proprietari.
d) angajarea unor lucrări de deratizare, dezinsecție și reparații și plata acestora fără să fie respectate condițiile legale de obținere a ofertelor, negocierea prețurilor fără să existe rapoarte de necesitate sau procese verbale de recepție a lucrărilor.
Din probele administrate a reieșit că această faptă se referă la serviciile prestate de către doua societăți comerciale, respectiv SC. SRL. si SC. SRL.
Față de prima societate, din înscrisurile de la fl. 58-74 s-a constatat că s-au emis facturi fiscale pt. plata c/v serviciilor, nerealizarea în fapt a acestor servicii nefiind dovedită cu certitudine, proba cu martori nefiind suficientă și concludentă, cu atât mai mult cu cât exista și un proces verbal încheiat chiar de către asociația de proprietari cu această firmă (fl. 284-286 ). In consecință, nu se poate reține o vătămare a intereselor membrilor asociației de proprietari prin activitatea de administrator a inculpatei în legătură cu activitatea prestată de SC. SRL.
Insă în ceea ce privește SC. SRL. S, din probele administrate (fl.132 ) reiese că această societate nu este înregistrată la ORC. S deci plata a fost fictivă, pentru un serviciu nereal (fl.70,75 ), producând astfel o vătămare a intereselor membrilor asociației, această faptă întrunind elementele constitutive al infracțiunii prevăzute de art. 246 Cod penal, pentru care inculpata a fost condamnată.
e) calcularea în mod eronat, nejustificat și includerea în cheltuielile de întreținere a unor penalități de întârziere în sumă de 162.928.629lei rol, crescând astfel datoriile proprietarilor.
Din probele administrate în cauza, inclusiv din expertiza contabilă, nu reiese că penalitățile chiar dacă au fost calculate în procente mai mari, au fost și încasate (în acest sens declarația martorului -fl.45du.p. ), iar în alte cazuri au fost compensate cu datoriile ulterioare la întreținere ale proprietarilor, astfel că inculpata prin activitatea sa de administrator nu adus atingere intereselor persoanelor, în speță proprietarii din Asociația 112. Mai mult, nici unul din martorii audiați-membrii/proprietari în Asociația 112 -nu se declara prejudiciați în vreun fel prin activitatea inculpatei, astfel că nu sunt îndeplinite elementele constitutive sub aspect material ale infracțiunii prev de art. 246 Cod penal.
Având în vedere perioada lunga de timp în care s-au desfășurat acțiunile incriminate și diversitatea acestora, descrise mai sus la pct a-e) instanța a apreciat că faptele nu au fost săvârșite în baza aceleeași rezoluții infracționale, motiv pentru care a dispus în baza art.334Cproc.penala schimbarea încadrării juridice a faptei, din infracțiune unica prev. de art.246 Cod penal în formă continuată în concurs real de 5 infracțiuni prev. de art. 246 Cod penal cu aplicarea art. 33 lit. a Cod penal.
Față de cele arătate anterior, ținând cont și de dispozițiile art.246C.penal, instanța urmează să condamne pe inculpată la o pedeapsă cu închisoare orientată spre minimul special, de 6 luni respectiv, pentru săvârșirea infracțiunii de infracțiunii de "abuz in serviciu contra intereselor persoanelor" (act de sesizare pct.d- plata fictiva către SC. SRL.S).
La individualizarea pedepsei ce a fost aplicată inculpatului instanța a avut în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de art.72 Cod penal, anume limitele de pedeapsa prevăzute de lege, gradul de pericol social generic și concret al faptelor, împrejurările concrete ale săvârșirii acestora, dar și datele personale ale inculpatei, aceasta nefiind cunoscută cu antecedente penale.
Instanța a apreciat, în baza acelorași criterii, că scopul prevăzut de art.52 Cod penal, poate fi atins în privința inculpatei și fără executarea efectiva a pedepsei și, având în vedere că sunt întrunite și condițiile prevăzute de art. 81.penal, a dispus suspendarea condiționata a executării pedepselor pe o durata 2 ani si 6 luni, reprezentând termen de încercare, stabilit în condițiile art. 82 Cod penal iar în baza art. 359.proc.penală a atras atenția inculpatului asupra prev. art. 83. penal, a căror nerespectare are ca urmare revocarea suspendării.
Având în vedere că săvârșirea faptei s-a consumat înainte de 12 iulie 2006, când au intrat în vigoare prev. Lg. 256/2006 privind modificarea Codului penal, legea veche fiind mai favorabilă, instanța nu a aplicat art.71 alin.2 și 5 Cod penal. Sub aspectul laturii civile, având în vedere înscrisurile depuse în dosarul de urmărire penală și raportul de expertiza contabilă, instanța a apreciat îndeplinite condițiile răspunderii civile delictuale prev. de art.998 cod civil și în consecință în temeiul art.14 si 346 Cod proc.penala, a admis în parte acțiunea civilă și a obligat inculpata la plata sumei de 821 lei, daune materiale către partea civila Asociația de proprietari nr.112
In baza art. 357 alin. 2 pct. 5 Cod proc. penala, a fost menținut sechestru asigurator instituit de organele de politie, până la achitarea daunelor.
Pentru considerentele mai sus prezentate instanța, în baza art. 11 pct. 2 lit. a rap. la art.10 lit. d Cod proc penala, achitat aceeași inculpată pentru săvârșirea a patru infracțiuni de abuz în serviciu, prev de art. 246 Cod penal (act sesizare pct.a -plata fără aprobare a unor salarii în sumă de 9.977,40lei, pct. b- schimbare formă încadrare în muncă, pct.c-plata taxe și impozite majorate, pct.d-plăți nelegale către SC. SRL. pct.e-calculare nejustificată a penalităților de întârziere în suma de 16.292,8629lei).
Împotriva acestei sentințe a declarat apel în termen legal Parchetul de pe lângă Judecătoria Bacău și inculpata. Parchetul de pe lângă Judecătoria Bacăua criticat soluția primei instanțe sub aspectul schimbări a încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatei prin actul de sesizare al instanței, omisiunea aplicării dispozițiilor art. 1 din Legea 543/2002 și netemeinicia achitării inculpatei pentru infracțiunea de abuz în serviciu prev. de art. 246 cod penal și de asemenea nelegalitatea hotărârii cât privește redactarea acesteia peste termenul de 20 zile prevăzut de lege.
La data soluționării apelului reprezentantul parchetului a solicitat instanței să se constate că a intervenit prescripția răspunderii penale cât privește pe inculpata.
Apelanta inculpată a solicitat în principal pe latură penală să se constate că a intervenit prescripția răspunderii penale iar pe fondul cauzei în cazul în care nu se ia în considerare acest aspect să se dispună achitarea inculpatei conform art. 10 lit. a cod pr. penală întrucât fapta nu există.
Cât privește latura civilă s-a solicitat respingerea pretențiilor civile ca nedovedite și neîntemeiate și ridicarea sechestrului asigurător.
Tribunalul analizând actele și lucrările dosarului prin prisma motivelor invocate precum și din oficiu a apreciat că apelurile declarate sunt fondate pentru considerentele ce vor fi expuse;
Instanța de fond în mod greșit a dispus conform dispozițiilor art. 334 cpp schimbarea încadrării juridice a faptei din infracțiunea prev. de art. 246 cod penal în formă continuată în concurs real de infracțiuni prevăzute de art. 246 cod penal cu aplicarea art. 33 lit. a cod penal.
Schimbarea de încadrare juridică dispusă de instanță nu se impunea având în vedere că din întreg materialul probator a rezultat că fapta inculpatei, care în perioada 01.01.1999-31.12.2000, în care a îndeplinit funcția de administrator la Asociația de proprietari nr. 112 B, și-a îndeplinit defectuos atribuțiile de serviciu, săvârșind numeroase abuzuri ce au avut ca rezultat prejudicierea materială a asociației, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă continuată prev. de art. 246 cod penal cu aplicarea art. 41 alin. 2 cod penal și nu pe cele a 5 infracțiuni prev. de art. 246 cod penal cu aplicarea art. 33 lit. a cod penal, deci în concurs real așa încât încadrarea juridică corectă este cea dată prin rechizitoriu.
Analizând perioada în care au fost comise faptele s-a reținut în sarcina inculpatei, 1.01.1999-31.12.2000, tribunalul a apreciat în consens cu reprezentantul parchetului și apărătorul inculpatei că în cauză s-a împlinit termenul de prescripție specială prev. de art. 121, 124 cod penal care înlătură răspunderea penală a inculpatei, așa încât în temeiul art. 11 pct. 2 lit. b raportat la art. 10 lit.g cod pr. penală va înceta procesul penal pornit împotriva inculpatei, pentru art. 246 cod penal cu aplicarea art. 41 al. 2 cod penal întrucât a intervenit prescripția răspunderii penale.
Față de aplicarea dispozițiilor art. 121, 124 cod penal, tribunalul a apreciat că în cauză nu se mai impune analizarea celorlalte motive, respectiv cele privind neaplicarea dispozițiilor art. 1 din Legea 543/2002 care nu-și mai găsesc aplicabilitatea și de asemenea netemeinicia achitării invocată în cauză care de altfel, nici nu a mai fost susținută de reprezentantul parchetului față de situația juridică nou ivită și invocată de ambele părți.
Cât privește nelegalitatea hotărârii sub aspectul nemotivării acesteia în termenul legal prevăzut de lege, acesta nu poate fi luat în considerare, motivarea unei hotărâri în termen de 20 de zile, este un termen de recomandare, care nu atrage vreo nulitate sau nelegalitate a hotărârii.
De asemenea, nici motivele prin care s-a solicitat achitarea inculpatei conform art. 10 lit. a cod pr. penală nu subzistă față de faptul că în speță a intervenit o cauză care înlătură răspunderea penală.
Cât privește solicitarea respingerii pretențiilor civile și ridicarea sechestrului asigurător pe motiv că acestea sunt nefondate, tribunalul a apreciat că în cauză instanța de fond a apreciat în mod corect că sunt întrunite condițiile răspunderi civile delictuale, mai mult decât atât ele subzistă și în prezent, au fost deplin dovedite iar cuantumul acestora chiar dacă nu este foarte ridicat nu justifică ridicarea măsurii sechestrului asigurător solicitată de inculpată prin apărător; această măsură a fost dispusă în vederea garantării pagubei pentru care nu s-a depus nici una de diligențe până în prezent și doar pe o cotă parte a imobilului așa încât valoarea prejudiciului cauzat nu este disproporțională cu măsura dispusă în cauză.
Pentru aceste considerente prin decizia penală nr. 397/A din 9.10.2008 pronunțata de Tribunalul Bacăus -a dispus în temeiul art. 379 pct. 2 lit. a cpp admiterea apelurilor formulate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Bacău și inculpata împotriva sent. penale nr. 650/1.04.2008 pronunțată de Judecătoria Bacău în ds. penal - în ceea ce privește latura penală a cauzei.
A fost desființată sentința penală apelată sub aspectul arătat.
S-a reținut cauza spre rejudecare și în fond:
În temeiul art. 11 pct. 2 lit. b rap. la art. 10 lit. g cpp a încetat procesul penal pornit împotriva inc. cu data cunoscute, pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 246 cp cu aplicarea art. 41 al. 2 cod penal, întrucât a intervenit prescripția răspunderii penale.
S-au menținut celelalte dispoziții ale sentinței apelate.
S-a constatat că inculpata a fost asistată de apărător ales.
În temeiul art. 192 al. 3 cod pr. penală cheltuielile avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.
II. În temeiul art. 379 pct. 1 lit. b cod pr. penală s-a respins ca nefondat apelul formulat de apelanta arte civilă Asociația de Proprietari nr. 112 împotriva aceleiași sentințe.
În temeiul art. 192 al. 2 cod pr. penală a fost obligat apelantul la 50 ron cheltuieli judiciare avansate de stat.
Împotriva deciziei penale mai sus menționate a declarat recurs în termen legal inculpata care vizează latura civilă a cauzei.
La termenul de judecată din data de 5.02.2009, inculpata prin apărătorul ales a făcut dovada achitării prejudiciului către partea civilă Asociația de proprietari nr.112 B, motiv pentru care solicită ridicarea sechestrului asigurator dispus în cursul urmăririi urmăririi penale asupra unui bun imobil proprietatea acesteia.
Analizând decizia penală recurată, din oficiu în limitele cazurilor de casare prev. de art.385/9 al.3 Cpp, Curtea constată că recursul inculpatei este fondat.
Prin ordonanța din 17.10.2002,organul de urmărire penală,în vederea acoperirii despăgubirilor către partea civile, a dispus instituirea sechestrului asigurator asupra unui bun imobil proprietatea inculpatei, respectiv un apartament situat în B,-/B/13.
La termenul de judecată din data de 5.02.2009, inculpata prin apărătorul ales a făcut dovada achitării prejudiciului către partea civilă Asociația de proprietari nr.112 B, depunând la dosarul cauzei recipisa de consemnare a sumei de 821 lei la CEC Bank, ce reprezintă prejudiciul produs prin săvârșirea infracțiunii.
Având în vedere că paguba produsă prin faptele săvârșite a fost reparată în totalitate,Curtea constată că nu se mai justifică menținerea măsurii asiguratorii a indisponibilizării bunurilor ce aparțin inculpatei.
În atare situație,Curtea va admite recursul formulat, va casa în parte decizia penală recurată și sentința nr. 650 din 1.04.2008 a Judecătoriei Bacău.
În rejudecare va constata că inculpata a achitat părții civile Asociația de proprietari nr.112 B, prejudiciul în sumă de 821 lei, produs prin săvârșirea infracțiunii și va dispune ridicarea sechestrului asigurator instituit în cursul urmăririi penale prin ordonanța din 17.10.2002 asupra bunului imobil proprietatea inculpatei.
Va menține celelalte dispoziții ale deciziei recurate și ale sentinței primei instanțe.
Având în vedere că intimata parte civilă a fost reprezentată în recurs de un apărător ales, inculpata având o culpă procesuală, urmează a fi obligată să suporte cheltuielile judiciare făcute de către aceasta, reprezentând onorariul de avocat.
Văzând și dispozițiile art.192 al.3 proc.pen.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
În baza art.385/15 pct.2 lit.d Cod pr.penală admite recursul declarat de inculpata, împotriva deciziei penale nr.397/A din 09.10.2008 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr- numai cu privire la latura civilă a cauzei.
Casează în parte decizia penală recurată și sentința nr.650 din 1.04.2008 a Judecătoriei Bacău.
Reține cauza spre rejudecare și în fond:
Constată că inculpata a achitat părții civile Asociația de proprietari nr.112 B, prejudiciul în sumă de 821 lei, produs prin săvârșirea infracțiunii.
Dispune ridicarea sechestrului asigurator instituit în cursul urmăririi penale prin ordonanța nr.17.10.2002 asupra bunului imobil proprietatea inculpatei.
Menține celelalte dispoziții ale deciziei recurate și ale sentinței penale nr.650/1.04.2008 pronunțată de Judecătoria Bacău.
Constată că intimata inculpată a avut apărător ales.
În baza art.193 Cod pr.penală obligă recurenta inculpată să plătească intimatei părți civile Asociația de proprietari nr.112 B suma de 1000 lei cu titlu de cheltuieli judiciare făcute de către aceasta.
În baza art.192 al.3 Cod pr.penală cheltuielile judiciare din recurs rămân în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică azi 5.02.2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI,
- - - -
- -GREFIER,
- -
red.
red. M/ Gh.
red.AB
tehnored.- ex.2
16.02.2009
Președinte:Adrian BogdanJudecători:Adrian Bogdan, Ștefan Nimineț, Dumitru Pocovnicu
