Plangere impotriva rezolutiei procurorului. Sentința 72/2008. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA PENALĂ ȘI DE MINORI
DOSAR NR-
SENTINȚA PENALĂ NR. 72/2008
Ședința publică din 18 iunie 2008
Instanța compusă din:
PREȘEDINTE: Luminița Hanzer judecător
GREFIER: - -
Parchetul de pe lângă Curtea de APEL CLUJ reprezentat prin
PROCUROR:
S-a luat spre examinare plângerea formulată de petentul G împotriva rezoluției de neîncepere a urmăririi penale din 06.03.2008 a Parchetului de pe lângă Curtea de APEL CLUJ, dată în dosar nr.352/P/2007.
La apelul nominal făcut în cauză se prezintă petentul, lipsă fiind intimatul.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care se constată că a fost acvirat dosarul nr.2174/2004 al Judecătoriei Zalău, solicitat acestei instanțe la termenul anterior.
Nefiind cereri de formulat ori excepții de ridicat, instanța acordă cuvântul pentru susținerea plângerii.
Petentul susține plângerea așa cum a fost formulată, solicitând admiterea plângerii, desființarea rezoluțiilor pronunțate de procuror și trimiterea cauzei la Parchetul de pe lângă Curtea de APEL CLUJ în vederea începerii urmăririi penale față de făptuitor pentru comiterea infracțiunilor de evaziune fiscală și abuz în serviciu contra intereselor persoanelor. Arată că s-a formulat împotriva sa în anul 2003 o plângere pentru săvârșirea infracțiunii de tulburare de posesie, fiind fixat primul termen de judecată la 5 ianuarie 2004 la Judecătoria Zalău. S-a prezentat la proces la data stabilită și a constatat că dosarul fusese repartizat unui anumit complet. A studiat dosarul înainte de a intra instanța, iar la dosar a constatat că nu exista nicio delegație la apărător. Înainte de a se striga cauza, făptuitorul a luat dosarul și împreună cu petentele l-a transportat în altă sală, la un alt complet. În cauză s-au tot acordat termene, unul din acestea fiind cel din 25.08.2004. Deoarece la 20.08.2004 unul din copiii lui avea nuntă, a depus la dosar o cerere de amânare, dar ulterior nu a mai fost citat, constatând că a fost condamnat la pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare cu suspendare. A atacat hotărârea de condamnare la Curtea de APEL CLUJ, care a admis recursul și a dispus rejudecarea cauzei, în final fiind condamnat la amendă penală și obligarea unor sume către petente. Ulterior, a aflat că petentele au plătit avocatului suma de 30 milioane lei pentru a le asigura apărarea, dar din actele existente la dosar rezultă că s-a plătit doar suma de 1 milion lei, apreciind că intimatul se face vinovat de săvârșirea infracțiunilor de evaziune fiscală și abuz în serviciu contra intereselor persoanelor. În concluzie, solicită admiterea plângerii și obligarea intimatului la plata sumei de 300 milioane lei vechi cu titlu de daune morale pentru drumurile făcute și pentru decesul soției sale, care apreciază că se datorează acestuia.
Reprezentanta Parchetului solicită respingerea plângerii formulate de petent ca nefondată și menținerea ca legale și temeinice a rezoluțiilor pronunțate în cauză. S-au efectuat cercetări împotriva avocatului pentru abuz în serviciu și evaziune fiscală, acuzațiile aduse de petent nefiind dovedite. Cele două rezoluții atacate se bazează pe un probatoriu complet administrat în cauză. În speță nu există probe că s-a săvârșit infracțiunea de evaziune fiscală, din cheltuielile făcute de părți numai 1 milion a revenit avocatului, iar pentru restul nu s-a făcut dovada că a fost încasată de avocat. În ce privește infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, subiectul activ trebuie să aibă calitatea de funcționar, ceea ce nu este cazul avocaților care exercită o profesie liberală, astfel că nu se poare reține nici această infracțiune. În concluzie, rezoluțiile atacate sunt legale și temeinice, solicitând respingerea plângerii ca nefondată și obligarea petentului la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat.
CURTEA
Deliberând reține că prin plângerea adresată în data de 25.09.2007 Parchetului de pe lângă Curtea de APEL CLUJ petentul Gas olicitat trimiterea în judecată în urma efectuării urmăririi penale a numitului, avocat în cadrul Baroului S, pentru comiterea infracțiunilor de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prev. și ped. de art.246 pen. și evaziune ficală prev. și ped. de art. 9 pct. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005.
Plângerea a fost motivată arătându-se că făptuitorul a acordat asistență juridică numitelor și (în prezent decedată) în cauza nr. 2174/2004 a Judecătoriei Zalău, atât la judecata în fond, cât și în căile e atac, persoane cu care petentul a avut mai multe litigii, că în mod inexplicabil făptuitorul a determinat schimbarea completului de judecată a cauzei nr. 2174/2004 a Judecătoriei Zalău și că, deși a susținut încasarea unui norariu avocațial în sumă de 30.000.000 lei vechi pe parcursul judecării cauzei și s-a dispus de către instanță obligarea sa la plata acestei sume către susnumitele, la dosarul cauzei nu există decât o chitanță doveditoare a încasării unui onorariu în sumă de 1.000.000 lei vechi.
Prin rezoluția nr. 352/P/2007 din 6.03.2008 Parchetul de pe lângă Curtea de APEL CLUJa dispus neînceperea urmăririi penale în cauză în temeiul art. 228 al. 1 și art. 10 lit. d proc.pen. cu motivarea că avocatul nu poate fi subiect activ al infracțiunii prev. de art. 246.pen. deoarece nu are calitatea de funcționar, făptuitorul exercitând o profesie liberală, iar la dosarul cauzei există acte care dovedesc toate cheltuielile efectuate de numitele și ceea ce a condus la concluzia că nu există date sau indicii ale comiterii infracțiunii de evaziune fiscală.
Împotriva rezoluției rezoluția nr. 352/P/2007 din 6.03.2008 a Parchetului de pe lângă Curtea de APEL CLUJ, petentul a formulat plângere la Procurorul general al Parchetului de pe lângă Curtea de APEL CLUJ, iar prin rezoluția nr. 279/II/2/2008 din 7.04.2008 procurorul general a respins plângerea ca neîntemeiată, arătând că din conținutul dosarului nr. 2174/2004 al Judecătoriei Zalău rezultă că nu sunt întemeiate afirmațiile petentului cu privire la sumele încasate de făptuitor de la numitele și, nu există indicii ale comiterii infracțiunii de evaziune fiscală prin neînregistrarea în totalitate a sumelor încasate și nu se impune cercetări suplimentare, iar avocatul nu poate fi subiect al infracțiunii prev. de art. 246.pen. deoarece nu are calitatea de funcționar în sensul art. 147.pen.
Împotriva soluției de neîncepere a urmăririi penale, întemeiată pe art.2781proc.pen. petentul Gaf ormulat plângere potrivit art. 278/1 proc.pen. înregistrată inițial la Parchet de pe lângă Curtea de APEL CLUJ la data de 18.04.2008 și remisă acestei instanțe spre competentă soluționare la data de 22.04.2008.
Petentul a solicitat admiterea plângerii, desființarea rezoluției procurorului și trimiterea cauzei la Parchetul Curții de APEL CLUJ în vederea începerii urmăririi penale, respectiv a efectuării actelor premergătoare sau actelor de urmărire penală conform art. 2781alin. 8 lit. b proc.pen. împotriva numitului, avocat în cadrul Baroului S, pentru comiterea infracțiunilor de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prev.de art.246 pen. și evaziune fiscală cu motivarea că soluția atacată nu se fondează pe probele existente la dosar.
Curtea, examinând plângerea formulată prin prisma motivelor invocate, ajunge la următoarele constatări:
Plângerea adresată instanței de judecată competente, prin care persoana nemulțumită de modul în care a fost soluționată în cadrul Ministerului Public plângerea prevăzută de art.275-278 din Codul d e procedură penală, are, între altele, natura juridică a unei căi de atac și vizează controlul judecătoresc al soluției de neîncepere a urmăririi penale.
Această plângere, astfel cum a fost reglementată prin art.2781din Codul d e procedură penală, de natură a da eficiență dispozițiilor art. 21 din Constituția României și art. 13 din Convenția pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, investește instanța, sub un prim aspect, cu examinarea legalității și temeiniciei rezoluției atacate.
Cum soluționarea plângerii nu a fost reglementată printr-o procedură specială, aceasta este supusă, regimului căilor ordinare de atac și, ca atare, nu are aptitudinea provocării unui control judecătoresc în alte condiții decât cele prevăzute de legea procesual penală.
Rezultă, așadar, că, sesizată cu plângerea menționată, instanța de judecată nu este investită cu atribuții de urmărire penală, așa încât controlul judecătoresc privește exclusiv efectuarea actelor premergătoare sau, după caz, a urmăririi penale, cu respectarea dispozițiilor legii procesuale.
În raport de concluziile pe care această examinare le impune, cu referire la lucrările din dosarul cauzei și a oricăror înscrisuri noi prezentate, instanța de judecată competentă pronunță una din soluțiile prevăzute de art.2781alin.8 din Codul d e procedură penală.
Curtea reține că plângerea petentului este fondată întrucât pentru a se putea verifica legalitatea și temeinicia soluției de netrimitere în judecată, parchetul ar fi trebuit să stabilească situația de fapt exactă (dată, faptă, loc, făptuitor), încadrarea juridică corespunzătoare, dacă sunt sau nu întrunite elementele constitutive ale infracțiunilor reținute și apoi să verifice, în raport de toate aceste date, dacă a intervenit sau nu prescripția răspunderii penale și pentru care fapte anume.
Astfel, conform art. 224.proc.pen. în vederea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare, acte preced începerea urmăririi penale și sunt efectuate anume în vederea acestei începeri.
Examinând dosarul cauzei, se constată că în speță nu s-a efectuat nici un act premergător, nici un act de urmărire penală, deși se impunea verificarea tuturor împrejurărilor reclamate de petent.
Astfel, sub aspectul comiterii infracțiunii de evaziune fiscală se constată lipsa argumenției neîntrunirii elementelor constitutive ale acestei infracțiuni, singura mențiune fiind cea a existenței probelor privind suportarea unor cheltuieli de către numitele și, constatare care, din perspectiva conținutului laturii obiective a infracțiunii de evaziune fiscală (neplata taxelor și impozitelor, neînregistrarea în contabilitate a veniturilor și cheltuielilor, etc), nu este în măsură să răspundă cerinței privind efectuarea de acte de cercetare și nici a unei argumentări corespunzătoare, după cum nu poate susține concluzia că prin aceasta se probează lipsa indiciilor privind comiterea de către făptuitor a infracțiune de evaziune fiscală prin neînregistrarea în totalitate a sumelor încasate.
Totodată, este de menționat faptul că, în esență, persoana interesată sesizează organele abilitate cu o stare de fapt, a cărei realitate trebuie verificată, acestor organe revenindu-le în final sarcina încadrării juridice, nefiind ținuți astfel de încadrarea juridică indicată de petent.
Raportat la cele expuse se observă că, sub aspectul comiterii infracțiunii prev. de art. 246.pen. starea de fapt reclamată de petiționar, respectiv schimbarea completului de judecată în cauza nr. 2174/2004 a Judecătoriei Zalău, nu a fost în niciun fel verificată pentru a se constata dacă această împrejurare a fost sau nu reală și, în caz afirmativ, care a fost motivul și dacă făptuitorul a fost sau nu implicat prin utilizarea de mijloace frauduloase, astfel cum susține petentul.
Se poate întâmpla ca în momentul când organul de urmărire penală este sesizat despre săvârșirea unor fapte penale, datele existente cu privire la infracțiunile reclamate să fie insuficiente pentru începerea urmăririi penale, dar în acest scop este necesar a fi chemat petiționarul pentru a putea completa datele printr-o declarație dată în fața organului de urmărire penală, ba mai mult, procurorul trebuie să-i pună în vedere ca acesta să probeze faptele reclamate.
Din verificarea lucrărilor dosarului se observă că petentul nu a fost audiat de procuror și nici nu a fost citat în acest scop.
Petiționarul de la bun început a arătat că face referire la acte din dosarul nr. 2174/2004 a Judecătoriei Zalău, impunându-se analizarea susținerilor susnumitului pe baza acestor acte, însă aceste aspecte nu au fost cercetate deloc de către procurorul de caz.
Astfel, la 146 și 203 din dos. nr. 2174/2004 a Judecătoriei Zalău, 260 din dos. 2543/2004 a Tribunalului Sălaj și 246 din dos. nr. 261/2005 a Curții de APEL CLUJ se regăsesc delegațiile avocațiale emise de petent, delegații pe care sunt consemnate onorariile pretins încasate, dar care nu sunt însoțite și de chitanțele aferente. Ori tocmai această împrejurare este invocată de către petent, împrejurare care nu a fost supusă verificării de către procuror.
În prezenta cauză, a fost încălcat și principiul egalității armelor care se aplică atât în relațiile dintre părțile din cadrul unui proces penal, cât și în relațiile dintre acestea și Ministerul Public, și implică obligația de a oferi fiecărei părți sau procurorului posibilitatea rezonabilă de a prezenta cauza sa în condiții care să nu o plaseze într-un net dezavantaj în raport cu adversarul său.
Respectarea dreptului la un proces echitabil garantat de art.6 din Convenția Europeană impune ca procurorul să aducă la cunoștința apărării toate mijloacele de probă administrate în favoarea sau în defavoarea petiționarului. Ca excepție, restrângerea acestui drept al apărării poate fi justificată, în caz de strictă necesitate, în considerarea securității naționale, a necesității de a proteja martorii, sau de a păstra secretul metodelor prin care poliția investighează anumite infracțiuni. În aceste cazuri însă, este necesară luarea unor măsuri eficiente pentru a contrabalansa aceste restricții, în măsura în care ele nu pot fi evitate. (Hotărârea CEDO din 16 februarie 2000 în cauza Rowe și David contra Marii Britanii; Hotărârea CEDO din 16 februarie 2000 în cauza Jasper contra Marii Britanii; Hotărârea CEDO din 26 martie 1996 în cauza Doorson contra Olandei și Hotărârea CEDO din 24 iunie 2003 în cauza Dowsett contra Marii Britanii).
Articolul 6 din Convenția Europeană încălcat în speță, garantează în integralitatea sa dreptul persoanei de a fi prezentă efectiv în cadrul procesului penal, ce include nu numai dreptul de a fi prezent, ci și dreptul de a fi ascultat și a urmări desfășurarea procedurii.
Prezentarea în fața procurorului, precum și la proces a unei persoane indiferent de calitatea pe care o are, are o importanță deosebită atât din punctul de vedere al dreptului acestuia de a fi audiat, cât și al necesității de a verifica exactitatea afirmațiilor sale și de a le confrunta cu declarațiile celorlalte părți, cât și cu cele ale martorilor sau cu actele scrise. (Hotărârea CEDO din 23 noiembrie 1993 în cauza Poitrimol contra Franței).
În cauză, nici făptuitorul nu a fost citat, nu a fost audiat și nu a fost încunoștiiințat asupra actelor și lucrărilor dosarlui. Este adevărat în la dosarul nr. 352/P/2007 a Parchetului de pe lângă Curtea de APEL CLUJ există un înscris semnat de făptuitor și intitulat "Notă" ( 11), însă acest act nu face dovada că făptuitorul a fost audiat de către procuror atâta timp cât înscrisul nu este semnat și de acesta din urmă și nu prezintă număr de înregistrare astfel că nu se poate concluziona că dreptul la apărare a petentului a fost respectat.
Prin urmare, așa cum în executarea supravegherii activității de cercetare penală, procurorul constată că nu sunt întrunite condițiile din alin. 4 al art.228 proc.pen. și restituie actele organului de cercetare penală pentru a fi completate (art.228 alin.5 proc.pen.), tot astfel va proceda și curtea, constatând că rezoluția procurorului confirmată prin rezoluția procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, nu permit luarea unei hotărâri judecătorești, care trebuie să fie motivată în fapt și în drept cu descrierea fiecărei fapte, cu arătarea timpului și locului unde a fost săvârșită, precum și încadrarea juridică corespunzătoare.
Atâta vreme cât procurorul are în mod expres recunoscut, în textul art.228 alin.5 proc.pen. dreptul de a cere completarea actelor de cercetare penală organului abilitat prin lege să le efectueze, cu atât mai mult și fără a fi nevoie de un text special, instanța de judecată poate cenzura în același mod actele de urmărire penală sau actele premergătoare efectuate de procuror, care în speța de față lipsesc.
A aprecia altfel, ar însemna golirea de conținut a dispozițiilor art.2781proc.pen. și a limita cenzura instanței doar asupra unor anumite soluții adoptate de procuror, evitându-se controlul judiciar asupra celor date în baza unor incomplete sau inexistente acte de cercetare și urmărire penală, ceea ce în mod vădit nu putea fi în intenția legiuitorului, plângerea adresată instanței, în temeiul art. 2781.proc.pen. având natura juridică a unei căi de atac ce vizează controlul judecătoresc al soluției de neîncepere a urmăririi penale în integralitatea ei.
Prezentarea în fața procurorului precum și la proces a unei persoane indiferent de calitatea pe care o are, are o importanță deosebită atât din punctul de vedere al dreptului acestuia de a fi audiat, cât și al necesității de a verifica exactitatea afirmațiilor sale și de a le confrunta cu declarațiile celorlalte părți, cât și cu cele ale martorilor sau cu actele scrise. (Hotărârea CEDO din 23 noiembrie 1993 în cauza Poitrimol contra Franței).
Pentru aceste motive, constatând că rezoluția atacată nu conține elemente de fapt și de drept în raport de care să se poată aprecia legalitatea soluției adoptate, în speță neefectuându-se nici un act premergător, nici un act de urmărire penală, nedepunându-se în probațiune actele la care a făcut referire petentul, în baza art.2781alin.8 lit.b proc.pen. Curtea va admite plângerea formulată de petent împotriva rezoluției rezoluția nr. 352/P/2007 din 6.03.2008 Parchetului de pe lângă Curtea de APEL CLUJ, confirmată prin rezoluția nr. 279/II/2/2008 din 7.04.2008 procurorul general al Parchetului de pe lângă Curtea de APEL CLUJ.
Pe cale de consecință, se va dispune desființarea acestor rezoluții și trimiterea cauzei Parchetului de pe lângă Curtea de APEL CLUJ în vederea începerii urmăririi penale față de făptuitorul sub aspectul comiterii infracțiunilor de abuz în serviciu contra persoanelor prev. și ped. de art. 246.pen. și evaziune fiscală prev. și ped. de art. 9 pct. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005.
În temeiul art. 278/1 al. 8 lit. b teza II proc.pen. Curtea dispune efectuarea următoarelor acte premergătoare: audierea petentului și a făptuitorului; verificarea susținerii privind schimbarea completului de judecată în cauza nr. 2174/2004 a Judecătoriei Zalău și, în caz afirmativ, a condițiilor și motivelor care au determinat această împrejurare; depunerea în probațiune de către făptuitor a chitanțelor privind încasarea onorariilor avocațiile aferente delegațiilor de la 146 și 203 din dos. nr. 2174/2004 a Judecătoriei Zalău, 260 din dos. 2543/2004 a Tribunalului Sălaj și 246 din dos. nr. 261/2005 a Curții de APEL CLUJ; verificarea înregistrării în contabilitate a acestor chitanțe și plata impozitelor aferente.
Potrivit art. 192 al. 3.proc.pen. cheltuilile judiciare avansate de stat vor fi suportate de către acesta.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Admite plângerea formulată de petentul G (domiciliat in comuna nr.118 județul S ), împotriva rezoluției nr. 279/II/2/2008 din 7.04.2008 a Parchetului de pe lângă Curtea de APEL CLUJ.
Desființează rezoluția de mai sus împreună cu rezoluția nr. 352/P/2007 a Parchetului de pe lângă Curtea de APEL CLUJ și trimite cauza la Parchetul de pe lângă Curtea de APEL CLUJ în vederea începerii urmăririi penale față de făptuitorul (născut la 18.04.1947, domiciliat in Z-.28 scara A.4,.7, județul S, ) sub aspectul comiterii infracțiunii de evaziune fiscală prev. și ped. de art. 9 pct.1 lit. b din Legea 241/2005 și abuz in serviciu contra intereselor persoanelor prev. și ped. de art 246 Cod penal.
Cheltuielile judiciare rămân in sarcina statului.
Cu drept de recurs in termen de 10 zile de la pronunțare cu petentul și de la comunicare cu făptuitorul.
Pronunțată in ședința publică din 18 iunie 2008.
PREȘEDINTE, GREFIER,
- - - -
Red. /
3 ex./ 23.06.2008
Președinte:Luminița HanzerJudecători:Luminița Hanzer
