Spete inselaciune Art 215 cod penal. Decizia 375/2008. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA PENALĂ, CAUZE MINORI SI FAMILIE
DECIZIE Nr. 375
Ședința publică de la 05 Iunie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Florin Burghelea vicepreședinte instanță
JUDECĂTORI: Florin Burghelea, Valerica Niculina Grosu Ioana
- - - președinte secție
GREFIER-
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Curtea de APEL BACĂU - a fost legal reprezentat de - procuror
La ordine au venit spre soluționare recursurile declarate de inculpatul și AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ - DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE B, împotriva deciziei penale nr. 24/A din data de 18.01.2008, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-.
Dezbaterile în prezenta cauză s-au desfășurat în conformitate cu dispozițiile art.304 Cod procedură penală, în sensul că au fost înregistrate cu ajutorul calculatorului, pe suport magnetic.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns av. - apărător ales pentru recurentul inculpat, lipsă fiind părțile
Procedura de citare a fost legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral asupra cauzei, după care:
Apărătorul inculpatului și reprezentantul parchetului, având pe rând cuvântul, arată că nu mai au alte cereri de formulat.
Nemaifiind alte cereri de formulat, instanța constată recursul în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri.
Avocat, pentru inculpat, arată că rechizitoriul a fost întocmit la data de 3.04.2006 înainte de intrarea în vigoare a Legii 356/2006 și în consecință trebuia confirmat de către prim - procurorul Parchetului de pe lângă Judecătoria Bacău. Deși a invocat acest aspect în fața instanței de apel, cererea a fost respinsă pe motiv că al.2 al art. 264 Cod pr.penală a fost abrogat prin Legea 356/2002 iar al.5 al aceluiași art. a fost aprobat prin OUG 60/2006 și din moment ce rechizitoriul a fost înaintat instanței de judecată cu adresă de înaintare, înseamnă că nu a fost infirmat de procurorul ierarhic superior.
Față de acest aspect, apreciază că rechizitoriul este lovit de nulitate absolută, fapt pentru care solicită casarea hotărârilor pronunțate în cauză și să se trimită dosarul la parchet pentru a fi sesizată instanța în mod legal.
De asemenea arată că un alt motiv de recurs îl reprezintă dispozițiile art. 3859al.9 Cod pr.penală, în sensul că hotărârea instanței de apel nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția. Mai mult arată că prin motivele de apel aflate la fl. 33-39 ds. a invocat faptul că hotărârea instanței de fond nu este motivată, însă nici acest aspect nu a fost avut în vedere de instanță.
Pe fond, arată că își însușește concluziile scrise depuse în fața instanței de apel și arată că inculpatul a fost condamnat pentru o cu totul altă faptă decât cea pentru care a fost trimis în judecată, el a înserat în evidențele contabile toate documentele și nu a prejudiciat bugetul de stat.
Cu privire la recursul formulat de partea civilă arată că soluția ar trebui să fie aceeași și pe latură civilă.
Reprezentantul parchetului solicită respingerea ambelor recursuri, apreciind că instanța a reținut o situație de fapt corectă și a aplicat o pedeapsă care corespunde pericolului social al faptei comise. De asemenea arată că ambele hotărâri au fost corect motivate, iar în ceea ce privește excepția invocată de apărătorul inculpatului consideră că instanța a fost legal sesizată.
S-au declarat dezbaterile închise, trecându-se la deliberare.
CURTEA
-deliberând-
Asupra recursurilor penale de față, constată următoarele:
Prin sentința penală nr. 1292/30.05.2007 a Judecătoriei Bacău pronunțată în dosar - inculpatul, fiul lui G și, născut la data de 16.08.1952 în municipiul T, jud.G, cu domiciliul în municipiul B, str.-, nr.5/B/17, a fost condamnat după cum urmează:
- la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune prevăzută de art.215 al.2,3 Cod Penal;
- la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art.9 lit.b din Legea 241/2005 cu aplicarea art.13
Cod PenalÎn temeiul art.85 a Cod Penal fost anulată suspendarea condiționată a executării pedepsei rezultante de 1 lună închisoare aplicată prin 581/2004 a Judecătoriei Bacău, care a fost descontopită în pedepsele componente: - o lună închisoare pentru art.84 al.1 pct.3 din Legea 59/1934 cu aplicarea art.74 lit. a, b, c din și Cod Penal art.76 lit.e din Cod Penal; - o lună închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art.84 al.1 pct.3 din Legea 59/1934 cu aplicarea art.74 lit. a,b, c din Codul penal și art.76 lit.e din
Cod PenalInfracțiunile fiind concurente pedepsele aplicate pentru faptele deduse judecății au fost contopite cu pedepsele anterioare aplicate prin 581/2004 a Judecătoriei Bacău în pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare.
Pe lângă pedeapsa principală inculpatului i s-a aplicat și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art.64 lit.a, b, c din pe Cod Penal durata de 1 an, dispunându-se executarea acesteia alături de pedeapsa principală.
Inculpatului i-a fost aplicată și pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art.64 lit.a, b, c din pe Cod Penal durata și în condițiile art.71
Cod PenalÎn ceea ce privește latura civilă, inculpatul a fost obligat la plata următoarelor despăgubiri civile:
- 120.000 lei către SRL B;
- 62.616,36 lei către MF - ANAF.
Ca efect al condamnării inculpatul a fost obligat la plata sumei de 700 lei cheltuieli judiciare către stat.
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut că în cursul lunii aprilie 2002 administratorul SRL a convenit cu inculpatul împuternicit să administreze COM SRL B în sensul achiziționării unui spațiu comercial cu suma de 1.500.000 lei.
Astfel, la data de 04.04.2002 inculpatul a emis în numele Com SRL B factura fiscală seria - - nr. - către SCD. SRL B prin care prima societate vinde celei de-a doua spațiul situat pe-, valoarea menționată în factură fiind de 750.000.000 lei, urmând ca până la data de 31.05.2002 să fie achitată întreaga sumă de bani pentru a fi perfectate actele de vânzare - cumpărare.
Inculpatul i-a ascuns cumpărătorului faptul că imobilul era ipotecat în favoarea Băncii Comerciale "" în momentul emiterii facturii.
Deși a achitat până la sfârșitul lunii mai suma de 890.000.000 lei solicitându-i în mai multe rânduri inculpatului perfectarea actelor de vânzare - cumpărare, acesta a înstrăinat imobilul prin act de vânzare cumpărare martorului, căruia de asemenea i-a ascuns că imobilul este grevat de sarcini sau că ar fi deja înstrăinat SC SRL
Ulterior, în cursul anului 2003 s-a înțeles cu cumpărătorul de bună credință să-i vândă imobilul, iar inculpatul i-a înmânat lui un bilet la ordin, semnat și ștampilat, bilet disponibil, ceea ce denotă intenția vădită a inculpatului de a înșela partea vătămată. Acest lucru rezultă și din situația în care la data de 30.01.2003 acesta a contractat de la Banca Românească un credit în valoare de 2.000.000.000 lei, bani din care ar fi putut să-i plătească lui suma datorată.
Reținând vinovăția inculpatului prima instanță a dispus condamnarea acestuia în condițiile reținute anterior.
Împotriva acestei hotărâri a declarat apel inculpatul și partea civilă ANAF prin Direcția generală a Finanțelor Publice
Ambele apeluri au fost declarate în termen însă numai apelul părții civile a fost motivat în scris.
Astfel, apelanta parte civilă a criticat hotărârea primei instanțe sub următoarele aspecte:
- insuficienta motivare sub aspectul laturii civile, instanța de fond confirmând doar rechizitoriul;
- expertiza contabilă de care s-a ținut seama la stabilirea prejudiciului a fost efectuată cu încălcarea normelor de procedură în sensul că organul de inspecție fiscală nu a fost înștiințat de efectuarea acesteia și nici nu i-a fost comunicată în vederea formulării de obiecțiuni;
- soluția a fost dată cu aplicarea greșită a legii fiscale aplicabile privind TVA și impozitul pe profit, instanța ignorând solicitarea expresă a părții civile privind acordarea accesoriilor aferente datorate conform legii, până la data plății inclusiv.
În final, apelanta parte civilă a solicitat obligarea inculpatului la plata sumei de 498.946,8595 lei plus accesoriile aferente.
Oral, în instanță, prin avocatul ales inculpatul a criticat hotărârea primei instanțe sub următoarele aspecte:
- sesizarea instanței de fond este lovită de nulitate absolută deoarece rechizitoriul nu a fost conformat de către primul procuror al Parchetului de pe lângă Judecătoria Bacău;
- nemotivarea sentinței, nu s-a făcut nicio referire la apărările inculpatului în ceea ce privește chestiunile procedurale și de fond, motivarea cuprinde doar 4 paragrafe care sunt luate până la identitate din actul de sesizare al instanței;
- s-a luat act în mod greșit că inculpatul a beneficiat de asistență juridică din oficiu deși a avut avocat ales care a pus și depus concluzii, care și-a făcut niște apărări;
- s-a efectuat un simulacru de cercetare judecătorească cu un inculpat condamnat prin rechizitoriu și cu o hotărâre simplistă, pentru care un student de anul III ar primi cel mult nota 3.
Pe fondul cauzei, inculpatul prin apărătorul său a criticat hotărârea primei instanțe sub aspectul greșitei sale condamnări în condițiile în care este absolut nevinovat.
În principal, inculpatul prin avocatul său a solicitat desființarea hotărârii primei instanțe și trimiterea dosarului la aceeași instanță pentru rejudecare.
În subsidiar, în eventualitatea în care excepțiile invocate nu vor fi luate în considerare a solicitat achitarea inculpatului pentru ambele fapte reținute în sarcina sa și respingerea pretențiilor civile ale -, iar într-un subsidiar mai îndepărtat suspendarea condiționată a pedepsei rezultante aplicate.
Prin decizia penală 24 din 18 ianuarie 2008 tribunalul a admis apelul formulat de inculpat în ce privește modalitatea de executare a pedepsei aplicate și conținutul pedepselor accesorii și complementare, dispunând suspendarea pedepsei aplicate sub supraveghere, cât și a celei accesorii.
Prin aceeași decizie a fost respins ca nefondat apelul formulat de
Pentru a dispune astfel, tribunalul a reținut, în ceea ce privește prima excepție invocată într-adevăr rechizitoriul nu a fost confirmat de către primul procuror al Parchetului de pe lângă Judecătoria Bacău nu este lovit de nulitate absolută pentru că al.2 al art.264 a C.P.P. fost abrogat prin Legea 356/2006 iar al.5 al aceluiași articol a fost abrogat prin OUG60/2006.
Potrivit ultimelor modificări ale rechizitoriul C.P.P. trebuie verificat sub aspectul legalității și temeiniciei. Dacă rechizitoriul nu a fost infirmat, procurorul ierarhic care a efectuat verificarea îl înaintează instanței competente împreună cu dosarul cauzei.
Din moment ce rechizitoriul a fost înaintat Judecătoriei Bacău înseamnă că nu a fost infirmat de către procurorul ierarhic superior. Lipsa mențiuniiconfirmatpe colțul din dreapta sus a rechizitoriului nu atrage nici măcar nulitatea relativă a acestuia.
Referitor la cea de-a doua excepție privind nemotivarea hotărârii de condamnare, instanța constată că atâta vreme cât au fost reținute elementele de probă care au fost folosite pentru a justifica condamnarea inculpatului sentința apelată nu este lovită de nulitate. Motivarea nu este amplă, ci constituie un rezumat însă jurisprudența CEDO permite redactarea hotărârii de condamnare în formă rezumată (a se vedea decizia din 7.12.2000 în cauza Zoan contra Olandei, paragraful 39 în "." 2000.XII.
Situația de fapt reținută în cuprinsul sentinței atacate chiar dacă a fost în rezumat este corespunzătoare realității.
Instanța de control judiciar făcând o nouă apreciere a probelor administrate în cauză a constatat că în primăvara anului 2002 din presa locală la rubrica de mică publicitate administrator al SC SRL Baa flat că pe- este un spațiu de vânzare.
Astfel cei doi oameni de afaceri au căzut de acord asupra prețului, a modalității de plată a acestuia, predarea - primirea imobilului,
Prețul imobilului a fost stabilit, potrivit declarațiilor părții civile la 890 milioane lei vechi, care urma să fie achitat în câteva tranșe (rate), factura nr. -/4.04.2002 fiind însă întocmită pentru 750 milioane lei vechi (fl.60 ). În cuprinsul facturii s-a stipulat că plata prețului se va face în rate, până cel târziu pe 31.05.2002.
La data de 04.04.2002 a avut loc și predarea primirea spațiului, respectiv de la vânzător la cumpărător.
Conform celor stabilite, după achitarea ultimei rate cei doi administratori trebuiau să se prezinte la notar pentru încheierea contractului în formă autentică.
În luna februarie 2003, partea vătămată a aflat că spațiul comercial cumpărat pe bază de factură în posesia căruia se afla de la începutul lunii aprilie 2002 fost vândut prin act autentic unei alte persoane și anume lui (fl.64,65 ); în acel spațiu comercial își desfășura activitatea firma părții vătămate, fiind pus în situația de a înceta activitatea firmei sale și chiar de a da faliment, s-a văzut nevoit să cumpere a doua oară imobilul respectiv, însă la data acesta de la noul proprietar cu prețul de 900 milioane lei vechi (fl.67 ).
la rândul său a fost indus în eroare că imobilul respectiv nu fusese anterior înstrăinat "niciunei persoane sub nicio formă și modalitate", dar recuperându-și prețul plătit nu a suferit niciun prejudiciu, astfel că victima infracțiunii de înșelăciune a rămas care a fost nevoit să cumpere același spațiu comercial d e două ori: - prima oară pe bază de factură de la SC Com SRL B reprezentată de către în calitate de administrator de fapt al SC Com SRL B și - a doua oară de la prin act autentic.
Nu s-a dovedit că între soții și ar fi existat o înțelegere frauduloasă, deși nu este exclusă o asemenea ipoteză, având în vedere prețul cerut pentru același spațiu.
Inculpatul a susținut în mod constant că greșit s-a reținut infracțiunea de înșelăciune în sarcina sa deoarece nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale acestei infracțiuni sub aspectul laturii subiective, litigiul dintre părți fiind de natură comercială.
Instanța de fond a stabilit în mod corect ca autor al infracțiunii de înșelăciune este, nicidecum soția sa deoarece în februarie 2002 vânzarea cumpărarea a fost negociată de către inculpatul.
În mod corect prima instanță a înlăturat susținerile inculpatului potrivit cărora ar fi vândut a doua oară imobilul pentru că avea nevoie de bani pentru că exact în aceeași zi a obținut un credit bancar important de 2 miliarde de lei vechi.
În cauză s-a efectuat o expertiză contabilă din cuprinsul căreia rezultă că SC Com SRL Baî nregistrat în evidențele contabile obligații de plată către bugetul de stat obligații pe care nu le-a declarat la DGFP B, bugetul statului fiind astfel păgubit cu suma de 626.163.601 lei ROL (fl.160-164 ). Când s-a efectuat expertiza contabilă SC Com SRL B se afla deja în faliment.
În condițiile în care firma inculpatului s-a înregistrat cu pierdere fiscală, expertiza contabilă a concluzionat că nu avea obligația de a plăti impozit pe profit și nici penalități pentru neplata impozitului pe profit.
De această expertiză s-a ținut seama și în rechizitoriu. Partea civilă ANAF - prin DGFP B deși a cunoscut acest lucru nu a solicitat o altă expertiză și nici nu a combătut cifrele din tabelul centralizator anexă la expertiză (fl.164 ) ci, s-a mulțumit doar să precizeze că se constituie parte civilă cu suma de 4.989.468.595 lei ROL (fl.28 ds fond) fără a argumenta ce anume a avut în vedere atunci când a reținut că firma inculpatului a obținut totuși profit.
Față de faptele săvârșite s-a apreciat că în cauză sunt aplicabile dispozițiile art.861Cod penal, dispunând în consecință.
Și împotriva acestei decizii au declarat recurs în termen legal, atât inculpatul, cât și Agenția Națională de Administrare Fiscală.
Inculpatul - prin apărător - a criticat decizia recurată, cât și hotărârea instanței de fond - drept nelegale sub aspectul nelegalei sesizări a instanței, respectiv că rechizitoriul nu a fost confirmat de primul procuror al Parchetului de pe lângă Judecătoria Bacău, ceea ce atrage nulitatea acestuia.
A criticat, de asemeni, decizia recurată drept nelegală întrucât soluția adoptată de instanța de apel nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția adoptată.
A solicitat admiterea recursului, casarea deciziei recurate și a sentinței primei instanțe și trimiterea dosarului la parchet pentru refacerea urmăririi penale deoarece neconfirmarea rechizitoriului de către primul procuror atrage nulitatea acestuia.
În subsidiar, față de nemotivarea corespunzătoare a deciziei adoptate în apel - să se dispună casarea acesteia și trimiterea cauzei spre rejudecare, aceleași instanțe.
Recursurile formulate sunt întemeiate pentru motivele ce se vor arăta în continuare.
Tribunalul Bacăua fost investit cu soluționarea atât a apelului formulat de inculpat, cât și cu cel formulat de Agenția națională de Administrare Fiscală.
Trecând la soluționarea acestora, instanța de apel analizează apelul inculpatului sub motivele invocate ignorând însă apelul formulat de, fără să analizeze motivele invocate - procedând doar la respingerea acestuia.
Cum soluția adoptată de respingere a apelului formulat nu cuprinde motivele pe care se întemeiază și, cum soluționarea laturii civile are înrâurire și asupra laturii penale, urmează ca în baza art.38515pct.2 lit.c Cod procedură penală, să se admită recursurile formulate, casând decizia recurată, urmând a dispune trimiterea cauzei aceleași instanțe spre rejudecare.
Cu ocazia rejudecării cauzei, instanța de apel urmează să analizeze și celelalte motive invocate.
Văzând și dispozițiile art.192 al.3 Cod procedură penală.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
În temeiul art.38515pct.2 lit.c Cod procedură penală admite recursurile declarate de recurentul inculpat și partea civilă- DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE, împotriva deciziei penale nr. 24 din 18.01.2008, pronunțată de Tribunalul Bacău, în dosar nr-.
Casează decizia penală recurată în totalitate și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță, Tribunalul Bacău.
Constată că inculpatul a fost asistat de apărător ales.
În temeiul art.192 al.3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi, 05 iunie 2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI: Florin Burghelea, Valerica Niculina Grosu Ioana
GREFIER,
Red. -
Red. - /
Red. - Fl.
Tehnored. - - 4 ex.
10/11.06.2008
Președinte:Florin BurgheleaJudecători:Florin Burghelea, Valerica Niculina Grosu Ioana
