Spete inselaciune Art 215 cod penal. Decizia 411/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMANIA
CURTEA DE APEL BACAU
SECȚIA PENALĂ
DECIZIA PENALĂ NR.411
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 11 iunie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Ecaterina Ene JUDECĂTOR 2: Gabriel Crîșmaru
- - - JUDECĂTOR 3: Dumitru Pocovnicu
- - - judecător
- - - grefier
*********************
Ministerul Public: PARCHETUL DE PE LÂNGĂ CURTEA DE APEL BACAU
-reprezentat legal prin procuror
La ordine a venit spre soluționare recursul declarat de inculpatul, împotriva deciziei penale nr.363/AP din 18.12.2008, pronunțată de pronunțată de Tribunalul Neamț.
Dezbaterile în cauza de față s-au desfășurat în conformitate cu dispozițiile art.304 Cod procedură penală, în sensul că au fost înregistrate cu ajutorul calculatorului, pe suport magnetic.
La apelul nominal făcut în ședință publică, s-a prezentat recurentul-inculpat asistat de av. și av. pentru intimata-parte civilă P
Procedura de citare a fost legal îndeplinită.
S-a făcut referatul oral asupra cauzei, după care:
Instanța pune în discuție motivele de casare potrivit art.3859pct.10 Cod pr.penală.
Nemaifiind cereri de formulat, curtea constată recursul în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri.
Avocat având cuvântul pentru recurentul-inculpat, susține motivele de recurs depuse la dosarul cauzei precizând că în mod greșit instanța de apel a respins motivul invocat, respectiv că acesta nu a beneficiat de un proces echitabil și că hotărârea instanței de fond este nulă fără a face aplicarea principiului în raport de practica CEDO deși erau admisibile prev.6 pct.3, fiind încălcate în mod nemijlocit; nu a fost audiată martora și nici nu a fost audiat în extenso inculpatul la urmărirea penală.
De asemenea instanța a pronunțat o hotărâre de condamnare pentru alte fapte decât cele pentru care a fost trimis în judecată, fiind condamnat pentru înșelăciune și o faptă în plus la Legea CEC-ului, întrucât rmărirea penală s-a făcut pentru infracțiunea de înșelăciune potrivit art.215 al.1,3,4 Cod penal, în concurs cu o altă faptă reglementată de lșegea CEC-ului constând în aceea că în mod repetat și în baza aceleiași rezoluții infracționale a emis instrumente de plată, bilete la ordin și file CEC, având reprezentarea clară că nu are disponibil în cont și de a nu-și respecta în acest fel obligațiile - încadrarea fiind dată fără echivoc potrivit art.215 alin.1,3,4 Cod penal și art.84 al.1 pct.2,3 din Legea 59/1934.
Având în vedere cele expuse și în motivele de apel scrise consideră că instanța de fond nu a cercetat motivul de apel invocat de inculpat și nu s-a pronunțat pe acesta, apreciind că nu a fost cercetat fondul cauzei - în cauză lipsind intenția de a induce în eroare întrucât între acesta și partea civilă s-au derulat afaceri o mare perioadă de timp iar filele CEC erau date fără dată.
Deși pentru o cercetare penală corectă ar fi necesitat efectuarea unei expertize grafologice pentru a se constata dacă pe instrumentele de plată în raport de care se apreciază poziția subiectivă a vinovăției față de lipsa de disponibil în cont era înscrisă date emiterii de către inculpat.
De asemenea arată că în cauză sunt motive de nulitate a hotărârii din apel potrivit art.309 Cod pr.penală întrucât cauza a fost dezbătută pe fond și amânată pronunțarea, fără a fi trecută data la care a fost pronunțată hotărârea judecătorească.
Față de cele expuse consideră că fapta săvârșită de inculpat nu este una prevăzută de legea penală ci de una civilă, în mod greșit fiind condamnat inculpatul, motiv pentru care solicitând casarea hotărârilor pronunțate de cele două instanțe, trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, pentru a se pronunța în raport cu încadrarea dată prin actul de sesizare și îndeplinirea unei cercetări judiciare corecte.
În ce privesc criticile referitoare la conținutul infracțiunilor solicită achitarea întrucât lipsește intenția săvârșirii infracțiunii, iar pe de altă parte fapta poate fi una cu caracter civil.
Avocat având cuvântul pentru intimata parte civilă P N, solicită respingerea recursului formulat de inculpat ca fiind nefondat, întrucât inculpatul la instanța de apel nu a solicitat proba cu martori deși a fost asistat de un apărător, iar nevinovăția în astfel de fapt nu poate fi dovedită cu martori.
Deși vinovăția inculpatului a fost dovedită, acesta nu a făcut nici un demers pentru a achita datoria.
Litigiu dintre părți a apărut la 17.04.2007 când a fost introdusă în bancă spre decontare o filă CEC, ce nu a putut fi onorată la plată, pe motivul lipsei totale de disponibil din contul trăgătorului, nici celelalte instrumente de plată emise spre decontare nu au fost onorate la plată pe același motiv - al lipsei de disponibil.
De asemeni, la o perioadă scurtă de timp Banca Transilvania a comunicat în scris că la data de 19.04.2007 societatea administrată de inculpat a fost declarată ca fiind în interdicție bancară, dar era și față de această situație achiziționa produse de mobilier de la partea civilă - emițând încă două file CEC ce au fost refuzate la plată pentru lipsă totală de disponibil, ocazia cu care partea civilă a mers la I unde inculpatul avea punct de lucru pentru a recupera mobila însă mare parte din aceasta era vândut - singurul lucru posibil de recuperare a debitelor fiind încheierea unui act adițional la contractul de vânzare cumpărare pentru plata eșalonată a debitului. Dar nici această înțelegere nu a fost respectată de inculpat încercând doar o tergiversare în vederea redresării financiare, emițând alte 30 de bile la ordin pe care le-a completat integral, fiecare cu suma de 4000 lei, indicând ca bancă plătitoare BRD - Sucursala V, însă nu a decontat decât primul bilet la ordin, celelalte 19 fiind refuzate la plată de către bancă din aceleași motive - lipsă de disponibil bancar.
Toată această tergiversare prin care se susține că hotărârile pronunțate la fond și apel nu sunt motivate, sau că sunt nule pentru a fi casate sau trimise spre rejudecare sunt invocate pentru a nu fi puse în executare și a fi pronunțată o hotărâre de condamnare.
Reprezentantul parchetului având cuvântul, solicită respingerea recursului ca nefondat, reținerea hotărârilor pronunțate de instanța de fond și apel ca fiind legale și temeinice acestea fiind corect probate și motivate.
În ce privește faptul că nu a fost scrisă data pronunțării acesta nu este decât un motiv de nulitate relativă.
De asemenea solicită obligarea inculpatului la plata cheltuielilor judiciare.
Recurentul inculpat, având cuvântul, arată că este de acord cu concluziile susținute de apărătorul ales, precizând că nu a avut o intenție de înșelăciune.
CURTEA
- deliberând -
Asupra recursului de față, constată următoarele:
Prin sentința penală nr. 510 din 16.07.2008 Judecătoriei Piatra Neamț, a fost condamnat inculpatul pentru:
- săvârșirea infracțiunii de înșelăciune prev. de art. 215 al.1,3, 4 Cod penal, cu aplicarea art. 41 al. 2 Cod penal, în condițiile art. 74, 76 lit. c Cod penal, la pedeapsa de 1 (un) an închisoare;
- săvârșirea infracțiunii prev. de art. 84 al.1 pct. 2 din Legea nr. 59/1934, în condițiile art. 74, 76 lit. d Cod penal, la pedeapsa de 4 (patru) luni închisoare;
- săvârșirea infracțiunii prev. de art. 84 pct. 3 din Legea nr. 59/1934, în condițiile art. 74, 76 lit. d Cod penal, la pedeapsa de 4 (patru) luni închisoare;
În temeiul art. 33 lit. a Cod penal, raportat la art. 34 lit. b Cod penal, au fost contopite pedepsele aplicate urmând ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai grea de 1 (un) an închisoare. Potrivit art. 71 Cod penal s-au interzis inculpatului drepturile prev. de art.64 lit. a teza a II- a și lit. b Cod penal.
În temeiul art. 14 Cod pr. penală, raportat la art. 998 cod civil a fost obligat inculpatul să plătească părții civile SC " " SRL suma de 272.873 lei cu titlu de despăgubiri civile și s-a menținut sechestrul asigurator dispus prin Ordonanța nr. 2600/P/2007 de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Piatra Neamț.
Potrivit art. 191 Cod pr. penală a fost obligat inculpatul să plătească statului suma de 250 lei cu titlu de cheltuieli judiciare.
Pentru a pronunța această hotărâre, judecătoria a reținut faptul că partea vătămată SC " " SRL PNs -a adresat cu o plângere organelor de poliție solicitând a se efectua cercetări față de administratorul SC "" SRL V, învinuitul, pentru săvârșirea infracțiunilor de înșelăciune, dat fiind faptul că învinuitul, pe parcursul derulării unor relații economice îndelungate, fie nu și-a respectat obligațiile contractuale, fie a emis mai multe bilete la ordin și file CEC în favoarea părții vătămate, cunoscând faptul că nu are disponibil în cont.
Din cercetările efectuate, a rezultat că SC " " SRL, P a derulat relații comerciale cu SC "" SRL V din anul 2004, constând în livrarea de produse de mobilier și tapițerie. La data de 25.01.2006, s-a încheiat contractul de vânzare-cumpărare nr.728 între SC " "SRL PNr eprezentată de administratorul și directorul economic și SC "" SRL Vi reprezentată de administratorul, în cuprinsul acelui contract, fiind stipulat faptul că plata se face la ridicare al produselor cu numerar sau ordin de plată, ori cu file CEC, cu scadentă la 30-60 zile de la data facturării. În baza acestui contract, în perioada ianuarie-aprilie 2007, SC " " SRL a livrat piese de mobilier, conformitate cu facturile fiscale existente la dosarul cauzei.
Litigiul dintre părți a apărut la data de 17.04.2007, dată la care a fost introdusă în bancă spre decontare o filă CEC, în valoare de 6.000 lei Ron, care nu a putut fi onorată la plată, pe motivul lipsei totale de disponibil din contul trăgătorului. Ulterior, toarte instrumentele de plată ce au fost emise în favoarea părții vătămate au fost introduse în bancă spre decontare, fiind refuzate pe motivul lipsei de disponibil.
Din cercetările efectuate, a mai rezultat că prin adresa nr. 12884/29.09.2007, Banca Transilvania - Sucursala Vac omunicat faptul că la data de 19.04.2007 SC " SRL Vaf ost declarată în interdicție bancară, cu fila CEC ce avea ca valoare suma de 6000 lei Ron emisă în beneficiul SC SRL și prezentată la plată de SC General " SRL De asemenea, Banca Transilvania- Sucursala Vac omunicat că la data de 19.04.2007 SC " SRL Vaf ost declarată în interdicție bancară cu o filă CEC emisă în favoarea SC " " SRL, refuzată la plată pe motivul lipsei totale de disponibil din contul trăgătorului.
În acest context, la data de 19.04.2007 Banca Transilvania-Sucursala Vaa nunțat în scris SC "" SRL V, prin intermediul mai multor somații că a fost declarată interdicție bancară, pentru perioada 19.04.2007-19.04.2008. În ciuda acestui fapt, cunoscând fără dubiu că firma administrată de el se află în interdicție bancară, învinuitul, în calitate de reprezentant al SC "" SRL V, la data de 19.04.2007, a achiziționat de la SC " " SRL PNp roduse de mobilier, în valoare de 8.384,89 lei Ron, pentru achitarea cărora, a emis două file CEC, în sumă de 4.000 lei Ron și respectiv 4.384 lei Ron. în momentul în care au fost introduse la bancă spre decontare, cele două file CEC au fost refuzate la plată pentru lipsă totală de disponibil client în CIP- CEC anulat.
În urma acestui incident, la data de 23.04.2007, administratorul SC " " SRL, însoțit de angajați s-au deplasat la punctele de lucru ale SC " SRL V, situate în mun. I, unde în prezența învinuitului a recuperat o parte din marfa livrată, în valoare de 19.413,71 lei Ron. Cu această ocazie a fost încheiat un act adițional la contractul de vânzare-cumpărare, prin care s-a convenit ca plata produselor vândute de SC SRL către SC " SRL, în valoare de 118.379,75 lei Ron se va face eșalonat în 4 tranșe lunare, respectiv în lunile mai, iunie, iulie, august, obligația de plată fiind scadentă la data de 30 ale fiecărei luni. Toate cele 4 bilete la ordin au fost completate integral de învinuitul, cu aceeași sumă de 29.594,94 lei Ron, primele 3 bilete la ordin fiind introduse în bancă la datele scadente și toate cele trei bilete fiind refuzate pe motivul lipsei totale de disponibil.
La data de 31.05.2007, învinuitul s-a deplasat la sediul SC SRL și a solicitat o nouă reeșalonare a datoriei, până la data de 13.09.2007, ocazie cu care a emis un nr. de 30 bilete la ordin, pe care le-a completat integral, fiecare cu suma de 4000 lei Ron, indicând ca bancă plătitoare BRD- Sucursala Primul bilet la ordin a fost decontat, iar următoarele 19 bilete la ordin au fost refuzate la plată din aceleași motive.
În drept, faptele inculpatului au întrunit elementele constitutive ale infracțiunilor prev. de art. 215 al. 1,3,4 Cod penal și de art. 84 al. 2, 3 din Legea nr. 59/1934, ambele cu aplicarea art. 41 al. 2 Cod penal și art. 33 lit. a Cod penal și au fost dovedite cu: plângerea și declarația părții vătămate ( 10-13); contract de vânzare cumpărare încheiat între părți ( 13-16); facturi fiscale și file CEC emise de învinuit coroborate cu declarațiile învinuitului ( f-206-207);
La individualizarea pedepselor, prima instanță a aut în vedere criteriile prev. de art. 72 Cod penal. Au fost reținute și circumstanțele atenuante prev. de art. 74, 76 Cod penal, ținând cont de poziția sa procesuală, de vârsta acestuia și de lipsa antecedentelor penale. Astfel fiind, a fost condamnat inculpatul la pedeapsa închisorii, ținându-se cont de valoarea mare a prejudiciului și de reaua credință manifestată de inculpat la acoperirea acestuia. S-a făcut aplicarea art. 71 Cod penal cu privire la drepturile prev. de art. 64 al.1 lit. a teza a II- și lit. b Cod penal.
Împotriva acestei sentințe în termen legal a declarat apel inculpatul care a apreciat că sentința instanței de fond este nelegală întrucât nu a beneficiat de un proces echitabil fiind încălcat art.6 paragraful 3 lit.d din Astfel s-a dispus trimiterea în judecată și condamnarea inculpatului pentru înșelăciune și infracțiuni la legea CEC-ului, reținându-se că s- emis o filă CEC fără să existe disponibil în cont. În faza urmăririi penale a fost audiată contabila societății care a detaliat aspecte legate de situația de fapt însă această martoră nu a mai putut fi audiată și în faza judecății pentru a putea fi chestionată și de inculpat.
În al doilea rând faptul că nu au fost audiați martorii acuzării pe baza cărora s-a dispus trimiterea inculpatului în judecată, echivalează cu lipsa cercetării judecătorești.
Un alt motiv este faptul că hotărârea instanței de fond nu este motivată în fapt și în drept. Nu s-a motivat în ce constă conținutul fiecărei infracțiuni și care sunt probele ce dovedesc vinovăția. Hotărârea instanței de fond nu este motivată în privința laturii civile fiind astfel lovită de nulitate.
Instanța de fond a apreciat greșit existența infracțiunilor. Astfel infracțiunea de înșelăciune prin emiterea unui CEC se consumă în momentul în care este emis instrumentul de plată iar emitentul știe că nu are provizia necesară. Instanța de fond nu verificat faptul că fila CEC nu a fost completată de inculpat iar data menționată este scrisă de o altă persoană și nu se poate spune deci că la momentul emiterii CEC-ului nu exista provizia necesară. În mod greșit instanța a dispus condamnarea inculpatului pentru infracțiunea la legea CEC-ului întrucât, art.84 este incident, doar dacă beneficiarul cunoștea că emitentul nu are disponibil în cont.
Instanța de fond nu a cercetat toate circumstanțele reale ale faptei. Astfel la 25 septembrie 2006 au convenit odată cu vânzarea mărfurilor, pentru garantarea plății, ca inculpatul să predea patru bilete la ordin iar vânzătorul se obliga să restituie în integralitatea lor filele CEC. Această înțelegerea are valoare absolută și putere de lege între părți conform art.969 Cod civil. Rezultă deci că părțile au convenit o dată ulterioară a plății și nu cea la care se pretinde că au fost emise filele CEC.
Sub aspectul laturii civile, sentința este de asemeni nelegală întrucât instanța de fond nu a cenzurat susținerile părții civile care nu a probat întinderea prejudiciului și nu s-a motivat astfel latura civilă.
În ultimă instanță sentința trebuie modificată cel puțin în ce privește individualizarea modalității de executare în sensul de a se dispune aplicarea dispozițiilor art.81 Cod penal.
Analizând apelul în raport de motivele invocate de inculpat precum și în raport de dispozițiile art. 371 Cod procedură penală, tribunalul prin decizia penală nr.363/AP/18.12.2008 în temeiul art. 379 pct. 2 lit. a Cod procedură penală, a admis apelul declarat de inculpatul, împotriva sentinței penale nr. 510 din 16.07.2008, pronunțată de Judecătoria Piatra Neamț, pe care a desființat-o în parte, numai cu privire la modalitatea de executare a pedepsei aplicate și, rejudecând cauza, în fond în temeiul art. 81 alin. 1 Cod penal, a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei aplicate, iar în temeiul art. 82 alin. 1 Cod penal, a stabilit termen de încercare pe o durată de 3 ani.
În temeiul art. 71 alin. 5 Cod penal, s-a dispus suspendarea executării pedepsei accesorii pe durata suspendării condiționate a pedepsei închisorii. În temeiul art. 359 alin. 1 Cod procedură penală, atrage atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 83 Cod penal și a art. 84 Cod penal, a căror nerespectare atrage revocarea suspendării.
Instanța de apel a reținut faptul că din ansamblul probelor administrate în cursul cercetării penale și al celei judecătorești s-a reținut că partea civilă și firma administrată de inculpat au avut relații comerciale începând cu anul 2004, în baza cărora partea civilă a livrat mărfuri (mobilier) inculpatul obligându-se corespunzător să achite prețul acestora. În acest sens inculpatul a emis mai multe file CEC decontate corespunzător, până când, la data de 17.04.2007, fila CEC BA 313nr.- (fila 38) a fost refuzată la plată pentru lipsă de disponibil. După acest incident la plată, au urmat alte 21 file CEC refuzate la plată pentru lipsă de disponibil cu mențiunea, în plus, că au fost emise după data la care SRL Vaf ost declarată în interdicție bancară începând cu 19.04.2007. Datele emiterii înscrise pe filele CEC (fila 44 și urm. p) sunt neechivoce și au dovedit pe deplin că inculpatul deși nu mai avea dreptul să emită CEC-uri a continuat în acest sens. În aceeași manieră, biletele la ordin emise ulterior acestui incident au fost aproape în majoritate refuzate la plată pentru lipsă de disponibil (fila 125 și următoarele p), un singur bilet la ordin în valoare de 6000 de lei fiind decontat.
S-a considerat că, faptul că părțile au convenit ulterior, ca după apariția incidentelor de plată ca filele CEC nedecontate să fie restituite inculpatului cu obligația acestuia de a emite în schimb bilete la ordin, nu a înlăturat vinovăția inculpatului câtuși de puțin. Pentru existența infracțiunii de înșelăciune prev. de art.215 alin.1,4 este suficientă emiterea unei singure file CEC pentru care să nu existe disponibil în cont. Debutul s-a produs astfel la 17.04.2007 cu CEC-ul depus la fila 38. Așadar, există fila CEC emisă de inculpat, există incidentul de refuz la plată (fila 40), în consecință, există elementul material al infracțiunii. Faptul că au mai existat ulterior și alte file CEC care nu au putut fi decontate din același motiv, această împrejurare a atras incidența dispozițiile art.41 alin.2 Cod penal.
De asemeni este fără echivoc și inculpatul nu poate dovedi contrariul, faptul că acesta a emis în perioada 23.04.2007-31.05.2007 un număr de nouă bilete la ordin (fila 125) fără să existe disponibil în contul său, toate biletele fiind refuzate la plată pentru acest motiv (fila 126 și urm.) Această activitate reținută în sarcina inculpatului și dovedită cu actele indicate a întrunit elementul material al infracțiunii de înșelăciune prev. de art.215 alin.1 și 3 Cod penal cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal.
În consecință, tribunalul a reținut ca nefundamentată aprecierea inculpatului în sensul că returnarea filelor CEC și emiterea biletelor la ordin este partea unei convenții de eșalonare încheiată cu partea civilă și că nu a avut intenția de a înșela. Este nefundamentată în primul rând pentru că orice convenție chiar dacă se bucură de relativitate prev. de art.969 Cod Civil aceasta nu înseamnă că poate să deroge de la normele ce țin de ordinea publică și nu justifică încălcarea normelor ce protejează buna credință în încheierea și executarea contractelor.
Vinovăția inculpatului a rezultat din faptul că acesta s-a obligat aleatoriu la plata biletelor la ordin fără a avea disponibil în cont. Existența convenției de reeșalonare nu scuză cu nimic activitatea inculpatului acesta având obligația să se abțină de la emiterea biletelor la ordin și să se rezume la o garanta plata creanțelor prin oricare alt mod decât cel incriminat de legea penală.
A invocat inculpatul și faptul că filele CEC erau emise fără dată și prin urmare el nu avea cum să știe că în momentul completării datei de către beneficiar nu va mai avea disponibil în cont ori pentru existența infracțiunii de înșelăciune se cere ca făptuitorul să emită CEC știind că nu are disponibil. În lipsa datei de pe fila CEC, mențiunea ulterioară făcută de beneficiar excede vinovăției inculpatului.
În afara faptului că activitatea inculpatului, astfel cum acesta a recunoscut-o, de a emite filele CEC fără a înscrie mențiunile obligatorii prevăzute de art.1 si 11 din Legea nr.59/1934 întrunește conținutul constitutiv al infracțiunii prev. de art.84 alin.1 pct.2 din același act normativ, această activitate nu îl disculpă.
Inculpatul a omis să aducă în discuție dispozițiile art.4 din convenția aflată la fila 14, clauză în legătură cu care se interpretează acțiunile sale de emitere a filelor CEC. Așa fiind inculpatul s-a obligat să achite prețul, printre altele, și cu filă CEC cu scadență la 30-60 de zile de la data facturării. Prin urmare, chiar dacă nu menționa data pe fila CEC, momentul tragerii era determinabil pentru inculpat și dacă știa că în următoarele 30-60 de zile de la facturare nu are disponibil în cont era obligat să se abțină de la emiterea CEC-ului și să încunoștințeze pe beneficiar să oprească livrările întrucât nu are mijloace de probă. păstrată de inculpat și continuarea emiterii filelor CEC dovedește că acesta a acționat cu știință și cu intenția evidentă de a obține pentru sine foloase materiale injuste. În susținerea celor arătate sunt de reținut declarația inculpatului și declarația martorului care a arătat că filele CEC erau transmise prin delegatul care ridica marfa și telefonic inculpatul și beneficiarul stabileau termenul de plată ce se completa pe fila CEC.
Cu referire la celelalte motive invocate, respectiv lipsa cercetării judecătorești prin ne audierea martorei și încălcarea disp. art.6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, aceasta nu se fondează.
În primul rând învinuirea și rechizitoriul procurorului nu invocă în susținerea situației de fapt declarația acestei persoane audiată în cursul cercetării penale ci probele deja enumerate în considerentele anterioare.
În al doilea rând, neadministrarea unei probe de către instanța de judecată, nu echivalează cu lipsa cercetării judecătorești atât timp cât din ansamblul celorlalte probe a rezultat mai presus de orice îndoială rezonabilă că fapta există și a fost săvârșită cu vinovăție de inculpat. Existența filelor CEC și a biletelor la ordin, refuzul la plată al acestora și împrejurarea că filele CEC au fost emise după declararea societății în interdicție bancară, fac superfluă administrarea probei indicată de inculpat în motivele de apel.
Nu în ultimul rând trebuie arătat că activitatea inculpatului de a continua să emită file CEC după ce a fost încunoștințat de partea civilă că s-au înregistrat refuzuri la plată, și de conivență cu partea civilă care cunoștea că pentru ultimele file inculpatul nu are disponibil în cont, această situație de fapt întrunește elementul material al infracțiunii prev. de art.84 alin.1 pct.2 din Legea nr.59/1934.
Față de aceste aspecte s-a reținut că în mod corect instanța de fond a condamnat inculpatul conform disp. art.84 alin.1 pct.2 și 3 la câte o pedeapsă cu închisoarea. Între cele două fapte nu există unitate infracțională. Legiuitorul prin art.84 alin. a incriminat 4 conținuturi alternative ale infracțiunii fiecare conținut reprezentând prin sine o infracțiune distinctă așa încât o situație de fapt ce se configurează la două situații va naște un concurs de infracțiuni și nu o infracțiune unică.
În privința laturii civile este evident că inculpatul a fost obligat la plata prejudiciului rezultat din valoarea mărfurilor livrate și neachitate conform calculației existente la fila 16, inculpatul fiind de acord să achite prejudiciul. Cât privește penalitățile care s-au acordat până la concurența sumei de 272.873 lei aceasta se justifică pe disp. art.7 din contract (fila 14) conform cărora inculpatul s-a obligat la plata unei penalități de 0,5% pe zi.
Este drept că prin convenția ulterioară inculpatul se obliga la plata debitului fără penalități însă această dispoziție ar fi avut eficiență numai în cazul în care inculpatul își respecta obligațiile de plată eșalonate. Neexecutarea acestei obligații a dus la caducitatea convenției ulterioare și la plata sumelor conform contractului nr.728/25.10.2006. Calculul penalităților a fost prezentat în detaliu la fila 13 din dosarul instanței de fond.
Celelalte motive de apel invocate și în concluziile scrise cum ar fi existența semnului exclamării după mențiunea " pronunțată în ședință publică", existența unor adăugiri la sentință, schimbarea încadrării juridice fără a fi pusă în discuția părților (!)au caracterul unor apărări aparente, lipsite de finalitate și fac de prisos examinarea lor în contextul considerentelor deja arătate.(!?)
Totuși, sub un anume aspect, sentința instanței de fond comportă critici întemeiate. Astfel dacă lipsa motivării sub aspectul laturii penale și al laturii civile s-a putut complini de instanța de apel, cu privire la individualizarea pedepsei, mai exact a modalității de executare se impun următoarele precizări.
Astfel, instanța de fond apreciind în raport de criteriile prev. de art.72 Cod penal, respectiv limitele de pedeapsă, gradul de pericol social și persoana inculpatului, în mod corect a apreciat că inculpatului trebuie să-i fie aplicată câte o pedeapsă cu închisoarea. De asemeni în mod corect a apreciat că în speță sunt incidente disp. art.74 lit.a și c și că pedepsele aplicate pot fi reduse sub minimul special conf. art.76 având în vedere că inculpatul nu a mai săvârșit anterior alte infracțiuni și a avut o atitudine sinceră în cursul procesului.
Cu toate acestea, modalitatea de executare efectivă a pedepsei închisorii apare ca fiind prea aspră în raport de împrejurările comiterii faptelor, valoarea prejudiciului și persoana inculpatului. În primul rând, inculpatul nu a mai fost anterior condamnat pentru săvârșirea vreunei infracțiuni. Anterior prezentei cauze, între părți relațiile comerciale s-au derulat pe o perioadă îndelungată fără incidente; inculpatul nu este un comerciant de ocazie a cărui activitate curentă să fie obținerea de foloase materiale din înșelarea altor comercianți.
Raportată la volumul total al tranzacțiilor, valoarea prejudiciului este relativ redusă iar inculpatul s-a obligat să-l acopere (cel puțin partea care reprezintă mărfurile neachitate). Inculpatul s-a prezentat la organul de anchetă și în fața instanței arătându-și disponibilitatea de a înlătura consecințele faptelor sale.
Toate aceste împrejurări îndreptățesc să se admită că prevenția specială, reeducarea inculpatului se poate asigura și în condițiile suspendării executării pedepsei conform disp. art.81 Cod penal.
Sub acest aspect apelul urmează a fi admis în sensul rejudecării cauzei și al aplicării disp. art.81 Cod penal față de inculpat.
Împotriva deciziei de mai sus a declarat recurs inculpatul care a arătat faptul că în mod greșit instanța de apel a apreciat ca a avut parte de un proces echitabil, că a fost condamnat pentru alte fapte decât cele pentru care a fost trimis în judecată și de fapt instanța de apel nu s-a pronunțate asupra tuturor motivelor de apel, primele instanțe au apreciat în mod greșit conținutul infracțiunilor pentru care a fost trimis în judecată, deoarece lipsește intenția de a înșela și în fin, emiterea de bilete la ordin nu se încadrează în prevederile art.215 al.4 penal.
Recursul declarat este întemeiat.
Curtea constată că instanța de apel în mod greșit a respins cererea inculpatului de a se solicitat de la prima instanță copia înregistrării ședinței de judecată în condițiile în care a arătat că a susținut alte aspecte față de cele consemnate. Pe de altă parte, instanța de apel nu a analizat toate motivele de apel, cum de altfel reține chiar prin decizia pronunțată.
Curtea consideră că în raport de declarațiile inculpatului și faptul că prima instanță a respins cererea de efectuare a unei expertize grafologice, se impunea audierea martorilor din lucrări pentru a se stabili cu exactitate la ce dată și în ce condiții au fost eliberate instrumentele de plată, cine le-a completat și chiar efectuarea unei expertize contabile, pentru a se stabili dacă exista disponibil în cont la datele emiterii sau scadenței instrumentelor de plată în raport de specificul acestora.
Având în vedere aceste aspecte, Curtea în baza art.38515pct.2 lit.c cu art.3859pct.10 pr.pen va admite recursul declarat de inculpatul împotriva deciziei penale nr.140/A/24.03.2009 pronunțată de Tribunalul Neamț în dosarul de mai sus, va dispune casarea acestei decizii și a sentinței penale nr.510/16.07.2008 pronunțată de Judecătoria Piatra Neamț și va trimite cauza spre rejudecare acestei din urmă instanțe.
Se vor menține actele procedurale în cauză.
Se va lua act că inculpatul a avut apărător ales.
În baza art.192 al.3 pr.pen cheltuieli judiciare vor rămâne în sarcina statului.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
În baza art.38515pct.2 lit.c cu art.3859pct.10 pr.pen admite recursul declarat de in inculpatul împotriva deciziei penale nr.140/A/24.03.2009 pronunțată de Tribunalul Neamț în dosarul de mai sus.
Casează decizia penală nr.363/AP/18.12.2008 pronunțată de Tribunalul Neamț și sentința penală nr.510/16.07.2008 pronunțată de Judecătoria Piatra Neamț și trimite cauza spre rejudecare acestei din urmă instanțe.
Menține actele procedurale în cauză.
Ia act că inculpatul a avut apărător ales.
În baza art.192 al.3 pr.pen cheltuieli judiciare rămân în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din data de 11 iunie 2009.
Președinte, Judecători,
- - - -
- -
Grefier,
- -
red.
red./
red.
tehnored.-ex.4
16.06.2009
Președinte:Ecaterina EneJudecători:Ecaterina Ene, Gabriel Crîșmaru, Dumitru Pocovnicu
