Condiţia diferenţei de sex la încheierea căsătoriei
| Comentarii |
|
condiţia diferenţei de sex la încheierea căsătoriei, în concepţia care a stat la baza reglementării Codului familiei, această condiţie de fond era atât de evidentă, încât legea nu a mai prevăzut-o expres, fiind însă dedusă din ansamblul reglementării căsătoriei, ca şi din unele texte din Codul familiei [art. 1 alin. (4): „în relaţiile dintre soţi, precum şi în exerciţiul drepturilor faţă de copii, bărbatul şi femeia au drepturi egale"; art. 25: „Bărbatul şi femeia au drepturi şi obligaţii egale în căsătorie.”.
Această concepţie s-a menţinut şi în reglementarea din Codul civil, fiind însă prevăzută expres.
Alineatul (1) al art. 259 defineşte căsătoria ca fiind uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii, iar alin. (2) consacră dreptul bărbatului şi al femeii de a se căsători în scopul de a întemeia o familie. Sexul viitorilor soţi se dovedeşte cu certificatul de naştere.
Mai mult, pentru a nu exista niciun echivoc, art. 277 prevede expres interzicerea sau echivalarea unor forme de convieţuire cu căsătoria. Astfel, textul interzice căsătoria între persoanele de acelaşi sex. De asemenea, nu pot fi recunoscute în România, chiar dacă au fost valabil încheiate în străinătate: a) căsătoriile dintre persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini; b) parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini. Dispoziţiile legale privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European rămân însă aplicabile.
Soluţia din Codul civil este discutabilă sub unele aspecte în raport cu stadiul actual al jurisprudenţei C.E.D.O.
Articolul 12 din Convenţie prevede că, începând cu vârsta prevăzută de lege, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie, conform legilor naţionale care reglementează exerciţiul acestui drept. Textul vizează, aşadar, căsătoria între un bărbat şi o femeie. De asemenea, art. 9 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, semnată la 7 decembrie 2000 şi intrată în vigoare la 1 decembrie 2009, prevede că dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie sunt garantate de legile naţionale care reglementează exerciţiul acestor drepturi.
S-a arătat că, în cauza Goodwiri, Curtea europeană a deschis într-o anumită măsură calea în sensul includerii căsătoriei homosexuale în sfera de aplicare a art. 12, în condiţiile în care Curtea insistă asupra disocierii între căsătorie şi procreare, şi, într-o manieră mai generală, asupra evoluţiei instituţiei căsătoriei.
Un pas în plus a fost făcut în cauza Schalk şi Kopf contra Austriei, prin Hotărârea din 24 iunie 2010. Astfel, pe de o parte, Curtea a reţinut că art. 12 pare a nu putea fundamenta ideea dreptului la căsătoria homosexuală, marja de apreciere recunoscută statelor în acest domeniu rămânând încă importantă. Curtea a menţinut soluţia din jurisprudenţa anterioară prin care a statuat că: „deşi este adevărat că există o serie de state contractante care au extins căsătoria la partenerii de acelaşi sex, acest lucru reflectă propria lor viziune asupra rolului căsătoriei în respectivele societăţi şi nu poate fi dedus (...) din interpretarea dreptului fundamental astfel cum a fost instituit de către statele contractante în Convenţia din 1950” (trad. ns.). Prin urmare, nici CEDO şi nici Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene nu obligă statele membre să reglementeze căsătoriile între persoane de acelaşi sex.
Din această perspectivă, art. 277 C. civ. este în concordanţă cu viziunea actuală a Curţii asupra acestei instituţii în ceea ce priveşte interzicerea căsătoriilor între persoane de acelaşi sex.
Pe de altă parte, Curtea a reţinut că, deşi uniunea homosexuală nu intră sub incidenţa art. 12 din CEDO, aceasta beneficiază de protecţia art. 8 („viaţa de familie”) şi art. 14 („nediscriminarea”) din Convenţie, ceea ce presupune ca statele să ofere acestor cupluri posibilitatea recunoaşterii juridice a legăturii lor printr-o reglementare adecvată.
Or, acesta constituie un element de noutate semnificativ, deoarece indică o evoluţie a jurisprudenţei europene care nu mai plasează cuplul între persoanele de acelaşi sex doar în sfera protecţiei vieţii private, intime, ci extinde efectul protecţiei, prin prisma vieţii de familie. Aceasta înseamnă că, practic, statele sunt obligate că instituie măsuri pozitive de protecţie a vieţii de familie a cuplului constituit de persoane de acelaşi sex, iar nu doar să se abţină de la orice imixtiune în viaţa privată, intimă.
în acest context, se poate discuta, dincolo de provocarea lansată legiuitorului român în ceea ce priveşte reglementarea parteneriatului înregistrat, şi în ce măsură refuzul recunoaşterii unei asemenea căsătorii încheiate în străinătate sau a unui parteneriat înregistrat valabil încheiat în străinătate poate fi considerat ca o atingere adusă art. 8 (dreptul la viaţa de familie) şi art. 14 (interzicerea discriminărilor). Până la o nouă intervenţie legislativă, apreciem că reglementarea cuprinsă în art. 277 C. civ., care interzice recunoaşterea căsătoriilor între persoane de acelaşi sex sau a parteneriatelor valabil încheiate în străinătate este excesivă şi contrară
art. 8 şi art. 14 din CEDO, ţinând cont de evoluţia jurisprudenţei Curţii în această materie.
Implicaţiile juridice ale transsexualismului
Problema transsexualismului este distinctă de problema căsătoriilor sau uniunilor între persoane de acelaşi sex.
în cazul transsexualismului şi al schimbării sexului prin intervenţie medicală, sunt aplicabile dispoziţiile art. 43 lit. i) din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată, care prevede că în actele de naştere şi, atunci când este cazul, în cele de căsătorie sau de deces se înscriu menţiuni cu privire la modificările intervenite în starea civilă a persoanei, inclusiv în situaţia schimbării sexului, după rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti. De asemenea, O.G. nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice prevede la art. 4 alin. (2) lit. I) posibilitatea schimbării numelui „când persoanei i s-a încuviinţat schimbarea sexului prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă şi irevocabilă şi solicită să poarte un prenume corespunzător, prezentând un act medico-legal din care să rezulte sexul acesteia".
Prin urmare, legea română recunoaşte efecte schimbării sexului prin intervenţie medicală, atât în planul stării civile, cât şi al numelui. în aceste condiţii, persoana
care şi-a schimbat sexul prin intervenţie medicală se poate căsători cu o persoană care are sexul său de origine, neexistând nicio interdicţie în acest sens în materia căsătoriei.
Aceasta înseamnă că diferenţa de sex, ca şi condiţie de fond esenţială pentru validitatea căsătoriei are în vedere nu numai sexul biologic, ci şi sexul rezultat ca urmare a unei intervenţii medicale. Persoana care a dobândit o nouă identitate sexuală prin efectul unei intervenţii medicale se poate, aşadar, căsători cu o persoană de sex opus sexului astfel dobândit.
Prin urmare, condiţia diferenţei de sex este îndeplinită, în condiţiile în care sexul nu mai poate fi determinat doar pe criterii pur biologice.
Chiar dacă nu există nicio dispoziţie legală expresă în Codul civil în acest sens, soluţia este neechivocă, decurgând din jurisprudenţa C.E.D.O.
Astfel, în anul 2002, Curtea a arătat că, într-adevăr, art. 12 din CEDO garantează dreptul pentru un bărbat şi o femeie de a se căsători şi de a întemeia o familie, dar a admis că astăzi criteriul de determinare a sexului nu mai poate fi exclusiv cel biologic. „De la adoptarea Convenţiei încoace, instituţia căsătoriei a fost puternic zdruncinată de evoluţia societăţii, iar progresele medicinii şi ştiinţei au adus după sine schimbări radicale în domeniul transsexualităţii (...)• Curtea cercetează deci pentru a şti dacă faptul că dreptul britanic reţine în scopul căsătoriei sexul înregistrat la naştere constituie în speţă o limitare care aduce atingere substanţei însăşi a dreptului de a se căsători. în această privinţă, ea consideră că este artificial să se afirme că persoanele care au suferit o operaţie de conversie sexuală nu sunt private de dreptul de a se căsători, de vreme ce, în conformitate cu legea, le este posibil să se căsătorească cu o persoană de sex opus vechiului lor sex".
Prin urmare, şi având în vedere art. 8 din CEDO, nu se poate refuza recunoaşterea juridică a schimbării de sex ce a operat, astfel încât nu există nicio justificare pentru a priva o asemenea persoană de exercitarea dreptului la căsătorie, în conformitate cu art. 12 din CEDO. Este totuşi distinctă problema „conversiei" sexuale a persoanei (prin modificarea corespunzătoare a actelor de stare civilă) de problema dreptului de a se căsători. De asemenea, faptul că noul cuplu nu poate să procreeze nu prezintă relevanţă, deoarece acesta nu este un element esenţial al căsătoriei, iar dreptul de a întemeia o familie implică şi dreptul de a adopta.
Rezultă că persoana care a suferit o intervenţie medicală de schimbare a sexului se poate căsători cu o persoană de sex opus sexului rezultat ca urmare a intervenţiei medicale.
Considerăm însă că ar trebui să se reţină obligaţia de comunicare a acestei împrejurări viitorului soţ, în lipsă căsătoria fiind anulabilă pentru dol'1'.
De asemenea, eventuale complicaţii din punct de vedere juridic pot să apară în cazul în care persoana care recurge la o intervenţie medicală de schimbare a sexului este deja căsătorită.
în aceste condiţii, se poate ajunge la situaţia existenţei unei căsătorii între persoane de acelaşi sex, caz în care se poate face distincţie între două ipoteze:
- dacă nu a existat o diferenţiere clară de sex încă de la încheierea căsătoriei, atunci căsătoria respectivă este lovită de nulitate:
- dacă nu se poate identifica o cauză de nulitate încă de la încheierea căsătoriei, atunci se pune în discuţie soarta căsătoriei după intervenţia medicală de schimbare a sexului unuia dintre soţi. Pot fi, de asemenea, identificate două situaţii:
a) în ipoteza în care celălalt soţ nu a consimţit la o asemenea intervenţie medicală, atunci poate cere divorţul pentru imposibilitatea continuării căsătoriei, din culpa soţului care şi-a schimbat sexul: b) dacă celălalt soţ a consimţit la o asemenea intervenţie medicală, atunci el nu mai poate cere divorţul, neputând-se reţine culpa soţului transsexual. Pe de altă parte, nici nu mai poate continua căsătoria între două persoane de acelaşi sex. Unii autori au considerat că, în lipsa unei reglementări exprese şi aplicând regulile din dreptul comun, soluţia ar trebui să fie caducitatea căsătoriei , iar alţii au optat pentru încetarea căsătoriei pe data la care se face menţiune în registrul de stare civilă despre modificarea sexului, prin asimilare cu „decesul" unuia dintre soţi, drept cauză de încetare a căsătoriei.
