Garanţie reală mobiliară

Comentarii

0

garanţie reală mobiliară, (în sensul Titlului VI al Legii nr. 99/1999) drept real care are ca finalitate garantarea îndeplinirii oricărei obligaţii. G.r.m. acordă creditorului garantat dreptul de a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei înaintea oricărui creditor negarantat şi înaintea altor creditori ale căror garanţii reale sau drepturi asupra bunului afectat garanţiei au un grad de prioritate inferior. G.r.m. se poate constitui cu sau fără deposedarea de bun a celui ce constituie garanţia. Orice tip de obligaţie de a da, de a face sau a nu face este susceptibilă să fie garantată cu g.r.m., inclusiv obligaţiile viitoare, sub condiţie, divizibile sau determinabile. G.r.m. acoperă în toată întinderea sa obligaţia garantată. Dacă părţile nu decid altfel, obligaţia garantată include dobânzile acumulate şi neplătite privind obligaţia principală şi cheltuielile suportate de creditor cu luarea în posesie şi vânzarea bunului afectat garanţiei după neîndeplinirea obligaţiei de către debitor. De asemenea, dacă părţile nu decid altfel, iar bunul afectat garanţiei se află în posesia părţii garantate, cheltuielile rezonabile, inclusiv costul asigurării şi plata oricăror alte taxe suportate pentru obţinerea şi menţinerea posesiei bunului afectat garanţiei şi păstrarea acestuia în bune condiţii, cad în sarcina debitorului, fiind, de asemenea, garantate prin bunul afectat garanţiei. G.r.m. poate avea ca obiect un bun mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile. Dacă debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, g.r.m. îi dă creditorului garantat dreptul de a intra în posesie sau de a reţine bunul afectat garanţiei sau dreptul de a vinde pentru a-şi obţine plata obligaţiei garantat. G.r.m. acordă creditorului garantat şi următoarele drepturi: a) dreptul de a inspecta bunul afectat garanţiei în timpul programului de lucru al debitorului, astfel încât să nu afecteze activitatea acestuia; b) dreptul de a considera că obligaţia garantată a devenit exigibilă şi de a trece la urmărirea silită, în cazul în care constată lipsa unei întreţineri corespunzătoare a bunului afectat garanţiei sau alte fapte de natură să îngreuneze sau să facă imposibilă urmărirea silită, astfel cum sunt determinate prin contractul de garanţie. Creditorul îşi poate exercita acest drept numai dacă are temeiuri comerciale rezonabile de a crede că bunul afectat garanţiei a fost sau este pe cale de a fi în pericol sau există posibilitatea ca plata să fie pe cale de a fi împiedicată. G.r.m. se constituie numai pe baza unui contract de garanţie. G.r.m. asupra valorilor mobiliare se va constitui, de asemenea, prin indisponibilizarea acestor valori conform regulilor pieţei pe care sunt tranzacţionate sau nu, în baza convenţiei părţilor; în ceea ce priveşte valorile mobiliare necotate pe o piaţă autorizată, g.r.m. asupra valorilor mobiliare poate fi constituită, după caz, şi prin andosarea valorilor respective potrivit regulilor care le reglementează [v. şi executarea garanţiilor reale mobiliare].

garanţie reală mobiliară, 1. Garanţiile reale mobiliare au cunoscut o dezvoltare continuă, impusă de realităţile economice care au favorizat din ce în ce mai mult creditul, până când acesta a devenit baza economiei moderne. Dacă primele tipuri de garanţii s-au întemeiat pe ideea de familie, făcând apel la creditul celorlalţi membrii ai familiei debitorului prin mecanismul fidejusiunii, dezvoltarea şi depersonalizarea relaţiilor comerciale au impus apariţia unei noi clase de garanţii, care să se grefeze pe o bază materială independentă de situaţia generală a debitorului. Astfel au apărut garanţiile reale, care au în vedere bunuri, iar nu patrimoniul unei persoane.

în mod tradiţional, garanţiile reale sunt calificate ca fiind drepturi reale accesorii, ca parte a categoriei drepturilor reale (opuse celor de creanţă). Deşi calificate ca drepturi reale, garanţiile reale sunt analizate în cadrul teoriei generale a obligaţiilor, ca modalitate de garantare a drepturilor de creanţă. Astfel, caracterul accesoriu primează în faţa caracterului real.

în cele ce urmează, vom încerca să facem o succintă trecere în revistă a situaţiei actuale a naturii juridice a garanţiilor reale mobiliare, încercând să formulăm o definiţie a acestora (I). Demersul nostru a fost determinat de modificarea de concepţie asupra instituţiei analizate, în urma adoptării Legii garanţiilor, pe de o parte, şi de existenţa unor teorii ostile calificării ca drepturi reale, pe de altă parte. Precizăm că analiza vizează exclusiv garanţia reală mobiliară, iar nu şi contractul de garanţie al cărui obiect aceasta este.

în urma calificării propuse, vom încerca să desprindem anumite efecte specifice care derivă din această calificare (II), căci orice teorie, oricât de seducătoare ar părea, este inutilă dacă nu oferă şi soluţii problemelor practice. Astfel, simpla stabilire a naturii juridice

a dreptului de garanţie reală mobiliară ar fi lipsită de sens în lipsa unor consecinţe practice care să decurgă din această calificare.

în finalul acestui scurt argument, ţinem să precizăm faptul că analiza ce urmează a fost făcută pornind de la principiile generale de drept, dar întotdeauna cu trimiteri la textele de drept pozitiv. Ar fi o utopie ca analizarea unei probleme de drept, chiar la nivelul teoretic, să ignore cadrul legislativ incident, căci dreptul (ca obiect al ştiinţei dreptului) există prin şi în măsura în care există o voinţă exprimată în mod neechivoc.

1. Natura juridică a garanţiei reale mobiliare

2. Precizări terminologice. înainte de a analiza natura juridică a garanţiei reale mobiliare, credem că este necesară fixarea unui cadrul terminologic unitar, care să faciliteze înţelegerea conceptelor utilizate şi să fluidizeze exprimarea. Fiind simple convenţii de limbaj, nu vom insista foarte mult asupra alegerii termenilor, ci vom încerca numai să delimităm cât mai clar conceptele folosite.

în cadrul articolului operăm cu noţiunile de „valoare intrinsecă" şi „valoare extrinsecă”, ultimul concept fiind divizat în „valoare de piaţă” şi „valoare de lichidare”. întrucât numai „valoarea de piaţă” este folosită terminologic de Legea garanţiilor (şi într-un sens pe care îl considerăm întrucâtva confuz), vom încerca în cele ce urmează să precizăm conţinutul pe care înţelegem să îl atribuim conceptelor prezentate.

Prin valoarea intrinsecă a unui bun (incluzând aici şi drepturile, văzute ca bunuri necorporale) înţelegem folosul economic pe care bunul respectiv îl conferă titularului său. Această valoare există numai pentru titular, derivând prin interesul specific pe care acesta îl are în legătură cu bunul.

Prin valoare extrinsecă a unui bun înţelegem foloasele pe care acel bun le-ar putea conferi terţilor (alte subiecte de drept decât titularul bunului). Această valoare este conferită de caracterul circulant al bunurilor în circuitul juridic, reprezentând o reflexie a utilităţii sociale a bunului (sub forma capacităţii de a prezenta interes pentru mai multe persoane decât titularul său). întrucât dreptul reglementează (unele) raporturi sociale dintre persoane, valoarea extrinsecă este cea care este avută în vedere de cele mai multe ori de către normele juridice.

în cazul bunurilor corporale şi a unor bunuri necorporale susceptibile de apropriere exclusivă (de exemplu, creaţiile de proprietate intelectuală), valoarea intrinsecă este de multe ori echivalentă cu valoarea extrinsecă. Acest lucru transpare mai ales în cazul bunurilor de larg consum, produse în serie, pentru care substituibiliatea este (aproape) perfectă.

în cazul drepturilor de creanţă însă, diferenţa dintre cele două concepte relevă utilitatea distincţiei. în cazul unui raport obligaţional, valoarea intrinsecă este valoarea avută în vedere

de către părţile raportului obligaţional pentru obiectul acestui raport. Dreptul de creanţă are însă, privit din exterior, şi o valoare extrinsecă, constând în beneficiul pe care un terţ faţă de raportul obligaţional îl vede pentru sine în îndeplinirea obligaţiei de către debitor, presupunând că terţul va fi beneficiarul “serviciului” prestat. Această valoare extrinsecă, prinsă în mecanismul economic al cererii şi ofertei, exprimă valoarea de piaţă a creanţei. Valoarea extrinsecă a unui drept de creanţă (bun necorporal) depinde (în principal) de persoana debitorului, de credibilitatea sa pentru terţi. Asistăm astfel la diferenţierea dintre valoarea „nominală” şi cea „de piaţă” a creanţei.

De asemenea, în cazul bunurilor necorporale, altele decât drepturile de creanţă, unii autori au făcut distincţia dintre acele bunuri a căror exploatare nu aduce atingere valorii (intrinseci) a bunului şi cele pentru care exploatarea corespunzătoare conduce la sporuri de valoare. Considerăm că, utilizând terminologia propusă, şi în cel de-al doilea caz valoarea intrinsecă a bunului rămâne nemodificată, în timp ce valoarea extrinsecă creşte.

Valoarea extrinsecă nu reprezintă însă un concept unitar, aşa cum ar părea. Simpla referire la valoarea de piaţă nu surprinde toate trăsăturile particulare ale acestei noţiuni. Pentru a putea efectua o analiză mai detaliată a obiectului garanţiei reale mobiliare, considerăm necesară introducerea unei subclasificări a valorii extrinseci în „valoare de piaţă” şi „valoare de lichidare”.

Prin valoare de piaţă înţelegem valoarea (potenţială) pe care o are bunul în cadrul circuitului economic, la un moment dat, în condiţii normale. Deşi, de regulă, această valoare este dată de elementele obiective care alcătuiesc substanţa bunului, de multe ori elementul subiectiv reflectat de nevoia actorilor de pe piaţă cu privire la acel bun are o influenţă importantă asupra valorii de piaţă. Ceea ce este caracteristic acestei definiţii este faptul că valoarea se determină într-un mediu concurenţial normal şi în condiţii de valorificare liberă a bunurilor pe piaţă de către titularii acestora.

In cazul executării silite asupra unui bun, apare o formă particulară a valorii extrinseci -valoarea de lichidare. Aceasta poate fi definită drept valoarea (potenţială) pe care o are bunul în cadrul circuitului economic, la momentul executării silite, în condiţiile unei vânzări forţate. Diferenţa dintre valoarea de piaţă şi valoarea de lichidare este dată de cheltuielile de lichidare (executare silită) şi de faptul că vânzările silite poartă anatema că provin din patrimonii gestionate defectuos.

Legea nu poate aduce atingere cheltuielilor de executare, dar încearcă să minimizeze scăderea de valoare datorată impactului psihologic al lichidării. în cazul executării silite clasice, prevăzute de Codul de procedură civilă, acest lucru este asigurat prin controlul instanţei asupra vânzării silite.

în cazul executării silite a garanţiei reale mobiliare, controlul instanţei este limitat la observarea şi eventual completarea (dar nu modificarea) voinţei părţilor exprimate prin contractul de garanţie (art. 75 din Legea garanţiilor) şi la aplicarea unor sancţiuni post factum în cazul executărilor frauduloase (art. 88-89 din Legea garanţiilor).

Creditorii profesionişti (băncile şi alte instituţii financiare) au în vedere tocmai această valoare de lichidare atunci când acordă credite. întrucât este dificil să se stabilească valoarea de lichidare în condiţii normale de piaţă, normele bancare fixează (în baza unor calcule statistice) o anumită marjă aplicabilă valorii de piaţă (care se poate determina la momentul acordării creditului). Astfel, se ajunge la condiţii de creditare de genul cerinţei acoperirii cu garanţii a unei cote supraunitare (de exemplu: 120%) din valoarea creditului acordat.

3. Scurt istoric al concepţiilor existente. înainte de a încerca să determinăm natura juridică a garanţiei reale mobiliare, vom prezenta succint câteva dintre opiniile exprimate în doctrină cu privire la acest aspect. Trebuie precizat faptul că am inclus aici nu numai opiniile formulate în doctrina română cu privire la natura juridică a garanţiei reale mobiliare reglementate de Legea garanţiilor, ci şi opinii din doctrina română mai veche sau din doctrina franceză (bazate pe Codul civil). Cât priveşte opiniile din doctrina nord-americană bazată pe Articolul 9 din Uniform Commercial Code, acestea nu sunt în principiu preocupate de natura juridică a garanţiei, mulţumindu-se să analizeze efectele garanţiei.

Concepţiile existente se pot împărţi în trei categorii: acceptare naturii reale (teoria obiectivă), translaţia în domeniul obligaţional (teoria subiectivă) şi fixarea unei naturi sui generis (teorii mixte). Vom încerca să prezentăm aceste contrucţii doctrinare în ordinea cronologică a apariţiei lor.

Vom începe astfel cu_concepţia conform căreia garanţia reală (inclusiv gajul şi ipoteca) reprezintă un drept real. încă din dreptul roman se acceptase în final că orice are o valoare pecuniară ce poate fi tranzacţionată poate face obiect al gajului. Mai mult, se accepta chiar oferirea în gaj a unui alt (drept de) gaj, sub forma lui pignus pignoris.

Doctrina clasică a calificat gajul ca fiind un veritabil drept real, iar nu un simplu privilegiu, aşa cum ar părea să rezulte din dispoziţiile art. 1730 pct. 3 Cod civil. Distincţia se baza pe observaţia că gajul (ca şi ipoteca) dispuneau de prerogativa urmăririi, chiar dacă aceasta apărea destul de limitată în exercitare în cazul gajului. în cazul gajului (care presupunea

deposedare) atributul de urmărire al dreptului real se releva în special sub forma sa pasivă, şi anume ca drept de retenţie.

într-o altă opinie, gajul era perceput ca dând naştere unui simplu drept de retenţie în beneficiul creditorului asupra bunului dat în gaj, fără a aduce atingere dreptului de proprietate pe care debitorul îl avea asupra acestui bun. Aparenta soluţie oferită este însă neclară pentru că, în final se ajunge tot la calificarea gajului ca fiind un drept real, cu atât mai mult cu cât autorul consideră că dreptul de retenţie însuşi reprezintă un drept real.

Este adevărat că amanetul avea în principal o funcţie coercitivă asupra debitorului, care se vedea pus în poziţia de a face orice pentru îndeplinirea obligaţiei garantate pentru a recupera posesia asupra bunului dat în gaj. Din acest punct de vedere, deposedarea nu se vroia un mod de constituire a unui drept real asupra bunului dat în gaj, ci doar o modalitate de a ataşa garanţiei un drept de retenţie. Oricum, creditorul avea dreptul numai la o sumă de bani, de unde şi interzicerea clauzelor pignorative şi necesitatea vânzării bunului prin intermediul instanţei. în momentul în care dreptul de retenţie a reprezentat un paleativ prea slab pentru a suplini dificultăţile cauzate debitorului prin deposedare (mai ales în domeniul comercial), posesia nu a mai devenit necesară. în schimb, s-a acordat creditorului dreptul de a accede la dreptul său real asupra valorii bunului în mod direct, prin executare privată.

Alt autor a afirmat că gajul dă naştere unui „drept real de natură specifică”. Este interesant de remarcat că autorul citat continuă imediat prin a releva distincţia faţă de dreptul de proprietate, bazată pe distincţia între cele două tipuri de posesie aferente gajului şi proprietăţii, ceea ce relevă indirect opinia că genul proxim ar fi tocmai dreptul de proprietate, iar diferenţa specifică ar fi lipsa posesiei în folosul propriu al creditorului gajist. Nu putem să nu observăm că o astfel de concepţie prefigurează opinia conform căreia garanţia reală are drept obiect valoarea bunului afectat garanţiei, dar asupra căreia creditorul nu are o posesie utilă până la executarea (silită a) garanţiei.

în doctrină s-a relevat faptul că garanţia reală poate fi percepută şi ca un dezmembrământ al proprietăţii. Această concepţie a fost criticată de către unii autori care au considerat că garanţia reală (ipoteca, în speţă) nu reprezintă un dezmembrământ al proprietăţii, întrucât creditorul garantat nu dobândeşte nici unul din drepturile proprietarului. Considerăm, la rândul nostru, că această afirmaţie este falsă, întrucât proprietatea este un drept cu vocaţie generală, deci conţinutul oricărui drept real se va regăsi printre atributele proprietarului.

în concepţia obiectivă prezentată, drepturile reale de garanţie au ca obiect „individualitatea organică” a bunului afectat garanţiei, prin aproprierea totală sau parţială a valorii sale pecuniare.

Tot în curentul obiectiv putem încadra şi clasificarea drepturilor subiective în drepturi cu exercitare mediată şi drepturi cu exercitare imediată, sistem în care garanţia reală este plasată în prima categorie, la un loc cu toate drepturile reale, altele decât proprietatea. Din această cauză, se afirmă că drepturile cu exercitare imediată nu pot fi condiţionale. Considerăm că această teorie nu poate fi aplicată mutadis mutandis în cazul garanţiei reale mobiliare, întrucât nu vedem nici o diferenţă între dreptul proprietarului de a stăpâni bunul său (posesie netulburată sau revendicare de la posesorul neproprietar) şi cel al creditorului garantat de a intra în posesia bunului afectat garanţiei (în mod paşnic sau cu ajutorul forţei coercitive a organelor statului). Trebuie remarcat faptul că nici exercitarea drepturilor proprietarului nu se face întotdeauna în mod direct, ci prin intermediul organelor de executare.

Opinia dominată în cadrul curentului obiectiv era că garanţia este un drept real asupra bunului însuşi, fiind o sarcină care grevează bunul afectat garanţiei.

Construcţia clasică prin care se consideră că garanţia este un drept real ce poartă asupra unui bun (şi anume bunul afectat garanţiei) a întâmpinat dificultăţi în calificarea garanţiilor constituite asupra unor bunuri incorporate şi, în special, în cazul garanţiilor ce purtau asupra unor drepturi de creanţă. Pornind (şi) de la aceste dificultăţi, unii autori au concluzionat chiar că dihotomia clasică dintre drepturile de creanţă şi cele reale trebuie reconsiderată. Astfel, s-a opinat că există trei categorii de drepturi: proprietatea (ca drept având o structură aparte şi care poate purta asupra unor bunuri corporale sau incorporale, inclusiv drepturi de creanţă), drepturile reale (altele decât proprietatea) şi celelalte drepturi, care sunt necesarmente drepturi de creanţă.

Alţi autori au sesizat neconcordanţa dintre ideea că garanţia reală grevează bunul însuşi (adică, prin abstractizare, dreptul de proprietate asupra acestuia) şi faptul că nu este necesar ca constituantul garanţiei să fie proprietar al bunului. Cu toate acestea, nu s-a mers cu raţionamentul până la capăt, deşi a fost punctată observaţia esenţială, şi anume că pentru a primi credit este suficient ca debitorul să fie titularul unei valori pecuniare, fie aceasta rezultată dintr-un drept real sau personal.

Cât priveşte teoria subiectivă, nu vom insista foarte mult asupra acesteia, întrucât considerăm că nu îşi poate găsi aplicarea în privinţa garanţiei reale mobiliare. Ne mărginim astfel să menţionăm că, în opinia lui Planiol, garanţia reală nu reprezintă un dezmembrământ,

întrucât nu afectează dreptul de folosinţă al proprietarului bunului dat în garanţie, fiind calificat ca un „drept real de grad secund”, având ca obiect un drept de proprietate, iar nu un bun.

De asemenea, într-o concepţie finalistă, garanţia reală este analizată la momentul executării ca fiind un simplu „drept de a extrage (printr-o lichidare) valoarea unui bun până la o sumă suficientă pentru plata obligaţiei garantate”.

Cu privire specială ia gajul asupra creanţelor, doctrina germană a secolului XIX a conceput o serie de teorii subiective bazate pe ideea că garanţia reală reprezintă o cesiune afectată de o condiţie suspensivă.

în sfârşit, cu privire la concepţia mixtă, în doctrină s-a remarcat plasarea dreptului de garanţie reală mobiliară în zona intermediară dintre drepturile reale şi cele personale. Alţi autori au remarcat numai caracterul artificial rezultat din grefarea unei instituţii străine dreptului român în cadrul legislaţiei civile, fără a încerca o calificare a acesteia. Aceste teorii îşi au originea în teoriile intermediare cu privire la gajul asupra creanţelor, elaborate de către juriştii germani de la mijlocul secolului XIX.

4. Distincţia între drepturile reale şi drepturile de creanţă. întrucât opiniile din doctrină au oscilat în a califica garanţia reală, considerăm utilă o succintă trecere în revistă a opiniilor formulate cu privire ia clasificarea drepturilor patrimoniale după obiectul lor în drepturi reale şi drepturi de creanţă. Clasificarea drepturilor subiective a preocupat doctrina juridică mai mult decât clasificarea altor noţiuni. Pentru scopul acestui articol, vom accepta drept validă teza conform căreia orice drept patrimonial trebuie să facă parte din una dintre cele două categorii: drept real sau drept de creanţă.

Una dintre diferenţele analizate în doctrină este numărul limitat (numerus clausus) al drepturilor reale, faţă de numărul nelimitat de drepturi de creanţă ce pot apărea. Drepturile reale trebuie expres menţionate de lege. Această cerinţă este o consecinţă a faptului că prin instituirea unui drept real se aduce o limitare libertăţii individuale, căci se impune o obligaţie

negativă derivată dintr-un act la care terţul nu este parte. Această obligaţie negativă este generală, opozabilă erga omnes, deci orice dispoziţie cu un caracter general trebuie cuprinsă într-o normă juridică, singura care are aplicabilitate generală. Prin instituirea unei garanţii reale se aduce atingere regulii egalităţii creditorilor, aşadar acest drept trebuie reglementat prin lege.

Cum însă şi unele drepturi de creanţă au regimul juridic stabilit prin lege, acest criteriu nu este util determinării naturii garanţiei reale mobiliare, datorită caracterului său echivoc.

Din perspectiva care ne interesează în prezentul studiu, principala diferenţă dintre dreptul real şi cel de creanţă constă în faptul că dreptul de creanţă instituie o obligaţie specifică în sarcina subiectului pasiv (determinat). Cât priveşte obligaţia generală negativă care însoţeşte drepturile reale, considerăm că aceasta nu este altceva decât reflexia opozabilităţii dreptului subiectiv civil (indiferent dacă acesta este real sau de creanţă). Din acest punct de vedere, singura diferenţă, constând în generalitatea absolută a obligaţiei în cazul drepturilor reale, faţă de excluderea din sfera acesteia a subiectului pasiv, în cazul drepturilor de creanţă, nu reprezintă altceva decât o consecinţă a faptului că dreptul real nu prezintă un subiect pasiv.

Pornind de la această calificare a obligaţiei generale negative, observăm că şi în căzui unui drept de creanţă terţii au tot o obligaţie generală negativă (numai părţile au alt fel de obligaţii). Aşadar, faţă de terţi, dreptul de creanţă se obiectivează şi devine „bun” în relaţia cu aceştia. Garanţia constituită asupra unui drept de creanţă este un jus in re aliena, aşadar creditorul garantat va fi un terţ faţă de dreptul de creanţă afectat garanţiei, pe care îl va percepe ca pe un bun.

Unii autori au încercat să identifice, în cazul drepturilor de creanţă, existenţa unei creanţe specifice, aferente opozabilităţii dreptului de creanţă, numită „creanţă-opozabilitate”. Analiza autorului citat întrevede confundarea obligaţiei corelative acestei creanţe-opozabilitate cu obligaţia generală negativă, care este specifică numai drepturilor reale şi se mulţumeşte să observe că cele două obligaţii nu se confundă, dar fără a explica de ce. Credem că analiza, deşi interesantă, omite să facă distincţia (considerăm noi) esenţială dintre opozabilitatea creanţei faţă de terţi (unde se poate vorbi, în terminologia autorului citat de o „creanţă-opozabilitate”) şi forţa obligatorie a creanţei faţă de părţi (unde aşa-numita „creanţă-opozabilitate” nu are o existenţă de sine stătătoare, fiind absorbită în conţinutul „creanţei fundamentale”).

în analiza noţiunii de bun, văzut ca obiect al drepturilor reale, trebuie să urmărim, în paralel concepţiile economice cu cele juridice. La modul general, putem defini relaţia dintre economie şi drept ca fiind o relaţie de la ceea ce este la ceea ce ar trebui să fie.

Istoria dreptului a cunoscut o continuă evoluţie a noţiunii de bun, de la lucrurile care au o existenţă materială către admiterea unor „ficţiuni juridice” ca obiecte de apropriere, urmare a valorii pe care acestea le reprezintă în economie. Teoria drepturilor reale denotă preocuparea dreptului civil de a incorpora bunurile văzute ca lucruri în sine, iar nu ca o simplă expresie a averii deţinătorului (datorată valorii lor). Această concepţie materialistă a Codului civil se baza pe axioma conform căreia valoarea rezidă în atributele de usus şi de fructusale bunurilor corporale. Utilizând terminologia propusă în acest articol, putem afirma că numai valoarea intrinsecă era reflectată de concepţia materialistă.

Cu toate acestea doctrina a remarcat că prin termenul de „bunuri” trebuie să se înţeleagă orice poate avea o valoare pecuniară, căci art. 461 cod civil nu face distincţie între drepturile reale şi cele de creanţă. Calificarea de bun poate fi dată nu numai lucrurilor care au o existenţă materială, dar şi „relaţiilor umane care, prin durata sau siguranţa pe care le-o conferă dreptul organizându-le, sunt susceptibile de a fi obiectivizate”. Dezvoltarea actuală a noţiunii de bun incorporai este o consecinţă logică, în planul dreptului, a dezvoltării economiei de la una bazată pe producţie la una bazată pe servicii.

Această mişcare spre dematerializarea bunurilor a fost însă una lentă şi care s-a produs treptat. Transformarea la nivel juridic a creanţei într-un bun (incorporai) apare încă de la romani. într-o primă fază, au fost acceptate drept bunuri acele valori imateriale care erau „incorporate” într-un înscris. Astfel, prima etapă în acceptarea bunurilor necorporale a fost constituită de documentele care constată un drept real (conosamente, recipise, warante). Apoi au apărut titlurile de valoare (acţiuni materializate, cambii, bilete la ordin). Faptul că o creanţă este încorporată într-un înscris, însă, nu-i schimbă acesteia natura juridică (de bun incorporai), ci doar o face mai „vizibilă”. Cu toate acestea, chiar şi în cazul bunurilor necorporale „dematerializate” există un suport pe care se grefează valoarea şi dau naştere bunului propriu-zis. Aşadar, întotdeauna se poate considera că există un corespondent

fizic, în lumea reală, pentru bunurile necorporale. De multe ori, dreptul confundă acest „apendice” cu bunul însuşi.

în analizarea creanţei văzută ca obiect al unui drept real, trebuie pornit de la definiţia bunului: „o valoare economică ce este utilă pentru satisfacerea nevoii materiale ori spirituale a omului şi este susceptibilă de apropriere sub forma dreptului patrimonial”. însăşi clasificarea drepturilor în patrimoniale şi personal-nepatrimoniale are în vedere natura valorii dreptului. Aşadar valoarea (pecuniară) a unui drept (patrimonial) este de esenţa sa. Se observă aşadar că elementul esenţial pentru ca o realitate a lumii înconjurătoare să capete calitatea de „bun” (să fie perceput de către drept) este ca această să reprezinte o valoare economică. Economia modernă permite oricărui drept (prestaţie ca obiect al dreptului respectiv) să fie valorificat independent de acţiunea debitorului.

Valoarea a fost definită de economişti drept ceva care apare atunci când un lucru cumulează utilitatea şi raritatea. Aşadar, pentru a avea calitatea de bun (adică de element patrimonial), un lucru trebuie să fie evaluabil în bani. Mai mult, este nevoie ca bunul să fie susceptibil de schimb, adică să circule. Astfel, activităţile desfăşurate în regim de monopol reglementat au valoare extrinsecă nulă, întrucât nu pot circula pe piaţă, deşi pot avea o valoare intrinsecă apreciabilă. Simpla apropiere nu este suficientă, întrucât aprehensiunea trebuie să se manifeste sub forma unui drept privativ. Or, nu poate fi vorba despre o apropriere privativă în cazul

bunurilor care nu sunt susceptibile de circulaţie, întrucât acestea sunt atribuite unei entităţi pe criterii artificiale. Utilizând terminologia propusă la începutul acestui articol, vom putea afirma că bunurile sunt cele care au o valoare extrinsecă. Diferenţa dintre valoarea intrinsecă şi cea extrinsecă este dată de diferenţa dintre apropriere şi comercialitate.

Valoarea economică prin existenţa căreia o creanţă devine bun susceptibil de schimb este tocmai existenţa dreptului titularului de a obţine executarea acelei creanţe. Activitatea umană poate genera valoare. Astfel, anumite bunuri naturale pot spori în valoare ca urmare a acţiunii omului, sau din „nimic” se poate crea o valoare prin simpla acţiune umană. Valoarea (extrinsecă) a unui bun derivă din exploatarea pe care i-o atribuie omul.

în general numai bunurile care nu au o legătură strânsă cu persoana pot fi susceptibile de circulaţie, deci pot avea valoare extrinsecă. Cu toate acestea, există anumite cazuri limită când un drept personal se „patrimonializează”. Exemplul tipic este cel al numelui unei persoane care este înregistrat ca nume comercial sau ca denumire a unei forme de organizare a unei activităţi independente. Invers, există şi bunuri care, deşi au o valoare patrimonială, nu pot face obiectul unui schimb (din motive de politică legislativă) deoarece conţin elemente strict personale. Astfel, în jurisprudenţa canadiană s-a decis că fişele pacienţilor unei clinici stomatologice nu pot forma obiectul unei garanţii reale mobiliare, de vreme ce valoarea (extrinsecă) a acestora rezidă în conţinutul de date personale ale pacienţilor, iar nu în suportul fizic propriu-zis. Or, datele personale nu pot face obiectul unui comerţ juridic.

Lucrurile nu pot deveni bunuri decât prin raportare la persoane. Numai prin prisma utilităţii pe care un bun o aduce unei persoane acesta se materializează în planul dreptului.

Valoarea (extrinsecă) este cea care face ca bunurile să apară ca elemente ale dreptului, sub forma de obiecte (materiale) ale raporturilor juridice. în acest sens, teoria obiectivă asupra drepturilor patrimoniale are meritul de a observa că valoarea economică reprezintă caracteristica fundamentală a oricărui drept patrimonial. în viziunea curentului obiectiv, orice obligaţie transpare drept o valoare economică în patrimoniul creditorului.

O dată ce o anumită valoare economică este recunoscută de sistemul de drept, ea devine un bun. Dreptul percepe bunurile numai prin prisma valorii lor. Aşadar, orice realitate (chiar imaterială) care este susceptibilă de a avea valoare pecuniară devine bun, adică obiect de drepturi. Astfel, un drept lipsit de „corpus!’, dar opozabil tuturor dobândeşte o valoare proprie. Existenţa valorii este cerinţa esenţială în definirea bunurilor, iar nu existenţa materială a unui lucru. Cu toate acestea, bunul nu trebuie confundat cu valoarea sa, întrucât valoarea este numai reprezentarea abstractă a utilităţii bunului. Un lucru rămâne însă important şi prin simpla sa existenţă materială (cazul opereior de artă sau al altor bunuri unicat). Valoarea sa intrinsecă poate diferi extrem de mult de valoarea extrinsecă. Tocmai această diferenţă caracterizează importanţa amintită.

Un întreg curent doctrinar a încercat să explice această extindere a dreptului în planul imaterialului prin dezvoltarea conceptului de „drepturi constituite asupra drepturilor'’. în această concepţie, dreptul real (de garanţie) poartă asupra dreptului de proprietate asupra bunului afectat garanţiei. Chiar şi unii autori contemporani au considerat că asupra bunurilor incorporate (care sunt dematerializate şi sunt caracterizate numai de valoarea pe care o reprezintă), drepturile reale sunt degradate la un rang inferior, ca în cazul quasi-uzufructului şi al împrumutului de consumaţie.

Principala critică a teoriei „drepturilor (reale) constituite asupra altor drepturi (de creanţă)” a fost că nu se poate ca cineva care are doar un drept de creanţă (debitorul garant) să constituie un drept real în dispreţul regulii Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet. Răspunsul dat de apărătorii teoriei rezidă însă în diferenţa de „nivel” între cele două drepturi: garanţia reală mobiliară este un drept de gradul doi, fiind accesoriu. Calificarea sa ca drept real ţine de existenţa celor două atribute: urmărirea şi preferinţa. Această teză

a fost (în mod justificat) criticată pentru artificialismul său. într-adevăr, deşi dreptul operează deseori cu concepte artificiale care încearcă să aproximeze fenomenele sociale, aceste ficţiuni trebuie reduse ca număr, pentru a nu risca să obţinem o formă fără fond. Din acest punct de vedere, trebuie observat că dreptul real poartă de fapt asupra obiectului dreptului de creanţă, iar nu asupra dreptului însuşi. Obiectul oricărui drept subiectiv constă în valoarea (economică sau morală) asupra căreia poartă dreptul respectiv.

Conştiinţa asupra acestei realităţi a fost în mod revoluţionar ridicată la nivel de sistem doctrinar de către Ginossar, care a încercat să delimiteze proprietatea de categoria drepturilor reale, pentru a-i conferi un rol mult mai general: cel al liantului între persoană şi drepturi (reale - jus in re aliena, sau de creanţă). Considerăm însă că un astfel de salt este mult prea mare pentru obiectivul urmărit. De fapt, creanţa se obiectivează pentru terţi. între părţile raportului obligaţional al cărui obiect este creanţa, aceasta rămâne un simplu drept de creanţă.

Nu se poate, astfel, vorbi de un drept de proprietate asupra creanţei, un astfel de drept purtând asupra valorii intrinseci a creanţei. Or, valoarea intrinsecă nu poate circula, întrucât ea nu este percepută de terţi. Dreptul există numai în cadrul relaţiilor sociale. Deci titularul unui drept (real) este protejat juridic în măsura în care societatea este conştientă de existenţa dreptului său. Atâta vreme cât valoarea intrinsecă nu este perceptibilă terţilor, nu putem concepe un drept privativ opozabil acestora având drept obiect valoarea intrinsecă. Un drept real care nu este opozabil îşi pierde din valoare (devine o „umbră”).

Numai valoarea extrinsecă a unei creanţe este perceptibilă terţilor. într-o definiţie finalistă, obligaţia apare drept acel „raport juridic prin care valoarea economică sau pur socială a unei persoane, debitorul, este pusă la dispoziţia unei alte persoane, creditorul”. De aceea, aceasta poate constitui obiectul unui drept real: de proprietate, în cazul cesiunii, ori de garanţie în cazul constituirii unei garanţii reale. Cele două operaţiuni sunt, într-o anumită măsură, asemănătoare, întrucât debitorul care constituie o garanţie reală asupra unui bun transmite, de fapt, un drept real creditorului său.

Aşadar, distincţia dintre drepturile de creanţă şi drepturile reale constă în faptul că, pentru prima categorie numai cooperarea debitorului faţă de creditor asigură valoarea intrinsecă, în timp ce terţii percep numai valoarea extrinsecă. Ei respectă creanţa cu titlu de fapt (juridic), de realitate, de dat, iar nu de construit.

în final, patrimoniul unei persoane va conţine în principal (ca „nucleu dur”), ca elemente de activ, acele bunuri care nu sunt indisolubil legate de o persoană, ci pot circula liber

între persoane. în terminologia pe care o propunem, este vorba despre acele bunuri care au o valoare extrinsecă. Numai astfel de bunuri pot constitui obiectul unei garanţii reale veritabile. Celelalte nu pot duce decât la naşterea unei obligaţii morale a debitorului de a-şi îndeplini obligaţia principală, pentru a nu pierde anumite bunuri de care este ataşat, dar care nu au o valoare extrinsecă. Ar fi vorba într-un asemenea caz de revenirea la funcţia de coerciţiune pe care o prezenta dreptul de retenţie în cazul gajului.

Drepturile patrimoniale reprezintă toate drepturile care au o valoare economică, chiar dacă nu poartă asupra unor lucruri (bunuri corporale). Chiar şi definiţia contemporană a patrimoniului „trădează” o abordare necorporală a realităţilor juridice (drepturi şi obligaţii). In fapt, se au în vedere numai valorile elementelor componente.

De fapt, elementele din activul patrimoniului nu sunt drepturile subiective pur şi simplu, ci bunurile (necorporale) pe care acestea le reprezintă, adică valoarea (extrinsecă) a drepturilor. în fapt, noţiunea de „patrimoniu” a apărut din necesitatea (practică) de a construi o legătură logică între persoane şi bunuri. Această necesitate a fost generată de faptul că dreptul este o ştiinţă socială, care tinde să studieze relaţiile dintre persoane, în timp ce bunurile aparţin lumii fizice, sunt nişte jaloane preexistente. Aşa stând lucrurile, patrimoniul nu are nici o semnificaţie particulară pentru titularul său, ci pentru terţi. De altfel, textele din Codul civil care constituie baza teoriei patrimoniului vizează tocmai relaţiile dintre titularul patrimoniului şi creditorii săi. în aceste condiţii ar fi o dovadă de maniherism să considerăm că elementele patrimoniului reprezintă altceva decât nişte bunuri, în sensul în care terţii percep lucrurile şi drepturile de creanţă al căror titular este o anumită persoană. Or, aceasta înseamnă că, pentru terţi, ceea ce prezintă relevanţă este tocmai valoarea (extrinsecă) a activelor titularului patrimoniului.

5. Consideraţii de drept comparat. Nu putem face o analiză a Legii garanţiilor fără a face apel la sursele sale de inspiraţie. Astfel, Proiectul Legii garanţiilor, în expunerea de motive, menţionează că introducerea conceptului de „security interest” (tradus de lege drept „garanţie reală”) a fost necesară pentru a putea lărgi sfera bunurilor ce pot fi afectate garantării creditului. Tot acolo se precizează că acest concept diferă fundamental de cel de „gaj”, acesta din urmă fiind o simplă specie de garanţie reală. Aşadar, este vorba despre o relaţie de la gen la specie.

Mai mult, în comentariul de sub art.1, Proiectul legii menţionează că s-a intenţionat să se facă abstracţie de clasificarea drepturilor în reale şi personale, astfel încât garanţia reală să urmeze un simplu scop economic, având un regim juridic clar şi autosuficient. Mergând mai departe cu raţionamentul, am putea ajunge la concluzia că s-a învederat crearea unei noi categorii de drepturi, a căror natură nu poate fi calificată în cadrul dihotomiei clasice.

Există însă a anumită contradicţie între comentariile Proiectului şi textul său, care, în art. 4.I, conţine textul actualului art. 9(1), calificând garanţia reală ca fiind un drept real („right in reni’). Cu toate acestea, comentariul de sub respectivul articol reia ideea că s-a încercat lărgirea sferei bunurilor ce pot face obiectul garanţiei (abordare funcţională), fără a califica natura juridică a dreptului astfel reglementat.

De vreme ce Proiectul legii nu conferă argumente pentru calificarea garanţiei reale, ne vom îndrepta atenţia asupra modelului folosit: Articolul 9 din Uniform Commercial Code („UCC”). Din această perspectivă, sintagma „security interest' comportă doi termeni, dintre care primul adresează scopul instituţiei (acela de garanţie), iar cel de-al doilea evocă natura reală a dreptului astfel născut. Pentru a înţelege această construcţie, este nevoie să facem o scurtă incursiune în istoricul noţiunii de „interest’ în dreptul anglo-saxon.

Noţiunea a apărut în cadrul dreptului imobiliar, „interest’ desemnând orice drept real asupra unui bun. Conceptul desemnează, într-un sens, întinderea şi tipul unui drept real. Explicaţia istorică a folosirii termenului de „interes” în locul celui de „proprietate” rezidă în organizarea funciară din dreptul englez, unde întregul fond funciar aparţinea regelui, care putea acorda anumite feude (de obicei temporare) în scopul „achiziţionării” de servicii din partea supuşilor săi, în lipsa unei economii bazate pe monedă.

Cu timpul, însă, conceptul de „interest’ s-a extins asupra mai multor drepturi care au legătură cu proprietatea imobiliară, dintre care se desprinde „ieasehold interest’ care reprezintă dreptul (de creanţă, conform dreptului continental) al locatarului. în dreptul anglo-saxon, dreptul locatarului a cunoscut o evoluţie, determinată de nevoia (socială) de a acorda locatarului protecţie juridică împotriva proprietarilor ulteriori ai bunului închiriat, de la un simplu drept de creanţă la un drept real. In sistemele de drept continental, aceeaşi nevoie a condus la apariţia unui drept de graniţă, scripta in rem.

Unii autori au încercat să definească termenul de „interest' ca fiind sinonimul „proprietăţii” văzută ca relaţie de putere dintre persoane şi valori economice, categorie distinctă, într-o clasificare tripartită, atât de drepturile reale (asupra bunurilor altor persoane), cât şi de drepturile de creanţă.

în prezent, termenul de „interest' desemnează orice drept real, proprietatea însăşi fiind desemnată prin expresia „proprietary interest’, care conţine termenul de „interest” ca gen proxim.

Din punct de vedere istoric, Articolul 9 din UCC a încercat să se „rupă” de tradiţia anglo-saxonă a constituirii garanţiilor prin intermediul unui transfer fiduciar al proprietăţii asupra bunului ce făcea obiectul garanţiei. De vreme ce sistemul de common law utiliza aceste mecanisme de „manipulare a titlului (de proprietate)" pentru a ajunge la finalitatea unei garanţii, drepturile reale accesorii, aşa cum sunt cunoscute în sistemele de drept continentale, nu existau cu adevărat. Din acest punct de vedere, reforma legislativă din Statele Unite ale Americii de la mijlocul secolului trecut a apropiat sistemul garanţiilor reale de cel continental. Curentul de opinie format a fost caracterizat drept o victorie a substanţei asupra formei.

Atât de contraproductiv era văzut formalismul „manipulării titlului”, încât redactorii UCC au ales o soluţie radical diferită, care (aparent) renunţa la orice cerinţă formală în favoarea salvgardării unor principii pur funcţionale. Cu toate acestea, abordarea urmată, pur funcţională, a dat conceptului de „security interest’ o întindere mai mare decât cea a drepturilor reale (accesorii), prin includerea oricăror drepturi (inclusiv drepturi de creanţă) a căror finalitate este asigurarea unei situaţii privilegiate titularului, în considerarea datoriei pe care constituantul o are faţă de acesta.

Legea garanţiilor a încercat să acomodeze acest sistem bazat pe o concepţie unitară dată de funcţia garanţiilor în cadrul dreptului continental, unde distincţia dintre drepturile reale şi cele de creanţă este una netă. Tocmai de aceea, Legea garanţiilor şi-a „împărţit” sfera de aplicare la două mari categorii de acte: garanţiile reale (mobiliare) menţionate de articolul 1, pe de o parte, şi actele asimilate menţionate de articolul 2, pe de altă parte. Ceea ce este interesant este că această soluţie se îndepărtează în două puncte de modelului Articolului 9 din UCC. în primul rând, este restrânsă sfera garanţiilor reale mobiliare, prin eliminarea unor operaţiuni care, deşi au scop de a garanta îndeplinirea unei obligaţii (precum vânzările condiţionale sau leasingul financiar) nu dau naştere unui drept real accesoriu. în al

doilea rând, se extinde sfera operaţiunilor care intră (parţial) sub imperiul Legii, prin includerea altor acte care au drept obiect bunuri mobile şi care nu au drept cauză garantarea îndeplinirii unei obligaţii (de exemplu închirierile).

Distincţia netă operată de către Legea garanţiilor între garanţiile reale (mobiliare) „propriu-zise” şi actele asimilate relevă tocmai nevoia de a defini garanţia reală mobiliară ca fiind un drept real, concept care nu ar fi putut fi ataşat celorlalte acte.

în acelaşi timp însă, adoptând concepţia utilitaristă a Articolului 9 din UCC, care are în vedere scopul economic al garanţiei reale mobiliare, Legea garanţiilor a păstrat coeziunea sistemului în interiorul garanţiilor reale mobiliare. De aceea, garanţia reală mobiliară reprezintă o instituţie unitară, indiferent de natura (corporală sau necorporală) a bunului care este afectat garanţiei.

6. Calificarea garanţiei reale mobiliare din perspectiva dreptului pozitiv. Dincolo de consideraţiile interesând teoria dreptului (pe care am încercat să le schiţăm în secţiunile precedente), analiza naturii juridice a unei instituţii trebuie fundamentată pe existenţa unor texte de lege. în sistemul nostru    de drept, pozitivismul joacă un rol esenţial.

Tocmai de aceea, vom începe analiza cu textul art. 9 alin. 1) din Legea garanţiilor, care conţine o normă de principiu în materie: „Garanţia reală care se reglementează prin acest titlu constituie un drept real care are ca finalitate garantarea îndeplinirii oricărei obligaţii ”. Observăm în acest text de lege încercarea de combinare a celor două concepţii (formal) diferite: cea a dreptului continental preocupat de o structurare carteziană a teoriei dreptului şi cea anglo-saxonă, îndreptată mai mult către efectele produse de către norma juridică în planul relaţiilor social-economice.

Cât priveşte prima teză a textului citat, observăm o calificare legală explicită a garanţiei reale mobiliare ca fiind un drept real. O astfel de calificare legală are o rezonanţă particulară, datorită specificului drepturilor reale de a fi subordonate voinţei exprese a legiuitorului. Faptul că nu poate exista un drept real decât dacă acesta este recunoscut în mod expres de lege a devenit un adevăr aproape axiomatic al sistemului român de drept. Dincolo de simpla afirmaţie însă, există o explicaţie  perfect articulată a acestui principiu. Conform art.  479 Cod civil „Poate avea cineva asupra    bunurilor, sau un drept de    proprietate, sau  un drept de folosinţă, sau numai o servitute." Acest text a fost interpretat în sensul instituirii cerinţei stabilirii drepturilor reale numai prin lege.

Se observă însă că, dincolo de faptul că textul se consideră a nu fi limitat la drepturile enunţate, el priveşte numai o categorie de drepturi reale, şi anume numai pe cele principale. El nu face nici o referire la drepturile reale accesorii, deşi acestea sunt recunoscute ca atare în alte texte ale Codului civil.

Un scurt inventar al dispoziţiilor în materie existente în Codul civil relevă existenţa unei materii pulverizate, ce foloseşte o terminologie care nu este întotdeauna coerentă. Astfel, art. 834 vorbeşte despre „ipoteci sau alte sarcini reale”, art. 971 percepe dreptul real ca fiind numai unul de tip principal, art. 1746 califică ca drept real ipoteca (deşi acesta nu era menţionat în art. 479, ceea ce indică faptul că este vorba de un drept real de alt tip -accesoriu, sau că obiectul dreptului nu este un bun), art. 1789 face referire la alte drepturi reale decât servitutea (iar, prin ipoteză, proprietatea este exclusă), art. 1882 (2) consacră (implicit) dihotomia între drepturile reale şi cele de creanţă.

Drepturile reale accesorii constituie (alături de unele drepturi reale principale sau obligaţii reale) sarcini reale care grevează bunuri. Sarcina reală este tratată de Codul civil prin contrapunere obligaţiei („datoriei”), fiind, deci, un drept real. Utilizarea conceptului de „sarcină reală” relevă intenţia legiuitorului de a nu limita numărul drepturilor reale numai la cele enumerate de art. 479. în plus, art. 21 pct. (C) din Legea cadastrului şi a publicităţii imobiliare, enumeră tipurile de sarcini care pot greva un imobil, ca fiind: ipoteca şi privilegiile imobiliare (drepturi reale), locaţiunea şi cesiunea de venituri pe termen mai mare de 3 ani (obligaţii scriptae in rem), sechestrul şi urmărirea imobilului (drepturi procesuale).

O consecinţă a regulii stabilirii inventarului drepturilor reale numai prin lege este şi aceea că legea poate să califice natura unui astfel de drept. Altfel spus, o dată ce legea atribuie caracter real unui drept, această calificare se prezumă a fi adevărată.

Cu privire la dispoziţiile art. 9 alin. (2) din Legea garanţiilor, trebuie observat că textul este puţin greşit formulat, pentru că induce ideea că este vorba despre o dare în plată, la care obiectul ar fi chiar bunul afectat garanţiei. Capitolul V al legii lămureşte însă problema, arătând că este vorba despre o lichidare a bunului (inclusiv în cazul adjudecării reglementate de art. 73).

Cu privire la obiectul garanţiei reale, legea conţine anumite dispoziţii care dau naştere la interpretări diverse. Astfel, potrivit art. 18 alin. (1) din Legea garanţiilor, „Contractul de garanţie se poate referi la o garanţie reală asupra unor bunuri viitoare. O astfel de garanţie reală produce efecte în momentul când debitorul obţine proprietatea asupra bunurilor care răspund descrierii stabilită în contract”. Din formularea acestui text de lege se poate deduce că numai proprietarul unui bun poate constitui o garanţie asupra acelui bun, ceea ce este adevărat doar în cazul în care prin „proprietate” se înţelege puterea juridică pe care

o are o persoană asupra oricărei valori economice (fie aceasta reflectată printr-un drept real sau de creanţă). în cazul în care o persoană utilizează (în mod legitim) un bun beneficiind de întreaga sa valoare (intrinsecă) de folosinţă şi îi culege fructele, faptul că nu deţine şi un titlu de proprietate asupra acelui bun nu este de natură să nege existenţa unei valori economice în patrimoniul său. Asemenea valoare poate constitui obiectul unei garanţii reale (mobiliare).

Pentru a decela adevăratul sens al textului trebuie (din nou) să facem apel la o interpretare teleologică. în Proiectul legii, textul corespunzător era cel al art. 8 alin. (I), care făcea trimitere la faptul că debitorul trebuia să dobândească un simplu „property interest' asupra unui bun, urmând ca numai acest „property interest’ să fie afectat garanţiei. Eroarea din textul Legii garanţiilor a apărut din traducerea eronată a acestui termen, lucru de altfel explicabil de vreme ce însuşi redactorii Proiectului de lege (în comentariul de sub art. 4 al Proiectului) recunoşteau că dreptului român îi este străin acest concept uzitat în dreptul anglo-saxon. în concluzie, referirea din art. 18 trebuie citită în sensul că debitorul va trebui să dobândească un drept care să fie dintre acelea asupra cărora se poate constitui o garanţie reală mobiliară, iar nu un drept de proprietate propriu-zis. în termenii propuşi de prezentul studiu, am putea spune că este nevoie ca în patrimoniul debitorului să intre un bun (corporal sau incorporai) având o valoare economică extrinsecă.

Ceea ce se urmăreşte prin executarea garanţiei reale mobiliare este acoperirea obligaţiei garantate, care reprezintă o valoare lichidă sau lichidabilă. în formularea sa iniţială, art. 10 alin. (1) sugera faptul că era vorba numai despre obligaţii lichide, de vreme ce se specifica expres că ele pot fi ,,exprimat[e] în monedă naţională sau străină”, ceea ce implica faptul că este vorba de o obligaţie având un cuantum determinat/determinabil. După modificare, textul nu mai conţine această menţiune. Aceasta nu înseamnă că s-a renunţat la cerinţa lichidităţii, ci doar că aceasta a fost nuanţată, incluzând şi obligaţiile care nu sunt lichide în sine, ci numai „lichidabile”, în sensul că valoarea obiectului obligaţiei (prestaţiei) poate fi evaluată în

bani. în acest sens, art. 15 (în noua formulare) conţine o dispoziţie fără echivoc. Cât priveşte obligaţiile de a face sau de a nu face, acestora trebuie să le fie ataşată o clauză penală.

Un alt argument în sprijinul calificării juridice dată garanţiei reale mobiliare rezidă în concursul dintre un creditor garantat şi un creditor chirografar, dar care a obţinut o hotărâre judecătorească de încuviinţare a executării silite asupra bunului afectat garanţiei. în această situaţie, art. 37 din Legea garanţiilor impune tot regula prior tempore, dar ceea ce interesează în context este posibilitatea concursului între cei doi creditori. Dacă am accepta că garanţia a instituit un drept real asupra bunului afectat garanţiei, conţinutul acestui drept real fiind tocmai facultatea de a trece la executarea silită a unei creanţe asupra bunului însuşi, ar fi greu de conceput că se mai poate constitui un drept real cu acelaşi conţinut şi purtând asupra aceluiaşi bun. Coexistenţa celor două drepturi poate fi explicată însă prin aplicarea lor la un bun fungibil: acea parte din valoarea de piaţă a bunului ce va face obiectul executării silite care este necesară acoperirii creanţei fiecărui creditor, în funcţie de rangul său.

Un alt argument în favoarea opiniei conform căreia obiectul garanţiei îl constituie valoarea bunului sunt prevederile art. 26 din Legea garanţiilor, care consacră dreptul debitorului de a obţine de la creditor „o lista amănunţită a bunurilor afectate garanţiei”, pe baza unei liste întocmite de către debitor şi „cuprinzând evaluarea estimativă a bunurilor afectate garanţiei”. Din interpretarea dispoziţiilor acestui text de lege rezultă că elementul esenţial în ceea ce priveşte definirea obiectului garanţiei este valoarea bunurilor afectate garanţiei.

Un alt indiciu al faptului că garanţia poartă asupra valorii bunului derivă din prevederile art. 33 lit. (a) din Legea garanţiilor, conform căruia „garanţia reală constituită în favoarea vânzătorului bunului sau a creditorului al cărui împrumut a făcut posibilă cumpărarea bunului (...) are prioritate asupra unei garanţii reale anterioare sau asupra altei sarcini, dacă, înainte ca debitorul să obţină posesia bunului afectat garanţiei, s-a înscris avizul de garanţie reală la arhivă, iar vânzătorul sau creditorul îl înştiinţează pe creditorul garantat anterior despre vânzare şi despre înscrierea garanţiei”. Explicaţia acestei excepţii de la regula prior tempore potior jure este că ipoteza avută în vedere de textul de iege vizează situaţii în care activul patrimonial al debitorului a crescut în mod artificial, întrucât pe ansamblu, valoarea patrimoniului său nu se modifică.

De aceea, valoarea intrată în patrimoniu, aferentă utilizării bunului, este contrabalansată de sarcina de a achita preţul. Pentru a marca acest lucru şi a oferi terţilor o imagine fidelă a valorii reziduale a bunului (valoare de care proprietarul se poate folosi în relaţiile cu terţii), legea a instituit acest beneficiu pentru vânzător/creditor. Se observă de altfel, că exerciţiul acestui drept al vânzătorului/creditorului este limitat în timp până la momentul tradiţiunii bunului, moment la care acel bun devine „vizibil” pentru terţi în patrimoniul cumpărătorului.

7. Natura juridică a garanţiei reale mobiliare. Nu putem să analizăm natura reală a garanţiei mobiliare fără a determina obiectul asupra căreia ar purta un asemenea drept

real. De altfel, aşa cum am arătat mai sus, deşi în general doctrina a acceptat natura de drept real a garanţiei reale, asupra obiectului acestui drept real există (încă) anumite controverse. De aceea, în cele ce urmează vom trata atât natura juridică a garanţiei reale mobiliare, cât mai ales obiectul acesteia. Caracterul real al dreptului de garanţie este strâns legat de determinarea obiectului acestui drept. De aceea, analiza va trata cele două aspecte împreună.

în analiza pe care o vom face vom apela nu numai la argumente de ordin juridic, ci şi la o analiză a finalităţii instituţiilor juridice implicate. Garanţiile reale sunt instituţii care aparţin raporturilor juridice derivate din relaţiile de credit. întrucât aceste raporturi au o conotaţie economică puternică, analiza garanţiilor reale nu poate să ignore realităţile economice.

Dreptul de garanţie reală mobiliară este un drept real. Aşa cum am arătat mai sus, dreptul real presupune o obligaţie generală negativă. în cazul garanţiei reale mobiliare, există o astfel de obligaţie, dar „deghizată” în haina unei obligaţii general pozitive. Astfel, art. 64 alin. (1) din Legea garanţiilor prevede că „Orice persoană care are posesia bunului afectat garanţiei trebuie să îl predea, la solicitarea creditorului a cărui obligaţie a ajuns la scadenţă şi a cărui garanţie reală are un grad de prioritate mai mare potrivit prezentului titlu, astfel încât garanţia să poată fi executată potrivit procedurii stabilite prin prezentul titlu”.

Dreptul real presupune exercitarea în mod direct a puterii asupra bunului ce-i formează obiectul. De aceea, pentru a analiza natura juridică a garanţiei reale mobiliare utilizând acest criteriu, va trebui să determinăm obiectul dreptului de garanţie. Vom încerca să demonstrăm în cele ce urmează că obiectul acestui drept nu constă în bunul afectat garanţiei, ci doar în valoarea economică a acestuia. O serie întreagă de prevederi din Legea garanţiilor vin în sprijinul acestei ipoteze.

Vocaţia generală a Legii garanţiilor face ca bunurile afectate garanţiei să fie atât bunuri corporale, cât şi bunuri necorporale. Dacă în cazul garanţiilor constituite asupra bunurilor corporale, doctrina a găsit un răspuns facil la determinarea obiectului identificând obiectul garanţiei cu însuşi bunul afectat acesteia, lucrurile au devenit mai puţin clare în cazul garanţiilor constituite pe bunuri necorporale (inclusiv drepturi de creanţă). în acest punct este necesar să precizăm că Legea garanţiilor (pe lângă vocaţia sa generală) menţionează în mod expres, în art. 6 alin. (5), anumite bunuri necorporale asupra cărora se poate constitui o garanţie reală mobiliară: soldurile creditoare ale conturilor, acţiunile şi părţile sociale, drepturile de exploatare ale resurselor naturale şi de operare de servicii publice, drepturi de proprietate intelectuală, drepturile de creanţă, instrumentele negociabile, universalitatea bunurilor mobile, poliţele de asigurare, dreptul obţinut din închirierea sau arendarea unor bunuri imobiliare, orice drept de a tranzacţiona cu bunuri mobile sau de a asigura servicii.

în ciuda clasificării dihotomice a bunurilor ce pot fi afectate garanţiei, legea conferă un regim juridic unitar garanţiei reale mobiliare, indiferent de tipul de bun care este utilizat pentru a garanta obligaţia principală. Aşadar, caracterizarea garanţiei ca fiind un drept real îşi păstrează valabilitatea şi când bunul nu este unul corporal. Considerăm că arfi o complicaţie inutilă şi artificială să considerăm că există două tipuri diferite de garanţii reale mobiliare.

De aceea, este nevoie să determinăm factorul comun care este caracteristic celor două clase de bunuri şi care poate conduce la construirea unei teorii unitare a garanţiei reale mobiliare. Din această perspectivă, elementul comun este reprezentat de valoarea economică (extrinsecă) pe care o prezintă orice bun.

Din punct de vedere terminologic, Legea garanţiilor se referă la „bunul afectat garanţiei”, iar nu la „bunul obiect al garanţiei”. Bunul (obiect) este „afectat” pentru că valoarea sa este intrinsec legată de lucru şi cele două laturi nu pot fi separate. în cazul creanţelor, valoarea nu este reprezentată în mod evident de cuantumul obligaţiei, ci de valoarea sa de lichidare (care poate varia: la obligaţiile băneşti ea este cel mult egală cu cuantumul obligaţiei; la celelalte, este dependentă de piaţă şi de mecanismul cererii şi al ofertei).

Dificultatea de a defini obiectul dreptului real derivat din gaj a făcut să nu se vorbească expressis verbis despre faptul că bunul dat în gaj ar forma obiectul acestui drept. S-a încercat să se construiască un drept real „de rang secund” asupra dreptului de proprietate pe care debitorul îl are asupra bunul dat în gaj sau ipotecat. Această concepţie are darul de a releva insuficienţa teoriei existenţei unui drept real asupra bunului văzut ca lucru, dar păcătuieşte printr-o construcţie artificială şi care nu răspunde la toate întrebările. Dacă acest drept real poartă asupra dreptului de proprietate, atunci el grevează în mod necesar şi orice atribut al acestui drept, deci şi dreptul de folosinţă. Or, aceiaşi autori pleacă de la premisa că folosinţa asupra bunului nu este afectată, ceea ce duce la o contradicţie nerezolvată.

Mai mult, s-a precizat că dreptul real are ca unică finalitate vânzarea bunului şi aplicarea preferinţei asupra preţului obţinut. în aceste condiţii credem că nu mai trebuia făcut decât un pas pentru a ajunge la concluzia că dreptul real poartă asupra valorii (intrinseci) a bunului dat în gaj.

Unii autori, adepţi ai teoriei obiective, au considerat că drepturile reale de garanţie dau titularului numai un drept de supraveghere asupra valorii economice a bunului afectat. în această concepţie, dreptul real de garanţie are drept obiect aproprierea valorii economice a bunului afectat garanţiei.

S-a opinat în doctrină că baza creditului real imobiliar o constituie „o valoare intrinsecă”, sub forma ipotecii mobiliare. Se întrevede aici ideea că obiectul garanţiei reale constă în valoarea bunului, iar nu în bunul privit în materialitatea sa. Nu putem fi însă de acord că este vorba de valoarea intrinsecă a bunului, căci creditorul (care este terţ) nu poate percepe decât valoarea extrinsecă a bunului.

Atunci când vorbim de dreptul real asupra valorii bunului afectat garanţiei, avem în vedere un anumit bun (individualizat sau determinabil) din patrimoniul debitorului, iar nu o simplă valoare economică „garantată” cu gajul general, ca în cazul creditorilor chirografari.

Atunci când valoarea este încorporată într-un obiect material, creditorul nu are acces la ea decât prin intermediul debitorului. Intervenţia debitorului ar modifica însă radical calificarea dreptului de garanţie, transformându-l într-un drept de creanţă. Pentru a evita această dificultate, Legea garanţiilor a imaginat două mecanisme alternative: luarea în posesie urmată de vânzarea bunului (când creditorul acţionează în numele şi pe seama debitorului în virtutea unui adevărat mandat legal) sau vânzarea directă, fără luare în posesie, care presupune acelaşi mandat, dar prin care drepturile mandatarului sunt transferate cumpărătorului.

Garanţia reală mobiliară nu reprezintă (numai) un transfer condiţional, căci atunci nu s-ar explica efectele pe care le produce până la îndeplinirea condiţiei. Cu toate acestea, finalitatea garanţiei rezidă tocmai în posibilitatea creditorului de a trece la executarea silită a obligaţiei garantate asupra bunului afectat garanţiei. Ceea ce se urmăreşte prin garanţia reală mobiliară este, de fapt, valoarea de piaţă a bunului, iar nu bunul în materialitatea sa. Garanţia reală mobiliară vizează întotdeauna o executare prin echivalent, pentru că ipoteza prezumă că executarea în natură (a obligaţiei principale) nu a avut loc. Chiar şi adjudecarea nu este altceva decât o formă de dare în plată. în toate cazurile însă, întâi se lichidează creanţa garantată, apoi se execută garanţia reală mobiliară.

Până la executarea silită, creditorul are numai un drept de supraveghere asupra obiectului garanţiei, constând .în valoarea bunului afectat garanţiei. Chiar şi după momentul începerii executării, şi până când aceasta este finalizată, creditorul nu este „proprietar” asupra valorii bunului, căci debitorul are dreptul (care ar putea fi caracterizat ca potestativ) de a determina încetarea executării, prin plata creanţei garantate (art. 66 din Legea garanţiilor). Acest mecanism este corolarul principiului subsidiarităţii executării garanţiei faţă de executarea obligaţiei principale.

Caracterul accesoriu faţă de o obligaţie aduce atingere concepţiei clasice asupra dreptului real, care presupune exerciţiuJ direct (şi, în principiu, material) asupra lucrului. Mecanismele existente în Legea garanţiei sunt de natură să elimine şi această dificultate. Astfel, acordarea concursului forţei coercitive a statului în vederea intrării în posesia bunului afectat garanţiei (art. 67-68 din Legea garanţiilor) şi posibilitatea vânzării bunului fără a avea un contact material cu acesta (art. 65 din lege) relevă tocmai exerciţiul direct de care se bucură creditorul garantat asupra obiectului dreptului real. Faptul că valoarea economică, iar nu bunul în

materialitatea sa reprezintă obiectul unui drept real a fost prefigurat de acceptarea existenţei dreptului de proprietate asupra bunurilor incorporale, în special asupra creanţelor. Astfel, este admisă posibilitatea constituirii de drepturi reale asupra unor valori nematerializate.

Dreptul (accesoriu) de garanţie nu poate avea altă întindere decât cel principal (de creanţă). în momentul în care intervine executarea garanţiei reale, obligaţia garantată este reprezentată întotdeauna de o sumă de bani, adică de o valoare pecuniară. Deci, de vreme ce obligaţia garantată este mereu lichidă (sau lichidabilă), garanţia reală mobiliară va avea drept obiect o valoare, o sumă de bani. Plata unei sume de bani poate constitui fie obiectul primar al unei obligaţii, fie substitutul acestuia, în cazul neexecutării obligaţiei de către debitor. întrucât orice obligaţie (cu conţinut patrimonial) este reductibilă la plata unei sume de bani, garanţia reală (ca accesoriu al obligaţiei) trebuie să tindă la obţinerea acestui rezultat.

Aşadar executarea acelei obligaţii va trebui să îmbrace tot forma unui transfer de valoare dinspre patrimoniul debitorului garant către cel al creditorului garantat. Acest lucru se produce prin îndeplinirea unei obligaţii de a da (executată silit), având ca obiect transmiterea dreptului (real) de garanţie. în mod indirect, rezultă că un astfel de drept va trebui să poarte asupra unei valori economice.

Luarea în posesie ca fază preliminară executării silite a garanţiei reale mobiliare nu este neapărat necesară şi, chiar atunci când este uzitată, nu reprezintă un scop în sine, ci doar o modalitate de acces mai facil la valoarea bunului, ceea ce duce la maximizarea valorii sale (extrinseci). Din acest aranjament profită chiar şi debitorul, căci se va stinge o parte mai mare din creanţa garantată (respectiv diferenţa dintre valoarea obţinută în urma valorificării bunului şi cuantumul creanţei garantate va fi mai favorabilă debitorului). Dacă debitorul se opune luării în posesie, ei renunţă practic la dreptul de a contesta faptul că bunul a fost vândut la o valoare mai redusă decât cea de piaţă (care s-ar fi obţinut în caz de vânzare a bunului din posesia creditorului).

Posibilitatea creditorului de a vinde bunul chiar dacă nu este în posesia acestuia relevă şi ea ideea că garanţia reală mobiliară poartă asupra valorii bunului, căci nu se transferă un veritabil drept de proprietate, ci o obligaţie de a face (a preda bunul) din partea debitorului (art. 65 din Legea garanţiilor).

în cazul dreptului de garanţie cele mai vizibile atribute sunt caracteristicile de urmărire şi de preferinţă. Garanţia reală se distinge de privilegiile mobiliare clasice. Privilegiile se bucură numai de prerogativa preferinţei, nu şi de cea a urmăririi. Amanetul instituia numai un

privilegiu în beneficiul creditorului gajist, întrucât nu se punea problema urmăririi unui bun care se afla deja în posesia creditorului. Garanţia reală mobiliară nu mai constituie doar un privilegiu (ca în cazul gajului), ci este un veritabil drept real, beneficiind (ca şi ipoteca) de ambele prerogative: urmărirea şi preferinţa.

Cu toate acestea, ca şi în cazul privilegiilor, esenţial pentru garanţia reală mobiliară este dreptul de preferinţă. Preferinţa, însă, nu poartă decât asupra sumei rezultate în urma valorificării bunului afectat garanţiei. Aşa se întâmplă şi în cazul gajului, sau al ipotecii. în doctrina clasică, se considera că obiectul garanţiei reale, în cazul unui uzufruct (care este incesibil), este tocmai valoarea economică a uzufructului (a emolumentului său). Cu privire la ipotecă (o garanţie reală similară ca mecanism actualei garanţii reale mobiliare), se afirmă că dreptul de preferinţă (atribut al dreptului real de garanţie) poartă asupra preţului imobilului afectat garanţiei. De vreme ce un atribut (esenţial) al dreptului real are drept obiect preţul (valoarea) bunului, nu înţelegem cum dreptul real în ansamblul său poate purta asupra altui obiect. Această interpretare are şi avantajul că elimină diferenţele dintre bunurile corporale şi cele necorporale din punct de vedere al garanţiei reale constituite asupra acestora.

Dreptul de preferinţă se exercită doar după „lichidarea” bunului afectat garanţiei, adică după ce valoarea acestuia a fost extrasă din bun, deoarece prerogativa preferinţei (atributul esenţial al unei garanţii reale) nu poate purta decât asupra obiectului dreptului care o circumscrie.

Ca orice titular de drept real, creditorul are usus, fructus şi abusus corespunzătoare dreptului său (real) asupra valorii bunului afectat garanţiei. Usus este reflectat în dreptul creditorului de a veghea la menţinerea acestei valori (art. 11 alin. (2), art. 22 alin. (1), art. 41 şi art. 42 din Legea garanţiilor). Fructus reprezintă dreptul creditorului de a culege (în mod direct) fructele valorii bunului, în măsura în care are posesia acestei valori prin posesia exercitată asupra învelişului material. Astfel, art. 39 spune că creditorul culege fructele bunului (văzut ca obiect material) în contul debitorului, dar apoi impută aceste fructe (a se

citi „valoarea lor”) asupra creanţei sale. Această imputare implică o percepere a fructelor valorii, care se exercită în mod direct, fără a fi nevoie de implicarea sau acceptul debitorului. Abusus constă în dreptul creditorului de a cesiona garanţia sa (art. 43 din Legea garanţiilor).

Atributul dispoziţiei juridice pe care îl are titularul dreptului (real) de garanţie nu trebuie însă confundat cu dreptul acestuia de a vinde bunul afectat garanţiei. Dreptul de a vinde bunul este expresia dispoziţiei juridice care aparţine numai proprietarului. Deşi garanţia reală mobiliară este un drept patrimonial şi real, creditorul nu vinde bunul în numele său, ci pe seama debitorului, căruia, de altfel, trebuie să-i dea socoteală despre modul în care a procedat (ceea ce nu se întâmplă cu titularul unui drept real asupra bunului). Când vinde bunul, creditorul acţionează în baza unui raport obligaţional prezumat de lege: e mandatar al debitorului, în numele căruia face vânzarea. O dată obţinuţi banii, creditorul îşi exercită dreptul de preferinţă reţinând suma sa.

Atributul dispoziţiei (juridice) cu privire la un bun nu poate aparţine decât titularului acelui bun. în cazul în care o altă persoană desfăşoară activităţi de natura actelor de dispoziţie, acest lucru poate avea loc în mod legal numai prin intervenirea instituţiei reprezentării. Tocmai de aceea, executarea silită a garanţiei presupune un mandat (legal) acordat creditorului.

Bunurile sunt obiecte cu valoare economică. Nu partea materială (obiectul), ci cea intelectivă (valoarea sa economică) face obiectul garanţiei reale mobiliare. De aceea, toate obligaţiile din Legea garanţiilor vizează păstrarea valorii bunului. în privinţa valorii bunului, debitorul este un simplu detentor precar şi este ţinut de obligaţiile unui depozitar.

în timp ce drepturile reale principale poartă asupra bunului în materialitatea sa, drepturile reale accesorii poartă asupra valorii bunului afectat. La garanţia reală mobiliară este vorba tot timpul de un element imaterial (valoarea extrinsecă a bunului afectat garanţiei). Chiar în cazul bunurilor corporale, de regulă, este nevoie de luarea în posesie (paşnică - adică prin concursul debitorului, sau forţată - adică prin executarea silită a unei obligaţii). Din acest punct de vedere, garanţia reală mobiliară poartă mereu asupra unei existenţe imateriale. De la această regulă există o reminiscenţă aparentă în cazul vânzării directe (fără intrarea prealabilă în posesie). De fapt, cumpărătorul dobândeşte tot un drept real asupra unui drept, căci nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.

De vreme ce obiectul garanţiei este reprezentat de valoarea bunului, iar nu de bun ca atare, se poate afirma că întotdeauna garanţia poartă asupra unui drept, şi anume acea componentă de activ a patrimoniului debitorului care reflectă valoarea bunului afectat

garanţiei. Aşadar, coexistenţa drepturilor reale principale cu cele accesorii asupra aceluiaşi bun este explicată prin faptul că drepturile accesorii poartă, de fapt, asupra valorii bunului, iar nu asupra materialităţii acestuia, precum drepturile principale.

Garanţia reală mobiliară, deşi un drept real, nu afectează drepturile reale (principale) care există asupra bunului afectat garanţiei. în acest sens, prevederile art. 21 şi 22 din Legea garanţiilor sunt elocvente în sensul că debitorul va putea să-şi exercite toate (sau oricare dintre) prerogativele unui drept real principal asupra bunului afectat garanţiei, ignorând existenţa garanţiei. Singura limitare reală impusă de lege este aceea de a nu se diminua valoarea bunului, căci, de fapt, aceasta reprezintă obiectul dreptului real de garanţie. Limitele aduse dreptului de a impune indisponibilizarea unui bun sunt o consecinţă a nevoii de stabilire a valorii extrinseci (de piaţă) a acelui bun. De vreme ce garanţia reală mobiliară are drept obiect această valoare, existenţa ei este strâns legată de libera circulaţie a bunului. în aceasta constă raţiunea prevederilor art. 21 din Legea garanţiilor.

La momentul neplăţii obligaţiei garantate, creditorul devine titular al dreptului la valoarea economică a bunului şi trece la realizarea dreptului prin lichidarea bunului. Cu toate acestea, dreptul său nu se consolidează decât în momentul lichidării efective (art. 66), când titularul intră în contact direct cu bunul (adică cu valoarea economică). în acel moment, dreptul real de garanţie devine un drept absolut (de proprietate).

Tocmai faptul că garanţia reală mobiliară nu poartă asupra obiectului material a făcut pe mulţi critici să o considere un drept personal, întrucât nu era perceput bunul asupra căruia titularul îşi poate exercita direct dreptul său.

O problemă spinoasă este aceea a concilierii principiului indivizibilităţii garanţiei reale (care conferă creditorului dreptul de a-şi executa garanţia asupra integralităţii obiectului garanţiei) şi caracterul limitat al dreptului de preferinţă al creditorului (în limitele creanţei sale, inclusiv dobânda şi cheltuielile de executare). Această a doua caracteristică a dus la critica teoriei dreptului real asupra bunului afectat garanţiei. O dată ce admitem însă că obiectul garanţiei este valoarea economică (extrinsecă) a bunului afectat garanţiei, adică un lucru fungibil prin excelenţă, putem acomoda cele două reguli aparent contradictorii. Astfel, creditorul va avea un drept real limitat la acea parte din valoarea bunului afectat garanţiei corespunzătoare valorii creanţei garantate. Valoarea bunului fiind însă un bun fungibil, limitele dreptului real nu pot fi determinate practic până la individualizarea obiectului. Acest lucru se întâmplă abia la momentul executării garanţiei, când obiectul dreptului real de garanţie se individualizează (prin „extragerea” valorii din bunul afectat garanţiei) şi dreptul real se particularizează, prin stabilirea limitelor obiectului său.

Dacă dreptul (real) de garanţie ar avea drept obiect bunul însuşi, nu s-ar explica posibilitatea de a constitui mai multe drepturi (distincte) având acelaşi obiect. Ca orice drept

real, şi dreptul de garanţie este un drept exclusiv. Deşi aparent incompatibil, faptul că se pot constitui mai multe garanţii reale asupra aceluiaşi bun nu contrazice însă această afirmaţie. De fapt, fiecare garanţie va purta asupra unei părţi (distincte) din valoarea bunului respectiv, fiecare drept de garanţie fiind astfel exclusiv cu privire la obiectul asupra căruia poartă. Şi în cazul garanţiilor imobiliare, dreptul de ipotecă al creditorilor subsecvenţi nu va putea purta decât asupra acelei părţi din valoarea imobilului care nu este afectată de ipotecile de rang superior.

Atunci când un bun (în sens larg) este afectat de o garanţie reală, valoarea sa (extrinsecă) se diminuează. Acest lucru demonstrează (din perspectivă economică) faptul că există un drept real (o sarcină) asupra valorii bunului. De regulă, consituirea oricărui drept real (altul decât proprietatea) conferă proprietarului un drept de creanţă împotriva titularului dreptului real. In aceste condiţii, observăm că şi constituirea dreptului (real) de garanţie este însoţită de o contraprestaţie (economică), chiar dacă aceasta este mai puţin vizibilă la prima vedere. Debitorul garant obţine de la creditor condiţii mai avantajoase decât de la un creditor chirografar. în termeni practici, în cazul unui împrumut având ca obiect sume de bani, creditorul va percepe o dobândă mai redusă în cazul garantării creditului cu o garanţie reală.

Aşadar, orice drept real care se constituie asupra unui bun afectează valoarea dreptului de proprietate asupra bunului respectiv. Este interesant de amintit faptul că, la 1673, Colbert a încercat să instituie în Franţa un sistem de publicitate imobiliară cu scopul de a asigura înregistrarea ipotecilor. Această încercare a eşuat din cauza marilor familii nobiliare care îşi vedeau astfel diminuat creditul, întrucât valoarea averilor apărea terţilor diminuată din cauza ipotecilor existente asupra bunurilor. Această atitudine relevă tocmai diminuarea valorii (extrinseci) a unui bun afectat de o garanţie reală. în plus, garanţia mobiliară în ea însăşi are o valoare extrinsecă proprie. Această concluzie derivă din posibilitatea cesiunii garanţiei, distinct de creanţa al cărui accesoriu este.

Prin ipotecarea unui bun, acesta iese „într-o anumită măsură” din patrimoniul proprietarului. Altfel spus, o partea din valoarea bunului este grevată de posibilitatea părăsirii patrimoniului proprietarului. Tocmai de aceea, existenţa oricărei garanţii reale conduce la diminuarea patrimoniului debitorului. Noţiunea de „sarcini” care grevează un bun îşi are explicaţia în atingerea adusă valorii bunului. Există o serie întreagă de sarcini care pot greva un bun (între care şi garanţiile reale). Ceea ce este comun tuturor acestor sarcini este că ele aduc atingere valorii (atât intrinseci, cât şi extrinseci) a bunului (a dreptului de proprietate asupra bunului).

în cazul garanţiei reale, valoarea pecuniară a unui bun este afectată în mod special garantării obligaţiei debitorului. De aceea, valoarea pecuniară luată în sine constituie obiectul dreptului real de garanţie, iar nu bunul în materialitatea sa.

Calificarea garanţiei reale ca fiind un drept real asupra valorii unui bun rezultă în mod indirect şi în cazul asigurărilor de bunuri, unde creditorul garantat poate încheia o asigurare asupra bunului, deoarece este considerat ca având un interes (drept real) cu privire la valoarea bunului.

8. Definiţia garanţiei reale mobiliare. Am formulat cu altă ocazie o definiţie a garanţiei reale mobiliare pe care încercăm aici să o adaptăm pentru a include concepţia prezentată asupra naturii juridice a garanţiei reale mobiliare.

Astfel, vom (re)defini garanţia reală mobiliară ca fiind un drept real accesoriu constituit în favoarea creditorului obligaţiei principale (numit “creditor garantat”) asupra valorii economice extrinseci a unor bunuri mobile (corporale sau necorporale) care aparţin sau vor aparţine debitorului acestei obligaţii (denumit “debitor garant”) ori unui terţ, drept care conferă creditorului garantat posibilitatea de a se îndestula, cu prioritatea şi prin modalităţile stabilite de lege, din valoarea de lichidare a bunului afectat garanţiei, în cazul în care debitorul garant nu-şi execută obligaţia principală în condiţiile care rezultă din izvorul juridic al acestei obligaţii.

Elementele definitorii ale garanţiei reale mobiliare sunt, aşadar, faptul că este un drept real, al cărui obiect constă în valoarea bunului afectat garanţiei. Ceea ce este specific garanţiei reale mobiliare este că dreptul real poartă asupra valorii extrinseci a bunului afectat garanţiei până la momentul executării, dată de la care dreptul real îşi modifică întinderea, vizând valoarea de lichidare a aceluiaşi bun. Tocmai pentru a atenua această „sincopă” din viaţa dreptului real de garanţie, Legea garanţiilor instituie mecanisme care să asigure în mod natural o diferenţă minimă între valoarea extrinsecă şi valoarea de lichidare.

Garanţia se naşte la momentul constituirii sale prin încheierea contractului de garanţie în formă scrisă. Exercitarea dreptului de garanţie însă cunoaşte două faze. înainte de neîndeplinirea obligaţiei principale, garanţia reprezintă un drept al cărui exerciţiu este mai mult pasiv, conferind în principal prerogativa supravegherii modificărilor de valoare ale bunului afectat garanţiei. în caz de neîndeplinire a obligaţiei principale însă, exerciţiul dreptului devine mai energic, conferind titularului acces direct la valoarea bunului. Aceste faze nu sunt însă foarte diferite de cele ale drepturilor reale principale. Astfel, şi în cazul nudei proprietăţi, exerciţiul dreptului de proprietate este pasiv până la momentul la care este ameninţat, când se radicalizează sub forma acţiunii în revendicare.

în concluzie, se poate crea o garanţie asupra oricărei valori, cu condiţia să reprezinte o valoare extrinsecă şi, deci, lichidabilă.

II. Efectele garanţiei ca drept real asupra valorii bunului afectat

9. Garanţia reală mobiliară asupra drepturilor de creanţă. Garanţia reală mobiliară poate să poarte asupra unei varietăţi de drepturi de creanţă. Considerăm că recenta modificare a textului art. 6 alin. (5) lit. (g) din Legea garanţiilor nu a limitat principiul constituirii garanţiei reale asupra oricărui tip de creanţă cesionabilă. în acest sens, menţionăm caracterul enunţiativ al listei reflectat atât de regula stabilită prin art. 6 alin. (1) din lege, conform căruia „Se consideră cuprinse în domeniul de aplicare al prezentului titlu toate bunurile mobile, corporale sau necorporale”, cât şi poziţia finală a listei (art. 6 alin. (5) lit. (q) din lege) care menţionează „orice alte asemenea bunuri”. Explicaţia modificării suferite de lit. (g) pare a rezida în confundarea bunului afectat garanţiei cu creanţa garantată.

Dacă exerciţiul direct al dreptului (real) de garanţie nu este evident în cazul tuturor creanţelor (bunurilor necorporale prin excelenţă şi considerate de unii autori ca nefiind susceptibile de posesie), atunci când acestea constau în sume depuse la bancă se relevă adevărata natură a drepturilor creditorului. Acesta poate să-şi aproprie în mod direct sumele de bani dintr-un cont bancar, pentru care valoarea bunului (adică obiectul garanţiei) se confundă cu bunul însuşi. Banca acţionează ca un simplu intermediar, în acest caz, acceptând să efectueze operaţiuni la ordinul creditorului garantat, nu în baza mandatului legal pe care acesta îl are, ci ca titular al valorii reprezentate de soldul (creditor al) contului debitorului.

Garanţia reală mobiliară constituită asupra unui drept de creanţă poartă (de fapt) asupra valorii economice a obiectului dreptului de creanţă. Orice drept de creanţă conţine o valoare intrinsecă (îndeplinirea prestaţiei de către debitor în favoarea creditorului originar) care are sens numai pentru creditorul iniţial. Dar acelaşi drept (dacă este cesibil) are şi o valoare extrinsecă. în cazul creanţelor, diferenţa dintre valoarea intrinsecă şi cea extrinsecă este dată în general de lungimea perioadei rămase până la scadenţă, căci creanţa este importantă prin prestaţia care se va executa la scadenţă, iar nu prin simpla sa existenţă. Până la scadenţă, valoarea bunului (reprezentat de creanţă) este determinată de estimarea (prospectivă) a rezultatului executării creanţei.

într-o opinie s-a considerat că adevărata valoare a unei garanţii asupra creanţei rezidă în cuantumul nominal al creanţei, care trebuie achitat de către debitorul creanţei creditorului său (debitorul garant), iar nu valoarea de lichidare a creanţei. Altfel spus, creditorul garantat urmăreşte numai valoarea intrinsecă a bunului, iar nu pe cea extrinsecă.

Considerăm că această susţinere nu poate fi aplicată tale quale în sistemul instituit de Legea garanţiilor. în acest sens, menţionăm prevederile art. 84 lit. (b) din lege, care fac

trimitere în mod expres la dreptul pe care îl are creditorul garantat „să cedeze altei persoane drepturile de creanţă asupra cărora s-a constituit garanţia reală”. Or, o astfel de cesiune nu se va face în mod necesar la valoarea nominală a creanţei afectate garanţiei, ci la valoarea de piaţă a acesteia, care depinde de o serie întreagă de elemente, între care cele mai importante sunt termenul scadenţei şi bonitatea debitorului „cedat”.

în sprijinul opiniei conform căreia obiectul garanţiei este valoarea de lichidare a bunului afectat garanţiei vine şi textul art. 23 alin. (3) din Legea garanţiilor, care limitează obiectul executării (silite) a garanţiei la „valoarea de piaţă pe care bunul afectat garanţiei o are în momentul executării”. Această normă constată faptul că obiectul garanţiei fluctuează în timp, astfel încât este impropriu să se vorbească de valoarea intrinsecă a creanţei, care este fixă.

Singura ipoteză în care executarea garanţiei priveşte în mod implicit valoarea intrinsecă a bunului este cazul sumelor depozitate în bancă. în acest caz, art. 82 din Legea garanţiilor impune băncii obligaţia de a achita toate sumele cerute de creditor, până la concurenţa creanţei garantate. Cu toate acestea, considerăm că şi în acest caz, valoarea de executare este tot o valoare extrinsecă, întrucât ea depinde de bonitatea instituţiei bancare unde se află depozitate sumele. Astfel, în cazul în care aceasta este insolvabilă, creditorul garantat nu va mai obţine valoarea nominală a depozitului, ci valoarea de lichidare. Faptul că, în majoritatea cazurilor, valoarea obţinută de creditor este egală cu valoarea intrinsecă a bunului se datorează specificităţii depozitului bancar, şi anume faptului că acesta constă întotdeauna într-o sumă de bani şi că obligaţia băncii este deja scadentă.

10. Garanţia reală mobiliară asupra universalităţilor de fapt. în conformitate cu prevederile art. 10 alin. (3) din Legea garanţiilor, obiectul unei garanţii reale mobiliare poate fi reprezentat nu numai de un bun determinat ut singuli, ci şi de o universalitate de bunuri (universitas facti). în plus faţă de această prevedere cu caracter de principiu, enumerarea bunurilor ce pot fi afectat garanţiei, cuprinsă în art. 6 alin. (5) din lege, conţine şi elemente care desemnează anumite universalităţi particulare: lit. (a) se referă la „stocul de bunuri fungibile şi nefungibild’, iar lit. (i) priveşte „universalitatea bunurilor mobile ale debitorului, care poate îngloba inventarul bunurilor circulante şi bunurile viitoare".

Fără a intra acum în detalii cu privire la caracterele unei universalităţi de fapt, ne rezumăm la a afirma că, pentru a fi în prezenţa unei veritabile universalităţi de fapt, trebuie să fie simultan îndeplinite trei condiţii: să existe (cel puţin potenţial) mai multe bunuri, să existe un act volitiv care să creeze liantul între aceste bunuri şi să existe aptitudinea de a permite circulaţia bunurilor componente (înspre şi dinspre universalitate). Elementul central al existenţei unei universalităţi de fapt îl reprezintă voinţa titularului de a afecta o serie de bunuri unui complex omogen - universalitatea.

Această voinţă este întotdeauna de origine individuală, căci şi în cazul universalităţilor „definite” prin acte normative, ceea ce se stabileşte sunt numai criteriile după care un bun

poate fi considerat parte a universalităţii, iar nu şi afectarea automată a oricărui bun la universalitate. Faptul că printr-un act normativ se recunoaşte existenţa unei clase de universalităţi de fapt nu reprezintă prin el însuşi un motiv pentru a considera că universalitatea însăşi se naşte din acel act normativ. Acesta fixează numai cadrul Galoanele juridice) în interiorul cărora voinţa titularului este aceea care creează universalitatea.

Universalitatea de fapt constituie un bun distinct de elementele sale componente (care sunt tot bunuri). Pentru a putea fi însă calificată drept bun, trebuie ca universalitatea să prezinte prin ea însăşi o valoare economică. Această cerinţă ridică două categorii de dificultăţi.

în primul rând se ridică problema de a şti dacă o universalitate are o valoare patrimonială mai mare decât suma valorilor ce o compun. Trebuie de la început să precizăm faptul că, o dată creată universalitatea (prin voinţa titularului) bunurile care fac obiectul acesteia vor „ieşi” (printr-o ficţiune juridică) din patrimoniul titularului şi vor fi înlocuite de universalitate, văzută ca bun incorporai. Astfel, titularul va avea în patrimoniu doar în mod indirect bunurile ut singuli care alcătuiesc universalitatea. Deoarece universalitatea de fapt reprezintă un rezultat al voinţei titularului, iar acţii nile umane din sfera patrimonială se presupun a fi făcute în vederea creşterii valorii patrimoniului, rezultă că universalitatea va avea o valoare superioară sumei valorilor bunurilor componente. Sporul de valoare este constituit tocmai de avantajele rezultate pentru titular din constituirea universalităţii. Astfel, „preţul” libertăţii conferite de flexibilitatea unei universalităţi se reflectă într-o creştere de valoare a patrimoniului titularului.

în al doilea rând, în cazul în care universalitatea nu conţine, la un moment dat, nici un bun, poate ea fi socotită drept o valoare patrimonială? Credem că şi răspunsul la această întrebare trebuie să fie dat tot în sens afirmativ, deoarece simpla potenţialitate de a cuprinde o serie de bunuri „clasice” conferă universalităţii o valoare patrimonială. De fapt, ceea ce induce valoarea în cazul unei universalităţi nu este existenţa unei clase de bunuri, ci aptitudinea de a conţine o serie de bunuri care să circule în mod liber, cu alte cuvinte -afectarea dată de titular.

Utilizând terminologia propusă la începutul acestui studiu, distincţia dintre valoarea intrinsecă şi cea extrinsecă a unui bun capătă conotaţii specifice în cazul universalităţilor de fapt. în acest caz se poate considera că valoarea intrinsecă a universalităţii este constituită de suma valorilor (intrinseci) ale bunurilor componente, în timp ce valoarea extrinsecă priveşte universalitatea văzută ca un tot. De altfel, de vreme ce garanţia a fost constituită asupra universalităţii, ea nu grevează în nici un caz fiecare bun cuprins în acea universalitate, ci numai ansamblul acestor bunuri aşa cum se găseşte acesta la un moment dat (esenţial este momentul executării garanţiei).

Principala consecinţă a faptului că garanţia poartă asupra valorii extrinseci a universalităţii, distinctă de valoarea fiecărui bun, este că întreaga paletă de prerogative a creditorului garantat va privi numai această valoare, iar nu cea a bunurilor ce alcătuiesc universalitatea. Astfel, în cazul dreptului de „supraveghere” a valorii bunului afectat garanţiei, creditorul nu va putea să accelereze scadenţa obligaţiei principale în cazul în care se produc mişcări normale în interiorul universalităţii, prin ieşirea unor bunuri din universalitate.

De asemenea, în cazul executării silite a garanţiei afectând o universalitate de fapt, trebuie lichidată întreaga universalitate, ca un tot, iar nu părţile sale componente, întrucât valoarea recipientului nu este egală cu suma valorilor componentelor.

11. Garanţia reală mobiliară constituită în favoarea vânzătorului/împrumutătorului. O consecinţă importantă a construcţiei pe care o propunem este şi explicarea mecanismului priorităţii garanţiilor reale mobiliare. Regula în materie o constituie principiul prior tempore potiorjure, care se traduce prin faptul că, o dată constituit un drept real, orice drept subsecvent de acelaşi tip nu poate purta decât asupra „obiectului” rămas în puterea debitorului. Dacă am accepta că obiectul garanţiei reale este însuşi bunul afectat garanţiei, acesta, fiind determinat, nu va putea face obiectul decât unui drept real, deci garanţiile subsecvente nu s-ar putea constitui: nemo datum quod not habet. Dacă, dimpotrivă, acceptăm ideea că obiectul garanţiei reale este valoarea bunului^ aceasta fiind un bun fungibil, ea poate fi percepută ca o pluralitate de bunuri distincte. în această ipoteză, fiecare garanţie va purta asupra valorii astfel „porţionate”.

Mai mult, în acelaşi mod putem explica şi excepţia din materia priorităţii, cu privire la ranguri care „sar peste rând” (art. 33 din Legea garanţiilor). Se observă că o caracteristică a tuturor celor trei situaţii de excepţie este faptul că debitorul a primit de la un terţ o valoare, fără a-şi fi îndeplinit încă o contraprestaţie. Astfel, patrimoniul debitorului este mărit artificial. La limită, putem afirma că acea valoare încă nu aparţine debitorului şi de aceea ea nu poate forma obiectul unei garanţii. Analizând efectul practic al „superpriorităţii” sesizăm că aceasta nu face altceva decât să asigure faptul că acel creditor care este beneficiarul garanţiei iniţiale nu va beneficia decât de acea valoare care a intrat în mod real (din punct de vedere economic) în patrimoniul debitorului.

în conformităţi cu prevederile art. 28-29 din Legea garanţiilor, rangul de prioritate al unei garanţii reale mobiliare se stabileşte, ca regulă generală, de la momentul înscrierii garanţiei la arhivă < jgula prior tempore potiorjure). De la această regulă, art. 33 instituie două categorii de excepţii: garanţia reală mobiliară constituită în favoarea vânzătorului sau împrumutătorului al cărui împrumut a făcut posibilă cumpărarea bunului (lit. a) şi garanţiile „agricole” (lit. b şi c).

Excepţia stabilită de art. 33 lit. (a), dincolo de a exprima efectele privilegiului vânzătorului, prevăzut de art. 1730 pct. 5 Cod civil, se fundamentează pe argumentul (de ordin economic şi funcţional) că valoarea bunului nu aparţine încă debitorului, chiar dacă titlul (juridic) de proprietate a fost transfera acestuia. Vânzătorul sau finanţatorul continuă să deţină un

„interes” legitim asupra acestei valori, interes care se poate    transforma    într-un    drept    real

opozabil terţilor o dată ce acesta este făcut public.

în scopul asigurării opozabilităţii faţă de creditorii garantaţi existenţi (şi, deci, obţinerii priorităţii faţă de aceştia), textul de lege impune două condiţii: (i) „înainte ca debitorul să obţină posesia bunului afectat garanţiei, s-a înscris avizul de garanţie reală la arhivă”, şi (ii) „vânzătorul sau creditorul îl înştiinţează pe creditorul garantat anterior despre vânzare şi despre înscrierea garanţiei”. Condiţiile stabilite de art. 33 lit. (a) teza II sunt menite să salvgardeze siguranţa circuitului civil, iar nu să condiţioneze existenţa dreptului real de garanţie. Acesta din urmă se naşte din momentul constituirii garanţiei reale, doar obţinerea unei „priorităţi excepţionale” conduce la impunerea unor condiţii suplimentare. Consecinţa neîndeplinirii acestor condiţii este numai aceea a obţinerii unui    rang    „normal”    de    preferinţă,    şi

anume cel dat de momentul înscrierii garanţiei la arhivă.

Prevederile art. 33 lit. (b) şi (c) au un fundament economic similar, fiind doar cazuri particulare ale regulii stabilite în art. 33 lit. (a), cu aplicarea regulii conform căreia garanţia se extinde asupra produselor bunului (art. 23-24).

12. Garanţia reală mobiliară asupra drepturilor cesionabile. Conform art. 6 alin. (5) lit. (o) din lege, „orice drept, exclusiv sau nu, de a tranzacţiona cu bunuri mobile sau de a asigura servicii, care poate fi cedat de către titular, indiferent dacă cedarea este supusă unor restricţii sau dacă necesită consimţământul constituitorului sau autorizarea altei persoane” poate face obiectul unei garanţii reale mobiliare. în general, orice creanţă, chiar al cărei transfer este condiţionat de diferite aprobări exterioare, deţine o valoare extrinsecă. în acest sens, şi părţile sociale au o astfel de valoare, chiar dacă procedura de executare este mai anevoioasă.

Din redactarea textului rezultă că singura condiţie (suficientă) pentru ca un drept (bun necorporal) să fie susceptibil a fi afectat unei garanţii reale mobiliare este cea a cesionabilităţii dreptului. în termenii propuşi în prezentul studiu, putem afirma că este suficient ca un bun (mobil) să aibă o valoare (economică) extrinsecă pentru a putea fi afectat unei garanţii reale mobiliare. Dacă titularul nu poate transfera dreptul unui terţ, acel drept are o valoare extrinsecă nulă, chiar dacă poate avea o valoare intrinsecă foarte mare (de exemplu anumite licenţe netransmisibile).

Pentru constituirea valabilă a garanţiei nu este însă nevoie să se obţină în prealabil acordul terţului, în cazurile în care cesibilitatea dreptului depinde de un astfel de acord. Cu toate acestea, acordul va fi necesar pentru a se putea executa silit garanţia astfel constituită. Această concluzie derivă din faptul că valoarea extrinsecă a bunului nu este determinată de cesiunea sa efectivă, ci numai de posibilitatea unei asemenea cesiuni. O dată calificat un

drept ca fiind cesionabil (chiar şi cu respectarea unor condiţii) acest drept intră în circuitul civil şi capătă astfel o valoare extrinsecă. Existenţa sau inexistenţa unui acord prealabil din partea terţului nu face altceva decât să influenţeze această valoare. Numai refuzul general de a da un astfel de acord la momentul executării garanţiei duce la negarea valorii extrinseci. Dacă refuzul este numai unul particular, cu privire la un anumit cesionar sau clasă de cesionari, valoarea extrinsecă a bunului subzistă, dar este diminuată datorită reducerii „pieţei” pe care acest bun poate fi tranzacţionat.

13. Urmărirea „produselor” bunului afectat garanţiei. Legea garanţiilor introduce un concept nou pentru dreptul continental - produsele. în sensul Legii garanţiilor, produsele reprezintă „orice bun primit de debitor în urma vânzării, schimbului, fructele şi productele, precum şi sumele încasate din asigurare sau altă formă de administrare ori dispunere de acestea, inclusiv sumele obţinute din orice alte operaţiuni ulterioare”.

Prin produse se acoperă o sferă largă de bunuri, de la fructe şi producte, până la preţul obţinut în urma vânzării bunului şi indemnizaţia de asigurare primită ca urmare a pieirii sau deteriorării bunului. Se observă că toate aceste categorii au un numitor comun: privesc valoarea bunului iniţial, pe care fie o sporesc (fructele), fie o înlocuiesc (preţul). Aşadar, includerea acestor valori, cu titlu de accesoriu, în sfera de cuprindere a dreptului real de garanţie care afectează bunul originar reprezintă o consecinţă logică a faptului că obiectul acestui drept este valoarea bunului, iar nu bunul privit în materialitatea sa.

Această extindere a noţiunii de „produse” îşi găseşte motivarea tot în faptul că garanţia reprezintă un drept real asupra valorii bunului. Din această perspectivă, dispoziţiile art. 24 alin. (1) teza II din Legea garanţiilor, care se referă la extinderea garanţiei la „bunul în care a trecut valoarea bunului afectat garanţiei”, nu fac altceva decât să exprime reflectarea prerogativei urmăririi pe care titularul o are asupra obiectului dreptului real (constând în valoarea bunului afectat garanţiei), specifică oricărui drept real.

Aparent în contradicţie cu teza susţinută, prevederile art. 23 alin. (2) par a stabili posibilitatea de „dedublare” a valorii afectate garanţiei. Vedem în acest punct aplicarea unei reguli pragmatice, dincolo de dorinţa de a menţine o structură teoretică perfectă. Cu toate acestea, chiar şi redactorii (funcţionalişti) ai legii au simţit nevoia să precizeze, în art. 23 alin. (3) faptul că întinderea garanţiei „se limitează la valoarea de piaţă pe care bunul afectat garanţiei o are în momentul executării”. Se revine astfel la structura unitară a unui drept real purtând asupra valorii extrinseci a bunului.

Pentru început, trebuie să remarcăm că limitarea priveşte numai situaţia în care creditorul urmăreşte cumulativ (dar nu neapărat în mod simultan) atât bunul afectat garanţiei, cât şi produsele acestuia. Se încearcă astfel evitarea unei „dublări” artificiale a valorii extrinseci a bunului afectat garanţiei. Această revenire în „matca” structurii teoretice aduce o umbră de incertitudine în privinţa laturii practice.

Astfel, în cazul în care bunul afectat (iniţial) garanţiei piere (sau este deteriorat grav) după momentul ieşirii din patrimoniul debitorului şi al începerii executării (silite a) garanţiei reale, dar înainte de momentul la care garanţia este executată prin lichidarea bunului afectat,

creditorul garantat se poate afla într-o situaţie defavorizată faţă de cazul în care ar fi executat numai produsele bunului. Această soluţie inechitabilă credem că ar trebui modificată prin stabilirea limitei de executare la cea mai mare dintre valorile (de lichidare) ale bunului originar sau ale produsului său.

14. Executarea silită a garanţiei reale mobiliare. Aşa cum am arătat în prima parte a studiului de faţă, garanţia reală mobiliară cunoaşte două etape majore în existenţa sa: o etapă în care dreptul real este „pasiv”, rezumându-se la o simplă supraveghere a valorii (extrinseci a) bunului afectat garanţiei şi o fază „activă”, în care dreptul se energizează (chiar înainte de a se stinge), în cazul în care se trece la executarea silită a garanţiei. Dacă prima etapă există întotdeauna, cea de-a doua este opţională, ea apărând doar în cazurile „patologice” de încălcare a obligaţiei garantate (sau a obligaţiilor specifice derivând din contractul de garanţie). în finalui acestui studiu vom analiza câteva aspecte particulare care se relevă în faza de executare silită a garanţiei.

Aşa cum am arătat, corespunzător celor două etape existente în exerciţiul dreptului de garanţie, finalitatea acestuia variază între cele două tipuri de valoare de piaţă: valoarea extrinsecă şi valoarea de lichidare. Obiectul garanţiei este constituită la orice moment de valoarea de piaţă a bunului afectat garanţiei. Pe durata existenţei sale „pasive”, dreptul de garanţie se întinde asupra valorii de circulaţie (în condiţii normale) a bunului (art. 23 alin. (3) din Legea garanţiilor). Valoarea de lichidare este numai obiectul asupra căruia dreptul de garanţie reală mobiliară va fi executat silit.

Tocmai pentru a evita această discontinuitate cu privire la obiectul dreptului, Legea garanţiilor se mulţumeşte să facă referire numai la categoria generală de „valoare de piaţă”. Trebuie însă observat că valoarea de piaţă în contextul executării este tocmai valoarea de lichjdare.

în faza executării, debitorul este deja în culpă, aşadar nu există nici un argument pentru acordarea unei protecţii speciale din partea legii. Legea garanţiilor, în art. 66, îi oferă posibilitatea de a evita executarea silită prin plata de bună voie a obligaţiei garantate. Dacă debitorul vrea să evite o pierdere (care este inerentă la o vânzare silită) ar putea să utilizeze acest remediu, aflat la dispoziţia sa pe toată perioada executării silite.

în acelaşi timp, creditorul este în acest context partea „slabă”, întrucât este lipsită de contraprestaţia la care este îndrituită. Tocmai de aceea Legea garanţiilor instituie o serie de mecanisme pentru a asigura satisfacerea creanţei creditorului. Creditorul nu poate fi obligat să aştepte până ce găseşte un cumpărător care să-i ofere preţul cu care s-ar vinde bunul în condiţii normale de piaţă. Creditorul stabilise prin contractul principal termenul scadent al obligaţiei, tocmai pentru a îşi asigura nevoile proprii.

In aceste condiţii, valoarea de piaţă la care se referă art. 89 din Legea garanţiilor este, de fapt, valoarea de lichidare a bunului. Explicaţia rezidă în finalitatea stabilirii acestei valori: pentru calcularea unei „clauze penale legale” conţinută de art. 88.

Raţionamentul este următorul: scopul art. 88 este să sancţioneze executările abuzive. Abuzul manifestat în cadrul executării silite a garanţiei reale mobiliare (sub forma relei credinţe) are drept consecinţă (prezumată) prejudicierea debitorului prin subevaluarea bunului afectat garanţiei. Subevaluarea trebuie raportată însă la valoarea de lichidare, întrucât creditorului nu i se poate cere să suporte pasivitatea culpabilă a debitorului care nu îşi execută obligaţia devenită deja scadentă. în fond, referinţa la valoarea de lichidare constituie sancţiunea aplicată debitorului culpabil. El poate scăpa de aplicarea acestei sancţiuni prin îndeplinirea

obligaţiei garantate (art. 66) inclusiv prin găsirea unui cumpărător care să ofere un preţ mai mare pentru bunul afectat garanţiei.

Tot în contextul executării trebuie analizată problematica art. 73 din lege, care pare să infirme teoria conform căreia obiectul dreptului real este valoarea bunului, iar nu bunul însuşi. Ipoteza art. 73 (interpretat per a contrario) este că părţile pot prevedea prin contractul de garanţie ca executarea să se facă prin adjudecarea directă a bunului afect garanţiei de către creditor, în contul creanţei sale. Ar părea astfel că dreptul real poartă direct asupra bunului, de vreme ce titularul dreptului poate să şi-l exercite în mod direct asupra bunului.

Ceea ce nu transpare însă într-o asemenea interpretare este faptul că acest exerciţiu al unui drept real ar conduce la naşterea unui alt drept real, mai „puternic”, şi anume dreptul real absolut - proprietatea. Mergând pe ipoteza că garanţia este un drept real asupra unei valori, adjudecarea directă se relevă ca o operaţiune complexă, implicând o evaluare a bunului ce va fi adjudecat, urmată de o dare în plată. Şi în cazul acestei operaţiuni, creditorul acţionează pe baza unui mandat legal. Astfel, evaluarea bunului poate fi făcută fie direct prin contractul de garanţie, fie pe baza unor criterii deja fixate prin acel contract, fie în mod autonom la momentul executării. în acest caz, evaluarea va trebui să aibă în vedere valoarea extrinsecă pe care creditorul o atribuie bunului. în orice caz, această valoare nu poate fi mai mică decât valoarea de lichidare, care reprezintă limita inferioară a oricărei executări silite (art. 88-89 din Legea garanţiilor).

Aşadar, deoarece este vorba de un drept real asupra valorii, în cazul art. 73 va trebui ca bunul să fie întâi evaluat şi abia apoi adjudecat. Tocmai pentru a surprinde această operaţiune în doi paşi, legea a folosit (în mod oarecum impropriu) termenul de „vânzare”. în fapt, este vorba despre o dare în plată ca modalitate de executare silită.

15. în loc de concluzie. Am încercat în prezentul studiu să surprindem natura specifică a garanţiei reale mobiliare, ca fiind un drept real (atipic) ce poartă (numai) asupra componentei abstracte a bunului afectat garanţiei, şi anume asupra valorii acestuia. Pornind de la această ipoteză (pe care am încercat să o demonstrăm în prima parte), am relevat în partea a doua câteva consecinţe practice derivând din această calificare.

Ideea care se desprinde din analiza acestor efecte practice este aceea că instanţele judecătoreşti sesizate cu rezolvarea disputelor generate de executarea garanţiilor trebuie să aibă în vedere evitarea unei pierderi cauzate creditorului ca urmare a neexecutării culpabile de către debitor a obligaţiilor asumate şi să intervină numai în cazul în care se observă o rea credinţă din partea creditorului. Orice altă abordare ar conduce la diminuarea valorii bunului afectat garanţiei, ceea ce ar aduce o atingere directă tocmai dreptului real al creditorului. Astfel, scopul Legii garanţiilor de a încuraja dezvoltarea creditului ca „motor” al economiei nu ar mai putea fi atins.

Vezi şi altă definiţie din dicţionarul juridic:

Girul la purtător Grup de societăţi în piaţa de capital Grup european de interes economic (GEIE) Garantarea executării obligaţiilor Garanţii ale creditorului Garanţii generale ale executării obligaţiilor Garanţii personale Garanţii reale