Regimul internaţional al succesiunilor

Comentarii

0

regimul internaţional al succesiunilor, Federalismul judiciar european. Dreptul comunitar şi dreptul contractelor. Succesiunile în dreptul internaţional privat. Privire de ansamblu asupra dreptului succesoral român

Federalismul judiciar european

Una dintre realităţile incontestabile ale acestui nou început de secol şi de mileniu constă în faptul că viata privată a indivizilor nu mai poate fi mărginită înlăuntrul frontierelor naţionale ale statelor.

Vreme îndelungată ne năşteam şi muream în “perimetrul” aceluiaşi sistem de drept. Viaţa însăşi se mărginea la teritoriul unui anumit stat. în aceste împrejurări, cetăţenia evoca nu numai apartenenţa noastră la o anumită entitate statală, facându-ne „resortisanţii” acesteia, ci şi, în egală măsură, apartenenţa la un anume sistem de drept, mai precis la sistemul de drept al statului respectiv.

Fenomenul globalizării, circulaţia tot mai intensă a persoanelor, facilitată de dezvoltarea mijloacelor modeme şi rapide de transport, expansiunea comerţului internaţional, libertatea de stabilire în alte ţări, intemetul ca nou mod de comunicare şi de angajare juridică - şi chiar ca „mod alternativ de viaţă”-, au condus la internaţionalizarea circuitului privat.

Raporturile dintre dreptul privat şi dreptul comunitar au o natură şi implicaţii diferite în funcţie de materia în cauză. în domeniul raporturilor economice, diversitatea legislaţiilor private naţionale reprezintă fără dubiu un obstacol în calea realizării pieţei unice. Sub influenţa comunitară, statutul profesional al operatorilor economici tinde să se apropie de la un stat la altul, şi în această logică s-a dezvoltat principiul ţării de origine, iar armonizarea comunitară a dreptului societăţilor comerciale este destul de avansată. Apropierea legislaţiilor private naţionale nu priveşte însă numai operatorii economici, ci şi raporturile dintre ei, iar dreptul comunitar a intervenit schimbând aspecte semnificative din dreptul obligaţiilor, al contractelor sau din dreptul judiciar privat. în domeniul dreptului persoanelor şi al familiei, legislaţia comunitară a avut iniţial doar un rol indirect şi subsidiar, influenţa sa simţindu-se ca efect al jocului libertăţilor fundamentale afirmate de Tratate; pentru ca unificarea

legislaţiilor statelor membre în domenii ce reflectă particularităţi naţionale nu este nici oportună şi nici neapărat necesară, dreptul comunitar intervine în prezent asigurând coordonarea acestora, prin intermediul unor reguli uniforme de conflict de legi sau jurisdicţii.

Prin extinderea domeniilor de intervenţie a dreptului comunitar şi cu un efort de reflecţie asupra sensului procesului legislativ, din 1985 instituţiile comunitare au modificat profund politica lor legislativă, cu o intervenţie mult mai amplă în domeniul dreptului privat. Scopul urmărit prin această schimbare este triplu: restrângerea în sine a obstacolelor în calea comerţului intracomunitar (ca o implicaţie a teoriei economiei de piaţă), atenuarea atingerilor aduse liberei concurenţe între operatorii economici, atingeri cauzate de disparitatea dintre legislaţiile naţionale, circumscrierea amplorii sarcinii de apropiere a legislaţiilor naţionale necesare pentru buna funcţionare a pieţei interne. Rezultatul acestor demersuri s-a materializat în crearea unui corpus de norme de drept privat european comune tuturor statelor membre UE, în reînnoirea dreptului privat din statele membre; problematica utilităţii şi legitimităţii acestui demers, a modalităţilor sale de realizare, a consecinţelor sale, a perspectivelor evoluţiei sale viitoare trebuie să preocupe astăzi şi orice jurist român.

Problema esenţială: cum să abordăm întâlnirea dintre dreptul comunitar şi dreptul privat din statele membre; câteva aspecte de metodă vor trebui clarificate în prealabil.

In primul rând, problematica raporturilor dintre dreptul comunitar şi dreptul privat va trebui abordată făcând distincţie între domeniul economic şi domeniul persoanelor şi al familiei. în primul caz, vocaţia dreptului comunitar de a interveni pentru a uniformiza sau a armoniza legislaţiile naţionale este incontestabilă, datorită faptului că aceste legislaţii economice reprezintă un factor de diversitate şi ca atare un obstacol în calea realizării obiectivelor tratatului (realizarea pieţei interne, asigurarea liberei concurenţe), în schimb, în cel de-al doilea caz, dreptul naţional rămâne în mare măsură autonom, mai protejat de intervenţia comunitară, motivul fiind acela că de fapt construcţia comunitară nu este influenţată decât marginal, excepţional de regulile naţionale din domeniul dreptului persoanelor sau al familiei, cu atât mai mult cu cât în acest domeniu se manifestă cu intensitate identităţile naţionale, al căror respect este garantat de art. 6 §3 din Tratatul UE.

în al doilea rând, o altă distincţie va trebui făcută în funcţie de modalitatea de intervenţie dreptului

comunitar asupra dreptului privat naţional, în funcţie de tipul de armonizare practicat. Armonizarea directă, realizată de legislatorul comunitar, este de esenţă fragmentară:    textele sunt dispersate,

circumstanţiale, generând o teamă de balcanizare. Acest lucru este explicabil, competenţele UE sunt limitate, iar orice intervenţie legislativă trebuie justificată prin afectarea sensibilă a comerţului intracomunitar. Caracterul incomplet este inerent dreptului privat comunitar, în timp ce dreptul privat naţional tinde spre completudine. Putem vorbi însă şi de o incidenţă indirectă a dreptului comunitar asupra dreptului privat al statelor membre. Fără să vizeze neapărat dreptul privat, dreptul comunitar, primar sau derivat, trimite la concepte juridice comune fie tuturor statelor membre, fie unora dintre acestea. Pentru cel din urmă caz, fenomenul poate fi privit ca un factor de progres - deoarece dreptul, nefiind static, se adaptează dintotdeauna schimbărilor pe care le înregistrează evoluţia colectivităţilor umane; în schimb, pentru primul, intervenţia comunitară poate conduce la incoerenţe, nu numai pentru dreptul privat naţional, ei şi pentru dreptul comunitar însuşi, deoarece este posibil ca judecătorul comunitar să formuleze definiţii uneori fără a avea timpul de a realiza o reflecţie globală care să permită degajarea unei concepţii cu privire la instituţia juridică vizată, este posibil ca legiuitorul comunitar să utilizeze uneori concepte generale, a căror incidenţă depăşeşte sectorul armonizat.

Dreptul comunitar şi dreptul contractelor.

Armonizarea dreptului contractelor la nivel european nu este o iniţiativă nouă sau izolată, aşa cum o arată lucrările grupului Lando (finalizate în Principiile de Dreptul european al contractelor), cele ale Universităţii din Trento (finalizate printr-un studiu având ca temă Fondul comun al dreptului privat european), seria de casebooks patronată de profesorul Van Gerven sau proiectul extrem de ambiţios al The Study Group on an European Civil Code animat de profesorul Von Bar. Aceste reflecţii se înscriu în prezent într-un context susţinut de autorităţile comunitare, care contribuie la crearea condiţiilor politice de realizare a unei armonizări efective. De exemplu, începând cu 1989 Parlamentul european a adoptat mai multe rezoluţii invitând la această codificare a dreptului privat european. La 11 iulie 2001, Comisia europeană a publicat o comunicare privitoare la dreptul european al contractelor solicitând juriştilor, universitarilor, societăţii civile, de fapt tuturor celor interesaţi, prezentarea opiniilor lor cu privire la aceste iniţiative.

Dacă discuţiile generate au consolidat constatarea că elaborarea unui cod civil European este pentru moment o idee utopică, nerealistă (pe termen scurt), în schimb alte alternative sunt deschise în faţa autorităţilor comunitare (favorizarea dezvoltării unor principii de dreptul contractelor iără valoare juridică obligatorie sau ameliorarea reglementărilor comunitare existente). La-15 noiembrie 2001 Parlamentul european a adoptat o nouă rezoluţie prin care se subliniază necesitatea continuării armonizării punctuale a dreptului contractelor în acele cazuri în care recunoaşterea reciprocă a dispoziţiilor naţionale nu se poate aplica şi în care divergenţele dintre acestea creează obstacole în calea bunei funcţionări a pieţei interne, în sensul definit de Curtea de justiţie, iar Comisia europeană este invitată să prezinte un plan de acţiune precis care să conducă din 2010 la elaborarea şi adoptarea unui corpus de reguli privitoare la dreptul contractelor în Uniunea Europeană. Astfel, proiectul armonizării dreptului contractelor în Europa nu are nimic utopic : în acest context, iniţiativele comunitare au fost focalizate spre garantarea echilibrului contractual, cum vor fi protejarea consumatorilor/salariaţilor/asiguraţilor/agenţilor comerciali sau a altor părţi în situaţie economică defavorabilă.

Dreptul comunitar şi dreptul internaţional privat. Dacă acum 20 de ani puţini autori ar fi estimat, ţinând cont de integrarea europeană, că dreptul internaţional privat ar ocupa un loc central pe scena procesului legislativ comunitar, astăzi numeroase lucrări/teze de doctorat sunt deja dedicate în doctrina occidentală actelor normative semnificative elaborate în domeniu (A. Layton, H. Mercer (ed.), European Civil Practice, Thomson, 2006; Katharina Boele-Woelki, Brussels II bis:    Its Impact   and Application în the Member States, Intersentia 2007; J. F. van Drooghenbroeck, S. Brijs, Un titre executoire europeen, Larcier, 2006) sau influenţelor reciproce dintre cele 2 materii (P. Picone, Diritto internazionale privato e diritto comunitario, Cedam, 2004; F. Viangalli, La theorie des conflits de lois et le droit communautaire, PUAM, 2004; A. Fuchs, H. Muir-Watt, E. Pataut, Les conflits de lois et le systeme juridique communautaire, Dalloz, 2004; M.P. Puljack, Le droit international prive a l’epreuve du principe communautaire de non-discrimination en raison de la nationalite, PUAM, 2004).

întâlnirea dintre cele două materii poate părea dificilă: obiectul DIP este acela de a organiza coexistenţa pacifică a unor sisteme juridice diferite; dreptul comunitar este în schimb orientat către integrarea pieţelor şi construcţia unui spaţiu fără frontiere interioare. Şi totuşi, atat la nivel european cât şi specialiştii din cele două discipline au înţeles că existenţa lor concomitentă nu este numai posibilă, dar şi necesară. Un plus de drept internaţional privat comunitar poate semnifica un efort în minim în sensul uniformizării/armonizării regulilor materiale din statele membre (mult mai dificilă), respectiv conservarea particularităţilor naţionale.

Comunitarizarea directă a dreptului internaţional privat, realizată prin folosirea regulilor clasice de conflict de legi sau de competenţa jurisdicţională va ocupa un loc semnificativ în demersul nostru. în plus de numeroasele reguli de conflict conţinute în directive de armonizare sectorială (de exemplu în materie de asigurări), intrarea în vigoare a Tratatului de la Amsterdam (1 mai 1999) a bulversat situaţia dreptului internaţional privat clasic: art. 61 lit. c) şi 65 din Tratatul CE au atribuit competenţa Uniunii europene pentru a interveni în domeniul cooperării judiciare în materie civilă. Conform Planului de acţiune al Consiliului şi al Comisiei privitor la modalităţile optimale de punere în practică a dispoziţiilor acestui Tratat în materia realizării progresive a spaţiului de libertate, securitate şi justiţie, această competenţă implică luarea de măsuri pentru identificarea facilă a tribunalului competent în litigiile cu elemente de extraneitate, indicarea clară a dreptului aplicabil, obţinerea rapidă a unor hotărâri judecătoreşti, proceduri eficace de executare; este vorba de tot atâtea chestiuni care intră în domeniul competenţei internaţionale directe şi indirecte, respectiv al conflictelor de legi. Fundamentele competenţei comunitare în materie fiind asigurate (dar nu de necontestat), primele texte de DIP european nu au întârziat să apară: printre pionieri putem menţiona regulamentele 44/2001, 1346/2000, 1347/2000, 2201/2003, 805/2004; alte asemenea acte normative sunt în curs de adoptare (Roma 1), iar proiectele nu lipsesc nici ele (Roma 3). Demersurile astfel făcute sunt extrem de ambiţioase.

Pe de o parte, noutatea intervenţiei comunitare impune luarea în considerare a fundamentelor diferitelor reguli de DIP adoptate, dar şi discutarea pertinentei instrumentelor utilizate din perspectiva unei comunitarizări reuşite a DIP-ului la acest nivel; în acest ultim sens, dacă regulamentele pot reprezenta un instrument adecvat (prin unificarea pe care o realizează), directiva europeană ridică multe semne de întrebare. Pe de altă parte, chiar dacă procesul de uniformizare a DIP-ului statelor membre pare a fi mijlocul preferat de UE pentru realizarea integrării juridice europene, pot fi subliniate unele stângăcii/ neînţelegeri, datorate fie cunoaşterii insuficiente a DIP-ului, fie datorită dorinţei de a lăsa judecătorilor naţionali posibilitatea de a desăvârşi opera de creaţie comunitară. Astfel, natura unor norme europene de DIP, întâlnite mai ales în directive, nu se lasă uşor dedusă (reguli de conflict sau reguli materiale având un domeniu autodeterminat de aplicare în spaţiu), deşi o anumită calificare atrage consecinţe semnificative; iar daca statele membre înţeleg diferit chestiuni totuşi esenţiale, suntem departe de uniformizarea căutată. Alte dificultăţi pot fi subliniate în raport cu regimul legilor de aplicare imediată (legile de poliţie) comunitare. în relaţia dintre statele membre, intervenţia acestora va fi neutralizată, ca efect al principiului recunoaşterii reciproce; în schimb, în raporturile cu statele terţe, jocul lor nu va fi afectat, iar mai mult, numeroase acte normative (de drept material) având sursă comunitară vor fi ridicate la statutul de legi de poliţie şi vor perturba soluţionarea normală a conflictului de legi. O asemenea situaţie bulversează teoria clasică a legilor de aplicaţie imediată.

DIP-ul comunitar va trebui de asemenea să opteze între reguli de conflict neutre (tradiţionale în DIP) sau pentru reguli de conflict inspirate de obiective materiale (- non-discriminare, libera circulaţie, libera concurenţă - acestea din urmă inspirând dreptul comunitar în ansamblul său).

O altă opţiune destul de delicată este oferită legiuitorului comunitar: aceea între reguli de conflict limitate la domeniile economice (această perspectivă fiind în concordanţă cu specializarea originară a dreptului comunitar) sau reguli de conflict incluzând şi domeniile dreptului persoanelor şi al familiei. Aşa cum demonstrează proiectul de Regulament Roma III (legea aplicabilă divorţului şi separaţiei de corp), liniile de acţiune sunt deja conturate.

Nu în ultimul rând, o analiză prospectivă a dreptului comunitar al conflictelor de legi presupune rezolvarea problemei delimitării geografice a viitoarelor reguli de conflict. Două dificultăţi vor reţine atenţia noastră: alternativa între regulile de conflict universale sau regulile de conflict autolimitate, respectiv problema raporturilor dintre dreptul comunitar şi instrumentele internaţionale de drept internaţional privat.

Federalismul juridic european este răspunsul cel mai elocvent la dezideratul de “unitate în şi prin diversitate”, la nevoia de a concilia cerinţa de mai multă predictibiliate şi siguranţă în circuitul juridic transfrontalier cu “dorinţa” statelor membre de a-şi păstra regulile şi tradiţiile juridice proprii, tradiţii

care sunt strâns legate de particularităţile evoluţiei istorice din fiecare ţară, care marchează şi definesc identitatea culturală specifică.

între multiplele faţete şi efecte ale federalismului juridic european ne vom opri, succint, la trei, pe care le considerăm extrem de importante:

(1) autonomia de voinţă exprimată prin clauzele de alegere a legii aplicabile - factorul generator al deschiderii competiţiei sistemelor de drept (privite ca “produse normative” aflate în concurenţă cu cele similare din alte state membre); (2) conceptul de “străin” şi condiţia juridică a străinului; (3) ordinea publică internaţională - autocraţie sau reminiscenţă?

(1) Vom încerca în continuare să ne focalizăm atenţia asupra unuia dintre instrumentele cele mai importante ale dreptului internaţional contemporan, menit să confere mai multă flexibilitate în circuitul privat internaţional - acordurile (clauzele) de alegere a legii aplicabile (choice of law agreements). Acestea reprezintă una dintre cele mai importante şi mai impunătoare forme de manifestare a autonomiei de voinţă în dreptul internaţional privat.

Ele sunt o expresie a autonomiei de voinţă în dreptul internaţional privat (party autonomy în Private International Law).

Libertatea de alegere a legii aplicabile a devenit o constantă a dreptului internaţional privat contemporan, mai ales în contextul globalizării.

în plan european, aşa cum arăta Prof. Horatia Muir Watt, „choice of law emerges as a flexible and creative tool of multi-level govemance. As has been seen, its clearest advantage is maintaining regulatory extemalities” (F. Cafaggi, H. M.-Watt, Making European Private Law. Governance Design, Edward Elgar, 2008, p. 14-15).

Putem distinge următoarele trăsături (funcţii) ale autonomiei de voinţă în dreptul internaţional privat (ale convenţiilor de alegere a legii aplicabile - choice of law agreements):

1. Autonomia de voinţă („choice of law agreements”) reprezintă, fară îndoială, un instrument al globalizării. Ele sunt expresia federalismului juridic european (legal federalism);

2. Choice of law agreements reprezintă un factor menit să răspundă nevoii crescânde de predictibilitate, menit să vină în întâmpinarea expectativelor rezonabile ale participanţilor la circuitul privat internaţional;

3. Autonomia de voinţă reprezintă un instrument de respect şi de protecţie a alterităţii, permiţând nu numai recunoaşterea

tradiţiilor şi a obiceiurilor juridice şi culturale aparţinând altor state sau comunităţi, dar şi asigurarea „eficienţei” acestora pe teritoriul altor state decât cel căruia aparţine „prin naţionalite” legiuitorul, dacă ne este permisă această formulare;

4. Choice of law agreements reprezintă un factor menit să responsabilizeze părţile, făcându-le să conştientizeze, încă de la început, diversitatea culturală şi juridică a lumii, impunândule-le precauţie şi atenţie;

5. Choice of law agreements reprezintă un factor de flexibilizare a circuitului juridic transfrontalier, deschizând mereu o nouă alternativă participanţilor la raporturile juridice internaţionale. Ei vor fi tentaţi să arunce privirea („să tragă cu ochiul”) şi asupra conţinutului normativ al altor sisteme de drept (sau asupra unor codificări cu caracter nestatal), să compare aceste sisteme sau codificări cu cel căruia îi revenea competenţa e aplicare în lipsa alegerii. Pornind de aici, autonomia de voinţă în dreptul internaţional privat deschide posibilitatea „de evadare” din sistemul normativ naţional atunci când interesul participanţilor la raporturile juridice transfrontaliere o cere. în felul acesta se produce desedentarizarea dreptului privat, care nu mai este nici unic şi nici obligatoriu. Părţile pot alege în mod liber - chiar dacă nu în mod discreţionar — sistemul normativ căruia să i se subordoneze. Professio juris deschide astfel o breşă în sistemele naţionale de drept, permiţând părţilor să evadeze.

Aşa cum am arătat şi cu alt prilej, dreptul internaţional privat revine în forţă în planul scenei juridice europene, constituind principalul instrument al unificării europene. Al unificării în şi prin diversitate; el focalizează toate sistemele naţionale de drept în jurul persoanei (individului), pe care-1 dezbracă de haina de cetăţean. Cetăţenia devine astfel un factor le legătură (de localizare) - connecting factor - cu caracter alternativ şi rezidual. Apartenenţa prin cetăţenie la un anume stat membru nu pare să mai joace vreun rol major. Individul nu mai poate fi nici favorizat, dar nici discriminat datorită cetăţeniei.

El (dreptul internaţional privat) localizează individul în funcţie de centrul său de interes, adică în funcţie de locul în care acesta îşi are reşedinţa obişnuită (habitual residence). Reşedinţa obişnuită devine astfel principalul factor de localizare a persoanei, elementul care identifică şi impune apartenenţă juridică a persoanei la un anume sistem de drept, în vreme ce cetăţenia relevă doar apartenenţa ei „politică” la un anume stat.

El (dreptul internaţional privat) este blând, îngăduitor, dar şi pervers în acelaşi timp. Blând şi îngăduitor pentru că permite luxul menţinerii diversităţilor culturale şi juridice aparţinând sistemelor naţionale de drept privat, asigurând totuşi predictibilitatea şi fluenţa circuitului juridic transfrontalier prin reguli de conflict (choice of law rules) uniforme. Dar totul are însă şi un preţ...

Este totuşi „pervers” pentru că, în ciuda acestei generozităţi, el deschide subtil şi voalat poarta concurenţei sistemelor de drept privat. Ceea ce este însă specific acestei concurenţe este faptul că ea nu este prilejuită de unificarea dreptului privat. Nu se pune deci problema de a alege între sistemele de drept privat - sau între normele materiale (substanţiale) alocate diferitelor instituţii ale dreptului privat aparţinând statelor membre - în funcţie de criterii de preferinţă sau „de performanţă” stabilite de executivul european sau de Parlamentul european. Normele juridice naţionale, ca şi sistemele de drept cărora ele aparţin, vor continua să supravieţuiască. Dar vitalitatea şi eficienţa lor este lăsată la mâna destinatarilor acestora. Se conturează astfel, chiar dacă în mod incipient şi voalat, o „piaţă a dreptului privat”, dirijată de pe tărâmul conflictelor de legi.

Perversitatea dreptului internaţional privat este totuşi una nobilă, demnă de respect.

în spatele acestei perversităţi juridice se ascunde nevoia de umanizare a circuitului privat. Individul nu mai este lăsat la discreţia legiuitorului naţional, fiindu-i permis să „evadeze” din sistemul normativ naţional ori de câte ori există suficiente legături cu alte sisteme de drept, ori de câte ori există suficiente argumente pentru aplicarea altui sistem de drept, perceput ca fiind mai atractiv, mai prietenos, mai apropiat de expectativele rezonabile ale părţilor.

Fără a intra în detalii, ţinem doar să punctăm faptul că intensitatea acestei concurenţe diferă după cum ea pune în balanţă sisteme de drept aparţinând statelor membre sau sistemul de drept aparţinând unui stat membru cu sistemul de drept aparţinând unei terţe ţări.

în felul acesta dreptul internaţional privat conduce la ierarhizarea sistemelor de drept. Numai că nu este vorba despre o ierarhizare pe verticală, ci despre una orizontală; sistemele de drept sunt puse să se concureze. Specificul acestui gen de ierarhie constă în faptul că ea nu este una prestabilită, criteriile fiind puse în permanenţă în joc şi decizia aparţinând de fiecare dată părţilor implicate, adică beneficiarilor produsului normativ.

Concurenta sistemelor de drept se articulează perfect cu principiul recunoaşterii mutuale a hotărârilor judiciare şi a actelor publice. Dreptul european este un drept al concurenţei libere. Iar această concurenţă nu se rezumă la cea a mărfurilor sau a serviciilor. Altfel spus, concurenţa nu se limitează la resortul economic, ci ea trebuie să existe, cu suficientă intensitate, şi în domeniul juridic. Concurenţa sistemelor de drept vine astfel să complinească peisajul juridic european.

(2) Evoluţia conceptului de „străin” ca urmare a procesului de integrare europeană

Dreptul străinilor, prin legătura sa cu elementele constitutive ale statului - populaţia, teritoriul -constituie o materie în care tema suveranităţii statale are puternice influenţe. în lipsa unei societăţi internaţionale organizate integral, complet, care să edicteze un regim al străinilor aplicabil oricare ar fi statul în care aceştia se găsesc, problema condiţiei străinului este reglementată de fiecare suveranitate în parte, prin dispoziţii unilaterale, luându-se în considerare doar interesele proprii. Libertatea de care se bucura statele în acest domeniu este îngrădită doar de obligativitatea de a recunoaşte străinilor personalitatea juridică, şi deci un minim de drepturi necesare pentru viaţa în societate, aşa cum impune articolul 6 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului: fiecare persoană are dreptul la recunoaşterea personalităţii sale juridice, oriunde s-ar afla”.

Chiar dacă noţiunea de „străin” este totuşi dificil de conturat, deoarece ea face referire la situaţii numeroase şi variate (imigranţi, rezidenţi, rezidenţi permanenţi, apatrizi, azilanţi, refugiaţi), importanţa ei nu trebuie neglijată. Statutul străinilor este

modalitatea prin care statul controlează fluxurile migratoare, orientând astfel viitorul naţiunii. Prin definiţia străinului, statul poate accentua distincţia cu statutul cetăţeanului sau poate permite străinului să acceadă la statutul de cetăţean în condiţii mai mult sau mai puţin stricte. Criterii istorice, demografice, economice, dar şi o anumită viziune a statului cu privire la viitorul naţiunii sunt tot atâtea elemente ce trebuie luate în considerare în fixarea statutului străinilor.

Aşa cum arată şi originea latină a termenului (iextraneus, de la extra, adică în afară), străinul este un individ care nu este membru al cetăţii (civitas). Dacă cetăţeanul este naţionalul titular de drepturi şi obligaţii, străinul nu are aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de stat, şi de aceea el este considerat diferit, distinct de grupul de cetăţeni.

în România, textul de bază în materie de străini este Ordonanţa de urgenţă nr. 194/2002, modificată în ultimul rând prin Legea nr. 56/2007. în art. 2 al. 1 lit. a) ea defineşte „străinul” ca fiind ,persoana care nu are cetăţenia română”. Criteriul care se conturează astfel pentru delimitarea „străinului” de cetăţean este naţionalitatea, adică legătura juridică ce există între o persoană fizică şi un stat, prin care se consacră apartenenţa acelei persoane la populaţia constitutivă a statului respectiv. O observaţie suplimentară se impune totuşi: dacă „străinul” dobândeşte naţionalitatea română, el nu va mai fi considerat străin de către autorităţile române, ci naţional (chiar dacă el are dublă cetăţenie), în conformitate cu prevederile art. 12 al. 2 din L. nr. 105/1992.

Calitatea de „străin” autorizează un tratament distinct de acela aplicabil naţionalilor, putând genera discriminări: străinii nu se bucură de acelaşi regim de intrare şi de şedere pe teritoriul naţional (ei având nevoie în marea majoritate a cazurilor de vize, respectiv de permise de şedere), ei nu se află la

adăpostul măsurilor de expulzare de pe teritoriu, chiar dacă locuiesc de mai multă vreme şi în mod reglementar în ţara de primire. De asemenea, străinilor le revin obligaţii particulare, iar drepturile de care se bucură sunt limitate sau condiţionate: străinii nu pot ocupa funcţii sau demnităţi publice, nu pot constitui sau finanţa partide politice (art. 4 alin. 2 şi 3 din OUG 194/1992); ei beneficiază de măsuri de protecţie socială, în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români, dacă îşi au reşedinţa sau domiciliul în România şi au acces, fară restricţii, la activităţile şcolare şi de instruire în societate, dacă sunt cuprinşi în sistemul de învăţământ (art. 3 alin. 4 şi 6 din OUG 194/1992).

Odată cu aderarea României la Uniunea Europeană, această situaţie a înregistrat însă o evoluţie semnificativă. Statele membre ale UE fac parte dintr-o ordine juridică specifică, caracterizată prin integrarea atât economică, dar şi politică, din ce în ce mai accentuată. Câteva elemente vin să modifice datele existente până acum în cadrul regimului străinilor: cetăţenia europeană (impusă prin Tratatul de la Maastricht), comunitarizarea parţială, dar progresivă, a politicilor migratoare (Tratatul de la Amsterdam), libertatea profesională recunoscută tuturor resortisanţilor statelor membre, principiul de ne-discriminare pc motiv de naţionalitate.

1° Cetăţenia europeană

începând cu Consiliul european de la Fontainebleau din 1984, la nivel european a început să fie promovată o idee cheie: aceea că cetăţeanul comunitar ar trebui să fie plasat în centrul construcţiei europene, pentru a dezvolta sentimentul acestuia de apartenenţă de la o comunitate supra-naţională. Tratatul de la Maastricht a făcut un pas important pe calea întăririi acestei relaţii dintre Uniunea europeană şi cetăţenii statelor membre: el introduce (în Tratatul CE!) conceptul de cetăţenie a UE, fară a-i da o definiţie precisă, dar precizând totuşi că „este cetăţean al UE orice persoană având cetăţenia unui stat membru'’ şi că „cetăţenii UE beneficiază de drepturile şi trebuie să respecte obligaţiile prex’ăzute de Tratat” (art. 17 ex art. 9 TCE). Conceptul de cetăţenie europeană (reluat şi de

Tratatul de la Amsterdam) trimite la un ansamblu de drepturi şi obligaţii care se apropie mult de acelea incluse în cadrul noţiunii de „cetăţenie”, înţeleasă în sens tradiţional, particularizându-se însă prin voinţa legiuitorului comunitar de a adăuga noi drepturi celor deja recunoscute resortisanţilor statelor membre. Cu privire la obligaţiile impuse cetăţenilor UE, recunoaşterea cetăţeniei europene nu oferă un contur precis, detaliat al acestora (art. 17§2 TCE doar trimite la „obligaţiile fixate de prezentul tratat”), iar acest lucru se explică probabil prin aceea că solidaritatea între cetăţeni nu a atins încă un nivel suficient pentru a putea constitui fundamentul unor asemenea obligaţii. în schimb, fiind vorba despre drepturi, Tratatul reafirmă drepturile deja recunoscute anterior (libertatea de circulaţie şi de şedere), dar şi inovează, pe de o parte aducând drepturi noi, specifice, cum ar fi acela de a vota şi de a fi votat în alegerile europene şi în cele municipale, pe de altă parte sporind protecţia cetăţenilor, prin dreptul de a adresa petiţii Parlamentului european (art. 21 şi art. 194 TCE), dreptul de a se adresa Mediatorului european (art. 21 şi 195 TCE), dreptul de a comunica cu instituţiile şi cu anumite organe ale Comunităţii (art. 21 al. 3 TCE), dreptul la protecţie diplomatică în statele terţe (art. 20 TCE).

2° Libera circulaţie a persoanelor

Libera circulaţie a persoanelor, principiu fundamental al Tratatului de instituire a Comunităţilor Europene, este în mod tradiţional prezentată ca incluzând, pe de parte, dreptul de deplasare şi de şedere pe teritoriul unui stat membru, iar pe de altă parte libera exercitare a unei activităţi profesionale. Tratatul de instituire a Uniunii Europene impune în prezent o disociere a acestor două drepturi.

2-1° Libertatea de circulaţie şi de şedere

La nivel european, politicile migratoare se inspiră prioritar din două principii: deschidere către interior, închidere către exterior. Logica securitară impregnează puternic această politică, dar ea nu poate să ascundă neîncrederea statelor faţă de ideea de a abandona suveranitatea lor în schimbul unui

control european al frontierelor. Chiar dacă statele membre au considerat din totdeauna probleme precum azilul şi imigraţia ca ţinând de suveranitatea naţională (şi trebuind deci sa fie tratate prin metoda interguvemamentală) comunitarizarea titlului IV prin Tratatul de la Amsterdam a adus semnele unei evoluţii semnificative: problemele referitoare la libera circulaţie a „persoanelor” („Vize, azil, imigraţie şi alte politici legate de libera circulaţie”) au fost integrate în tratat, alăturându-se liberei circulaţii a „lucrătorilor”.

în schimb, această comunitarizare pare a fi fructul unui compromis: pe de o parte, ea prezintă o geometrie variabilă (prin aceea că se permite Danemarcei, Marii Britanii şi Irlandei să rămână în afara ei - opting oui), iar pe de altă parte ideologia securitară este evidentă, acţiunea comunitară în materie trebuind să asigure cel puţin acelaşi nivel de securitate şi de protecţie ca şi Convenţia Schengen (pe care o integrează). Progresul atât de dorit în aceste domenii este limitat în spaţiu şi timp, marcând persistenţa faptului naţional în sânul construcţiei europene. Statele nu au renunţat să reglementeze fluxurile migratoare şi nu li se impune suprimarea legislaţiei referitoare la intrarea şi şederea pe teritoriul lor; fiecare stat poate continua să edicteze constrângeri specifice aplicabile străinilor, şi chiar resortisanţilor comunitari, dar cu respectarea exigenţelor europene. Deşi Directiva Europeană 38/2004 enunţă cu claritate că dreptul de a circula şi de a şedea liber este „un drept fundamental şi individual” conferit cetăţenilor UE, statele au dreptul de a4 limita pentru motive de ordine

publică, de securitate publică ori de sănătate publică.

Cu privire la chestiunea sporirii unei eventuale discriminări între „străini”, prin privilegierea libertăţii de circulaţie a resortisanţilor UE şi deplasarea controalelor la frontierele exterioare ale UE, textele şi doctrina nu oferă însă o claritate desăvârşită şi nici unanimitate în plan terminologic. Textele juridice ale comunităţilor şi ale UE nu conţin precizări cu privire la termenul străin, exceptând Convenţia pentru aplicarea Acordurilor Schengen, din 1990. Pentru statele membre Schengen, străinul este „orice persoană alta decât resortisanţii statelor membre ale CE” (titlul 1 al Convenţiei). De asemenea, se pare că acest termen lipseşte din doctrina instituţională, care preferă conceptul de „resortisant al unui stat terţ”. Or, acesta este considerat a fi „orice persoană care nu este cetăţean al UE, în sensul articolului 8§1 TCE’’’ (Cf. Directivei consiliului referitoare la drepturile resortisanţilor statelor terţe de a călători în interiorul UE). Din aceste două texte rezultă că naţionalii statelor membre UE nu trebuie să fie priviţi, în domeniul de aplicare a dreptului comunitar, ca „străini”, contrar calificării adesea întâlnită (în special în statele membre) de „străin comunitar”. DE 2004/38 utilizează sintagma „cetăţean al UE şi membrii familiei sale”, indicând cu claritate destinatarii textului, şi deci ai libertăţii de circulaţie.

Concluzia sub acest punct poate fi dedusă cu uşurinţă: pentru viitor, distincţiile practicate în legislaţiile naţionale între naţionali şi străini nu se vor mai conduce după criteriul naţionalităţii, ca până în

prezent, ci mai degrabă vor lua în considerare drepturile şi deci de garanţiile de care resortisanţii celorlalte state (comunitare sau nu) pot beneficia din perspectiva dreptului comunitar. De aceea, chiar dacă resortisanţii statelor membre nu se găsesc într-o situaţie absolut identică celei a naţionalului, doar resortisanţii statelor terţe vor fi consideraţi din punct de vedere juridic „veritabilii străini ai Europei”.

2-2° Libera exercitare a unei activităţi profesionale

Dreptul de a exercita liber o activitate profesională reprezintă, în dreptul comunitar, la fel ca şi în legislaţiile naţionale, un drept fundamental al persoanei.

în context comunitar, el este, de asemenea, inerent libertăţilor comunitare - libera circulaţie a lucrătorilor, dreptul de stabilire, libera prestare a serviciilor, dar câteva distincţii există după cum discutăm despre naţionalii unui stat, de resortisanţii comunitari sau de resortisanţii unor state terţe.

Beneficiarii acestei libertăţi sunt, în principiu, numai resortisanţii comunitari. Pe de o parte, naţionalii nu pot să invoce în favoarea lor dreptul comunitar în ipoteza unei situaţii pur interne (dar regula este apreciată restrictiv), pe de altă parte resortisanţii statelor terţe beneficiază de recunoaşterea libertăţilor profesionale în Comunitate numai pe baza unor acorduri internaţionale, acestea putând prevedea însă fie un „tratament non discriminatoriu”, fie un „tratament la fel de favorabil” ca cel acordat resortisanţilor comunitari. în mod excepţional, resortisanţii statelor terţe care sunt membrii de familie ai unui cetăţean al Uniunii beneficiază de egalitate de tratament în materie de libertăţi profesionale; de asemenea, libera prestare a serviciilor pe care o exercită o întreprindere comunitară beneficiază, prin ricoşeu, şi resortisanţilor statelor terţe stabiliţi în mod reglementar într-un stat membru şi angajaţi ai întreprinderii în cauză.

Totuşi, acceptând ideea adânc înrădăcinată în legislaţiile naţionale că străinii trebuie să fie excluşi de la exercitarea autorităţii publice pe teritoriul

statului de primire, art. 39§4 şi art. 45 TCE evită să includă în domeniul de aplicare a libertăţilor profesionale şi activităţile din administraţia publică sau care privesc exerciţiul autorităţii publice. Suveranităţile naţionale sunt menajate şi în materia libertăţii profesionale, astfel că aceste din urmă activităţi vor fi rezervate numai naţionalilor. Vom aminti totuşi interpretarea restrictivă pe care CJCE o aduce acestor articole şi dreptul de control pe care şi-l rezervă, demonstrând chiar şi în acest domeniu că un resortisant comunitar nu poate fi tratat ca orice alt „străin”.

Alături de principiul general al libertăţii profesionale, consacrat de Tratatul de instituire a Comunităţii europene, dreptul comunitar oferă cetăţenilor europeni o protecţie specifică, în diverse domenii, şi aici vom prezenta doar două asemenea situaţii. Pe de o parte, în domeniul accesului la muncă, principiul egalităţii de tratament între naţionali şi resortisanţii comunitari se prezintă ca unul dintre fundamentele Comunităţii. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte protecţia cetăţenilor comunitari în faţa unor riscuri sociale precum boala, maternitatea, îmbătrânirea, şomajul, accidentele de muncă, dreptul comunitar a intervenit pentru a asigura coordonarea regimurilor aplicabile lucrătorilor migranţi, astfel încât aceştia să-şi conserve drepturile dobândite sau în curs de dobândire în statul membru în care circulă (evoluţie semnificativă faţă de situaţia rezervată resortisanţilor statelor terţe). Şi în aceste domenii, principiul este egalitatea de tratament între naţionali şi resortisanţii statelor membre (includem în plus şi refugiaţii şi apatrizii rezidând reglementar pe teritoriul unui stat membru). Evident, pentru aceste chestiuni, statele membre rămân libere să reglementeze cum vor accesul la muncă sau protecţia socială a resortisanţilor din state necomunitare.

3° Principiul ne-discriminării pe motiv de naţionalitate.

înscris în textul Tratatului de instituire a Comunităţii economice europene încă din momentul semnării acestuia (Roma, 25 martie 1957), principiul ne-discriminării pe motiv de naţionalitate constituie unul dintre bazele esenţiale ale integrării comunitare. Potrivit articolului 12 al. 1 TCE, „în domeniul de aplicare a prezentului tratat, şi fără a se aduce atingere dispoziţiilor particulare pe care acesta le prevede, se interzice orice discriminare pe motiv de naţionalitate'". Regulă cardinală a dreptului comunitar, principiul ne-discriminării pe motiv de naţionalitate este instrumentul privilegiat al integrării economiei statelor membre într-o piaţă comună prezentând, în măsura posibilului, caracteristicile unei pieţe interne. în acelaşi timp, el este strâns legat de libertăţile de circulaţie în interiorul teritoriului comunitar, din moment ce aceste libertăţi, intervenind în domeniul economic, constituie elementul esenţial al pieţei comune, în sensul dreptului comunitar. Conotaţia economică a principiului rezultă şi din declinarea lui în numeroase principii sectoriale, care interzic discriminările pe motiv de naţionalitate în domenii precum monopolurile naţionale (art. 31 § 1 TCE), relaţiile cu producătorii sau cu consumatorii, în ceea ce priveşte organizarea comună de pieţe agricole (art. 34§2 TCE), ajutoarele acordate de state (art. 87§1 TCE), libera circulaţie a lucrătorilor (art. 39§2 TCE), dreptul de stabilire (art.43 TCE), libera prestare a serviciilor (art. 49 TCE) sau libera circulaţie a capitalurilor (art. 56 şi 58 TCE).

Dreptul comunitar nu este însă numai un drept de realizare a unei integrări economice; depăşind conceptul de piaţă, dreptul Uniunii se afirmă şi ca un drept al persoanelor. Modificările instituţionale realizate deceniul trecut vin să probeze nu numai angajamentele de respectare a libertăţilor fundamentale ale persoanei umane (art. 6§1 TUE), dar şi dezvoltarea unor drepturi economice sau sociale sau construirea unui statut al cetăţeanului comunitar. Prin voinţa lor de transforma comunitatea economică într-o întreprindere comună la care participă toţi cetăţenii europeni ca indivizi, Tratatele de la Maastricht sau Amsterdam au oferit CJCE posibilitatea de a preciza semnificaţia principiului ne-discriminării pe motiv de naţionalitate şi de a spori consecinţele care îi sunt ataşate.

Articolul 12 TCE interzice discriminările pe motiv de naţionalitate „în domeniul de aplicare a Tratatului” şi fără a aduce atingere dispoziţiilor particulare pe care acesta le prevede. în ciuda formulării destul de generale a textului, doctrina consideră că această dispoziţie îşi limitează efectele la resortisanţii - persoane fizice ai statelor membre, precum şi la persoanele juridice care sunt asimilate acestora (pentru că sunt constituite în conformitate cu legislaţia unui stat membru şi îşi au sediul statutar, administraţia centrală sau stabilimentul principal pe teritoriul Comunităţii - art. 48 TCE), fără să privească şi resortisanţii statelor necomunitare.

Evoluţia principiului de ne-discriminare pe motiv de naţionalitate.

La origine, principiul ne-discriminării pe motiv de naţionalitate nu a fost utilizat decât pentru a favoriza persoanele care îşi exercitau libertatea profesională; fundamentul intervenţiei sale a fost libertatea de circulaţie, care determină drepturile conferite de egalitatea de tratament. Progresiv jurisprudenţă CJCE a lărgit domeniul său de aplicare original, determinând şi o transformare a conţinutului său.

Ratione personae, domeniul de aplicare a principiului a fost extins, fără a mai fi luat în considerare exclusiv criteriul exercitării libertăţii profesionale. Orice resortisant al unui stat membru, găsindu-se într-o situaţie guvernată de dreptul comunitar, beneficiază de tratamentul naţional, pe teritoriul statului de destinaţie, din moment ce dreptul comunitar garantează libertatea de deplasare în statul membru în cauză. Ulterior, libertăţile de circulaţie şi de sejur fiind extinse prin 3 directive din 1990 la aproape toţi resortisanţii statelor membre (lucrători care au încetat activitatea profesională, studenţi, subsidiar alţi resortisanţi), aplicarea jurisprudenţei amintite a condus la o extindere fără precedent a principiului ne-discriminării. O a treia etapă de extindere a fost reprezentată de modificările instituţionale ale tratatelor, prin care s-a introdus cetăţenia Uniunii în favoarea resortisanţilor statelor membre (art. 17

CE). Cetăţeanului UE, art. 18 TCE îi recunoaşte dreptul de circulaţie şi de sejur, sub rezerva totuşi a limitărilor şi condiţiilor prevăzute de dreptul comunitar (a se vedea DE 2004/38, amintită supra). Fiind vorba de dreptul de a rămâne pe teritoriul statelor membre, CJCE a precizat că acesta este „recunoscut direct” oricărui cetăţean al Uniunii. Dând un conţinut concret noţiunii de cetăţenie a uniunii, CJCE consacră astfel evoluţia principiului ne-discriminării pe motiv de naţionalitate, care se detaşează de funcţia sa originală în serviciul libertăţilor economice pentru a deveni un drept constitutiv al cetăţeniei.

Ratione materiae. Art. 12 TCE dispune că domeniul de aplicare material al principiului ne-discriminării pe motiv de naţionalitate coincide cu acela al tratatului CE, orice extindere a acelui din urmă conducând automat la o extindere a primului. Astfel, CJCE garantează justiţiabililor un control de compatibilitate cu exigenţele principiului de ne-discriminare nu numai a acelor măsuri naţionale care pot crea obstacole în calea exercitării efective a unei libertăţi de circulaţie, dar a tuturor măsurilor naţionale susceptibile să intre în domeniul de aplicare a Tratatului. Două elemente vin să îşi aducă puternic amprenta: pe de o parte, construcţia comunitară se bucură de o dimensiune evolutivă, ea incluzând nu numai modificările tratatelor, dar şi actele adoptate ca rezultat al cooperării inter-guvemamentale, iar pe de altă parte, aşa cum rezultă din poziţia Curţii de Justiţie, exigenţele de mobilitate intra-comunitară au un caracter extensiv.

Din cele de mai sus, se poate astfel observa că drepturile recunoscute cetăţenilor comunitari beneficiari ai egalităţii de tratament nu au întotdeauna ca fundament necesitatea realizării libertăţilor de circulaţie; intervenţia principiului de ne-discriminare se poate explica, pe de o parte, şi prin voinţa de a asigura integrarea beneficiarilor libertăţilor profesionale şi a membrilor familiilor lor în statul de primire sau, pe de altă parte, prin preocuparea de a asigura naşterea unui sentiment de apartenenţă la o comunitate, sentiment ce stă la baza conceptului de cetăţenie a Uniunii.

Aceste extinderi ale domeniului principiului de ne-discriminare au condus la considerarea acestuia din urma ca fiind un drept fundamental al cetăţenilor europeni, traducând existenţa unei comunităţi de drept şi de valori sociale proprii construcţiei comunitare. Destinatarii principiului ne-discriminării pe motiv de naţionalitate nu trebuie să fie toleraţi pur şi simplu ca străini, ci priviţi ca resortisanţi comunitari care beneficiază, în domeniul de aplicare a Tratatului CE şi în aceleaşi condiţii, de toate drepturile de care se bucură resortisanţii statului de primire. Un tratament identic fără distincţie în funcţie de naţionalitate contribuie la dezvoltarea unui sentiment de identitate şi de destin comun al cetăţenilor statelor membre

(3) Scurte observaţii cu privire la reglementarea excepţiei de ordine publică internaţională şi legilor de aplicaţie imediată în proiectul noului Cod vivil român

1. Excepţia de ordine publică internaţională.

Mecanism indispensabil intr-un sistem de DIP ce prevede ca metoda principala de soluţionare conflictelor de legi în spaţiu metoda regulilor de conflict, excepţia de ordine publică internaţională este reglementată în cadrul art. 2564 NCC. Dacă precizările cu privire la efectul negativ - efectul pozitiv al acesteia erau de aşteptat, în schimb, regăsim câteva elemente de noutate în ceea ce priveşte cazurile sale de intervenţie.

a. Efectul negativ-efectul pozitiv.

Structura regulii reţinute de art. 2564 NCC este clasică, textul abordând atât aspectul negativ al acestui mecanism - refuzul de aplicare a legii străine a cărei competenţă a fost stabilită conform regulilor de conflict instituite dacă ea şochează ordinea publică de DIP român -, cât şi efectul pozitiv sau de substituţie - aplicarea legii române în locul legii străine înlăturate.

în ceea ce priveşte efectul negativ al acestei excepţii, acesta implică înlăturarea legii străine dacă rezultatele aplicării sale contravin unor principii şi valori fundamentale. Textul impune o apreciere în concreto şi va fi astfel posibilă atât aplicarea unei legi străine în esenţa şocantă daca rezultatele sale sunt echivalente celor la care ar conduce aplicarea legii române (o lege musulmana ce admite căsătoria poligamă va fi aplicată fară probleme de autorităţile de stare civila române dacă fiecare dintre cei doi soţi este celibatar în momentul celebrării căsătoriei), dar şi înlăturarea unei legi care în abstract nu este contrară ordinii publice, dar care, datorită circumstanţelor, conduce la rezultate inacceptabile...

Noul Cod civil nu consacra, în cadrul regulii analizate, o diferenţă în intervenţia excepţiei de ordine publică în funcţie de legăturile pe care situaţia juridică le are cu forul (Inlandsbeziehung în dreptul german, ordre public de proximite în dreptul francez); totuşi, dată fiind aprecierea în concreto evocată mai sus, nu este mai puţin adevărat că în practică tribunalele vor putea ţine cont de factorul spaţial în declanşarea acestui mecanism. Ca o particularizare, regăsim la art. 2586 al. 2 şi la art. 2600 al. 2 NCC clauze speciale de ordine publică destinate să faciliteze înlăturarea unor legi străine care prevăd impedimente la căsătorie incompatibile cu libertatea de a încheia o căsătorie, aşa cum este înţeleasă în dreptul român, respectiv care nu permit

divorţul sau îl permit în condiţii extrem de dificile; intervenţia acestora este condiţionată, în primul caz, de naţionalitatea romana a unuia dintre viitorii soţi şi celebrarea căsătoriei în România, iar în al doilea, de naţionalitatea romana sau reşedinţa în România a unuia dintre cei doi soţi.

în ceea ce priveşte efectul pozitiv al excepţiei de ordine publică, soluţia substituirii lui lex fori în locul legii străine este una previzibilă; deşi textul art. 2564 al. 1 nu prevede nimic sub acest punct, regulile tradiţionale degajate de doctrină în materie -impunând substituirea legii române doar în limita a ceea ce este necesar pentru a fi înlăturate efectele şocante, respectiv, aplicarea legii române pentru tot ceea ce este necesar astfel încât să se păstreze coerenţa deciziei - vor continua să primească aplicare.

b. Contururile categoriei.

Deşi în mod tradiţional este acceptat că ordinea publică internaţională nu are un conţinut predeterminat, reflectând principii şi valori esenţiale la un anumit moment pentru o societate dată, art. 2564 al. 2 NCC aduce detalieri în această privinţă : textul menţionează expres că în România ordinea publică de DIP este încălcată dacă aplicarea legii străine conduce la rezultate incompatibile cu principii fundamentale ale dreptului românesc sau ale dreptului comunitar sau cu drepturile fundamentale ale omului.

Referitor la primul aspect, dacă jurisprudenţă româneasca este săracă în exemple, cu valoare indicativă pot fi menţionate, printre principiile fundamentale vizate, recunoaşterea personalităţii juridice a fiecărtd individ, indisponibilitatea corpului uman, egalitatea civilă, libertatea matrimonială, recunoaşterea dreptului de proprietate şi dreptului de a transmite bunuri prin succesiune, forţa obligatorie a angajamentului liber consimţit, interesul superior al copilului ...

Formularea textului permite comentatorului delimitarea cu ordinea publică de drept intern, ale cărei contururi sunt mult mai largi decât cele ale ordinii publice internaţionale. în acelaşi timp, textul vorbeşte de ordinea publică de drept internaţional privat român: se trimite la concepţia naţională cu privire la ceea ce trebuie considerat „fundamental” şi se permite distincţia cu ordinea publică transnaţională sau veritabil internaţională, acceptată în domeniul arbitrajului (şi ale cărei contururi

sunt mai limitate decât cela ale categoriei analizate).

Surprinzătoare ar putea să apară menţionarea specială a drepturilor fundamentale ale omului printre valorile ce îmbogăţesc valorile protejate prin intermediul excepţiei de ordine publică internaţională, în măsura în care protecţia acestor drepturi este deja un principiu înscris în Constituţia României şi deci un principiu fundamental al dreptului românesc; precizarea nu ni se pare totuşi neapărat superfluă, în contextul discuţiilor legate de cea mai adecvata metoda pentru realizarea protecţiei drepturilor omului în dreptul internaţional privat -excepţia de ordine publică internaţională sau legile de poliţie, legiuitorul român facându-si în acest fel cunoscută poziţia. Eventuale probleme ar putea să apară în legătură cu contururile categoriei „drepturile fundamentale ale omului”. în condiţiile în care România este membră a Consiliului Europei, iar Convenţia Europeana a Drepturilor Omului este în vigoare la noi, luarea în considerare a drepturilor consacrate de aceasta apare ca o necesitate. Totuşi, în opinia noastră, aceasta nu implică prevalenţa fiecăreia din soluţiile degajate de Curtea de la Strasbourg în interpretarea textului convenţiei (multe neluate în considerare la origine de redactorii acesteia), fără a putea fi acuzaţi de imperialism; mai mult, drepturi precum acela al transsexualilor de a obţine modificarea actelor de stare civilă, acela al homosexualilor de a se căsători între ei sau de a adopta, dreptul la cunoaşterea filiaţiei, dreptul de a recurge la tehnici de procreare medical asistată suscită încă discuţii la nivel european, poziţia ECHR este prudentă şi de aceea reacţiile excepţiei de ordine publică internaţională ar trebui incă să fie dictată de considerente naţionale.

In ceea ce priveşte includerea în cadrul valorilor protejate prin intermediul excepţiei de ordine publică a principiilor fundamentale ale dreptului comunitar, discutăm în acelaşi timp de un element de modernism şi de noutate în raport cu legislaţia românească anterioară. Reglementarea sub acest punct ar putea să ridice totuşi dificultăţi; dacă în materie de

recunoaştere a hotărârilor judecătoreşti (si arbitrale) străine jurisprudenţa CJCE aduce câteva indicaţii în ceea ce priveşte utilizarea acestei tehnici de DIP în favoarea dreptului comunitar la nivel de conflicte de legi este mai dificil să atribuim un conţinut pozitiv pentru această „ordine publică de sursă comunitara”, ce ar completa ordinea publica a statelor membre; aceasta pentru ca pe de o parte, ordinea juridica comunitara nu este completă, domenii importante rămânând în sfera competentei legislative a statelor membre, iar pe de alta parte, în domeniile unde s-a intervenit la nivel comunitar, nu întotdeauna s-a ajuns şi la delimitarea unor principii fundamentale care ar merita să fie protejate prin acest mecanism (în orice caz, nu fără ca dreptul comunitar sa fie acuzat de imperialism nejustificat).

De asemenea, câteva observaţii ar fi necesare în legătura cu domeniul de intervenţie al acestei ordini publice de sursa comunitara : bineînţeles, ea va fi destinata sa protejeze în primul rând ordinea juridică comunitara (şi principii precum acela de nediscriminare, de libera concurenta, de libera circulaţie) în raporturile cu ţările terţe, contra unor legi străine care ar periclita valorile acesteia. în acelaşi timp, între statele membre, utilizarea acestui mecanism va fi mai dificila în condiţiile în care, pe de o parte, principiile comunitare de libera circulaţie şi recunoaştere reciprocă pot interveni pentru a cenzura aplicarea legii desemnate prin acest mecanism daca ea este de natura sa constituie o restricţie, iar, pe de alta parte, dată fiind evoluţia armonizării legislaţiilor naţionale şi a creării unui set de reguli echivalente (care au la baza valori comune ), nu mai putem vorbi de „un salt în necunoscut” în faţa căruia excepţia de ordine publică trebuie să protejeze, iar regulile de conflict tradiţionale pot funcţiona în mod adecvat; chiar în aceste condiţii, nu este exclusă totuşi o eventuală utilizare a acestui mecanism împotriva legii unui stat membru care nu a transpus deloc sau a transpus în mod incorect o directiva comunitară.

2. Legile de aplicaţie imediată. în ceea ce priveşte legile de aplicaţie imediată, opinia noastră trebuie precizată încă de la început : articolul 2566 NCC are o formulare criticabilă, ce denunţă confuzia legiuitorului român cu privire la această metodă de DIP; textul este de natură să ridice serioase dificultăţi în practică cu ocazia aplicării sale, pentru că în afară de titlul articolului - legi de aplicaţie imediată - nimic nu pare să indice „aderarea” legilor desemnate de acest text la categoria analizata.

a. Legile de aplicaţie imediată ale forului.

De la K. Neumayer, a devenit clară distincţia între normele imperative simple şi normele internaţional imperative; în timp ce primele sunt norme de la care nu se poate deroga prin contract şi care nu primesc aplicare decât dacă sistemul de drept căruia îi aparţin este desemnat global pentru a guverna raportul de drept analizat, normele internaţional imperative sunt norme ce pretind aplicare oricare ar fi legea ce guvernează raportul de drept, indiferent că aceasta este aleasă de părţi sau determinată prin punerea în aplicare a unor criterii obiective. în timp ce orice definiţie dată legilor de poliţie reflectă acest element esenţial de metodă, articolul 2566 NCC vorbeşte simplu de „dispoziţii imperative”; în niciun

caz nu s-ar putea invoca în acest sens formularea similară regăsită în cadrul articolului 7 din Convenţia de la Roma - dacă acest din urmă text autorizează aplicarea unor dispoziţii imperative din legea forului, regăsim bineînţeles completarea indispensabilă „...aplicabile oricare ar fi legea ce guvernează contractul'. Aplicarea „în mod prioritar”, pentru soluţionarea conflictelor de legi în spaţiu, a „dispoziţiilor imperative prevăzute de legea română pentru reglementarea unui raport juridic cu elemente de extraneitate”, fară alte precizări sau completări cu privire la gradul de imperativitate al normelor vizate, ni se pare exorbitanta şi implică reîntoarcerea DIP-ului romanesc la faza pre-savigniană.

Trecând peste acest element de metodă şi sperând, în ciuda formulării defectuoase, într-o interpretare a textului în conformitate cu teoria tradiţională a legilor de aplicaţie imediată, rămâne de rezolvat problema identificării normelor care pretind această „aplicaţie imediată”. în mod normal, doctrina şi jurisprudenţa prevăd că pentru o astfel de caracterizare esenţială ar fi importanţa jucată de norma pentru ordinea juridică a statului care o edictează, datorită obiectivelor statale urmărite prin intermediul său. Formularea articolului 2566 NCC, în care precizările cu privire la acest aspect lipsesc cu desăvârşire, ne este deja familiară; dificultăţile cu care s-au confruntat judecătorii din statele occidentale în demersurile de identificare a legilor de poliţie nu vor fi decât amplificate la noi.

b. Legile de aplicaţie imediată străine

Dispoziţiile art. 2566 al. 2 privitor la legile de aplicaţie imediată străine surprind în egală măsură.

In mod clasic, textul prevede, posibilitatea (iar nu obligaţia) aplicării legilor imperative aparţinând unui stat cu care raportul juridic prezintă legături strânse : instanţele autohtone dispun de puterea ultimă în ceea ce priveşte aplicarea sau nu a acestor legi, iar pentru aceasta interesele ţărilor terţe trebuie întotdeauna să fie conforme standardelor forului în ceea ce priveşte legitimitatea lor. Pentru a facilita sarcina judecătorilor în demersul (funcţionalist) de apreciere a aplicării sau nu a legilor străine de aplicaţie imediată, legiuitorul român oferă acestora câteva indicaţii : inspirându-se din formularea art. 7§1 din Convenţia de la Roma, textul prevede că trebuie luate în considerare natura şi a obiectul acestor norme, precum şi consecinţele care ar rezulta din aplicarea sau neaplicarea lor - este astfel necesară atât punerea în balanţă a intereselor statelor ale căror legi sunt potenţial implicate, cât şi aprecierea previzibilităţii rezultatelor şi a gradului de facilitare, prin hotărârea pronunţată, a funcţionării sistemului jurisdicţional.

Nu găsim însă nicăieri o referire la metoda care, în statul de origine al acestor norme, instrumentează aplicarea lor în situaţii internaţionale, aceasta în condiţiile în care, în mod normal, judecătorii forului nu pot aplica cu titlul de „legi de aplicaţie imediată”

străine decât norme care primesc deja această calificare în sistemul juridic căruia acestea aparţin. Problematică ni se pare, de asemenea, şi condiţionarea aplicării acestor legi străine de aplicaţie imediată de luarea în considerare a intereselor legitime ale părţilor. Aceasta, pe de o parte, pentru că în mod tradiţional mecanismul analizat are ca fundament preocuparea de a salvgarda politici care privesc însăşi organizarea statului în cauză, iar nu interesele individuale; de asemenea, aplicarea directă a legilor de poliţie străine a fost concepută ca un instrument de cooperare între state pentru realizarea unor interese comune, urmărind şi obiective precum armonia internaţională de soluţii, eliminarea riscului de forum shopping, facilitarea circulaţiei internaţionale a deciziilor şi ni se pare curios ca în cadrul unei reglementări care se presupune a fi inspirată de asemenea obiective să apară această menţiune a „intereselor legitime ale părţilor”. Pe de altă parte, ne putem întreba despre ce interese legitime ar putea fi vorba în acest context. Interese substanţiale - nu, pentru că în caz de litigiu, acestea sunt, bineînţeles opuse şi prevalenţa acordată unora trebuie să depindă nu de subiectivismul judecătorului, ci de dispoziţiile legale aplicabile, problema fiind aici tocmai determinarea acestora. Eventual, am putea avea în vedere nevoia părţilor de certitudine, de securitate juridică; şi totuşi, aceasta inspira mai degrabă regulile de conflict, nicidecum metoda legilor de poliţie - aşa cum am afirmat deja, aceasta din urmă are ca fundament nevoia de a salvgarda politici statale, chiar cu riscul dejucării unora dintre previziunile (legitime) ale părţilor cu privire la legea aplicabilă.

Nimic, dar absolut nimic pe acestă lume nu este mai sigur decât moartea. Ea marchează una din coordonatele existenţei noastre pe Pământ. Ne naştem şi trăim fiecare clipă a vieţii noastre efemere cu certitudinea morţii, cu teama ei. Ea este rodul curgerii fireşti a timpului “sublunar”, a timpului care „macină”, care “arde”, care „face, preface şi desface”

Prin moarte omul străbate către cealaltă latură a existenţei sale, nematerială, nevizibilă şi, mai ales, necunoscută şi nereglementată juridic prin “legile omeneşti”.

“Atunci Almitra vorbi, şi spuse: Am vrea sa intrebam despre Moarte.

Si el (profetul) spuse:

Ati vrea sa cunoasteti secretul morţii.

Dar cum sa îl gasiti altfel decât cautându-1 în inima vieţii?

Bufnita ai cărei ochi nocturni sunt orbi în lumina zilei nu poate revela misterul luminii.

Daca vreţi într-adevar sa priviţi spiritul morţii, deschideti-va larg inima asupra corpului vieţii.

Pentru ca viata şi moartea sunt una, la fel cum râul şi marea sunt una.

In adâncul speranţelor şi dorinţelor voastre se afla în tăcere cunoaşterea lui dincolo;

Si asemeni seminţelor visând sub zapada, inima voastra viseaza la primavara. încredeti-va-n vise, caci ele ascund poarta spre veşnicie.

Teama voastra de moarte e doar tremurul pastorului stând în fata regelui care isi ridica mâna asupra lui pentru a-1 onora.

Oare nu e bucuros pastorul, sub tremurul sau, ca va fi înseninat de rege ?

Si totuşi, nu e el şi mai conştient de tremur ?

Caci oare ce înseamna a muri, decât a sta gol în vânt si a te topi în soare ?

Si ce înseamna a înceta sa respiri decât a libera respiraţia din nelinistitele-i maree, ca sa se ridice si sa şe extindă si sa îl caute pe Dumnezeu neîmpiedecata ?

Abia atunci cand veti bea din râul tăcerii veti cânta cu adevarat.

Si abia atunci când veti atinge vârful muntelui veti incepe sa urcaţi.

Si abia atunci când pamantul va cere membrele, veti dansa cu adevarat.” (s.n.).

Moartea este omniprezentă, demonstrând caracterul efemer şi perisabil al “rătăcirii” noastre pe pământ. Ceea ce ne deosebeşte de celelalte vieţuitoare ale Terrei este doar faptul că avem “privilegiul” să ne contemplăm propria moarte. Ea este mereu în preajma noastră şi chiar în fiinţa noastră, încă de la începutul vieţii moartea există şi face parte inseparabilă din ea: milioane de celule mor şi renasc continuu în organismul nostru, proces fară de care nu am putea supravieţui sau nu ne-am putea menţine

Kahlil Gibran, “Profetul” (despre moarte)

sănătatea. Moartea face parte, aşadar, din ciclul natural al vieţii. Ea nu este opusul vieţii, ci este parte inseparabilă a vieţii şi prelungirea ei firească. Ea este o umbră care apare încă din clipa naşterii, rătăcind alături de noi, însoţindu-ne mereu, tăcută şi răbdătoare, până în clipa trecerii. Viata însăşi este o simbioză de lumini şi umbre. Nu trebuie să ne propunem să alungăm umbrele! Ele fiinţează „delicat”, independent de voinţa noastră, fiind creaţia luminii însăşi, de care nu pot fi despărţite. De aceea, trebuie să

acceptăm deopotrivă şi lumina şi umbrele pe care le creează, aşa cum trebuie să ne acceptăm destinul, bucuria şi amărăciunea, viaţa şi moartea, binele şi răul.

Din punct de vedere juridic, moartea pune capăt capacităţii noastre, existenţei noastre juridice, ca subiecte de drept. Este efectul ei cel mai vizibil, cel mai direct şi, cu siguranţă, cel mai profund.

Moartea reprezintă, aşadar, „un imperativ terestru”, un fenomen universal, absolut şi obligatoriu. Ea nu cunoaşte grade de comparaţie şi nici intensitate. Ea nu face diferenţieri. Pur şi simplu ea survine (se propagă). Perceperea ei, „frica” ei, ne aminteşte că nu suntem decât „în trecere” pe (acest) pământ, că nu suntem decât „comodatarii” lucrurilor care credem că ne aparţin veşnic. Murim cu toţii cei ce populăm „valea umbrei morţii” (Psalmii 23, 4), iar efectul morţii este identic, indiferent de apartenenţa noastră naţională, de originea noastră etnică, de civilizaţia în care am trăit şi de care ne-am simţit ataşaţi, de sistemul juridic pe care l-am cunoscut, pe care l-am îmbrăţişat şi la care am învăţat să ne raportăm în timpul vieţii.

însă, în pofida ubicuităţii şi universalismului ei, în pofida efectului ei general extinctiv, sistemele de drept ale statelor pot diferi (şi diferă adesea - uneori substanţial) în privinţa organizării efectelor patrimoniale ale morţii. Altfel spus, dacă toate sistemele de drept admit că prin moarte se pune capăt capacităţii juridice a persoanei, că odată cu „marea trecere” calitatea de subiect de drept a celui „trecut” încetează instantaneu şi iremediabil, - în schimb, devoluţiunea averii celui plecat este reglementată deseori în mod diferit, ţinând seama de tradiţiile şi particularităţile evoluţiei istorice din fiecare ţară, de evoluţia gândirii juridice, de concepţiile morale împărtăşite la acea vreme şi, nu în cele din urmă, în funcţie de interesele urmărite şi de largheţea gândirii legiuitorului, de liberalismul său.

“Succesiunile se deschid prin moarte” — aşa grăieşte art. 651 al Codului nostru civil.

Acest articol consacră o dispoziţie de ordine publică internaţională. Aceasta înseamnă că moartea constituie în dreptul nostru unicul izvor şi singurul temei al deschiderii succesiunii unei persoane. Apoi, indiferent de ce ar spune în această privinţă o lege succesorală străină, potenţial incidenţă într-o anume

cauză, nu poate fi admisă deschiderea succesiunii unei persoane care este (încă) în viaţă. în consecinţă, atât moartea civilă, cât şi deschiderea succesiunii celui declarat judecătoreşte dispărut contravin ordinii noastre publice de drept internaţional privat.

Deschiderea succesiunii este legată, aşadar, de moartea biologică a persoanei (is de cujus successione agitur), transmisiunea succesorală fiind o transmisiune mortis causa. Momentul morţii este şi momentul deschiderii succesiunii (Erbfall).

Ştiinţa dreptului, încă din cele mai vechi timpuri, nu a putut face abstracţie de efectele materiale, patrimoniale ale morţii. Tot ce ne-a aparţinut lăsăm în urma noastră. Dar cui? Şi în ce condiţii? Sarcina de a răspunde la aceste întrebări revine dreptului succesoral. Dar lucrurile pot deveni extrem de complicate atunci când succesiunea pune în balanţă mai multe sisteme de drept, aparţinând unor ţări diferite, care-şi dispută între ele competenţa.

Atunci când succesiunea prezintă legături cu mai multe sisteme de drept vorbim despre o succesiune internaţională (internationaler Erbfall).

în materie succesorală elementul de extraneitate poate fi divers. El poate fi legat fie de persoana defunctului, fie de bunurile ce alcătuiesc masa succeorală, fie de alte împrejurări.

Nu orice element de extraneitate prezinţă relevanţă juridică. în sistemul nostru de drept internaţional privat, pentru soluţionarea conflictelor de legi în materie succesorală, prezintă relevanţă juridică apartenenţa naţională a lui de cujus (adică cetăţenia sau, după caz, domiciliul ori reşedinţa acestuia), locul situării imobilelor (sau a fondului de comerţ), voinţa testatorului materializată într-o clauză de electio juris, locul încheierii, modificării sau revocării testamentului, domiciliul testatorului, în schimb, sunt lipsite de orice relevanţă pentru tranşarea conflictului de legi împrejurări ca: cetăţenia sau domiciliul moştenitorilor defunctului, locul situării bunurilor mobile din masa succesorală sau chiar ultimul domiciliu al defunctului. Ne grăbim însă să precizăm că acesta din urmă prezintă relevanţă in privinţa soluţionării conflictului de jurisdicţii, adică pentru determinarea competenţei internaţionale a instanţei sau, în caz de procedură graţioasă, pentru stabilirea notarului public competent. Mai mult, ultimul domiciliu al defunctului în România constituie

un factor menit să conducă la competenţa internaţională exclusivă a jurisdicţiilor române (art. 151, pct.6 din Legea nr. 105/1992).

§ 2. Importanţa localizării juridice a succesiunilor internaţionale

Materia succesiunilor cunoaşte reglementări dintre cele mai diferite în legislaţiile statelor lumii. Principalele diferenţe de reglementare pot fi remarcate în privinţa modului de alcătuire a claselor

de moştenitori, inclusiv în stabilirea întinderii cotelor succesorale cuvenite moştenitorilor legali, a poziţiei soţului supravieţuitor, a existenţei, a naturii şi a întinderii rezervei succesorale, a persoanelor incluse în categoria moştenitorilor rezervatari, a întinderii obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul succesoral. Deosebiri pot apărea şi în ceea ce priveşte modalitatea şi momentul transmisiunii activului succesoral, condiţiile, formele şi efectele dispoziţiunilor pentru cauză de moarte, stabilirea naturii dreptului statului asupra succesiunii vacante etc.

Spre deosebire de alte instituţii ale dreptului privat - care cunosc numeroase codificări uniforme (mai ales în plan european) materia succesiunilor a rămas, se pare, uitată, fiind lăsată la discreţia legiuitorului naţional. Absenţa unor reglementări materiale uniforme pentru succesiunile internaţionale ar putea avea ca cxplicaţie, în primul rând, lipsa unei legături directe între dreptul succesoral şi obiectivele economice ale Comunităţii Europene. Dealtfel, în vederea atingerii scopurilor Comunităţii, printre obiectivele acesteia figurează “apropierea legislaţiilor naţionale în măsura impusă de funcţionarea unei pieţe comune” (art. 3, lit.h din Tratatul instituind Comunitatea Europeană, - s.n.). Or, reglementarea unitară a succesiunilor internaţionale nu are un impact direct asupra funcţionării pieţei comune, ea fiind considerată - cel puţin până în prezent - un obiectiv colateral, mai puţin presant. In al doilea rând, ideea

codificărilor uniforme este întâmpinată uneori cu reticenţă şi răceală din partea statelor, mai ales atunci când normele unificate diferă semnificativ de conţinutul normelor similare naţionale. Renunţarea la aplicarea acestora din urmă este percepută ca o abdicare de la tradiţia juridică naţională care fundamentează conţinutul normei, ca o renunţare la acel "Kultursgefiihl” naţional, ştiut fiind faptul că “nu există în drept formulare textuală care să nu fie produsul unei culturi: extra culturam nihil datur. ” Pe de altă parte, nu trebuie uitat faptul că atât statutul real imobiliar, cât şi dreptul succesoral reprezintă domenii cu grad ridicat de “încărcătura emoţională”, în care orgoliile îşi fac din plin jocul, sacrificând nu de puţine ori logica şi raţionalul, domenii în care statele sunt dispuse, în general, la puţine concesii.

Iată deci de ce ideea unui jus europaeum în materie succesorală este destul de dificil de realizat.

Succesiunile în dreptul internaţional privat

NOŢIUNI INTRODUCTIVE

Circulaţia tot mai intensă a persoanelor, facilitată de dezvoltarea şi modernizarea mijloacelor de transport, precum şi creşterea numărului de uniuni între cetăţeni ai unor ţări diferite, cărora li se adaugă deseori achiziţionarea unor bunuri pe teritoriul mai multor state au condus la fenomenul internaţionalizării succesiunilor.

Dreptul internaţional privat urmăreşte să aducă o reglementare adecvată relaţiilor juridice private care prezintă un caracter internaţional. Caracterul

internaţional rezultă din faptul că aceste raporturi, prin unele elemente pe care le comportă, intră în contact cu mai multe ordini juridice. Asemenea raporturi juridice implică o confruntare a mai multor sisteme juridice, fiecare dintre acestea pretinzându-se competent să guverneze raportul în cauză în mod exclusiv. Rolul dreptului internaţional privat este acela de a elabora principiile potrivit cărora se soluţionează conflictele de legi în spaţiu, norma de conflict urmărind să desemneze legea competentă dintre legile aflate în conflict.

în ceea ce priveşte succesiunile internaţionale, elementul de extraneitate poate să ţină fie de

subiectele raportului juridic (naţionalitate, domiciliu, reşedinţă), fie de obiectul acestuia (locul situării unor bunuri), fie de sursa raportului juridic (locul încheierii unui act juridic etc.).

REGLEMENTAREA SUCCESIUNILOR ÎN LEGISLAŢIILE NAŢIONALE

§ 1. Diversitatea concepţiilor naţionale

Dificultăţile întâlnite de protagoniştii unei succesiuni transnaţionale sunt în majoritatea cazurilor legate de divergenţa dintre normele de drept material, cele procedurale, precum şi de neconcordanţa dintre regulile de conflict de legi care guvernează această materie în statele membre. Aceasta întrucât, poate chiar mai mult decât dreptul familiei, dreptul succesoral constituie un domeniu rezervat regulilor şi obiceiurilor locale, un domeniu în care dorinţa sau nevoia de unificare pare să fie cel mult moderată.

De vreme ce normele legale privitoare la aceste aspecte sociale sunt, într-o măsură mai mare decât în alte materii, determinate şi dictate de valori morale şi culturale, se pare că există puţine principii generale aplicabile în materie, în consecinţă nici vorbă de ius commune. Aşadar, atât fezabilitatea, cât şi dorinţa de unificare sunt deseori puse la îndoială. Datorită rădăcinilor adânci în valorile sociale şi culturale ale unei societăţi, se consideră că dreptul familiei şi cel succesoral ar trebui să rămână domenii rezervate dreptului naţional.

Cu toate acestea, în doctrina recentă se apreciază că această abordare tradiţională ar trebui reexaminată. Dreptul familiei ca ansamblu este într-o continuă emancipare, depăşind graniţele şi integrând idei şi concepte noi şi modeme.

Este esenţial ca dreptul succesoral să fie calificat

ca o ramură distinctă faţă de dreptul familiei, datorită aspectelor preponderent patrimoniale pe care le prezintă. între aceste două materii există diferenţe importante, scopul principal al dreptului succesoral fiind reprezentat de definirea normelor devoluţiunii succesorale, precum şi de reglementarea transmiterii succesorale în sine, pe când obiectivul dreptului familiei îl constituie determinarea raporturilor juridice privind căsătoria şi viaţa de familie, filiaţia şi starea civilă a persoanelor. Funcţia sa socială esenţială este de a proteja legăturile familiale. în plus, spre deosebire de dreptul familiei, în care voinţa persoanelor nu ocupă decât un loc secundar, marea majoritate a raporturilor fiind reglementate prin norme de ordine publică, în cadrul dreptului succesoral voinţa titularului drepturilor ocupă un loc important. Prin urmare, aceste două ramuri ale dreptului civil sunt suficient de autonome pentru a putea fi tratate individual.

§ 2. Propuneri de unificare

Importanţa succesiunilor transfrontaliere în cadrul Uniunii Europene şi diversitatea sistemelor de conflict de jurisdicţii şi de conflict de legi în acest domeniu au justificat căutarea unei armonizări a acestei materii în statele membre, întrucât fragmentarea succesiunilor care poate rezulta din aceste norme divergente constituie un obstacol în calea liberei circulaţii a persoanelor în Uniune; cetăţenii europeni se confruntă în prezent cu importante dificultăţi în exercitarea propriilor drepturi în contextul unei succesiuni internaţionale, aceste norme diferite împiedicând chiar exercitarea deplină a dreptului de proprietate privată.

Pentru aceste motive, la nivel european s-au luat măsuri în vederea armonizării regulilor succesorale prin adoptarea unui regulament european în această materie. în acest scop, la cererea Comisiei Europene, a avut loc o amplă consultare a statelor membre, a

celorlalte instituţii şi a publicului. Comisia a primit un „Studiu privind succesiunile internaţionale în Uniunea Europeană”, realizat de Institutul Notarial German în noiembrie 2002. în urma acestui studiu, în 2005 a fost publicată Cartea verde a Comisiei privind succesiunile şi testamentele, document în care figurează concluziile studiului.

Răspunsurile primite confirmă necesitatea unui instrument comunitar în acest domeniu şi sprijină adoptarea unei propuneri care să acopere, între altele, aspectele legate de legea aplicabilă, competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti, precum şi crearea unui certificat european de moştenitor. Adoptarea unui astfel de instrument a primit sprijinul Parlamentului European şi al Comitetului Economic şi Social European.

în consecinţă, Parlamentul European şi Consiliul Uniunii Europene au adoptat la data de 14.10.2009 propunerea de Regulament privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti şi a actelor autentice în materie de succesiuni, precum şi crearea unui certificat european de moştenitor (Roma IV). Propunerea are drept obiectiv eliminarea tuturor piedicilor împotriva liberei circulaţii a persoanelor, rezultate din diferenţele dintre normele care reglementează succesiunile internaţionale în statele membre, urmărind să permită persoanelor care îşi au reşedinţa în Uniunea Europeană să îşi organizeze din timp succesiunea şi să garanteze într-un mod eficient drepturile moştenitorilor şi/sau ale legatarilor, ale altor persoane având relaţii cu defunctul, precum şi ale creditorilor succesorali.

Privire de ansamblu asupra dreptului succesoral intern

Principalele diferenţe de reglementare în materie succesorală în legislaţia statelor lumii pot fi remarcate în privinţa modalităţii de transmitere a patrimoniului succesoral, a modului de alcătuire a claselor de moştenitori, a poziţiei soţului supravieţuitor, a existenţei, naturii şi întinderii rezervei succesorale, a răspunderii moştenitorilor.

TRANSMISIUNEA PATRIMONIULUI SUCCESORAL

§ 1. Generalităţi

Privitor la transferul activului succesoral, sunt utilizate două criterii pentru a distinge între trei sisteme succesorale diferite: primul criteriu priveşte modalitatea în care se transmite patrimoniul (spre exemplu, direct moştenitorilor, fară nicio persoană intermediară, respectiv indirect, patrimoniul transferându-se printr-un intermediar); al doilea aspect priveşte momentul transmisiunii patrimoniului

succesoral, adică al dobândirii proprietăţii de către moştenitori, şi anume: imediat, la momentul decesului lui de cujus (la data deschiderii succesiunii) sau la un moment ulterior.

Astfel, cele trei sisteme succesorale sunt: 1. Sistemul francez, caracterizat prin transferul direct şi imediat al patrimoniului către moştenitori; 2. Sistemul austriac- transferul direct, dar amânat al patrimoniului succesoral; 3. Sistemul englez-transmisiune indirectă şi amânată.

Din punct de vedere al răspunderii moştenitorilor, din nou se pot distinge trei sisteme: 1. Sistemul francez, care tinde spre o răspundere nelimitată, ultra vires hereditatis;    2. Sistemul german, care

reglementează în principiu răspunderea limitată (la activul succesoral) a moştenitorilor; 3. Sistemul englez, căruia îi este specifică o răspundere strict limitată (în realitate, nu se poate angaja răspunderea moştenitorilor, întrucât acestora li se transmite doar activul succesoral, pasivul fiind lichidat într-o etapă anterioară).

Patrimoniul succesoral se transmite fiecăruia dintre moştenitori direct şi imediat, în virtutea legii (ex lege), sistemul este de asemenea consacrat în România, Belgia, Olanda, Grecia, Germania, Elveţia. Pentru ca transferul patrimoniului succesoral să opereze, nu se cere nicio iniţiativă din partea moştenitorilor legali sau testamentari; aceştia păstrează facultatea de a accepta sau repudia moştenirea, însă acceptarea nu are decât rolul de a confirma transmisiunea succesorală care a avut loc şi prin aceasta faptul de a-şi însuşi calitatea de moştenitor.

Acceptarea implică răspunderea moştenitorilor, în această privinţă, sistemul francez tinde spre o răspundere nelimitată, ceea ce înseamnă că moştenitorii sunt ţinuţi să răspundă inclusiv cu patrimoniul propriu. Răspunderea este însă una limitată în cazul succesorilor incapabili şi/sau minori, din raţiuni de protecţie ori în ipoteza acceptării sub beneficiu de inventar, prin voinţa succesorului. Prin excepţie, sistemul succesoral german consacră ca regulă răspunderea intra vires hereditatis, urmărind să protejeze patrimoniul propriu al moştenitorilor.

Caracteristică pentru sistemul francez este de asemenea disocierea dintre proprietatea şi posesia bunurilor succesorale. Mecanismul sezinei autorizează anumiţi moştenitori legali să intre în posesia bunurilor succesorale, în vreme ce alţi moştenitori, de asemenea proprietari ai bunurilor succesorale, nu au acest drept, fiind nevoiţi să ceară în faţa justiţiei trimiterea în posesie. Sezina mai poate fi regăsită în sistemele belgian şi olandez. în schimb, această instituţie nu este cunoscută în Germania, Elveţia, Grecia; în aceste din urmă sisteme de drept, fiecare succesor legal sau legatar dobândeşte ipso iure şi dreptul de a intra în posesia succesiunii, deşi efectele posesiei sunt limitate prin teoria certificatului de

moştenitor (Erbschein), care impune fiecărui moştenitor să facă dovada calităţii sale.

§ 3. Transmisiunea directă şi amânată (sistemul austriac)

Deşi patrimoniul se transmite direct moştenitorilor (deci nu printr-o persoană intermediară), momentul transmisiunii nu coincide cu cel al deschiderii succesiunii, ci este ulterior, la iniţiativa moştenitorului, având semnificaţia acceptării moştenirii (aditio hereditatis).

în Italia şi Spania, de asemenea adepte ale acestui sistem, acceptarea poate fi şi implicită (tacită). în Austria însă, acceptarea este subsecventă îndeplinirii unei alte formalităţi (imperative), şi anume adresarea unei instanţe de judecată în vederea pronunţării unei hotărâri care să transfere succesiunea moştenitorului (par. 799 C.civ.austriac). Trimiterea în posesie judiciară (Einantwortung) este, aşadar, condiţia de dobândire definitivă a succesiunii, iar data transmisiunii patrimoniului va fi cea a pronunţării instanţei.

Marele dezavantaj al acestui sistem este că nu poate explica vidul creat între momentul deschiderii succesiunii şi cel al transmiterii acesteia ca efect al

deciziei instanţei (hereditas jacens) . Pe parcursul acestei perioade, patrimoniul succesoral urmează să fie administrat de către un curator sau de către unul dintre moştenitori. Pe de altă parte, avantajul pe care îl prezintă intervenţia justiţiei specifică sistemului austriac este că transferul succesiunii are loc într-o manieră controlată şi organizată. Acest sistem nu cunoaşte şi nici nu necesită instituţia sezinei.

în privinţa răspunderii moştenitorilor pentru datoriile sucoesiunii, aceste ţări urmează exemplul Franţei, tinzând spre răspunderea nelimitată, în principiu. Moştenitorii au de asemenea posibilitatea de a opta pentru acceptarea sub beneficiu de inventar.

Succesorii legali şi testamentari sunt nevoiţi să urmeze o procedură judiciară şi să aştepte plata datoriilor succesorale înainte ca activul succesoral să fie transferat către ei.

Patrimoniul succesoral se transmite mai întâi provizoriu unui reprezentant personal (personal representative), la data deschiderii succesiunii, prin intermediul unei proceduri judiciare (probate procedure). Această primă transmisiune, specifică procesului administrării succesiunii, este guvernată de lex forfâ. Funcţia de reprezentant personal poate fi îndeplinită de executorul testamentar (executor) instituit de către de cujus sau, în lipsă, de către unul dintre moştenitori numiţi de instanţă (administrator). Reprezentantul personal devine proprietarul succesiunii, însă prerogativele sale nu sunt nelimitate, acesta acţionând sub control judiciar şi având sarcina de a face inventarul succesiunii, de a plăti datoriile succesorale (în acest scop putând să procedeze la vânzarea bunurilor succesorale) şi de a repartiza bunurile rămase între beneficiari.

în toată această perioadă, erezii şi legatarii au doar calitatea de creditori ai activului sucesoral net, calitate în care pot introduce acţiuni împotriva executorului testamentar pentru neîndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor care îi revin.

După lichidarea datoriilor şi stabilirea activului net al moştenirii, operează cel de-al doilea transfer al patrimoniului succesoral, către moştenitorii legali şi testamentari. Acest transfer patrimonial este guvernat de lex successionis (succession process). Obiectul transmisiunii succesorale este limitat la activul net, datoriile fiind lichidate în prima etapă, motiv pentru care răspunderea moştenitorilor este una strict limitată.

DISPOZIŢII PENTRU CAUZĂ DE MOARTE

Majoritatea ţărilor admit posibilitatea ca o persoană să organizeze devoluţiunea bunurilor pe care aceasta le va lăsa la decesul său prin testament. Pentru validitatea acestui act, toate legislaţiile naţionale impun respectarea anumitor forme : astfel, dispoziţia va trebui să îmbrace forme solemne (intervenţia unei autorităţi publice, de pildă) ori foarte simple, cum este cazul testamentului olograf.

Pe planul dreptului comparat, divergenţele cele mai pronunţate poartă asupra naturii actului: dacă toate legislaţiile acceptă ca voinţa dispunătorului să fie exprimată printr-un act unilateral, esenţialmente revocabil (caracterul unilateral având drept scop protejarea libertăţii dispunătorului), fiind vorba despre testament stricto sensu, numai unele dintre acestea autorizează organizarea succesiunii prin contract, act care, de cele mai multe ori, nu poate fi modificat ori revocat decât cu acordul ambelor părţi.

§ 1. Testamente

1.1. Testamente stricto sensu

Astfel, în ceea ce priveşte accepţiunea stricto sensu, se pot distinge mai multe tipuri de testamente: testamentul olograf, cel asistat de martori, cel secret sau mistic şi cel autentic (notarial sau public). Unele state au ratificat Convenţia de la Washington din 1973, care creează testamentul internaţional, introducând acest tip de testament în dreptul lor intern.

Testamentul olograf trebuie scris în întregime de mâna testatorului şi semnat personal de acesta. Este recunoscut în majoritatea ţărilor europene, însă cerinţele formale caracteristice acestuia nu sunt aplicate cu aceeaşi stricteţe pretutindeni.

Nu este admis în Olanda şi Portugalia, unde este impusă forma autentică în toate cazurile, fiindcă este necesară intervenţia unei autorităţi (notarul public), şi nici în jurisdicţiile common-law (Anglia, Irlanda); specific acestora din urmă este testamentul asistat de martori (witnessed xvill). Acesta poate fi scris personal de către testator, dactilografiat sau chiar scris de mâna unei terţe persoane. în acest caz sunt esenţiale doar prezenţa simultană a doi martori

la momentul semnării testamentului, confirmarea semnăturii testatorului şi semnarea testamentului de către aceştia. Un model asemănător de testament se regăseşte în Austria şi Danemarca.

Testamentul secret sau mistic, scris de mâna testatorului sau a unui terţ ori dactilografiat şi semnat de dispunător, trebuie introdus într-un plic care mai apoi se va sigila, urmând să fie prezentat unui notar public, în prezenţa unor martori. Acest tip de testament este cunoscut în ţări precum Danemarca Franţa, Grecia, Italia, Olanda, Portugalia, România, Spania. Unele dintre aceste ţări recunosc de asemenea testamentul internaţional creat prin Tratatul de la Washington din 26 octombrie 1973. Alte ţări, spre exemplu Belgia, au înlocuit testamentul mistic cu cel internaţional.

în cele din urmă, mai există testamentul autentic (public), în majoritatea ţărilor redactat de un notar şi semnat personal de către testator. în Austria, acesta poate fi făcut şi (oral), în faţa unei instanţe judecătoreşti. în general, este necesară prezenţa unor martori şi în cazul acestui tip de testament.

Ca o particularitate, dreptul austriac autorizează de asemenea testamentul verbal. Acesta presupune declararea voinţei lui de cujus în prezenţa a trei martori. Acest tip de testament ridică însă unele probleme în practică: în cazul în care testamentul este contestat ulterior, după deschiderea succesiunii, cei trei martori trebuie să confirme testamentul sub jurământ. Dacă declaraţiile acestora nu se potrivesc întru totul sau sunt contradictorii, testamentul va fi invalidat. Acest tip de testament este admis şi în dreptul elveţian, însă numai în cazul unor circumstanţe excepţionale care îl împiedică pe testator să recurgă la altă formă de testament, în particular în caz de pericol de moarte iminentă, de epidemie sau de război. Şi în acest caz, testatorul trebuie să îşi declare ultima voinţă simultan în faţa a doi martori, pe care îi însărcinează cu redactarea ulterioară a actului juridic.

1.2. Testamente conjunctive (reciproce)

în dreptul austriac, soţii se pot institui reciproc moştenitori printr-un singur testament sau pot institui împreună un terţ ca moştenitor. Testamentul reciproc este valabil şi dacă este redactat de persoane logodite, cu condiţia căsătoriei subsecvente. Poate fi încheiat în oricare dintre formele de testamente stricto sensu, cu excepţia celui oral şi este de asemenea revocabil. Legea succesorală germană permite şi ea soţilor sau partenerilor de viaţă - chiar de acelaşi sex - să încheie asemenea testamente. Poate fi redactat în formă notarială sau olografa; în acest din urmă caz, este suficient ca testamentul să fie scris de mâna unuia dintre soţi sau, după caz, parteneri şi doar semnat de către celălalt. Dacă a fost demarată procedura de divorţ, testamentul comun este revocat în întregime ex lege. Cel mai remarcabil aspect al acestui tip de testament este faptul că dispoziţiile cuprinse în asemenea testamente produc efecte juridice doar dacă şi celălalt soţ (pentru partea sa) stipulează, la rândul său, aceleaşi dispoziţii în favoarea primului. Aceste dispoziţii sunt denumite reciproce. Invalidarea sau revocarea unilaterală unei asemenea dispoziţii reciproce revocă automat clauza corespondentă, prevederea unuia dintre testatori avându-şi cauza în clauza celuilalt. De asemenea, dispoziţiile reciproce pot fi revocate împreună de către soţi. Dreptul de revocare subzistă pe tot parcursul vieţii soţilor.

O formă standardizată de testament comun este aşa-numitul testament berlinez (Berliner Testament). Prin acesta, soţii se declară reciproc moştenitori (fiecare moştenitorul celuilalt), adăugând că, după moartea soţului supravieţuitor dintre ei, averea reunită (patrimoniile ambilor soţi) va reveni unei terţe persoane, de regulă copilul comun. Un asemenea testament garantează descendenţilor moştenirea, dar nu îi protejează faţă de actele de dispoziţie făcute de soţul supravieţuitor pe parcursul vieţii sale asupra averii comune. Este considerat

dezavantajos de asemenea din punct de vedere fiscal, taxa de moştenire datorată fiind mărită, datorită faptului că are loc un transfer succesiv al bunurilor, în Luxemburg, testamentele comune sunt interzise expres. Regula este mai degrabă una formală, interzicând includerea în acelaşi document a unor dispoziţii testamentare aparţinând a două persoane diferite. Testamentele identice, „în oglindă”, sunt în principiu permise, atâta timp cât sunt cuprinse în acte diferite şi nu este prevăzută o clauză care să stipuleze că testamentele sunt într-atât de conexe, încât sunt privite ca interdependente, astfel că niciunul dintre acestea nu poate fi revocat unilateral. Acestea din urmă vor fi privite ca testamente comune din punct de vedere material şi vor fi invalidate, însă nu atât pentru că nu respectă regula formală prevăzută de art. 968 LCC, cât pentru faptul că încalcă principiul fundamental al revocabilităţii testamentelor.

Testamentele conjunctive mai sunt prohibite în ţări precum România, Franţa, Spania, Olanda, Portugalia, considerându-se în general că acestea nu respectă principiul fundamental al exprimării libere a voinţei testatorului. în genere, s-a optat pentru prohibiţia acestor testamente întrucât este dificil de stabilit dacă, după decesul unuia dintre testatori, testamentul ar putea fi sau nu revocat de supravieţuitor. A permite să fie revocat, ar însemna a viola încrederea reciprocă, pe când a-1 declara irevocabil, ar însemna a schimba natura testamentului de act de ultimă voinţă. Caracterul revocabil al testamentului fiind în afara oricărei discuţii, rezultă că ceea ce se urmăreşte prin interzicerea testamentului conjunctiv este de a impiedica faptul ca buna-credinţă a unuia dintre testatori să fie surprinsă ca urmare a revocării emanând ulterior de la celălalt, fără ca el să ştie. Din această perspectivă, dispoziţiile legale interzicând testamentul conjunctiv sunt interpretate restrictiv, testamentul fiind considerat conjunctiv doar atunci când nu numai material, ci şi intelectual contopeşte două asemenea acte în unul singur.

Aceste prohibiţii sunt privite ca ţinând de forma

testamentelor, astfel că testamentul încheiat într-o ţară care nu interzice acest lucru (Germania, Norvegia) este valabil şi poate produce efecte în România conform principiului locus regit actum, chiar dacă a fost încheiat de doi cetăţeni români.

§ 2. Contracte succesorale

în ceea ce priveşte succesiunile contractuale, anumite ţări interzic, cu titlu de principiu, orice formă de pacte asupra succesiunilor viitoare, în scopul protejării libertăţii dispunătorului.

Pactele succesorale sunt contracte încheiate între două sau mai multe persoane, succesibili sau terţi, destinate să guverneze, în mod definitiv şi cu anticipaţie una sau mai multe succesiuni încă nedeschise. Dispunătorul se angajează să lase la moartea sa unul sau mai multe bunuri cocontractantului său ori unui terţ desemnat de acesta din urmă. în contrapartidă, partenerul său contractual acceptă să renunţe în avans şi valabil la successiune. în statele care prohibesc asemenea pacte, această interdicţie acoperă pactele referitoare la succesiunea nedeschisă a unui terţ şi la aceea a unuia dintre contractanţi. Sunt aşadar prohibite în mod obişnuit orice dispoziţii pentru cauză de moarte care privesc o parte sau întregul patrimoniu succesoral, prin care se instituie moştenitori (legatari) sau care au ca obiect legate, donaţii mortis causa, instituiri contractuale ori renunţarea la o anumită succesiune înainte de decesul persoanei despre a cărei moştenire este vorba. Majoritatea acestor state permit însă derogări în cazul dispoziţiilor cuprinse în contracte de căsătorie sau în interesul familiei (partajul de ascendent).

Numeroase state, din contră, admit organizarea contractuală a devoluţiunii succesorale. Unele dintre acestea nu autorizează decât dispoziţiile asupra unor bunuri particulare (individual determinate), caz în care este vorba despre o donaţie mortis causa, altele admit devoluţiunea universalităţii patrimoniului, fie prin contract, fie prin testament conjunctiv.

între aceste sisteme care admit -parţial sau total-pactele asupra succesiunilor viitoare, trebuie făcută o distincţie fundamentală: unele sisteme văd în aceste acte un veritabil contract, care îl leagă pe dispunător şi îi interzice revocarea dispoziţiilor în cauză fară acordul cocontractantului său, pe când altele, în vederea protejării libertăţii lui de cujus de a dispune asupra bunurilor sale, decid că aceste acte mortis causa rămân revocabile, după voinţa dispunătorului. în situaţia în care acest tip de dispoziţii pentru cauză dc moarte sunt admise şi considerate irevocabile, formalismul prevăzut este în general foarte strict, datorită consecinţelor pe care le prezintă. Astfel, dreptul austriac (§ 1249 ABGB) admite contractul succesoral doar dacă este încheiat între soţi, în formă autentică. Acesta nu poate fi revocat unilateral, ci doar muttus dissensus. Totuşi, părţile nu sunt împiedicate să dispună de bunurile lor pe toată perioada vieţii lor, prin acte inter vivos. în plus, legea prevede o limitare în privinţa obiectului contractului: un sfert din averea fiecărui soţ trebuie să rămână intactă; aşadar soţii pot dispune prin contract de maximum trei pătrimi din averea lor. Contractul este în principiu invalidat în ipoteza în care soţii divorţează, însă soţul care nu este în culpă îşi păstrează titlul de moştenitor izvorând din contract în relaţie cu celălalt soţ.

în Germania, contractul succesoral poate fi încheiat doar de testator personal şi numai în formă autentică. Printr-un asemenea contract, una dintre părţi sau ambele pot dispune de bunurile lor pentru cauză de moarte. Dispoziţiile contractuale au un regim juridic similar celor al dispoziţiilor reciproce cuprinse în testamentele comune. Contractul succesoral nu îngrădeşte nici în legislaţia acestui stat dreptul testatorului de a dispune de bunurile sale pe perioada vieţii. Aşadar, beneficiarul nu deţine nicio garanţie asupra valorii moştenirii de la data decesului dispunătorului, fiind indicat sa îşi ia măsuri suplimentare de protecţie. Actul poate fi revocat de comun acord de către părţi şi de asemenea unilateral de către testator, însă în acest din urmă caz numai

dacă potenţialul beneficiar întreprinde un act de nedemnitate care i-ar permite testatorului să îl excludă de la moştenirea legală.

în dreptul elveţian, pactul succesoral trebuie de asemenea încheiat în formă autentică (art. 494 C.civ); se prezintă sub două forme: pactul succesoral atributiv, contract prin care una dintre părţi instituie cealaltă parte moştenitor sau legatar şi pactul succesoral abdicativ, contract prin care un moştenitor renunţă, cu titlu oneros sau gratuit, la totalitatea sau o parte din drepturile sale asupra succesiunii cocontractantului său. Se consideră că acest contract leagă pe dispunător din momentul încheierii sale, guvernând statutul succesoral al bunurilor acestuia ca şi cum succesiunea s-ar deschide în acel moment.

PROTECŢIA MOŞTENITORILOR

§ 1. Rezerva succesorală

Majoritatea sistemelor juridice reglementează protecţia rudelor apropiate ale defunctului pe care acesta a dorit să le înlăture de la moştenirea sa. Această protecţie îmbracă deseori forma unei rezerve succesorale, însă acest mecanism nu este unanim recunoscut. Libertatea unei persoane de a dispune de bunurile sale prin testament este limitată în majoritatea sistemelor legale continentale prin mecanismul tradiţional al rezervei succesorale. Aceste state apără noţiunea de rezervă, considerând că moştenirea nu aparţine în exclusivitate dispunătorului, ci înr-o anumită proporţie şi membrilor de familie ai acestuia, care nu pot fi privaţi de totalitatea

moştenirii.

De cele mai multe ori, rezervatari sunt copiii şi descendenţii, ascendenţii, în absenţa celor dintâi şi uneori soţul supravieţuitor. Cum simpla desemnare ca moştenitori nu este suficientă pentru a proteja rezervatarii în situaţia în care de cujus nu lasă bunuri la moartea sa, în calculul rezervei se va ţine cont de toate actele cu titlu gratuit consimţite de acesta pe timpul vieţii (raportul liberalităţilor).

în jurisdicţiile common-law, după ce timp de patru secole dreptul de a dispune mortis causa a fost nelimitat, libertatea testamentară a luat sfârşit în Anglia şi Scoţia odată cu adoptarea Inheritance (Family Provision) Act 1938. Potrivit dispoziţiilor acestui act normativ, acele persoane cu care autorul succesiunii s-a aflat în relaţii strânse (legale sau morale) în timpul vieţii, pot pretinde anumite drepturi asupra moştenirii. Instanţele judecătoreşti au puterea discreţionară de a acorda aşa-numitele family provision.

în ciuda unor trăsături comune ale rezervei în sistemele continentale, există numeroase diferenţe de reglementare a acestei materii în legislaţiile naţionale. Cu toate acestea, se poate constata o evoluţie în direcţia unor principii generale comune care par să câştige tot mai mult teren.

Astfel, se poate observa o tendinţă comună în a reduce numărul moştenitorilor rezervatari; descendenţii sunt rezervatari în toate legislaţiile; deseori, şi soţul supravieţuitor este protejat de rezervă; dreptul ascendenţilor la rezervă a fost limitat sau chiar abandonat; colateralii privilegiaţi (fraţii) beneficiază de rezervă foarte rar şi par să fie excluşi de la aceasta în tot mai multe sisteme legale.

De asemenea, principiul conform căruia rezerva este datorată în natură, conferind un drept de proprietate asupra bunurilor succesorale a fost abandonat de unele legislaţii. Aşadar, Pflichtteil-ul german nu reprezintă decât o creanţă pecuniară la care este îndreptăţit rezervatarul, acesta nefiind moştenitor al defunctului, ci un simplu creditor succesoral. în consecinţă, acesta nu are un drept de proprietate asupra bunurilor succesorale. în mod similar, potrivit reglementărilor olandeze recente, moştenitorul protejat prin intermediul rezervei este privit ca un simplu creditor al succesiunii.

în Franţa, natura juridică a rezervei rămâne incertă. Art. 912 C. civ. prevede că aceasta este partea

din bunurile şi drepturile succesorale care se cuvine liberă de orice sarcini unor moştenitori legali (descendenţi şi soţul supravieţuitor); rămâne aşadar o parte a succesiunii şi nu o creanţă împotriva acesteia. Cu toate acestea, afirmarea principiilor egalităţii în valoare în cadrul partajului şi al reducţiunii în valoare a liberalităţilor excesive poate fi înţeleasă ca o atenuare a regulii potrivit căreia rezerva este o fracţiune din moştenire.

Legea belgiană încă aplică tradiţionala rezervă napoleonică în natură, care conferă un drept de proprietate asupra bunurilor succesorale. Experienţa sistemului dovedeşte că acesta constituie un principiu învechit, confruntându-se cu unele probleme practice şi conducând foarte des la rezultate inechitabile pentru unii dintre comoştenitori. Adepte ale aceleiaşi

concepţii mai sunt România, Italia şi Luxemburg .

1.2. Particularităţi:

în dreptul austriac, descendenţii şi soţul supravieţuitor sunt priviţi ca participanţi la valoarea averii succesorale, beneficiind în consecinţă de rezervă. Moştenitorii rezervatari pot fi însă dezmoşteniţi pentru motive întemeiate, printre care se numără neglijenţa gravă în îndeplinirea obligaţiilor de îngrijire şi întreţinere faţă de de cujus sau comiterea unei infracţiuni asupra sa, cu intenţie şi care este sancţionabilă cu închisoarea pe o perioadă mai mare de un an.

Ca o diferenţă notabilă faţă de alte legislaţii, legea austriacă, odată cu introducerea egalităţii drepturilor succesorale pentru copiii proveniţi din afara căsătoriei, permite posibilitatea reducerii cotei rezervei datorate la jumătate din întinderea prevăzută de lege, pentru situaţiile în care între de cujus şi descendentul său nu a existat o relaţie de părinte-fiu firească ori suficient de apropiată.

în dreptul german, în cazul în care de cujus a făcut donaţii unor terţe persoane în ultimele 10 zile din viaţă, micşorându-şi astfel averea, rezervatarul poate solicita moştenitorilor mărirea cotei de rezervă, ca şi cum bunurile donate ar face parte din succesiune (s. 2325 BGB). In această situaţie, moştenitorii nu pot cere despăgubiri de la terţii donatari.

In dreptul italian, rezerva se datorează în natură, considerându-se că dă naştere unui drept real (in rem). Moştenitorii rezervatari sunt: soţul supravieţuitor, copiii şi descendenţii lor şi părinţii.

în dreptul luxemburghez, sunt moştenitori rezervatari numai descendenţii, şi copiii acestora, dacă vin la moştenire prin reprezentare (art. 914 C.civ.). Astfel, în cazul în care de cujus nu lasă descendenţi, libertatea de a dispune de bunurile sale prin testament ori liberalităţi în general este nemărginită.

în Olanda, rezerva constituie o creanţă contra succesiunii, dând dreptul la o sumă de bani egală cu valoarea a jumătate din drepturile succesorale prevăzute de lege. în mod obişnuit, dreptul moştenitorului este direct exigibil în bani. Această exigibilitate poate fi însă amânată până la decesul partenerului de viaţă al lui de cujus. Dreptul de a solicita rezerva se prescrie în cinci ani de la deschiderea succesiunii. Potrivit legislaţiei anterioare, rezervatarul devenea moştenitor şi avea dreptul de a primi partea sa legitimă în natură.

în Spania, moştenitorii rezervatari sunt copiii şi descendenţii acestora, părinţii şi ascendenţii şi soţul supravieţuitor, acesta din urmă având doar un drept de uzufruct (art. 806 şi urm. C.civ.).

în Suedia, dreptul unei persoane de a dispune prin testament este limitat de regula base amount, care se aplică în relaţie cu soţul supravieţuitor şi de regulile referitoare la rezervă, în relaţie cu descendenţii.

§ 2. Family provision

Legislaţia în vigoare permite instanţei ca, la cererea unor persoane interesate, să dispună, în mod discreţionar, ca o parte din bunurile succesorale să revină anumitor clase de persoane, nu neapărat rude cu de cujus, cărora acesta nu le-a lăsat (suficiente) bunuri prin testament. Nu interesează motivele pentru care de cujus le-a exclus de la moştenirea sa, întrucât nu de cujus trebuie judecat, ci dispoziţia

asupra patrimoniului său.

Acest drept recunoscut instanţei de judecată este echivalentul în Anglia al rezervei din sistemele de drept continental, însă în acelaşi timp este foarte diferit de aceasta.

Family Provision se aplică de asemenea în situaţia în care legea (în cazul unei moşteniri ab intestat) nu conferă (suficiente) bunuri succesorale anumitor persoane care se aflau în întreţinerea lui de cujus în timpul vieţii acestuia sau cărora acesta din urmă le acorda sprijin financiar.

Potrivit secţiunii 1 din Legea din 1975, clasele persoanelor care ar putea beneficia de un asemenea avantaj sunt: a)soţul supravieţuitor; b)fostul soţ al lui de cujus, dintr-o căsnicie anterioară, finalizată printr-un divorţ, cu condiţia de a nu se fi recăsătorit, c) un descendent al lui de cujus, inclusiv un copil biologic şi un copil doar conceput la data decesului testatorului, d) orice persoană care deşi nu a fost copilul lui de cujus, pe parcursul căsniciei acestuia a fost considerat sau recunoscut de către de cujus drept un copil din căsătoria respectivă, e) orice persoană care chiar înaintea morţii lui de cujus a fost susţinută financiar în tot sau în parte de către de cujus.

Este de remarcat că sfera persoanelor care pot beneficia de acest drept este mult mai largă decât sfera moştenitorilor rezervatari tipici din sistemul continental.

Instanţa poate dispune în favoarea acestora fie plăţi periodice ori o sumă în bani globală, fie transferul proprietăţii asupra unor bunuri succesorale. O cerere în vederea atribuirii unor astfel de drepturi trebuie făcută personal, în termen de 6 luni de la deschiderea procedurii Grant of Probate.

PROTECŢIA PARTENERULUI SUPRAVIEŢUITOR

§ 1. Drepturile soţului supravieţuitor

Drepturile succesorale recunoscute soţului supravieţuitor diferă de la ţară la ţară, iar în unele sisteme poate fi relativ modest, existând state în care aceste drepturi sunt limitate la uzufructul fructelor şi veniturilor succesiunii (în Belgia, spre exemplu, dacă defunctul lasă şi descendenţi, soţului supravieţuitor îi

revine uzufructul întregii moşteniri).

în unele ţări, spre exemplu în România, Olanda, Germania, Danemarca, Italia, Portugalia, Grecia, soţul supravieţuitor primeşte, în orice circumstanţe şi indiferent care ar fi succesorii cu care vine în concurs la moştenire, o cotă din succesiune în deplină proprietate, fiind moştenitor rezervatar. întinderea acestei cote însă variază în funcţie de numărul celorlalţi moştenitori. în anumite legislaţii, dacă de cujus nu lasă descendenţi, soţul supravieţuitor primeşte întreaga moştenire.

în Anglia, deşi soţul supravieţuitor nu este moştenitor rezervatar (sistemul de drept englez necunoscând rezerva), legea prevede alte măsuri de protecţie în favoarea acestuia. Astfel, dacă de cujus lasă un soţ supravieţuitor şi unul sau mai mulţi copii, cel dintâi va culege 125,000 lire sterline, fără ca această sumă să fie impozitată, ceea ce constituie un avantaj incontestabil, Inheritance Tax fiind în cuantum foarte ridicat ori valoarea echivalentă a averii după impozitare, precum şi bunurile personale ale lui de cujus. Soţul este aşadar, potrivit regulilor aplicabile moştenirii ab infestat, moştenitorul favorizat. Soţului supravieţuitor i se cuvine o parte mai mare din averea succesorală dacă nu vine la moştenire în concurs cu descendenţii lui de cujus. Pentru a putea moşteni însă, soţul supravieţuitor trebuie să îi supravieţuiască lui de cujus cel puţin 28 de zile. Dreptul succesoral englez acordă chiar şi fostului soţ al lui de cujus anumite drepturi succesorale, cu condiţia de a nu se fi recăsătorit.

în Elveţia, succesiunea este împărţită în mod automat, ex lege astfel că soţul supravieţuitor dobândeşte toate bunurile succesorale, având totodată însă sarcina de a suporta toate datoriile succesorale, iar copiii dobândesc o creanţă împotriva soţului supravieţuitor, exigibilă abia la decesul acestuia, în cuantum echivalent cu drepturile lor succesorale. Legea permite soţului supravieţuitor să

solicite în trei luni de la data decesului lui de cujus anularea partajului legal. O anulare parţială a acestuia nu este posibilă. Această anulare este necesar să fie stabilită prin act notarial, urmată de o înscriere în registrul succesiunilor. Sub imperiul vechilor dispoziţii în materie, soţul supravieţuitor nu era moştenitor rezervatar.

în ipoteza în care soţul supravieţuitor se recăsătoreşte, legea acordă copiilor lui de cujus dreptul de a solicita ca transferul bunurilor succesorale să aibă loc mai devreme, pentru a evita ca la decesul acestuia, bunurile succesorale să treacă în proprietatea părintelui vitreg (bineînţeles, acest pericol poate fi prevenit şi de soţul supravieţuitor însuşi, prin testament).

în Suedia, dreptul la moştenire al copiilor lui de cujus este amânat până la momentul morţii soţului supravieţuitor, cei dintâi fiind numiţi moştenitori secundari ai lui de cujus (ai primului decedat dintre soţi). Soţul supravieţuitor are în principiu dreptul de a dispune liber de bunurile succesorale dobândite, însă nu şi prin acte mortis causa. Dacă însă de cujus lasă copii care nu sunt comuni, aceştia au dreptul de a primi de îndată partea din succesiune ce le revine. Soţul nu este moştenitor rezervatar.

în ceea ce priveşte condiţia ca la data deschiderii succesiunii, căsătoria să fi fost în fiinţă pentru ca soţul supravieţuitor să poată moşteni, aceasta se regăseşte în dreptul român, francez, spaniol, luxemburghez.

în Germania, în situaţia în care a fost demarată procedura pentru divorţ, cota care i se cuvine soţului supravieţuitor va fi înlocuită cu o cotă redusă şi cu o acţiune pentru plata unei pensii alimentare.

Similar, în dreptul francez soţul supravieţuitor beneficiază în continuare de rezervă şi în situaţia în care a fost demarată procedura pentru separaţie de corp ori pentru divorţ.

în Italia, drepturile soţului supravieţuitor

subzistă în cazul în care aceştia au fost separaţi prin hotărâre judecătorească, cu condiţia ca separarea să nu fi fost cauzată din vina soţului supravieţuitor. în acest din urmă caz, dacă totuşi soţul supravieţuitor nu a beneficiat de pensie din partea lui de cujus, drepturile acestuia se menţin, deşi există posibilitatea de a fi reduse în raport de valoarea moştenirii, numărul şi calitatea moştenitorilor.

în Luxemburg, legea prevede că numai persoana care la data decesului lui de cujus a fost căsătorită cu acesta este soţ supravieţuitor; aşadar, dacă a intervenit divorţul sau separarea de corp (judecătorească), fosul soţ nu îl va moşteni pe de cujus. Soţul supravieţuitor nu este moştenitor rezervatar.

§ 2. Parteneriate înregistrate

Primul act normativ referitor la parteneriate şi la concubinajul homosexual, recunoscând acestor uniuni aceleaşi efecte juridice ca şi în cazul

căsătoriei, a fost adoptat în Danemarca, în 1989 (Legea nr. 372 din 7 iunie 1989).

Similar, în Olanda, în data de 1 ianuarie 1998 au fost introduse „parteneriatele înregistrate”; partenerii care au încheiat un astfel de parteneriat au aceleaşi drepturi - inclusiv succesorale - ca şi soţii.

De asemenea, în Germania, începând din anul 2001, cuplurile homosexuale sunt asimilate din punct de vedere al drepturilor succesorale cuplurilor căsătorite, putându-se aşadar moşteni reciproc. Partenerul poate moşteni chiar întreaga avere în cazul în care defunctul nu lasă rude.

Franţa se aliniază acestor reforme, introducând concubinajul organizat prin Legea nr. 99-944 din 15 noiembrie 1999 (PACS). în urma reformei franceze din anul 2001, concubinului i se recunosc anumite drepturi succesorale.

Alte state care recunosc drepturi succesorale concubinilor sunt Suedia (Legea nr. 1117/1994), Norvegia (Legea din 30 aprilie 1993), Belgia (Legea din 23 noiembrie 1998).

Vezi şi altă definiţie din dicţionarul juridic:

Transmiterea ipotecii Stingerea ipotecii Executarea ipotecii Gajul Rezerva succesorală