Sancțiuni pentru discriminare
| Comentarii |
|
România a transpus în legislația națională directivele U.E. care interzic încălcarea principiului egalității de tratament și al nediscriminării în cadrul raporturilor de muncă sau cu ocazia angajării. Victima faptei de discriminare dispune de o serie de mijloace legale concrete în vederea combaterii faptelor de discriminare, restabilirii situației anterioare create prin discriminare și obținerii de compensații bănești. După caz, comportamentul discriminatoriu poate atrage răspunderea civilă, contravențională sau penală.
În vederea constatării existenței faptei de discriminare și sancționării contravenționale a făptuitorului, victima faptei de discriminare are posibilitatea să se adreseze cu o petiție C.N.C.D. După ce a fost sesizat, Colegiul Director al C.N.C.D., pe baza investigației proprii pe care o realizează, în condiții de contradictoriali-tate, dacă reține existența unei fapte de discriminare prin hotărârea pe care o pronunță, procedează și la aplicarea unei sancțiuni contravenționale persoanei vinovate de comiterea faptei de discriminare în conformitate cu prevederile O.G. nr. 137/2000, republicată. C.N.C.D. are posibilitatea să se și autosesizeze în vederea sancționării comportamentului discriminatoriu. În toate cazurile sancționarea discriminării trebuie să fie efectivă, proporțională și să descurajeze comiterea pe viitor a faptelor de discriminare.
În cauza C-81/2012, Asociația ACCEPT împotriva C.N.C.D., prin Hotărârea din data de 25 aprilie 2013, C.J.U.E. a subliniat că sancțiunile aplicabile în cazul nerespectării dispozițiilor normative adoptate în baza directivelor U.E., care au ca scop combaterea discriminării, trebuie să fie efective, proporționale și disuasive, inclusiv atunci când nu există o victimă identificabilă. În acest sens, Curtea a precizat că sancțiunile stabilite de legislația internă trebuie să fie adecvate gravității încălcărilor pe care le reprimă, în special prin asigurarea unui efect realmente disuasiv, respectându-se în același timp principiul general al proporționalității. În orice caz, o sancțiune pur simbolică nu poate fi considerată compatibilă cu punerea în aplicare corectă și eficientă a Directive 2000/78/CE. Totodată, Curtea a ținut să precizeze că simplul fapt că o sancțiune nu este pecuniară nu semnifică automat că prezintă un caracter simbolic, mai ales în situația în care este însoțită de un grad adecvat de publicitate și ar facilita în cadrul unei acțiuni în răspundere civilă delictuală dovedirea unei discriminări.
În situația în care victima faptei de discriminare dorește să obțină despăgubiri bănești, aceasta trebuie să învestească instanța de judecată competentă cu o acțiune în pretenții. Astfel, potrivit art. 27 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000: „Persoana care se consideră discriminată poate formula în fața instanței de judecată o cerere pentru acordarea de despăgubiri și restabilirea situației anterioare discriminării sau anularea situației create prin discriminare, potrivit dreptului comun. Cererea este scutită de taxă judiciară de timbru și nu este condiționată de sesizarea Consiliului".
Instanța de judecată, la cerere, în baza dispozițiilor art. 27 alin. (5) din O.G. nr. 137/2000, poate dispune inclusiv retragerea sau suspendarea de către autoritatea emitentă a autorizației de funcționare a persoanelor juridice care, printr-o acțiune discriminatorie, cauzează un prejudiciu semnificativ sau care, deși cauzează un prejudiciu redus, încalcă în mod repetat principiul nediscriminării. C.N.C.D. sau, după caz, instanța de judecată poate obliga partea care a săvârșit fapta de discriminare să publice, în mass-media, un rezumat al hotărârii de constatare a faptei de discriminare, respectiv al sentinței judecătorești [art. 26 alin. (2) din O.G. nr. 137/2000].
Angajatorul sesizat cu o faptă de discriminare poate aplica sancțiuni disciplinare angajatului care se face vinovat că a discriminat sau hărțuit un alt angajat la locul de muncă și poate întreprinde măsuri active în vederea restabilirii situației anterioare și prevenirii faptelor de discriminare.
La rândul său, Legea nr. 202/2002, în cuprinsul dispozițiilor art. 33, prevede că: „(1) Instanța de judecată competentă potrivit legii va dispune ca persoana vinovată să plătească despăgubiri persoanei discriminate după criteriul de sex, într-un cuantum ce reflectă în mod corespunzător prejudiciul pe care aceasta I-a suferit. (2) Valoarea despăgubirilor va fi stabilită de către instanță potrivit legii”.
Hărțuirea sexuală la locul de muncă poate fi sancționată în conformitate cu prevederile legii penale, dacă fapta întrunește elementele constitutive ale unei infracțiuni.
Sarcina probei
Existența unei fapte de discriminare este dificil de dovedit deoarece presupune stabilirea unei atitudini, a unei optici, a unui anumit mod de gândire, a unui comportament. Sarcina probei se împarte între persoana care se consideră discriminată și persoana acuzată că a discriminat. Persoana care se consideră discriminată trebuie să facă dovada diferenței de tratament, iar persoana asupra căreia planează acuzația de discriminare trebuie să demonstreze că diferența de tratament este fondată pe criterii obiective.
Dovada faptei de discriminare se face potrivit dreptului comun, respectiv cu orice mijloc de probă, fiind vorba de dovedirea unei situații de fapt, și, astfel, partea vătămată are posibilitatea de a administra toate mijloacele de probă în fața instanței învestite cu soluționarea acțiunii în răspundere civilă delictuală, iar această instanță este competentă să analizeze în ce măsură există sau nu fapta ilicită de discriminare.
În jurisprudența C.E.J. s-a apreciat că ori de câte ori în cauză există o aparență de discriminare, angajatorul este cel care trebuie să probeze că practica în cauză este justificată prin factori obiectivi, independenți de orice discriminare.
Articolul 27 alin. (4) din O.G. nr. 137/2000, republicată, prevede că: „Persoana interesată va prezenta fapte pe baza cărora poate fi prezumată existența unei discriminări directe sau indirecte, iar persoanei împotriva căreia s-a formulat sesizarea îi revine sarcina de a dovedi că nu a avut loc o încălcare a principiului egalității de tratament. În fața instanței se poate invoca orice mijloc de probă, respectând regimul constituțional al drepturilor fundamentale, inclusiv înregistrări audio și video sau date statistice".
La rândul său, art. 35 alin. (1) din Legea nr. 202/200212’ prevede că: „Sarcina probei revine persoanei împotriva căreia s-a formulat sesizarea/reclamația sau, după caz, cererea de chemare în judecată, pentru fapte care permit a se prezuma existența unei discriminări directe sau indirecte, care trebuie să dovedească ne-încălcarea principiului egalității de tratament între femei și bărbați”.
În același sens sunt și prevederile art. 19 din Directiva 2006/54/ CE, care dispune că: „(1) Statele membre, în conformitate cu sistemul lor judiciar, iau măsurile necesare pentru ca, din momentul în care o persoană se consideră lezată de nerespectarea, în privința sa, a principiului egalității de tratament și prezintă, în fața unei jurisdicții sau a unei alte instanțe competente, fapte care îi permit să presupună existența discriminării directe sau indirecte, pârâtului îi revine sarcina de a dovedi că nu a existat o încălcare a principiului egalității de tratament.
Atât persoana care a fost victima unei fapte de discriminare, cât și persoana reclamată că a discriminat se pot folosi în fața C.N.C.D. și a instanței de judecată de toate mijloacele de probă prevăzute de lege. Potrivit art. 250 NCPC, dovada unui act juridic sau a unui fapt se poate face prin înscrisuri, martori, prezumții, mărturisirea uneia dintre părți, făcută din proprie inițiativă sau obținută la interogatoriu, prin expertiză, prin mijloace materiale de probă, prin cercetare la fața locului sau prin orice alte mijloace prevăzute de lege.
Justificarea obiectivă
În jurisprudență, s-a reținut că „este admisibilă diferența de tratament juridic pentru situații diferite, când aceasta se justifică în mod rațional și obiectiv”.
„Diferențele de tratament nu vor fi considerate discriminatorii dacă distincția operată este obiectivă și rezonabilă. Distincția este admisibilă dacă urmărește un scop legitim, respectând în același timp raportul rezonabil de proporționalitate între mijloacele utilizate și scopul urmărit. A spune că diferențierea este obiectivă înseamnă că aceasta nu trebuie să fie subiectivă și arbitrară. Caracterul rezonabil al diferențierii se supune aceleiași logici și aceleiași preocupări de a evita arbitrariul: acesta trebuie să intervină în anumite limite, astfel încât diferențierea operată, protejând interesele grupului în cauză, să nu poată răsturna principiul egalității. Aceasta este aplicarea principiului proporționalității”.
În jurisprudența constantă a C.E.D.O., s-a reținut că „O diferență de tratament nu are nicio justificare obiectivă și rezonabilă, dacă aceasta nu urmărește un scop legitim sau dacă nu există un raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele utilizate și scopul vizat”.
Legislația națională și a U.E. conține diferite dispoziții specifice care permit justificarea unei diferențe de tratament. Spre exemplu, art. 5 din O.G. nr. 137/2000, republicată, prevede că: „Diferența de tratament bazată pe o caracteristică legată de criteriile prevăzute la art. 2 alin. (1) nu constituie discriminare atunci când. În temeiul naturii activităților ocupaționale sau al contextului în care acestea se desfășoară, o asemenea caracteristică reprezintă o cerință profesională reală și determinantă, cu condiția ca obiectivul să fie legitim și cerința proporțională”.
Persoanele reclamate de comiterea unei fapte de discriminare au invocat în apărare diferite motive, dintre acestea unele au fost apreciate ca reprezentând o justificare obiectivă și rezonabilă, iar alte au fost înlăturate. Practica a dat naștere la degajarea unor principii directoare, chiar dacă nu se aplică regula precedentului. Astfel: C.N.C.D. a reținut în motivarea Hotărârii nr. 117 din 27 februarie 2008 că o diferență de tratament bazată pe criteriul rezidențial nu are o justificare obiectivă și rezonabilă.
Ca urmare a unui anunț de angajare publicat în mass-media, care conținea, printre criterii, pe cel al domiciliului în sectoarele 2, 3 sau 4 din București, C.N.C.D. a înțeles să se autosesizeze pe motiv că, deși scopul societății care a publicat anunțul de angajare nu a fost acela de a crea o situație defavorizată persoanelor care locuiesc în alte sectoare, oferta de angajare, astfel cum a fost formulată, a avut acest efect, persoanele cu domiciliu în alte sectoare au evitat să participe la concurs, de teamă că vor fi respinse.
Colegiul Director al C.N.C.D. a apreciat că un astfel de anunț de angajare creează efecte, chiar dacă, ulterior, persoanele care se prezintă la concurs nu sunt explicit refuzate. Diferențierea pe criteriul rezidențial nu poate avea o justificare obiectivă, întrucât persoana angajată se poate muta mai aproape de locul de muncă sau poate rezolva prin mijloace proprii transportul. Anunțul reprezintă o excludere pe baza domiciliului, care are ca efect restrângerea accesului la un loc de muncă, iar publicarea anunțului este un comportament activ care, prin efectele pe care le generează, defavorizează nejustificat un grup de persoane față de alte grupuri de persoane.
La rândul său, Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția de contencios administrativ și fiscal, în motivarea deciziei nr. 1460 din 17 martie 2009, pronunțată într-o cauză având ca obiect anularea Hotărârii nr. 43/2008 a C.N.C.D., prin care s-a constatat că anunțul dat în data de 15 mai 2008 pentru ocuparea unor posturi în cadrul D.G.F.P. Harghita ar fi discriminatoriu deoarece impunea, în condițiile specifice, cunoașterea limbii maghiare de către candidați, a reținut că fapta recurentei D.G.F.P. Harghita, incriminată de C.N.C.D, corespunde întru totul definiției discriminării din art. 2 al ordonanței, întrucât introducerea drept criteriu de selecție pentru un concurs a limbii vorbite de circa 85% din populația județului Harghita, și anume limba maghiară, a avut drept efect restrângerea drepturilor populației române care, în acel județ, este minoritară.
În motivarea hotărârii s-a reținut că accesul persoanelor care nu erau de etnie maghiară la acel concurs era blocat printr-o diferență de tratament care nu era rezonabilă, întrucât, presupunând că nu avea în vedere populația de etnie maghiară, pretindea concurenților români să cunoască limba maghiară într-un stat în care limba oficială - conform art. 13 din Constituție - este limba română. Fiind nerezonabil, un astfel de criteriu de selecție nu poate fi calificat drept obiectiv. Este evident că, astfel formulat - „cunoașterea limbii maghiare” -, anunțul opera o selecție discriminatorie, concurenții-țintă fiind numai cei de etnie maghiară care cunoșteau acea limbă ca limbă maternă.
În ceea ce privește argumentele invocate de recurenta D.G.F.P. Harghita, că potrivit art. 9 din O.G. nr. 137/2000, nu se poate restrânge dreptul angajatului de a refuza angajarea unor persoane care nu corespund cerințelor ocupaționale în domeniu, dacă aceste cerințe sunt justificate obiectiv de un scop legitim, ceea ce în cauză este înfăptuit prin aceea că, în județul Harghita, populația maghiară, în proporție de 84,57%, este vorbitoare de limbă maghiară și sunt respectate astfel și prevederile art. 54 lit. b) din Legea nr. 188/1999, ale Cartei europene a limbilor regionale sau minoritare și ale Convenției-cadru pentru protecția minorităților naționale, acestea au fost înlăturate de instanță.
Instanța supremă a reținut că recurenta D.G.F.P. Harghita, chiar prin argumentele sale, induce distincții nerezonabile în situații analoge, căci, afirmând necesitatea angajării de funcționari „cunoscători ai limbii maghiare”, o justifică prin necunoașterea suficientă a limbii române de către populația maghiară predominantă, „în afara voinței lor”. Or, dacă această argumentare ar fi operantă într-un stat a cărui limbă oficială este româna, populației românești minoritare într-o zonă trebuie să i se recunoască aceeași „necunoaștere suficientă” a limbii maghiare, în afara voinței sale, într-un stat în care limba maghiară nu este limbă oficială. Curtea a reținut că principiile Cartei europene a limbilor regionale sau minoritare se aplică raportat la populația românească din județul Harghita, ea fiind cea minoritară. Instanța supremă a concluzionat că C.N.C.D. a remarcat în mod corect că măsura luată de recurentă putea fi considerată obiectivă numai în raport cu tipul de activitate pe care posturile scoase la concurs îl presupunea, și anume activitatea cu publicul.
Într-o altă cauză, C.N.C.D. a apreciat că protejarea propriilor angajați de a nu-și pierde locul de muncă, cu ocazia organizării unui concurs, reprezintă o justificare obiectivă. Astfel, în motivarea Hotărârii nr. 1 din 9 ianuarie 2008, care a avut ca obiect petiția formulată de O.L. Împotriva S.N. Nuclearoelectrica SA pe motiv că la un concurs organizat pentru ocuparea unui post reclamata a permis participarea doar a angajaților săi, motiv pentru care reclamantul nu a putut participa, C.N.C.D., pe baza susținerilor și a probelor prezentate de părți, a reținut că, deși petentul a efectuat aceeași muncă ca și angajații S.N. Nuclearoelectrica SA, a fost angajat de o altă firmă, prin urmare s-a aflat într-o altă situație decât angajații firmei reclamate. Colegiul Director a apreciat că diferențierea dintre cele două situații are o justificare obiectivă, și anume protejarea propriilor angajați de a nu-și pierde locul de muncă, având în vedere că ulterior s-a organizat un concurs la care putea participa și petentul.
Tot astfel, Curtea de Apel Galați a apreciat că stabilirea nivelurilor salariilor de bază brute lunare individuale pentru personalul care urmează a se angaja în bancă fără a se urmări și asigura corelarea cu salariile persoanelor existente în compartimentul respectiv nu constituie motiv de discriminare în sensul art. 14 din Convenția europeană a drepturilor omului. în fapt, reclamantul s-a considerat discriminat față de un alt angajat al pârâtei în ceea ce privește modalitatea de remunerare pentru serviciile prestate susținând în esență că, deși prestează același gen de activitate, cu același grad de complexitate și în cadrul unei unități de același rang în ierarhia organizatorică a BCR, nu beneficiază de un salariu egal cu al unui alt coleg.
Instanța de fond a reținut în motivarea sentinței pronunțate că, la prima vedere, comparând fișa de post a reclamantului cu cea a lui T.D.A., ar părea că există o discriminare întrucât, deși au aceleași atribuții, nu sunt salarizați în mod egal. Reclamantul a omis însă din vedere faptul că el a devenit angajatul Sucursalei județene a BCR la data de 23.07.2006. dată la care T.D.A. era deja angajat al unei unități cu rang superior și beneficia deja de un salariu de 2.100 lei. Ulterior acestui moment, ambii salariati au beneficiat de majorări ale salariului în același ritm, ba chiar reclamantul a beneficiat de majorări ușor mai mari față de T.D.A., fiind astfel remarcată tendința pârâtei de a apropria nivelul de salarizare al celor doi angajați.
Comparând adeverințele de venituri ale celor doi, s-a constatat că pârâta BCR a înțeles să le acorde aceleași sporuri, respectiv de fidelitate, în cuantum de 20% fiecare, și de vechime, diferențiate pe tranșe de vechime, în funcție de vechimea efectivă a fiecăruia (15% reclamantul și 20% T.D.A.). Este evident că aceste sporuri se aplicau la salariile de bază diferite și de aici a rezultat și diferența între salariile nete, deși la un moment dat s-a ajuns ca cei doi salariați să aibă atribuții identice. Esențial este că, la data de 23 iulie 2006, T.D.A. beneficia de un pachet salarial superior și care era reflectarea unei vechimi mai mari în muncă și a faptului că activa la o sucursală județeană cu activitate complexă. Acest pachet salarial era un drept câștigat de către T.D.A., iar reclamantului nu îi putea fi acordat acest pachet salarial la data angajării la nivelul sucursalei județene, pentru că în acest fel s-ar fi sărit multe etape de salarizare.
Reclamantul recunoaște că, anterior datei de 20 iulie 2006, diferențele erau justificate în mod obiectiv pe criteriul complexității funcției, dar este nemulțumit de perpetuarea situației după această dată, când aparent se află în aceeași situație cu T.D.A. Chiar așa stând lucrurile, egalitatea în ceea ce privește atribuțiile desfășurate de cei doi nu înseamnă în mod necesar obligația angajatorului de a-i oferi reclamantului același salariu. Persoana față de care reclamantul se consideră discriminat beneficia deja de o serie de drepturi salariale câștigate prin vechime și complexitatea muncii desfășurate anterior, diferența nu poate fi ștearsă odată cu angajarea reclamantului la sucursala județeană. Dacă pârâta ar fi procedat în sensul celor solicitate de reclamant, ar fi realizat de fapt o discriminare pozitivă a reclamantului care nu este permisă.
Împotriva soluției pronunțate de instanța de fond, reclamantul a declarat recurs, care a fost respins prin decizia nr. 23 din 7 ianuarie 2011 a Curții de Apel Galați. în motivarea deciziei pronunțate, instanța de control judiciar a reținut că, potrivit punctului de vedere al C.N.C.D., pentru ca o faptă să fie considerată faptă de discriminare trebuie să îndeplinească cumulativ două condiții: existența unui tratament diferențiat manifestat prin deosebire, excludere, restricție sau preferință (existența unor persoane sau situații aflate în poziții comparabile) și existența unui criteriu de discriminare potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000.
În cauza dedusă judecății, Consiliul a apreciat „categoria profesională" drept criteriu de discriminare, în baza art. 6 alin. (3) C. muncii, care consacră principiul pentru muncă egală și pregătire profesională egală toți salariații să fie retribuiți în mod egal. În punctul de vedere trimis instanței de judecată C.N.C.D. a făcut referire și la practica C.E.D.O. legat de art. 14 din Convenție privind interzicerea discriminării, conform căreia diferența de tratament devine discriminatorie atunci când se induc distincții între situații analoge și comparabile fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă.
Intimata BCR a susținut și instanța de fond a reținut că, în speța de față, diferența salarială este obiectiv justificată în sensul practicii C.E.D.O. La data angajării reclamantului la sucursala județeană, în conținutul salariului fuseseră deja introduse și sporurile de fidelitate și de vechime care erau diferite de la un salariat la altul, astfel că nu pot fi ignorate aceste elemente ale salariului, așa cum a solicitat reclamantul. Pe de altă parte, potrivit dispozițiilor regulamentului privind salarizarea personalului BCR, salari-ații au dreptul să negocieze salariul, iar din actele dosarului rezultă că reclamantul nu a făcut niciun demers în acest sens.
Subiectul faptei de discriminare
Victima unei fapte de discriminare poate fi numai persoana fizică. Astfel, Curtea de Apel Constanța, Secția civilă și pentru cauze cu minori și de familie, de conflicte de muncă și asigurări sociale, în motivarea deciziei nr. 145 din 13 aprilie 2009, a reținut că persoana juridică nu poate fi subiect de discriminare, întrucât prevederile Directivei Consiliului Europei 2000/43/CE și ale Directivei 2000/78/CE transpuse prin O.G. nr. 137/2000, referindu-se la egalitatea de tratament între persoane, fără deosebire de origine rasială sau etnică, precum și în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă, fac trimitere expresă la persoane fizice sau grupuri de persoane grupate după un anumit criteriu, fără a se confunda cu subiectul colectiv de drept care este persoana juridică. De asemenea, Declarația universală a drepturilor omului și Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale se referă la „oameni” și „cetățeni”.
În același spirit, O.G. nr. 137/2000 folosește termenii de cetățeni, persoane, grupuri de persoane, categorie de persoane, comunitate, persoane care administrează persoana juridică, ceea ce exclude ca subiect de discriminare persoana juridică. Inclusiv criteriile în funcție de care se analizează discriminarea sunt proprii persoanei fizice. În privința persoanei juridice este reglementată în mod expres numai obligația sa de a respecta, cu ocazia desfășurării activității, principiul egalității între cetățeni, al excluderii privilegiilor și discriminării, nu și posibilitatea de a constitui subiect al faptei de discriminare.
