Art. 137 Sistemul unitar Societăţile pe acţiuni
| Comentarii |
|
Societăţile pe acţiuni
SUBSECŢIUNEA I
Sistemul unitar
Art. 137
(1) Societatea pe acţiuni este administrată de unul sau mai mulţi administratori, numărul acestora fiind totdeauna impar. Când sunt mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de administraţie.
(2) Societăţile pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare sunt administrate de cel puţin 3 administratori.
(3) Dispoziţiile prezentei legi cu privire la consiliul de administraţie şi care nu privesc sau nu presupun pluralitatea administratorilor se aplică administratorului unic în mod corespunzător.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 1371
(1) Administratorii sunt desemnaţi de către adunarea generală ordinară a acţionarilor, cu excepţia primilor administratori, care sunt numiţi prin actul constitutiv.
(2) Candidaţii pentru posturile de administrator sunt nominalizaţi de către membrii actuali ai consiliului de administraţie sau de către acţionari.
(3) Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului.
(4) Administratorii pot fi revocaţi oricând de către adunarea generală ordinară a acţionarilor. În cazul în care revocarea survine fără justă cauză, administratorul este îndreptăţit la plata unor daune-interese.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 1372
(1) În caz de vacanţă a unuia sau a mai multor posturi de administrator, dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel, consiliul de administraţie procedează la numirea unor administratori provizorii, până la întrunirea adunării generale ordinare a acţionarilor.
(2) Dacă vacanţa prevăzută la alin. (1) determină scăderea numărului administratorilor sub minimul legal, administratorii rămaşi convoacă de îndată adunarea generală ordinară a acţionarilor, pentru a completa numărul de membri ai consiliului de administraţie.
(3) În cazul în care administratorii nu îşi îndeplinesc obligaţia de a convoca adunarea generală, orice parte interesată se poate adresa instanţei pentru a desemna persoana însărcinată cu convocarea adunării generale ordinare a acţionarilor, care să facă numirile necesare.
(4) Când este un singur administrator şi acesta vrea să renunţe la mandat, el va trebui să convoace adunarea generală ordinară.
(5) În caz de deces sau de imposibilitate fizică de exercitare a funcţiei de administrator unic, numirea provizorie se va face de către cenzori, însă adunarea generală ordinară va fi convocată de urgenţă pentru numirea definitivă a administratorului.
(6) În cazul în care societatea nu are cenzori, orice acţionar se poate adresa instanţei care autorizează convocarea adunării generale de către acţionarul care a formulat cererea sau de către alt acţionar. Prin aceeaşi hotărâre, instanţa aprobă ordinea de zi, stabileşte data de referinţă prevăzută de art. 123 alin. (2), data ţinerii adunării generale şi, dintre acţionari, persoana care o va prezida.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 136 Despre adunările generale Societăţile pe acţiuni | Art. 138 Sistemul unitar Societăţile pe acţiuni → |
|---|
I. Vacanţa unui post de administrator în situaţia când sunt mai mulţi administratori
1. Funcţia de organizare a societăţii comerciale este una esenţială pentru activitatea acesteia; de aceea, orice perturbare în administrarea societăţii trebuie eliminată cu promptitudine, pentru a repune societatea în poziţia de a-şi urmări obiectivele cu maximă eficienţă. Imposibilitatea exercitării funcţiei administrative în plenitudinea sa este o asemenea perturbare pentru remedierea căreia legiuitorul a reglementat mai multe măsuri.
Mandatul administratorilor societăţii pe acţiuni
Citește mai mult
încetează (a) de drept, fie la expirarea acestuia, fie în condiţiile stabilite de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale [art. 155 alin. (4) - când adunarea generală decide să pornească acţiune împotriva administratorilor], (b) prin acordul părţilor, (c) prin renunţare la mandat din partea administratorilor (d) prin revocarea acestora de către adunarea generală ordinară a acţionarilor sau (e) prin decesul, incapacitatea sau falimentul administratorilor.Pe lângă aceste cauze de încetare a mandatului, este posibil ca pe parcursul exercitării acestuia, un administrator se afle într-o situaţie de imposibilitate fizică de exercitare a funcţiei, imposibilitate care, implicând o durată mai mare de timp, impietează asupra administrării societăţii pe acţiuni.
Toate aceste cauze au fost grupate de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale sub conceptul generic de „vacanţă a unuia sau mai multor posturi de administrator"; pentru remedierea acestei situaţii, cu titlu provizoriu, până la întrunirea adunării generale ordinare a acţionarilor, consiliul de administraţie va proceda la numirea unor administratori. Legea nu cere convocarea unei adunări generale speciale pentru a remedia această vacanţă, ci încredinţează un mandat legal celorlalţi administratori, pentru a completa consiliul de administraţie.
La prima vedere, nominalizarea candidaţilor pentru această funcţie provizorie, în lipsa altor distincţii legale sau a unor prevederi speciale cuprinse în actul constitutiv, se realizează de administratori sau de acţionari, în condiţiile art. 137" alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale; această numire provizorie nu este supusă condiţiilor nominalizării unor candidaţi sau ale desemnării administratorilor, rămânând doar la latitudinea administratorilor în funcţie să numească un administrator provizoriu.
2. Această procedură expeditivă de suplinire a vacanţei unui administrator nu mai este aplicabilă atunci când, ca o consecinţă a acestei situaţii, numărul administratorilor scade sub minimul legal - un asemenea minim fiind prevăzut, de exemplu, pentru societăţile pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare, al căror consiliu de administraţie trebuie să fie compus din cel puţin 3 membri. Tot astfel, în cazul unei societăţi comerciale pe acţiuni deţinută public, atunci când consiliul de administraţie este ales prin metoda votului cumulativ, reglementările CNVM2,7) impun ca acesta să fie compus din minimum 5 membri.
In cazul când intervine o asemenea vacanţă având ca efecte scăderea numărului de administratori sub minimul legal, ceilalţi administratori au obligaţia de a convoca, de îndată, adunarea generală ordinară a acţionarilor, având pe ordinea de zi completarea numărului de membri ai consiliului de administraţie. Candidaţii pentru funcţia de administrator vor fi nominalizaţi de administratorii actuali sau de către acţionari, potrivit dispoziţiilor art. 137" alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
Este interesant de stabilit dacă obligativitatea legală a convocării, de îndată, a adunării generale reprezintă o derogare de la prevederile art. 117 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, care stabilesc că termenul de întrunire al adunării generale nu poate fi mai mic de 30 de zile de la publicarea convocării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Cum textul examinat obligă numai la convocarea de îndată şi nu şi la întrunirea, în acelaşi regim de urgenţă, a adunării generale ordinare, rezultă că dispoziţiile art. 117 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale rămân aplicabile.
3. Dacă administratorii nu dau curs obligaţiei de convocare - de îndată - a adunării generale ordinare, orice parte interesată se poate adresa instanţei competente, care va proceda la desemnarea unei persoane însărcinată cu îndeplinirea acestei obligaţii, pentru ca adunarea generală să facă numirile necesare.2181
Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, deşi utilizează în mod frecvent noţiunea de „parte interesată" sau „persoană interesată", nu oferă explicaţii cu privire la conţinutul şi întinderea sferei acestora.
Este de remarcat varietatea terminologică utilizată de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cu referire la procedura de selecţie a administratorilor societăţii comerciale pe acţiuni - desemnare (art. 137’), alegere (art. 111), numire (art. 137^2). Este, mai degrabă, o lipsă de preocupare pentru utilizarea constantă a unor termeni inechivoci, decât o diversitate conceptuală.
Potrivit Principiilor OECD privind guvernarea corporatistă, persoanele interesate sunt acele persoane care dobândesc un interes implicit şi explicit şi care pot să influenţeze activitatea şi obiectivele societăţii comerciale. Aceste părţi sau persoane interesate ar putea fi, în sens larg, creditorii, salariaţii şi organismele reprezentative ale acestora, furnizorii, clienţii, reprezentanţii comunităţii şi ai mediului de afaceri în care evoluează societatea. în sens restrâns, procedural, aceste persoane ar trebui să facă dovada unui interes juridic şi legitim, născut şi actual, direct şi personal, pozitiv şi concret2201.
II. Renunţarea administratorului unic la mandat
4. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale reglementează şi situaţia în care administrarea societăţii pe acţiuni este încredinţată unui administrator unic şi acesta fie vrea să renunţe la mandat, fie a decedat sau se află în imposibilitate fizică de exercitare a funcţiei.
Soluţiile oferite diferă în funcţie de capacitatea administratorului de a-şi exercita mandatul în momentul survenirii situaţiilor prezentate mai sus. Dacă administratorul unic doreşte să renunţe la mandatul său, el are obligaţia să convoace adunarea generală ordinară pentru ca aceasta să aleagă un nou administrator. Dacă, din cauză de deces sau imposibilitate fizică de exercitare a mandatului, societatea a rămas fără administrator, atunci cenzorii sunt chemaţi să îndeplinească atribuţiile prevăzute la alin. (1) al acestui articol, numind un administrator provizoriu, însă va fi convocată şi adunarea generală ordinară, în regim de urgenţă, pentru numirea definitivă a administratorului.
Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu precizează cine va realiza această convocare dar, prin aplicarea principului simetriei juridice, este evident că această atribuţie revine administratorului provizoriu numit de cenzori, iar dacă acesta nu îşi îndeplineşte obligaţia de convocare rezultă că, mutatis mutandis, orice parte interesată se va putea adresa instanţei competente pentru a desemna persoana care să facă această convocare.
5. Controlul activităţii societăţii pe acţiuni este efectuat de către cenzori, auditori interni şi prin auditul financiar. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale şi normele speciale care constituie sediul materiei reglementează diverse situaţii în care aceste forme de exercitare a controlului situaţiilor financiare ale societăţii pe acţiuni se exclud sau se întrepătrund. Astfel, la societatea pe acţiuni ale cărei situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare, activitatea de control va fi exercitată de către auditori financiari - persoane fizice sau persoane juridice -, în condiţiile prevăzute de lege. De asemenea, societăţile pe acţiuni care optează, în temeiul art. 153 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, pentru sistemul dualist de administrare sunt supuse auditului financiar exercitat de auditori financiari. în ambele aceste situaţii, respectivele societăţi nu vor aplica prevederile legale privind numirea unor cenzori. în plus, la societăţile comerciale ale căror situaţii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generală ordinară a acţionarilor va putea hotărî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor, după caz.
Pentru toate situaţiile în care, potrivit legii, societatea pe acţiuni nu are cenzori, cu consecinţa că aceştia nu vor putea numi un administrator provizoriu, care să convoace adunarea generală, oricare dintre acţionarii societăţii se va putea adresa instanţei competente.
Este interesant să remarcăm aici că legea nu mai permite oricărei persoane interesate să se adreseze tribunalului pentru convocarea adunării generale ordinare, restrângând -trebuie să recunoaştem, fără niciun motiv aparent - doar la acţionari sfera persoanelor care au acest drept.
Legiuitorul este mult mai generos în detalii în reglementarea acestei ipoteze, arătând că instanţa sesizată va putea să autorizeze convocarea adunării generale fie de către acţionarul care a formulat cererea, fie de către un alt acţionar, aprobând, prin aceeaşi hotărâre, ordinea de zi, data de referinţă prevăzută de art. 123 alin. (2), data întrunirii şi împuternicind, dintre acţionari, persoana care va prezida adunarea generală ordinară.
Era mai simplă şi mai utilă o reglementare de principiu care să acopere toate ipotezele în care un acţionar sau o persoană interesată este îndreptăţită să se adreseze instanţei pentru convocarea adunării generale ordinare, în vederea desemnării unui administrator.
III. Situaţii şi soluţii de vacanţă a unuia sau mai multor posturi de administrator
6. De altfel, întreg textul acestui articol suferă de o abordare cazuistică, în dauna unei reglementări general aplicabile. Oricum, din economia textului rezultă următoarele situaţii şi soluţii de vacanţă a unuia sau mai multor posturi de administrator:
(a) în situaţia în care societatea pe acţiuni este administrată de un consiliu de administraţie:
- în caz de vacanţă a unuia sau mai multor posturi de administrator, ceilalţi administratori numesc un administrator provizoriu;
- în cazul în care vacanţa unuia sau mai multor posturi de administrator conduce la scăderea numărului acestora sub minimul legal, va fi convocată de îndată adunarea generală ordinară pentru completarea consiliului de administraţie;
- în cazul în care vacanţa unor posturi în consiliul de administraţie priveşte pe toţi membrii acestuia (situaţie improbabilă, dar nu imposibilă şi nereglementată de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale), fie (a) cenzorii vor numi un administrator provizoriu, care va convoca adunarea generală ordinară pentru completarea posturilor de administrator [conform alin. (2) al art. 1372 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale], fie (b) orice acţionar va putea să se adreseze instanţei competente pentru convocarea adunării generale ordinare [conform alin. (5) al art. 137’ Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
(b) în situaţia în care societatea pe acţiuni este administrată de un administrator unic:
- dacă acesta vrea să renunţe la mandat, va convoca adunarea generală pentru alegerea unui nou administrator;
- dacă acesta a decedat sau este în imposibilitate fizică de a-şi exercita mandatul, cenzorii vor numi un administrator provizoriu, care va convoca adunarea generală ordinară pentru numirea definitivă a unui administrator.
(c) în toate situaţiile de mai sus, dacă administratorul sau administratorii îndreptăţiţi nu îşi îndeplinesc obligaţia de a convoca adunarea generală ordinară pentru remedierea vacanţei unuia sau mai multor posturi de administrator, orice acţionar [conform alin. (5) al art. 1372 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale] sau, după caz, parte interesată [conform alin. (2) al art. 1372 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale] se va putea adresa instanţei competente cu solicitarea ca aceasta să autorizeze sau să dispună convocarea adunării generale ordinare, aprobând şi ordinea de zi, data de referinţă, data întrunirii şi, dintre acţionari, persoana care va prezida adunarea generală ordinară.
I. Statutul profesional al administratorilor
1. In cazul societăţii pe acţiuni, art. 8 lit. g) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale impune ca actul constitutiv să cuprindă datele de identificare a primilor membri ai consiliului de administraţie. După expirarea mandatului iniţial al administratorilor numiţi prin actul constitutiv sau în cazul revocării acestora sau renunţării lor la mandat, administratorii vor fi desemnaţi de către adunarea generală ordinară a acţionarilor. Această dispoziţie a art. 137" Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale este
Citește mai mult
consonantă cu cea a art. 111 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale care dă în competenţa adunării generale ordinare să aleagă şi să revoce membrii consiliului de administraţie.2. Desemnarea administratorilor este, de fapt, un proces de selecţie şi de opţiune, care se desfăşoară în interesul societăţii şi al acţionarilor. De aceea, persoanele eligibile pentru această funcţie sunt nominalizate de membrii în funcţie, la data nominalizării, ai consiliului de administraţie sau de către acţionari.
Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu precizează dacă, de exemplu, în cazul membrilor consiliului de administraţie, dreptul de a nominaliza candidaţi la funcţia de administrator este o atribuţie colegială de conducere, care se exercită şi se exprimă ca o hotărâre a consiliului de administraţie, luată în condiţiile art. 1 5320 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, sau este un drept personal de opţiune; în lipsa unei distincţii legale, socotim că ambele alternative sunt deschise. De asemenea, oricare dintre acţionari este îndreptăţit să nominalizeze un candidat la funcţia de administrator, indiferent de numărul de acţiuni sau voturi deţinute.
3. Este de remarcat că, dacă la constituirea societăţii, alegerea administratorilor este o opţiune ce revine strict fondatorilor, pe parcursul existenţei societăţii, în acest proces de selecţie, nominare şi desemnare intervin şi actualii administratori, ca expresie a importanţei componentei manageriale în viaţa societară. în fond, în condiţiile în care decizia finală aparţine acţionarilor, este benefică implicarea administratorilor în acest proces, ei fiind cei mai în măsură să aprecieze valenţele unui candidat, în raport de exigenţele manageriale ale societăţii.
4. Potrivit dispoziţiilor art. 72 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat. Fiind însărcinaţi cu tratarea unor afaceri comerciale, în numele şi pe seama societăţii comerciale, administratorii şi lichidatorii înfăptuiesc, fără îndoială, un mandat comercial, chiar dacă o serie de obligaţii ce le revin au un conţinut legal.
în redactarea iniţială a Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, astfel cum s-a reţinut în doctrina juridică2161, mandatul administratorilor putea fi de sine stătător sau putea fi grefat fie pe calitatea de acţionar, fie pe aceea de salariat, în situaţia în care raportul de mandat era dublat de un raport de muncă.
Noua reglementare dată statutului profesional al administratorilor interzice acestora, pe durata îndeplinirii mandatului, să încheie cu societatea un contract de muncă. Din formularea imperativă, cu caracter general, reiese că această interdicţie priveşte orice contract de muncă; astfel, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu numai că interzice administratorului să încheie un contract de muncă pentru exercitarea calităţii sale de administrator, ci chiar să intre într-un raport de muncă cu societatea, indiferent de funcţia pe care ar putea să o îndeplinească în cadrul acesteia. Cu alte cuvinte, administratorii nu pot cumula această calitate cu aceea de salariat şi nu pot primi niciun salariu din partea societăţii.
5. La societatea pe acţiuni administratorii pot fi aleşi dintre acţionari cât şi dintre cei care nu au această calitate. Mai mult, nicio dispoziţie legală nu se opune ca ei să fie desemnaţi dintre salariaţii societăţii. Dar, în această din urmă ipoteză, pentru a evita ca pe această cale să se eludeze dispoziţiile care interzic administratorilor să încheie cu societatea un contract de muncă, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale dispune ca, în cazul în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societătii, contractul individual de muncă al acestora să fie suspendat, pe perioada mandatului.
Sfera de aplicare a acestei dispoziţii a art. 137" alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale s-a restrâns, în bună măsură, ca efect al prevederilor art. V din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007, care reglementează încetarea de drept a contractelor individuale de muncă încheiate pentru îndeplinirea mandatului de administrator sau director, înainte de intrarea în vigoare a acestei ordonanţe (iulie 2007).
în raport cu aceste prevederi, rezultă că două sunt soluţiile prevăzute de dispoziţiile legale care reglementează situaţia juridică a contractului individual de muncă al administratorilor şi al directorilor societăţii pe acţiuni:
- dacă aceştia, înainte de apariţia modificărilor legislative aduse prin Legea nr. 441/2006 şi O.U.G. nr. 82/2007, au încheiat cu societatea pe acţiuni contracte individuale de muncă în vederea îndeplinirii mandatului de administrator sau director, aceste contracte încetează de drept pe data intrării în vigoare a ordonanţei;
- dacă aceştia au fost aleşi în funcţia de administrator sau au fost desemnaţi ca directori ai societăţii pe acţiuni după intrarea în vigoare a ordonanţei, şi dacă la data desemnării sau numirii aveau calitatea de salariat al societăţii, atunci contractul lor de muncă se suspendă.
Din redactarea textului alin. (3) al acestui articol al Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale şi din prevederile art. V al
O.U.G. nr. 82/2007 rezultă că suspendarea, respectiv încetarea contractului de muncă, intervine de drept, fără a mai necesita o decizie administrativă, societatea urmând doar să ia notă de această suspendare sau încetare legală şi să o opereze în cartea de muncă a salariatului. Suspendarea prevăzută de art. 1371 alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale se întinde pe durata mandatului administratorilor aflaţi în raporturi de muncă cu societatea. Potrivit dispoziţiilor art. 49 C. muncii, suspendarea contractului individual de muncă poate interveni de drept, prin acordul părţilor sau prin actul unilateral al uneia dintre părţi. Suspendarea contractului individual de muncă are ca efect suspendarea prestării muncii de către salariat şi a plăţii drepturilor de natură salarială de către angajator, dar pe durata suspendării pot continua să existe alte drepturi şi obligaţii ale părţilor decât cele prevăzute în Codul Muncii, dacă acestea sunt prevăzute prin legi speciale, prin contractul colectiv de muncă aplicabil, prin contracte individuale de muncă sau prin regulamente interne.
Potrivit dispoziţiilor art. 56 C. muncii, încetarea contractului individual de muncă poate interveni de drept doar în anumite situaţii expres reglementate. Articolul V al O.U.G. nr. 82/2007 vine să adauge o nouă cauză specială de încetare de drept a contractului individual de muncă, derogând astfel de la normele Codului Muncii. Această încetare de drept a contractului individual de muncă nu conduce însă la încetarea calităţii de administrator, ci doar la înlocuirea raportului de muncă cu unul de mandat, în condiţiile art. 72 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
II. Revocarea mandatului dat administratorilor. Dreptul la daune interese
6. Mandatul administratorilor fiind, în esenţă, un raport juridic intuitu personae, încetează pentru cauzele prevăzute de lege, precum şi prin renunţarea administratorului la mandat sau prin revocarea acestuia de către mandant, societatea comercială.
Cum voinţa socială a societăţii pe acţiuni se formează şi se exprimă prin hotărârile adunării generale a acţionarilor, revocarea administratorilor este o decizie de competenţa adunării generale ordinare a acţionarilor [a se vedea şi dispoziţiile art. 111 alin. (2) lit. b) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, privind competenţele adunării generale ordinare].
7. Revocarea mandatarilor în materie civilă este un act lăsat la discreţia mandantului, care poate exercita acest drept când voieşte (art. 1553 C. civ.), fără a fi obligat să justifice acţiunea sa. în materie comercială, unde mandatul este oneros şi este încredinţat pentru tratarea unor afaceri comerciale, principiul certitudinii juridice sau al securităţii tranzacţiilor impune ca raporturile de mandat să aibă o anumită stabilitate şi să nu poată fi rupte fără o justă reparaţie a prejudiciului adus printr-o asemenea revocare sau renunţare intempestivă. De aceea, art. 391 C. com. arată că mandantul care, fără cauză justă, întrerupe executarea mandatului, răspunde pentru daune interese.
Preluând coordonatele acestui text legal, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale conferă adunării generale ordinare a acţionarilor dreptul de a revoca oricând pe administratori, dar arată că, în cazul în care revocarea survine fără justă cauză, deci fără motive întemeiate, administratorul este îndreptăţit la plata unor daune-interese.
Rezultă că revocarea este îndreptăţită atunci când ea se fundamentează pe existenţa unor cauze de incapacitate sau incompatibilitate evidenţiate după numirea administratorilor, pe lipsa de abilităţi manageriale sau incompetenţa acestora precum şi pe încălcarea de către aceştia, în mod culpabil, a îndatoririlor legale şi statutare ce le revin.
8. Plata acestor daune interese este comensurată prin acordul părţilor (în situaţia, puţin probabilă, că societatea ar admite că revocarea este fără justă cauză) sau prin hotărârea instanţei de judecată competente.
Potrivit art. 132 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, acţionarii societăţii pe acţiuni, pot ataca, în anumite condiţii, hotărârile adunării generale a acţionarilor care încalcă legea sau prevederile actului constitutiv. Membrii consiliului de administraţie, care au şi calitatea de acţionari, nu vor putea însă ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcţie [art. 132 alin. (4) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
Chiar dacă această revocare este evident neîntemeiată, administratorii nu vor putea cere anularea hotărârii şi restabilirea raportului de mandat cu societatea, pentru că o asemenea soluţie ar încălca dreptul societăţii pe acţiuni de a revoca, oricând, pe administratori; aceştia se vor putea însă adresa instanţei, pe calea unei acţiuni principale, cerând acesteia să le acorde daune interese pentru repararea prejudiciului pe care această revocare l-a produs, în condiţiile în care ei dovedesc existenţa şi întinderea prejudiciului precum şi că revocarea s-a produs fără justă cauză.
1. Societatea comercială, privită ca fiinţă, este organizată şi funcţionează pe modelul întreprinderii, care, dinamic, reprezintă o activitate metodic organizată, reunind riscul şi iniţiativa întreprinzătorului cu forţele de producţie şi de muncă aflate la dispoziţia acestuia, iar static reprezintă o structură născută şi întreţinută pentru a fixa un tipar în care să evolueze aceste forţe.
Pe de altă parte, fiind dotată cu personalitate juridică, orice societate comercială trebuie să aibă o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu
Citește mai mult
propriu, adecvat şi destinat îndeplinirii obiectului său de activitate; această organizare se exprimă prin intermediul organelor sale, care asigură formarea şi exteriorizarea voinţei sociale, administrarea societăţii comerciale şi controlul activităţii acesteia.Potrivit unei definiţii doctrinare205*, pe care o rezumăm în continuare, administratorul societăţii comerciale este persoana care, în baza împuternicirilor rezultate din mandatul încredinţat şi în condiţiile legii, aduce la îndeplinire voinţa societăţii prin exercitarea operaţiunilor cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate.
2. Conceptul de societate comercială are o dimensiune juridică, economică şi socială; din orice perspectivă ar fi examinate aceste semnificaţii ale existenţei societăţii, este evidentă interacţiunea acesteia cu mediul în care evoluează precum şi reţeaua de interese şi raporturi juridice, sociale sau economice care privesc atât structura interioară a societăţii (organe, asociaţi, personal) cât şi sfera terţilor (parteneri, clienţi, autorităţi).
De aceea, administrarea societăţii comerciale, în mod inerent, încetează să mai fie o chestiune de ordin intern şi tinde să fie redefinită prin prisma unor interese şi exigenţe multiple care să acorde satisfacţie nu numai asociaţilor societăţii ci şi celor implicaţi şi interesaţi în activitatea şi rezultatele societăţii (personalul acesteia şi terţii legaţi de societate prin raporturi juridice).
Pentru a da consistenţă acestui nou concept de administrare, a fost dezvoltată instituţia guvernării corporatiste, ale cărei principii au fost căutate pe plan doctrinar şi jurispru-denţial şi sintetizate, urmare unui efort început de Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare în Europa în 1998, sub forma Principiilor OECD pentru o guvernare corporatistă (cea mai recentă ediţie datând din 2004). Aceste principii constituie şi principalul criteriu de evaluare utilizat de Banca Mondială şi Fondul Monetar Internaţional în redactarea rapoartelor lor anuale privind respectarea standardelor şi codurilor (ROSC)
Scopul acestor Principii este acela de a contribui la promovarea unor reguli care să asigure transparenţă, integritate şi eficienţă mediului de afaceri, prin distribuţia echitabilă a atribuţiilor de deliberare, administrare şi control între diferitele centre de putere ale societăţii, în condiţiile protecţiei corespunzătoare a interesului public.
Principiile prevăd reguli (a) privind exercitarea şi protejarea drepturilor asociaţilor, în condiţiile asigurării informării corespunzătoare a acestora, pentru a facilita luarea unei decizii şi a integra votul acestora într-un mecanism deliberativ eficient şi transparent, (b) privind tratamentul echitabil al asociaţilor, cu specială privire asupra unei protecţii corespunzătoare a asociaţilor minoritari, (c) privind mecanismele de participare şi implicare a persoanelor interesate în guvernarea societăţii (cum ar fi creditorii, salariaţii şi organismele reprezentative ale acestora, furnizorii, clienţii, comunitatea şi mediul de afaceri), (d) privind accesul la informaţii şi transparenţa mecanismelor decizionale precum şi modalităţile de exercitare a unui control extern, eficient şi calificat asupra activităţii societăţii şi, în final, (e) privind responsabilităţile administratorilor şi managerilor societăţii.
Aceste din urmă principii privesc obligaţia administratorilor de a-şi îndeplini atribuţiile şi responsabilităţile legale şi statutare în deplină cunoştinţă, pe baza unei informări adecvate, cu bună credinţă, cu prudenţă şi diligenţă profesională şi în interesul societăţii comerciale; de a trata echitabil diversele grupuri de asociaţi, ale căror interese diferă; de a funcţiona pe baza unor standarde etice înalte şi a bunelor practici şi de a exercita o apreciere şi judecată independentă şi nepărtinitoare a afacerilor societăţii.
Reforma Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, realizată prin modificările aduse de Legea nr. 441/2006 constă, în principal, în implementarea acestor principii în administraţia societăţii comerciale, în special a celor pe acţiuni.
3. Administrarea societăţii comerciale este instrumentul prin care aceasta îşi îndeplineşte funcţiile de organizare autonomă şi această activitate de administrare este structurată pe două componente esenţiale: gestiunea patrimoniului şi reprezentarea societăţii în raporturile externe. Nu întotdeauna aceste două elemente structurale ale administrării societăţii comerciale sunt încredinţate aceloraşi persoane. De aceea, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale face distincţie între administratorii societăţii şi reprezentanţii acesteia, chiar dacă ambii au vocaţia generică de a îndeplini ambele atribute ale administrării; cu toate acestea, dacă, în lipsa unei dispoziţii contrare în actul constitutiv, administratorii au plenitudine de puteri (şi, în această situaţie, raportul de reprezentare constituie una din dimensiunile funcţiei de administrare), reprezentanţii societăţii nu au, în mod necesar, calitatea de administratori, ei fiind persoane numite cu scopul primordial de a reprezenta şi angaja societatea comercială în raporturile cu terţii. Această situaţie juridică materializează aserţiunea potrivit căreia reprezentarea este de natura mandatului, dar nu de esenţa acestuia.
4. Raporturile juridice dintre administratori şi societatea comercială, inclusiv răspunderea administratorilor, sunt guvernate, potrivit dispoziţiilor art. 72 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege. Doctrina juridică a acceptat că acest mandat este unul de natură comercială şi că în structura sa pot fi identificate atât dispoziţii convenţionale cât şi de natură legală, corespunzătoare dublei naturi juridice a societăţii comerciale: contractuală şi instituţională sau legală208). Natura raporturilor administratorului cu societatea a suscitat, totuşi, aprinse dispute doctrinare, pledându-se în sensul abandonării concepţiei tradiţionale a mandatului în favoarea teoriei organiciste, a reprezentării administratorului ca titular al unei funcţii societare, ca un organ al societăţii (noţiune evocată şi de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, în mod repetat, atunci când se referă la administratori sau la consiliul de administraţie ca organe ale societăţii). Teoria modernă tinde să îmbine cele două curente doctrinare într-o concluzie eclectică
- administratorul se află cu societatea într-un raport fiduciar, bazat pe mandat, dar exercită, în aceeaşi măsură, o funcţie legal-statutară, definită prin puterile şi obligaţiile conţinute organic în funcţia exercitată.209*
5. Societatea comercială pe acţiuni este principalul teren de aplicare al principiilor guvernării corporatiste, pentru că aici interesele asociaţilor, ale persoanelor interesate sau implicate (salariaţii şi partenerii contractuali) şi interesul public sunt cel mai evident împletite, ca o consecinţă a concentrării de capital şi de persoane, care dă forţă economică - şi nu numai - societăţii.
Pentru aceleaşi raţiuni care au condus la formularea şi impunerea unor principii aplicabile în guvernarea corporatistă, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale reglementează posibilitatea ca societatea pe acţiuni să opteze între două sisteme distincte de administraţie a societăţii: sistemul unitar şi sistemul dualist. Pe lângă raţiunile de fond, această soluţie a legiuitorului român se fundamentează şi pe prevederile Titlului III (Structura SE) al Regulamentului Consiliului Europei (CE) nr. 2157/2001 privind Statutul Societăţii Europene pe Acţiuni -Societas Europaea (SE), regulament care impune reglementarea, la nivel naţional al statelor membre ale Uniunii Europene, a alternanţei ambelor sisteme de guvernare corporatistă. Chiar dacă regulamentele comunitare se aplică în mod direct pe întreg teritoriul Uniunii Europene, apariţia lor este urmată, la nivel naţional, de numeroase norme de implementare, ceea ce s-a întâmplat şi în România, prin modificările aduse Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale de Legea nr. 441/2006 şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007.
Dualitatea sistemelor de administrare a societăţii comerciale pe acţiuni îşi găseşte, cel puţin parţial, explicaţia în distincţiile istorice care separă două sisteme de drept continental: cel francez şi cel german2,0). Dreptul francez a consacrat sistemul unitar, monist sau one-tier system (pe un singur nivel), în care există un organ de administrare, care poate delega sau împărţi atribuţiile sale cu directorii societăţii, cu consecinţa că funcţiile de preşedinte al consiliului de administraţie şi cea de director general pot fi disociate iar atribuţiile de supraveghere şi control au o componenţă majoritar externă2,,).
Dreptul german şi alte sisteme de drept cu sorginte comună (de exemplu, dreptul ţărilor nordice: Olanda, Suedia, Norvegia, Danemarca) au îmbrăţişat o formulă mai elaborată, promovând un sistem de monitorizare şi supraveghere internă, aşa-numitul sistemul dualist sau two-tier system (pe două niveluri), incluzând un organ de supraveghere şi unul de conducere (directorat), în care cele două funcţii sunt separate şi la nivel organizatoric.
Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale reglementează ambele sisteme (sub denumirea de sistem unitar şi sistem dualist), permiţând acţionarilor, în general, să opteze pentru unul sau altul dintre cele două sisteme. Sistemul unitar pentru care a optat Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu este, în realitate un sistem monist, ci este un sistem dualist atenuat. El este structurat pe dualitatea consiliu de administraţie - directori, în care primul îndeplineşte atribuţii de supraveghere în timp ce celorlalţi le revin competenţele de conducere a societăţii.
Sistemul unitar este reglementat prin art. 137-152" Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale în timp ce sistemului dualist îi sunt dedicate art. 153-153"2. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale conţine şi un corp masiv de prevederi care se aplică ambelor sisteme de administrare a societăţii pe acţiuni (art. 15313-1551 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale).
6. Ca regulă, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale lasă la latitudinea fondatorilor sau a adunării generale a acţionarilor să determine, în cadrul sistemului unitar de administraţie, dacă administrarea societăţii pe acţiuni se realizează de un administrator unic sau de o pluralitate de administratori. Dacă societatea optează pentru mai mulţi administratori, atunci numărul acestora trebuie să fie întotdeauna impar, pentru a evita blocajele decizionale. în acelaşi scop, art. 15320 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale dispune că deciziile consiliului de administraţie se iau cu votul majorităţii membrilor prezenţi sau cu votul majorităţii membrilor consiliului, iar preşedintele consiliului de administraţie va avea votul decisiv, în caz de paritate a voturilor, dacă actul constitutiv nu dispune altfel.
Pluralitatea administratorilor impune, în mod imperios, constituirea unui consiliu de administraţie, organ care îmbină atât atribuţii deliberative cât şi de conducere executivă a societăţii, atunci când nu a delegat aceste atribuţii directorilor societăţii pe acţiuni. Ca organ colegial de conducere, consiliul de administraţie adoptă hotărâri, cu cerinţele de vot stipulate în art. 15320 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
II. Societăţi pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare
7. Există o situaţie în care Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale interzice, practic, ca o societate pe acţiuni să fie administrată de un administrator unic şi impune formarea unui consiliu de administraţie compus din cel puţin 3 persoane212*; este situaţia societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare. Potrivit Ordinului Ministerului Finanţelor nr. 1752/2005 pentru aprobarea reglementărilor contabile conforme cu directivele europene213* sunt supuse obligaţiei legale de auditare situaţiile financiare ale societăţilor care, la data bilanţului, depăşesc limitele a două dintre cele trei criterii de mărime enunţate de art. 3 din Ordin: (a) total active: 3.650.000 euro; (b) cifra de afaceri netă: 7.300.000 euro; (c) număr mediu de salariaţi în cursul exerciţiului financiar: 50. Aceeaşi obligaţie legală de auditare se aplică şi situaţiilor financiare întocmite de către societăţile comerciale ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, astfel cum este definită de legislaţia în vigoare privind piaţa de capital.
8. De altfel, societăţile pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare sunt supuse unui regim special de administrare, particularizat printr-o serie de cerinţe prevăzute de diverse dispoziţii ale Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale:
- art. 138" alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte, implicit, că majoritatea membrilor consiliului de administraţie va fi formată din administratori neexecutivi, adică din persoane care nu au şi calitatea de directori ai societăţii pe acţiuni;
- art. 143 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale arată că în cazul acestor societăţi delegarea conducerii societăţii către directorii acesteia este obligatorie.
- art. 1402 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale le impune acestor societăţi să creeze un comitet de audit în cadrul consiliului de administraţie, compus numai din administratori neexecutivi, cel puţin un membru al acestui comitet trebuind să fie administrator neexecutiv independent.
- art. 160. alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte că situaţiile financiare ale societăţilor comerciale supuse obligaţiei legale de auditare vor fi auditate de către auditori financiari - persoane fizice sau persoane juridice -, în condiţiile prevăzute de lege.214)
Potrivit dispoziţiilor art. 82 din O.U.G. nr. 90/2008 privind auditul statutar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare anuale consolidate, persoanele care au dobândit calitatea de auditor financiar şi care sunt autorizate pentru exercitarea acestei profesii sunt considerate ca fiind auditori statutari, respectiv firme de audit aprobaţi/autorizaţi (aprobate/autorizate) să desfăşoare activitate de audit statutar în condiţiile legii. Pentru detalii, a se vedea, infra, comentariile la art. 160 şi urm. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
9. Administraţia societăţii pe acţiuni, fie că este realizată printr-un administrator unic sau printr-un consiliu de administraţie, ca formă de organizare a prezenţei mai multor administratori, se realizează pe baza aceloraşi principii şi cu aceleaşi exigenţe şi răspunderi ce revin persoanelor care îndeplinesc aceste funcţii; de aceea, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte că dispoziţiile cu privire la consiliul de administraţie şi care nu privesc sau nu presupun pluralitatea administratorilor se aplică administratorului unic în mod corespunzător.