Art. 138 Sistemul unitar Societăţile pe acţiuni
| Comentarii |
|
Societăţile pe acţiuni
SUBSECŢIUNEA I
Sistemul unitar
Art. 138
Abrogat.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 1381
(1) În cazul în care într-o societate pe acţiuni are loc delegarea atribuţiilor de conducere către directori, conform art. 143, majoritatea membrilor consiliului de administraţie va fi formată din administratori neexecutivi.
(2) În înţelesul prezentei legi, membri neexecutivi ai consiliului de administraţie sunt cei care nu au fost numiţi directori, în conformitate cu art. 143.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 1382
(1) Prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor se poate prevedea că unul sau mai mulţi membri ai consiliului de administraţie trebuie să fie independenţi.
(2) La desemnarea administratorului independent, adunarea generală a acţionarilor va avea în vedere următoarele criterii:
a) să nu fie director al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta şi să nu fi îndeplinit o astfel de funcţie în ultimii 5 ani;
b) să nu fi fost salariat al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta ori să fi avut un astfel de raport de muncă în ultimii 5 ani;
c) să nu primească sau să fi primit de la societate ori de la o societate controlată de aceasta o remuneraţie suplimentară sau alte avantaje, altele decât cele corespunzând calităţii sale de administrator neexecutiv;
d) să nu fie acţionar semnificativ al societăţii;
e) să nu aibă sau să fi avut în ultimul an relaţii de afaceri cu societatea ori cu o societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat, acţionar, administrator, director sau salariat al unei societăţi care are astfel de relaţii cu societatea, dacă, prin caracterul lor substanţial, acestea sunt de natură a-i afecta obiectivitatea;
f) să nu fie sau să fi fost în ultimii 3 ani auditor financiar ori asociat salariat al actualului auditor financiar al societăţii sau al unei societăţi controlate de aceasta;
g) să fie director într-o altă societate în care un director al societăţii este administrator neexecutiv;
h) să nu fi fost administrator neexecutiv al societăţii mai mult de 3 mandate;
i) să nu aibă relaţii de familie cu o persoană aflată în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a) şi d).
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:OUG 82/2007 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi a altor acte normative incidente din 28 iunie 2007, Monitorul Oficial 446/2007;
Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 137 Sistemul unitar Societăţile pe acţiuni | Art. 139 Sistemul unitar Societăţile pe acţiuni → |
|---|
1. Un consiliu de administraţie ideal este, probabil, cel în care administratorii manifestă, în acelaşi timp, implicarea şi diligenţa unui bun proprietar, adică a persoanei care lucrează pentru interesul personal, dar şi detaşarea şi independenţa celui care lucrează pentru un scop abstract, fără a urmări interese personale.
Cum un asemenea organism este imposibil de întâlnit în practică, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale recomandă singura soluţie decentă: din structura consiliului de administraţie să facă parte unul sau mai mulţi administratori independenţi, care să
Citește mai mult
contrabalanseze prezenţa şi influenţa administratorilor executivi, care au şi funcţia de directori ai societăţii pe acţiuni.Acest prim alineat are structura unei norme dispozitive, permiţând fondatorilor -prin actul constitutiv- sau societăţii - prin hotărârea adunării generale a acţionarilor-să opteze pentru includerea sau nu în consiliul de administraţie a unor asemenea membri independenţi. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu precizează dacă o asemenea hotărâre este de competenţa adunării generale ordinare sau extraordinare; fiind în discuţie o chestiune care priveşte alegerea administratorilor, înclinăm să credem că această opţiune este de competenţa adunării generale ordinare a acţionarilor. Este adevărat însă că, dacă adoptarea unei asemenea hotărâri reprezintă şi un act modificator al actului constitutiv, atunci competenţa ar trebui să aparţină adunării generale extraordinare a acţionarilor.
2. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu defineşte noţiunea de administrator independent dar enumeră anumite criterii negative pe care adunarea generală ar trebui să le aibă în vedere la desemnarea unui administrator considerat independent. Enumerarea legală nu este exhaustivă şi nu are caracter limitativ, întrucât instanţa de judecată, utilizând principiile care transpar din enumerarea legală menţionată mai sus, poate adăuga şi alte situaţii în care un administrator nu este considerat independent.
Criteriile negative care, potrivit legii, trebuie avute în vedere pentru calificarea unui administrator ca fiind sau nefiind independent sunt următoarele:
a) administratorul să nu fie director al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta şi să nu fi îndeplinit o astfel de funcţie în ultimii 5 ani. Este rezonabil să credem că legiuitorul a avut în vedere aici calitatea de director în înţelesul pe care art. 143 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale îl dă acestei funcţii; director al societăţii pe acţiuni este numai acea persoană căreia i-au fost delegate, de către consiliul de administraţie, atribuţii de conducere a societăţii. Avem în vedere aici două argumente: (a) ceilalţi funcţionari ai societăţii, indiferent de denumirea tehnică a postului ocupat în cadrul societăţii, nu sunt supuşi normelor aplicabile directorilor societăţii pe acţiuni şi (b) ceilalţi funcţionari ai societăţii care poartă denumirea tehnică de director au calitatea de salariaţi şi se află în raporturi de muncă cu societatea, în timp ce administratorii nu au voie să încheie un contract de muncă cu societatea [art. 137" alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale|. Mai este de remarcat că aici Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale îi vizează pe aşa-numiţii administratori executivi, subliniind astfel că un administrator independent trebuie să fie, în primul rând, un administrator neexecutiv, deci care nu îndeplineşte funcţia de director al societăţii pe acţiuni [art. 138" alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
b) administratorul să nu fi fost salariat al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta ori să fi avut un astfel de raport de muncă în ultimii 5 ani. Textul acestui alineat enunţă două teze cvasiidentice: (a) administratorul să nu fi fost salariat şi (b) administratorul să nu fi fost salariat în ultimii 5 ani. Cum ambele situaţii se raportează la societatea unde administratorul deţine funcţia sau la o societatea controlată de către aceasta, este evident că ne aflăm în faţa unei supărătoare repetiţii. Oricum, mesajul este acela că administratorul desemnat dintre salariaţii societăţii sau ai unei societăţi controlate de aceasta sau care, în ultimii 5 ani, a avut această calitate de salariat la societate sau la o altă societate controlată de aceasta, nu va fi considerat independent. De menţionat că potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) pct. 16 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, prin controlul exercitat de o societate asupra altei societăţi se înţelege relaţia dintre societatea-mamă şi filiale sau situaţia în care două sau mai multe societăţi comerciale sunt legate permanent de una şi aceeaşi societate comercială prin raporturi de control. în special, societatea care deţine controlul asupra altei societăţi: a) deţine direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta;
b) poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie în societatea respectivă şi, respectiv,
c) poate exercita o influenţă semnificativă asupra societăţii la care este acţionar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu societatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei societăţi (art. 2 alin. (1) pct. 27 din Legea nr. 297/2004|.
c) administratorul să nu primească sau să fi primit de la societate ori de la o societate controlată de aceasta o remuneraţie suplimentară sau alte avantaje, altele decât cele corespunzând calităţii sale de administrator neexecutiv. în mod uzual, noţiunea de remuneraţie are semnificaţia de retribuţie, plată, salariu; Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale foloseşte uneori noţiunea de remuneraţie ca echivalent al unui salariu (art. 161), dar, de regulă, ea reprezintă retribuţia specifică acordată de societate administratorilor, directorilor şi cenzorilor, întrucât acest text se referă la remuneraţie suplimentară sau alte avantaje, este evident că legea are în vedere numai situaţia administratorului neexecutiv care, în această calitate, a beneficiat de venituri suplimentare faţă de cele corespunzând acestei funcţii. Legea are în vedere, probabil, eventualele participări ale administratorilor la profit sau bonificaţii excepţionale acordate de societate. Nu vor fi luate în considerare, dividendele pe care le încasează un administrator care este şi acţionar şi nici eventualele onorarii pe care un administrator neexecutiv le-ar fi putut încasa de la societate în calitatea sa de liber profesionist (de exemplu, cazul unui notar care autentifică un act constitutiv sau un act adiţional la statutul societăţii unde are şi calitatea de administrator. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu fixează o limită devolutivă, în timp, pentru primirea unor asemenea remuneraţii sau avantaje; prin această omisiune, se ajunge în situaţia discriminatorie în care un administrator care a fost salariatul societăţii timp de 15 ani, până în urmă cu 6 ani faţă de momentul alegerii sale poate fi considerat independent, în timp ce altul care a primit o singură remuneraţie suplimentară în urmă cu 25 de ani nu poate avea această calitate. Este evident ca legea trebuia să limiteze această interdicţie la nivelul mandatului actual al administratorului neexecutiv.
Potrivit prevederilor art. 35 lit. d) din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici, exercitarea profesiei de notar public este incompatibilă cu „calitatea de asociat într-o societate în nume colectiv, de asociat comanditat în societăţile în comandită simplă sau pe acţiuni, administrator al unei societăţi cu răspundere limitată, preşedinte al unui consiliu de administraţie, membru al consiliului de conducere, director general sau director al unei societăţi pe acţiuni, administrator al unei societăţi civile". Legea nu interzice, deci, unui notar să fie administrator neexecutiv al unei societăţi pe acţiuni.
d) administratorul să nu fie acţionar semnificativ al societăţii. Potrivit art. 2 alin. (1) pct. 1 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, acţionarul semnificativ este persoana fizică, persoana juridică sau grupul de persoane care acţionează în mod concertat şi care deţine direct sau indirect o participaţie de cel puţin 10% din capitalul social al unei societăţi comerciale sau din drepturile de vot, ori o participaţie care permite exercitarea unei influenţe semnificative asupra luării deciziilor în adunarea generală sau în consiliul de administraţie, după caz. Cum Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu dă o altă definiţie noţiunii de acţionar semnificativ, cea redată mai sus trebuie să fie etalonul după care se apreciază incidenţa acestei situaţii. în forma Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale modificată prin Legea nr. 441/2006, această interdicţie viza atât pe administratorul care este un acţionar semnificativ cât şi pe cel care reprezintă un acţionar semnificativ. Această din urmă ipoteză avea în vedere pe reprezentantul permanent în consiliul de administraţie a unui administrator persoană juridică; acesta este supus aceloraşi condiţii şi obligaţii şi are aceeaşi răspundere civilă şi penală ca şi un administrator sau membru al consiliului de supraveghere, persoană fizică, ce acţionează în nume propriu [art. 15313 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]. Prin modificarea Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, ca efect al dispoziţiilor O.U.G. nr. 82/2007, această trimitere la administratorul care este un reprezentant al unui acţionar semnificativ a fost eliminată - nejustificat, cu efectul distorsionării conceptului de administrator independent.
e) administratorul să nu aibă sau să fi avut în ultimul an relaţii de afaceri cu societatea ori cu o societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat, acţionar, administrator, director sau salariat al unei societăţi care are astfel de relaţii cu societatea, dacă prin caracterul lor substanţial, acestea sunt de natură a-i afecta obiectivitatea.
Prin „relaţii de afaceri"- o noţiune destul de eluzivă - este rezonabil să presupunem că legiuitorul a avut în vedere actele de comerţ, în înţelesul dat acestora de art. 3 C. com. Oricum, formularea este nefericită, întrucât asociaţii, acţionarii sau salariaţii unui societăţi comerciale nu au - în această calitate - „relaţii de afaceri" cu alte societăţi, cu excepţia cazului când sunt şi reprezentanţi ai societăţii la care deţin aceste calităţi. Există o limitare în timp a acestor relaţii - „în ultimul an", concept a cărui aplicare conduce la concluzia că, în cursul aceluiaşi mandat, un administrator poate fi considerat şi independent şi neindependent - după cum se plasează, în timp, momentul „relaţiilor de afaceri". Cu alte cuvinte, calitatea de administrator independent se apreciază în fiecare moment al mandatului.
Oricum, eficienţa acestei interdicţii este limitată de introducerea unor sub-criterii subiective de apreciere a incidenţei sale, cum ar fi caracterul „substanţial" al relaţiilor de afaceri precum şi însuşirea acestora de a afecta „obiectivitatea" administratorului -chestiuni care lasă un larg câmp de interpretare.
f) administratorul să nu fie sau să fi fost în ultimii 3 ani auditor financiar ori asociat salariat al actualului auditor financiar al societăţii sau al unei societăţi controlate de aceasta.26) Acest text a fost modificat prin prevederile O.U.G. nr. 82/2007, eliminându-se o disparitate a normei examinate, care iniţial „sancţiona" pe administratorul care a fost, în ultimii 3 ani, salariat sau asociat al societătii de audit care efectuează auditul societătii sau al unei alte societăţi controlate de aceasta, dar nu avea în vedere că auditul financiar poate fi exercitat şi de persoane fizice, astfel încât un auditor financiar (auditor statutar) poate deveni, la un moment dat, administrator al societăţii, situaţie de natură a afecta independenţa sa în raport cu societatea.
g) administratorul să (nu) fie director într-o altă societate în care un director al societăţii este administrator neexecutiv. Comentariile de la lit. a) de mai sus privind semnificaţia termenului de director al societăţii pe acţiuni sunt aplicabile şi aici. în rest, semnificaţia exactă a acestui text se lasă cu greu descifrată. Dar, dacă notăm cu S, şi S2 cele două societăţi implicate în ipoteza legală, putem să reluăm teza acestui alineat astfel: dacă un administrator al societăţii S, este şi director al societăţii S„ iar un director al S, are şi calitatea de administrator neexecutiv în S„ atunci respectivul administrator al societăţii S, nu poate fi considerat independent, lată deci că, aici, pierderea independenţei unui administrator nu mai este determinată de cauze legate de propria persoană, ci de faptul că dubla sa calitate de administrator la S, şi director la S, se intersectează cu dubla calitate de director la S1 şi administrator la S„ a altei persoane.
Legea a prezumat în această încrengătură şi „altoire" de funcţii un concert fraudulos al celor implicaţi şi a decis că un asemenea administrator nu poate fi considerat independent.
în fine este de semnalat o evidentă omisiune, a negaţiei „nu", din cuprinsul enunţului acestui criteriu, care, altfel, este lipsit de înţeles şi de finalitate.
h) administratorul să nu fi fost administrator neexecutiv al societăţii mai mult de 3 mandate. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale consideră că exercitarea unui număr mare de mandate subminează independenţa administratorului neexecutiv, care nu mai poate să-şi păstreze obiectivitatea şi judecata imparţială, căzând în capcana subiectivismului.
i) administratorul să nu aibă relaţii de familie cu o persoană aflată în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a) şi d). Este o încercare a legiuitorului de a elimina cauzele de contaminare a independenţei administratorului, datorită relaţiilor sale de familie cu unul dintre directorii societăţii sau dintre acţionarii semnificativi ai acesteia. La scurtă vreme după ce fusese introdus prin Legea nr. 441/2006, acest text a fost şi el modificat, prin prevederile O.U.G. nr. 82/2007, eliminându-se restricţiile care vizau direct pe soţul sau soţia (administratorului) care ar fi avut calitatea de director sau de acţionar semnificativ al societăţii şi înlocuind conceptul de rudenie cu cel, mult mai complex dar şi mai fluid, de „relaţii de familie"
Potrivit dispoziţiilor art. 82 din O.U.G. nr. 90/2008 privind auditul statutar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare anuale consolidate, persoanele care au dobândit calitatea de auditor financiar şi care sunt autorizate pentru exercitarea acestei profesii sunt considerate ca fiind auditori statutari, respectiv firme de audit aprobaţi/autorizaţi (aprobate/autorizate) să desfăşoare activitate de audit statutar în condiţiile legii. Pentru detalii, a se vedea, supra, comentariile la art. 160 şi urm. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
}n sens restrâns, familia este grupul social de bază, constituit prin căsătorie, care constă din soţ, soţie şi descendenţii acestora. în sens larg, „familia ar cuprinde nu numai pe soţi şi persoanele descinzănd dintr-un autor comun, ci pe toţi aceia care trăiesc statornic alături, în acelaşi cămin,
1. Potrivit principiilor guvernării corporatiste enunţate de OECD, administraţia societăţii trebuie să fie astfel organizată încât administratorul unic sau membrii consiliului de administraţie să fie capabili să exercite o judecată obiectivă şi independentă cu privire la afacerile corporatiste. De aceea, la societatea pe acţiuni care a optat pentru un sistem de administraţie unitar sau monist, este important ca, în configuraţia funcţiei administrative, să fie disociate atributele de control şi de management, pentru a conferi independenţă structurilor care exercită aceste atribute.
Una
Citește mai mult
dintre modalităţile prin care Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale urmăreşte atingerea acestui obiectiv este instituţia delegării atribuţiilor de conducere, de la consiliul de administraţie către directorii societăţii pe acţiuni (în condiţiile art. 143 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale). în această situaţie, consiliul de administraţie păstrează anumite competenţe de bază, enumerate de art. 142 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale şi exercită atribuţia de supraveghere a activităţii directorilor societăţii pe acţiuni.2. Legea permite administratorilor să îndeplinească şi funcţia de director al societăţii pe acţiuni, ambele fiind calităţi a căror exercitare este guvernată de regulile mandatului. Aceasta înseamnă că, cel puţin teoretic, în structura consiliului de administraţie se pot identifica atât membri care îndeplinesc şi funcţia de director al societăţii (şi pe care legea îi numeşte administratori executivi sau membri executivi ai consiliului de administraţie), cât şi membri care nu au fost numiţi directori, în condiţiile art. 143 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale (administratori neexecutivi sau membri neexecutivi ai consiliului de administraţie).
în situaţia delegării atribuţiilor de conducere către directorii societăţii pe acţiuni, dacă aceştia din urmă au şi calitatea de administratori, este evident că separarea atributelor de control şi conducere este, oarecum, iluzorie, pentru că este puţin probabil că administratorii (care pot fi sau sunt şi directori) vor exercita un control eficient asupra directorilor care au şi calitatea de administratori. Aceasta este raţiunea pentru care Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale impune ca, în situaţia societăţii pe acţiuni în care au fost delegate atributele de conducere către directori, majoritatea membrilor consiliului de administraţie să fie administratori neexecutivi. Această măsură tinde să asigure independenţa acestui organ de control şi supraveghere faţă de directorii societăţii.
Desigur că eficacitatea şi forţa unei asemenea măsuri este limitată de raporturile de putere din cadrul consiliului de administraţie, care pot conferi unui director un câmp de manifestare superior numărului de voturi deţinut de administratorii neexecutivi.