Art. 776 Noul cod civil Părţile contractului de fiducie Stingerea servituţilor Servituţile
| Comentarii |
|
CAPITOLUL IV
Servituţile
SECŢIUNEA a 3-a
Stingerea servituţilor
Servituţile
SECŢIUNEA a 3-a
Stingerea servituţilor
Art. 776
Părţile contractului de fiducie
(1) Orice persoană fizică sau juridică poate fi constituitor în contractul de fiducie.
(2) Pot avea calitatea de fiduciari în acest contract numai instituţiile de credit, societăţile de investiţii şi de administrare a investiţiilor, societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile de asigurare şi de reasigurare legal înfiinţate.
(3) De asemenea, pot avea calitatea de fiduciari notarii publici şi avocaţii, indiferent de forma de exercitare a profesiei.
| ← Art. 775 Noul cod civil Interdicţia liberalităţii indirecte... | Art. 777 Noul cod civil Beneficiarul fiduciei Stingerea... → |
|---|
în ceea ce priveşte constituitorul, Codul civil (art. 776), consacră principul liberului acces la operaţiunea fiduciei, stipulând că orice persoană fizică sau juridică poate fi constituitor în contractul de fiducie. Nu la fel stau
Citește mai mult
lucrurile în ceea ce-l priveşte pe fiduciar. Potrivit dispoziţiilor art. 776 alin. 2-3, pot avea calitatea de fiduciari numai instituţiile de credit, societăţile de investiţii şi de administrare a investiţiilor, societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile de asigurare şi de reasigurare, notarii publici şi avocaţii. Rezultă aşadar că fiduciarul este un subiect calificat al contractului, în sensul că doar persoanele şi entităţile prevăzute expres de lege pot avea această calitate într-un contract de fiducie.2. Contractul de fiducie se încheie între constituitor şi fiduciar. Constituitorul este cel care se desesizează de o parte din bunurile (drepturile) sale pentru a le transfera fiduciarului. Mai multe persoane pot avea calitatea de constituitor în acelaşi contract de fiducie. Această posibilitate
Citește mai mult
ar putea fi utilizată în operaţiuni fiduciare desfăşurate în interiorul unor grupuri de societăţi. în condiţiile art. 776 alin. (1) NCC, „orice persoană fizică sau juridică poate fi constituitor în contractul de fiducie".3. Persoana fizică trebuie să aibă capacitate deplină de a contracta. Per a contrario, un minor nu poate deveni constituitor, iar bunurile sale nu vor putea fi înstrăinate cu titlu fiduciar nici chiar cu acordul reprezentanţilor săi legali, decât în condiţiile restrictive ale art. 144 NCC. Acelaşi va fi regimul juridic al actelor încheiate de majorul sub tutelă (art. 171 NCC). Cu privire la majorul sub curatela instituită în regimul art. 178 NCC, acesta îşi păstrează deplina sa capacitate (art. 181 NCC).
4. Soţii căsătoriţi sub regimul comunităţii de bunuri pot fi constituitori cu privire la bunuri aparţinând comunităţii, numai cu respectarea art. 345, art. 346 NCC.
5. Persoana juridică poate fi constituitor în contractul de fiducie. Aici, legiuitorul a fost puţin imprecis: prin sintagma „orice persoană juridică" au fost avute în vedere numai persoanele juridice de naţionalitate română (cele care au sediul în România) sau a avut în vedere orice persoană juridică, în general? Cert este faptul că legiuitorul nu a exclus, în opinia noastră, posibilitatea ca persoanele juridice străine să aibă calitatea de constituitor într-un contract de fiducie încheiat în România.
6. Oricum, sub influenţa doctrinei franceze (o se vedea La fiducie. Mode d'emploi p. 28), apreciem că persoana juridică poate avea calitatea de constituitor dacă are sediul (rezidenţa) într-un stat membru al U.E. sau într-un stat ce a încheiat cu România un tratat bilateral pentru evitarea dublei impuneri, pentru acordarea de asistenţă juridică şi administrativă reciprocă, pentru evitarea fraudei, a evaziunii fiscale, a „curăţirii banilor murdari".
7. Tot datorită generalităţii textului cuprins în art. 776 alin. (1) NCC, apreciem că atât persoanele juridice cu scop patrimonial, cât şi cele cu scop nepatrimonial ar putea deveni constituitor.
8. Constituitorul nu este protejat împotriva actelor de înstrăinare a bunurilor din patrimoniul fiduciar care ar putea fi efectuate de către fiduciar cu încălcarea limitelor stabilite de scopul fiduciei, în lipsa unui drept de urmărire sau de preferinţă. Constituitorul dispune însă de o acţiune personală, ex contractu împotriva fiduciarului, în virtutea căreia îi cere socoteală pentru actele încheiate.
9. Aşa cum arătam anterior, esenţa acestui contract constă în încrederea pe care constituitorul o are în fiduciar, deoarece, prin transmisiunea fiduciară realizată, pierde controlul asupra bunurilor transmise. Cu toate acestea, legiuitorul a prevăzut prin art. 778 NCC posibilitatea constituitorului de a desemna un terţ care să-i reprezinte interesele în executarea contractului şi care să-i exercite drepturile născute din contractul de fiducie.
10. Doctrina franceză nu exclude posibilitatea stipulării în contractul de fiducie şi a unei clauze penale în scopul de a-i pune în sarcina fiduciarului o penalitate pentru cazul în care nu ar respecta întocmai angajamentele sale.
11. Şi în dreptul românesc, stipularea clauzei penale este posibilă, cu atât mai mult cu cât contractul de fiducie, având formă autentică, devine titlu executoriu în condiţiile art. 67 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici şi a activităţii notariale (republicată în M. Of. nr. 732/2011), astfel încât clauza penală ar putea fi pusă în executare fără alte formalităţi.
12. Fiduciarul este „partea calificată" a contractului de fiducie. Este cel care primeşte bunurile şi drepturile transmise de constituitor şi care se obligă să realizeze obiectivele urmărite de fiducie. Deşi nu o face în mod direct (nu era necesar), legea exclude posibilitatea cumulului calităţii de constituitor şi fiduciar de către aceeaşi persoană (în sens contrar, C.R. Tripon p. 187).
13. Fiducia putându-se constitui, conform art. 774 alin. (1) NCC, prin lege sau prin contract (fiind exclusă constituirea fiduciei prin act unilateral ca în sistemul trust-ului anglo-saxon), este exclusă contractarea cu sine însuşi, care ar face imposibil un transfer de bunuri sau drepturi dintr-un patrimoniu în altul.
14. Cu toate acestea, Codul civil nu exclude transferul intrapatrimonial de drepturi şi obligaţii afectate unui anumit scop, transfer care nu constituie o înstrăinare (art. 32 NCC), şi nici constituirea unei mase patrimoniale afectate exercitării unei profesii autorizate, care se poate realiza prin actul încheiat de titular (prin urmare, unilateral) în condiţiile de formă şi publicitate prevăzute de lege (art. 33 NCC). Apreciem însă că atât transferul intrapatrimonial, cât şi constituirea unui patrimoniu profesional individual nu se fac cu titlu fiduciar.
15. Mai multe persoane pot avea calitatea de fiduciari în acelaşi contract. Contractul de fiducie având natură comercială, angajamentul mai multor fiduciari este prezumat solidar, ceea ce-i permite constituitorului sau beneficiarului de a se întoarce, indiferent contra cărui fiduciar, pentru a obţine executarea deplină a contractului de fiducie.
16. Prin excepţie, contractul de fiducie poate avea şi o natură civilă (spre exemplu, contractul încheiat între o persoană fizică-constituitor şi un notar-fiduciar), situaţie în care solidaritatea nu se prezumă, cu toate consecinţele care decurg din aceasta. Calificarea contractului de fiducie ca având o natură comercială sau civilă este o problemă complexă, cu multe implicaţii, însă nu face obiectul prezentului comentariu.
17. Legea (art. 776 alin. (2), (3) NCC] stabileşte faptul că „pot avea calitatea de fiduciari în acest contract numai instituţiile de credit, societăţile de investiţii şi de administrare a investiţiilor, societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile de asigurare şi de reasigurare legal înfiinţate. De asemenea, pot avea calitatea de fiduciari notarii publici şi avocaţii, indiferent de forma de exercitare a profesiei". Legea limitează, aşadar, exercitarea calităţii de fiduciar la persoane juridice sau fizice care sunt supuse unui control financiar strict şi pentru a îndepărta orice risc legat de „curăţirea banilor murdari" (pentru „curăţirea banilor murdari" doctrina franceză utilizează expresia „le blanchiment d'argent", ceea ce în traducere ar însemna „albirea banilor" raportat la „banii negri") proveniţi din traficul cu stupefiante sau din acte de terorism.
18. Din textul legii rezultă cu evidenţă faptul că fiduciarul trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu, atât în cazul fiduciarului persoană juridică, cât şi în cazul fiduciarului persoană fizică autorizată (avocat, notar), indiferent de faptul dacă fiduciarul este în acelaşi timp şi beneficiar (a se vedea C.R. Tripon p. 182, unde autorul arată că, în cazul în care fiduciarul este şi beneficiar, „este suficientă existenţa capacităţii restrânse de exerciţiu", întrucât administrarea masei patrimoniale o face pe propriul risc. Ipoteza imaginată de autor nu acoperă însă actele de dispoziţie pe care le încheie fiduciarul cu terţe persoane, acte ce sunt incluse în noţiunea de administrare fiduciară şi care presupun pentru protecţia terţilor existenţa deplinei capacităţi de exerciţiu pentru fiduciar. Din caracterul „calificat" al fiduciarului nici nu ar putea rezulta altfel). în legătură cu capacitatea de folosinţă a fiduciarului, apreciem că, pentru persoanele juridice, devine obligatorie cuprinderea în obiectul de activitate al acestora a activităţilor fiduciare, în concordanţă cu principiul specializării capacităţii de folosinţă a persoanelor juridice. Pentru notari (avocaţii au cuprins deja), cuprinderea în legea organică. Legea nr. 36/1995, a activităţilor fiduciare în spectrul activităţilor ce pot fi desfăşurate de notari devine o necesitate obiectivă.
19. în legătură cu domiciliul, sediul sau reşedinţa fiduciarului, legea nu face nicio distincţie. în tăcerea legii, apreciem că fiduciarul poate avea domiciliul, sediul în România sau reşedinţa în orice ţară aparţinând U.E. sau cu care România a încheiat tratate bilaterale pentru evitarea dublei impuneri.
20. Desigur, problema unor fiduciari persoane juridice străine trebuie rezolvată şi în funcţie de dreptul aplicabil în statul de rezidenţă al persoanei respective, de măsura în care acest drept este compatibil cu instituţia fiduciei şi mecanismul fiduciar.
21. Consimţământul părţilor trebuie să fie întotdeauna expres, fiind exclusă varianta consimţământului tacit. Pentru a fi valabil, consimţământul nu trebuie să fie viciat (doi, eroare, violenţă). în cazul persoanelor fizice, consimţământul trebuie exprimat de persoane deplin capabile în condiţiile precizate anterior. în cazul persoanelor juridice, consimţământul trebuie exprimat de persoanele fizice care au capacitatea de a angaja în mod valabil persoana juridică: administratorul, directorul general, în condiţiile stabilite prin actele constitutive şi în limitele legale. Persoanele juridice - societăţi comerciale, asociaţii, fundaţii etc. - pot desfăşura activităţi fiduciare doar în măsura şi condiţiile în care asemenea activităţi sunt strict cuprinse în obiectul de activitate, scopul persoanei juridice, obiectul social al acesteia. Orice activitate şi acte desfăşurate în afara obiectului persoanei juridice atrag nulitatea acestora (a se vedea O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 332, unde se detaliază principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanelor juridice şi sancţiunea încălcării acestui principiu - nulitatea absolută. Noul Cod civil reglementează depăşirea capacităţii de folosinţă de către persoanele juridice fără scop patrimonial (art. 206 NCC), sancţionând actul cu nulitate absolută).
22. Oricum, necesitatea încheierii contractului de fiducie în formă autentică presupune verificarea de către notar a împrejurărilor în care părţile contractului de fiducie îşi exprimă în mod valabil consimţământul în baza puterilor de reprezentare pe care le au în funcţie de natura persoanei juridice reprezentate.
23. în legătură cu forma autentică a contractului de fiducie, s-au exprimat opinii în sensul că aceasta nu vizează „principiul înalt al siguranţei circuitului civil", cât mai ales necesitatea de a plăti un onorariu notarial (/?. Rizoiu p. 231) sau faptul că forma autentică mai degrabă creează „în mod artificial un privilegiu unui corp profesional" decât un plus de stabilitate şi siguranţă în circuitul actelor juridice (C.R. Tripon p. 194).
24. Una dintre diferenţele specifice între notari şi avocaţi (autorul prezentului studiu şi autorii studiilor precitate) este aceea că niciodată notarii nu au privit cu invidie către onorariile avocaţiale, care sunt propria lor creaţie. Avocaţii omit un lucru esenţial: onorariile notariale sunt aprobate (echivalent cu a fi stabilite) prin ordin de către ministrul justiţiei. Ca urmare, dacă, spre exemplu, pentru contractul de fiducie, ministrul va stabili un onorariu notarial de 1 leu, notarul nu va putea încasa mai mult. Concluzia care se impune logic este următoarea: forma autentică într-o ţară în care cetăţenii îşi contestă, nu îşi mai recunosc propria lor semnătură, chiar autentică, se impune pentru menţinerea securităţii dinamice a circuitului civil (şi nu pentru avantajele unui corp profesional). Ceea ce ar putea naşte cu adevărat „zâmbete" ar fi să observăm modul cum se încheie cu frenezie cesiuni de părţi sociale sau de acţiuni cu valori de sute de milioane de euro prin acte cu dată certă când, pentru înstrăinarea unui centimetru pătrat de teren, este necesar un act autentic. încotro mergem?
25. Obiectul fiduciei constă, pe de o parte, în transferul titularităţii unor drepturi şi bunuri de către constituitor (cum s-a arătat anterior) şi, pe de altă parte, în acele acte de conservare, administrare, dispoziţie pe care fiduciarul este abilitat să le încheie pentru realizarea scopului fiduciei (conduita părţilor contractului de fiducie).
26. în privinţa transferului de drepturi şi bunuri făcut de constituitor, apreciem că obiectul transferului trebuie să îndeplinească toate condiţiile cerute de lege pentru orice act translativ de proprietate (sau al unui alt drept): lucrul să existe (în prezent sau în viitor), să se afle în circuitul civil, să fie determinat sau determinabil, licit, posibil, constituitorul să fie titularul dreptului (bunului) transmis. Legea nu distinge şi nici nu limitează în vreun fel obiectul transmisiunii, în sensul că acesta trebuie să aparţină integral constituitorului ori acesta ar putea deţine doar o cotă-parte ideală din bunul transmis.
27. întrucât coproprietarul are deplina libertate de a dispune de cota sa parte, nu vedem motivele pentru care o asemenea înstrăinare nu s-ar putea face chiar cu titlu fiduciar. Desigur, în perspectiva probabilă a unui partaj, s-ar putea stabili clar în contractul de fiducie condiţiile în care fiduciarul ar putea încheia partajul în interesul beneficiarului fiduciei. Mai mult, din interpretarea art. 786 alin. (1) NCC, deducem că obiectul transmisiunii nu trebuie să fie în mod obligatoriu liber de orice sarcini, el poate fi ipotecat, gajat în interesul unor creditori ai constituitorului. Aceşti creditori pot urmări bunurile transmise fiduciar dacă garanţiile lor reale au fost constituite şi au devenit opozabile anterior stabilirii fiduciei.
28. Constituitorul este obligat să acorde toate garanţiile pentru lucrul transmis, inclusiv să garanteze de evicţiune şi pentru vicii ascunse, garanţii care trebuie stipulate expres în contract.
29. Fiduciarul, neachitând un preţ, îşi asumă o varietate de obligaţii privind îndeplinirea scopului fiduciei, în funcţie de natura acesteia: fiducia-gestiune, fiducia-garanţie, fiducia-transmisiune cu titlu gratuit. Fiduciarul trebuie să garanteze constituitorul cu privire la
buna sa credinţă, justificând în acest fel încrederea constituitorului, iar în funcţie de actele încheiate, să garanteze asupra sincerităţii şi realităţii clauzelor cuprinse, întreaga sa acţiune fiind supusă controlului constituitorului sau al reprezentantului acestuia.
30. Cauza sau scopul contractului de fiducie constă în obiectivul urmărit la încheierea actului, este elementul care răspunde la întrebarea „de ce?" ori „pentru ce?" s-a încheiat actul juridic respectiv (pentru detalii, a se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 165). Răspunsul la asemenea întrebări nu este întotdeauna simplu, mai ales în ceea ce priveşte scopul mediat (causa remoto) al actului juridic. Desigur, fiducia, în funcţie de natura sa, se încheie în interesul beneficiarului, care ar putea fi chiar constituitorul, fiduciarul sau un terţ. Fiducia în cadrul căreia transmisiunea unui bun (sau drept) se face cu titlu gratuit este mai delicată, întrucât o asemenea transmisiune nu poate (nu trebuie) ascunde o evaziune fiscală, micşorarea gajului general al creditorilor, afectarea drepturilor moştenitorilor rezervatari, or, asemenea eventualităţi ar putea fi depistate numai printr-o analiză temeinică a scopului mediat.
31. Cauza se prezumă. Pentru a fi valabilă, cauza trebuie să fie reală, licită, morală (art. 1235-1239 NCC).
Notarul public poate fi fiduciar cât timp exercită profesia de notar public, iar activitatea sa fiduciară nu are legătură cu activitatea profesională reglementată de legea specială şi nu este acoperită de asigurarea pentru răspundere
Citește mai mult
profesională.În cazul în care notarul public acceptă calitatea de fiduciar este obligat să anunţe Casa de Asigurări pentru Garantarea Responsabilităţii Civile a Notarilor Publici şi să efectueze demersurile necesare pentru încheierea unui contract de asigurare specială a acestei activităţi.