Domeniu. drept administrativ litigiu privind achiziţiile publice
| Comentarii |
|
Curtea de Apel BUCUREŞTI Decizie nr. 3138 din data de 27.07.2017
Domeniu. Drept administrativ
Litigiu privind achizițiile publice
- H.G. nr. 395/2016, art. 134 alin. (6) și (9) lit. b)
- Legea nr. 98/2016, art. 212
În condițiile în care operatorii economici nu formulează solicitări de clarificare în ceea ce privește documentația de atribuire în termenul prevăzut de lege, aceștia nu mai pot ulterior formulării ofertei să invoce pretinse deficiențe ale documentației de atribuire, având obligația să întocmească ofertele cu respectarea întocmai a documentației. Documentația de atribuire odată rămasă definitivă prin expirarea termenului de contestare la C.N.S.C., este obligatoriu de respectat de către toți ofertanții participanți la procedura de achiziție publică
(Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal - decizia civilă nr. 3138/27.07.2017)
Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. 5164/2/2017 petenta X a contestat, în contradictoriu cu intimata X, decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1496/C10/1667/19.06.2017, solicitând admiterea plângerii, modificarea Deciziei CNSC nr. 1496/C10/1667 din data de 19.06.2017, respectiv anularea scrisorii de comunicare privind rezultatul parțial al procesului de evaluare intermediara a ofertelor nr. 4567/25.04.2017 (numita in continuare Scrisoarea) și implicit a deciziei de respingere a ofertei ca neconforma și, în consecința, continuarea procedurii de încheiere a acordului-cadru prin luarea în considerare a ofertei asocierii petente, iar în subsidiar, anularea procedurii de achiziție publica întrucât aceasta nu mai poate continua fără a fi încălcate principiile consacrate de Legea nr. 98/2016.
În motivare, petenta a arătat în fapt că prin Decizia nr. 1496/C10/1667 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația formulată ca nefondata reținând, în esența, următorul singur aspect (paginile 9-10 din decizie): "că societatea petentă, prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 170/28.02.2017, ar fi modificat propunerea tehnica depusă inițial și aceasta modificare nu ar reprezenta o abatere tehnică minoră";.
Toate celelalte motive invocate de petentă în contestație nu sunt analizate în niciun fel (formalismul excesiv al autorității contractante în aprecierea ofertei, modificarea de către autoritatea contractanta a fișei de date a achiziției în timpul desfășurării procedurii).
Având în vedere prevederile art. 30 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 a arătat că procedura de evaluare a ofertelor tehnice a fost parcursă cu aplicarea de către intimata a unui formalism excesiv încălcând astfel principiile nediscriminării, transparenței, proporționalității, principii consacrate în art. 2 al. 2 din Legea nr. 98/2016.
În ceea ce privește motivul de respingere a ofertei Asocierii X (denumită în continuare ";Ofertant";) ca neconformă, din Scrisoarea și răspunsul la notificarea de remediere rezultă că autoritatea contractantă a considerat ca societatea petentă prin răspunsul la clarificări, a modificat oferta tehnica, însă aceasta nu a modificat niciodată oferta tehnica, oferta ce conține personalul de execuție și calificările aferente acestuia, utilajele și mijloacele de transport aferente executării contractului conform cerințelor fișei de date a achiziției și caietului de sarcini.
Graficul de execuție, așa cum a fost solicitat de intimata, prin punctul IV/4.1 din fișa de date a achiziției si caietul de sarcini, nu prevedea și nu prevede obligativitatea ofertanților de a menționa în acest grafic cantitățile ce urmează a fi executate, cu atât mai mult cu cât intimata nu are de unde să cunoască aceste cantități întrucât aceste servicii se fac cu avize de specialitate care sunt emise de alte instituții (Primăria Municipiului București cu acordul Ministerului Mediului, Apelor si Pădurilor).
Societatea petentă a depus un grafic de execuție care cuprindea denumirea operațiunilor, perioadele de execuție, personalul și utilajele aferente activităților desfășurate și cantitatea ce urma a fi executată anual, cu toate că, nimeni nu poate cunoaște la acest moment care va fi cantitatea pentru care autoritatea contractanta va obține avize de toaletare/defrișare.
La solicitarea intimatei, petenta a menționat că a întocmit graficul de execuție pentru o perioada de doi ani și a ținut cont de perioadele optime de execuție a acestor servicii și a prevăzut utilajele și personalul pentru execuția acestor servicii. În ceea ce privește cantitățile a ținut cont de cantitățile celor 2 ani, însă din eroare în coloana privind cantitățile s-au menționat cantitățile anuale estimate.
De altfel, autoritatea contractanta a prevăzut cantitățile estimate tocmai pentru că nu poate prestabili exact cantitățile ce urmează a fi executate în derularea contractelor subsecvente.
Propunerea financiară a asocierii a fost întocmită luând în considerare cantitățile estimate maxime de către autoritatea contractanta.
A mai arătat că oferta tehnica a asocierii trebuia să fie analizată în integralitatea sa și coroborat cu propunerea financiara pentru ca intimata să poată să concluzioneze dacă aceasta ofertă este sau nu conformă.
Este de la sine înțeles că toate resursele menționate în oferta tehnica (personal, utilaje, mijloace de transport, logistica etc.) urmează a fi disponibile pentru derularea întregului acord-cadru în conformitate cu viitoarele contracte subsecvente și în condițiile impuse de autoritatea contractantă.
Autoritatea contractanta dintr-un formalism excesiv a declarat oferta asocierii ca fiind neconforma încălcând astfel principiile consacrate de legislația achizițiilor publice.
A mai precizat că, dacă s-ar trece peste apărările formulate, și s-ar considera că s-a modificat graficul de execuție, aceasta modificare este una minoră și este prevăzută în excepția consacrata de art. 134 alin. 8 din HG nr. 395/2016, nu se poate retine că situația petentei se circumscrie excepțiilor prevăzute de HG nr. 395/2016, art.134 alin. 9 întrucât nu se află în niciuna dintre situațiile menționate în acest text de lege.
Autoritatea contractanta pretinde că presupusa modificare nu ar putea fi considerata o abatere tehnică minoră invocând lit. a) si e) din art.134 alin. 9, HG nr. 395/2016.
Litera a prevede o modificare teoretică în valoare monetară, care depășește 1% din prețul total al ofertei, ceea ce nu este cazul petentei, oferta nu a fost decriptată și nici modificată în niciun fel.
În ceea ce privește litera e ) nici condițiile acestei excepții nu sunt îndeplinite, întrucât autoritatea contractantă nu a prevăzut obligativitatea ofertanților de a menționa în graficul de execuție cantitățile ce urmează a fi executate, mai mult, deși în răspunsul la clarificări nr. 801/31.03.2017 autoritatea menționează ";puteți utiliza și informațiile din anexa de la formularul de oferta (denumire lucrare) ce pot fi găsite în cadrul formularelor din SEAP";. Aceasta anexa reprezintă un centralizator de prețuri și nicidecum un model de grafic de execuție.
Intimata X a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii ca nefondată, menținerea deciziei CNSC ca temeinică și legală.
Prin decizia civilă nr. 3138 din data de 27.07.2017, Curtea de Apel București a respins plângerea ca neîntemeiată.
Curtea a reținut că Asocierea X a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire a Acordului-cadru pentru servicii de defrișări arbori, toaletări arbori, scos cioate și rădăcini pe raza administrativ teritorială a Sectorului 1.
Prin adresa nr. 4567/25.04.2017 autoritatea contractantă X a comunicat petentei că oferta asocierii contestatoare a fost respinsă ca neconformă.
Autoritatea contractantă a reținut că în conformitate cu prevederile fișei de date, capitolul IV-4.1 ";Modul de prezentare al propunerii tehnice";- în cadrul acesteia trebuie prezentat de către toți ofertanții ";Graficul de prestare a serviciilor în conformitate cu cerințele caietului de sarcini";, iar pe parcursul derulării procedurii, respectiv până la termenul limită de depunere a ofertelor, Autoritatea contractantă a postat în SEAP la secțiunea ";Documentații, clarificări și decizii"; notificarea 801/31.01/2017 prin care a clarificat/detaliat aspectele legate de modul de prezentare a Graficului de prestare servicii.
În cadrul evaluării propunerii tehnice, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului Asocierea X clarificări prin adresa nr. 1818/27.02.2017 (fila 33 dosar CNSC vol. 1/1), în sensul să clarifice modul de îndeplinire al obligativității prezentării graficului de prestare, conform documentației de atribuire, inclusiv a răspunsurilor la solicitările de clarificări, dat fiind faptul că în graficul prezentat apar doar cantitățile estimate valabile pentru anul 2017 iar la cantitățile aferente arborilor cu diametrul 50-80 apare cantitatea de 190 în loc de 160.
Ofertanta a răspuns cu adresa nr. 170/28.02.2017, în care a precizat că ";Graficul a fost întocmit pe 24 de luni. În cadrul graficului s-a ținut cont de perioadele optime de execuție a prestațiilor. La întocmirea graficului s-a ținut cont de cantitățile celor 2 ani, dar în coloana de cantitate nu s-a cumulat anul 2. Vă anexam graficul cu cantitățile cumulate. Menționăm că utilajele și personalul pus la dispoziție sunt stipulate în ultima rubrica a graficului de execuție, in propunerea tehnică pentru cei 2 ani și pentru cantitățile totale previzionate cerute de autoritatea contractantă. Referitor la cantitățile aferente arborilor cu d=50-80 cm cantitatea pe anul 1 este de 160 buc. Graficul de execuție prin desfășurarea lui a ținut cont de cantitățile estimate de autoritatea contractantă pe cei doi ani.";
Ofertanta a anexat răspunsului formulat graficul de execuție a operațiilor întocmit pe 24 de luni cu cantitățile cumulate (filele 34-37 dosar CNSC vol. 1/1).
Autoritatea contractantă, prin intermediul membrilor comisiei de evaluare, a constatat că răspunsul ofertatului este neconcludent căci nu respectă documentația de atribuire, iar prin răspunsul ofertantului se completează propunerea tehnică prin prezentarea unui nou grafic conform cerințelor documentației de atribuire și în consecință a respins oferta și a declarat-o neconformă.
Împotriva adresei nr. 4567/25.04.2017 Asocierea X a formulat contestație, respinsă ca nefondată prin Decizia CNSC nr. 1496/C10/1667/19.06.2017.
În fișa de date a achiziției, la Secțiunea IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, s-au prevăzut următoarele:
"Propunerea tehnică va conține informații detaliate privind modalitatea de îndeplinire a fiecărei cerințe din caietul de sarcini. Grafic de prestare a serviciilor în conformitate cu cerințele caietului de sarcini. Ofertanții au libertatea de a-și prevedea propriile consumuri și metodologii/tehnologii de lucru. (...) Orice necorelare, omisiune ori neconformitate constatată în privința documentelor ofertei în raport cu caietul de sarcini ori prevederile legale în vigoare va conduce la respingerea ofertei".
Din analiza fișei de date a achiziției, în partea referitoare la Propunerea tehnică, Curtea a reținut că ofertanții aveau obligația de a include în cadrul propunerii tehnice Graficul de prestare a serviciilor în conformitate cu cerințele caietului de sarcini.
În cauză, examinând comparativ graficul de execuție depus de petentă în cadrul propunerii tehnice cu informațiile din documentația de atribuire, s-a constatat că Asocierea X a prezentat doar cantitățile maxime aferente anului 2017, fiind menționată eronat și cantitatea maximă de la poziția 4, respectiv 190 buc. în loc de 160 buc.
Urmare solicitării de clarificări, petenta a transmis răspunsul său prin care a recunoscut modalitatea eronată de prezentare a graficului de execuție și a înaintat un nou grafic de execuție a operațiilor întocmit pe 24 de luni cu cantitățile cumulate.
Față de situația de fapt reținută, Curtea a constatat că în mod corect Consiliul a apreciat că soluția autorității contractante de declarare a ofertei Asocierii ca neconformă este legală, față de modificarea ulterioară în conținutul graficului de execuție a cantităților ce urmau a fi executate, în condițiile în care în fișa de date a achiziției s-a menționat în mod expres că acest document trebuie cuprins în propunerea tehnică.
Astfel, Curtea a reținut că în mod corect Consiliul a apreciat că o modificare a graficului de execuție reprezintă o modificare esențială a propunerii tehnice, în sensul art. 134 alin. 9 lit. e din HG nr. 395/2016, care nu putea fi acceptată prin intermediul solicitărilor de clarificări, iar nu o abatere tehnică minoră, cum a susținut petenta.
Curtea a constatat că existenta informațiilor cerute prin fișa de date a achiziției demonstrată prin răspunsul la clarificările solicitate de autoritatea contractantă în cadrul etapei procedurale a evaluării propunerii tehnice, nu determină acceptarea unei propuneri tehnice modificate ulterior datei limită de depunere a ofertelor, întrucât prin aceasta s-ar aduce atingere principiului tratamentului egal consacrat prin art. 2 alin. 2 Legea 98/2016.
Nu au fost reținute susținerile petentei referitoare la inexistența obligației ofertanților de a menționa în graficul de execuție cantitățile ce urmează a fi executate în cei doi ani, cumulat, având în vedere precizările din anunțul de participare, fișa de date a achiziției și clarificarea nr. 801/31.01/2017 postată în SEAP, în condițiile în care legiuitorul a prevăzut în art. 160 Legea 98/2016 posibilitatea operatorilor economici care sunt interesați să depună oferte de a formula o solicitare de clarificări în cazul în care apreciază că documentația de atribuie cuprinde mențiuni inexacte sau neclare. Pentru situația în care operatorul economic nu procedează la formularea unei solicitări de clarificare, legiuitorul a instituit prezumția că documentația cuprinde mențiuni clare, operatorul economic asumându-si astfel obligația potrivit art. 75 din Legea 98/2016 de a respecta întocmai documentația la momentul elaborării ofertei.
În consecință, față de nesocotirea obligației impuse prin Secțiunea IV pct. 1.4) din fișa de date a achiziției, oferta prezentată de Asocierea X nu putea fi supusă analizei comisiei de evaluare, pe fondul acesteia, nefiind o ofertă conformă cerințelor fișei de date a achiziției, comisia având, așadar, obligația să o excludă din procedura de atribuire a acordului-cadru, conform dispozițiilor art. 134 alin. 6 și alin. 9 lit. e, art. 137 alin. 1 din H.G. nr. 395/2016.
Cât privește susținerile petentei în sensul că decizia CNSC nu este motivată, întrucât nu au fost analizate toate motivele invocate în contestație, Curtea a apreciat că nu este întemeiată, deoarece Consiliul a prezentat argumentele de fapt și de drept pe care s-a întemeiat soluția pronunțată, analizând și susținerea petentei referitoare la formalismul excesiv al autorității contractante, iar soluția anterior analizată a făcut de prisos verificarea celorlalte aspecte menționate în cuprinsul contestației.
De altfel, în ceea ce privește punctul 2 al plângerii având ca obiect anularea procedurii, întemeiat pe prevederile art. 212 din Legea nr. 98/2016, Curtea a constatat pe de o parte că acest motiv nu este argumentat, prin raportare la cazurile prevăzute de lege care conduc la anularea procedurii de atribuire, rămânând la stadiul de simplă aserțiune, nefiind incident în speță acest motiv de nelegalitate. Curtea a reținut că în condițiile în care operatorii economici nu formulează solicitări de clarificare în ceea ce privește documentația de atribuire în termenul prevăzut de lege, aceștia nu mai pot ulterior formulării ofertei să invoce pretinse deficiențe ale documentației de atribuire, având obligația să întocmească ofertele cu respectarea întocmai a documentației. Documentația de atribuire odată rămasă definitivă prin expirarea termenului de contestare la CNSC, este obligatoriu de respectat de către toți ofertanții participanți la procedura de achiziție publica.
Pentru aceste motive, în baza art. 34 alin.5 Legea 101/2016, constatând că Decizia CNSC nr. 1496/C10/1667/19.06.2017 nu este afectată de motivele de nelegalitate, a respins plângerea ca neîntemeiată.
| ← O ofertă neconformă sau inacceptabilă nu poate ocupa un anume... | Drepturi patrimoniale ale titularului unui brevet de invenţie,... → |
|---|
