Interpretarea greşită a dispoziţiilor legale, caz de modificare a hotărârii conform art. 304 pct. 9 C.proc.civ.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel GALAŢI Decizie nr. 4272 din data de 24.09.2013
Solicitarea de clarificări publicată în SEAP trebuia însoțită de semnătura electronică, conform cerințelor din fișa de date a achiziției, în cadrul procedurii reglementate de disp. OUG nr. 34/2006, cât și HG nr. 925/2006 și HG nr. 1660/2006
Decizia nr. 4272/24.09.2013 a Curții de Apel Galați
Prin cererea formulată de petenta S.CS.R.L. București și înregistrată sub nr. 794/44/2013 la Curtea de Apel Galați, în contradictoriu cu autoritatea contractantă MAN - UM … F a formulat plângere împotriva deciziei nr.... din 25.06.2013 pronunțată de CNSC și a solicitat anularea deciziei comunicate prin adresa nr. …/7.06.2013, prin care oferta acesteia a fost exclusă de la procedura atribuirii, anularea actelor subsecvente și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor.
În motivarea plângerii, petenta a arătat că prin anunțul de participare publicat în SEAP sub nr…./11.03.2013, Autoritatea contractanta MAN - UM … Focșani a inițiat procedura de achiziție publica prin cerere de oferte pentru atribuirea obiectivului "Pavilion nou H 2 in cazarma … F";, cu o valoare estimata fața TVA intre 4.423.778 - 4.453.778 lei.
Subscrisa a depus oferta in termen, prin încărcarea documentelor în SEAP, semnate cu semnătura electronica extinsa.
Prin Adresa nr…./22.04.2013, autoritatea contractanta a solicitat subscrisei o serie de clarificări, răspunsul la clarificări urmând a fi postat electronic pe SEAP pana la data de 26.04.2013, ora 9.00.
La data de 25.04.2013, subscrisa a postat in SEAP Adresa nr. …/25.04.2013 de răspuns la clarificări, însoțită de documentele doveditoare, cu mențiunea că majoritatea documentelor solicitate de autoritatea contractanta prin adresa de clarificări au fost depuse odată cu oferta, dar nu au fost observate de comisie, iar celelalte nu au fost solicitate prin fișa de date a achiziției, autoritatea contractanta solicitându-le suplimentar, fața de fișa de date a achiziție.
Cu toate acestea, prin răspunsul la clarificări subscrisa a depus toate documentele solicitate, chiar daca erau deja depuse sau nu trebuia a fi depuse conform fișei de date a achiziție.
Ulterior, prin adresa nr. …/07.06.2013, autoritatea contractanta a comunicat că oferta subscrisei a fost exclusa de la procedura online de atribuire a contractului de achiziție publica, întrucât nu au respectat prevederile art.17 alin.(3) si art.19 alin.(2) din HG nr.1660/2006, precum si prevederile art.61 alin.(3) din OUG nr. 34/2006.
In motivarea adresei, autoritatea contractanta a reținut că prin adresa nr. …/25.04.2013 au transmis răspunsul la solicitarea de clarificări, fără a semna răspunsul la clarificările postate cu semnătura electronica extinsă, emisa de un furnizor autorizat.
Împotriva comunicării a formulat contestație la CNSC, iar prin decizia nr. …/2411 din 25.06.2013, CNSC a respins contestația ca nefondata.
În motivarea soluției, CNSC a reținut, în esență, că înscrisurile transmise de petentă în forma electronica, nefiind semnate cu semnătura electronică extinsă nu îndeplinesc condiția de proba sau de validitate la care face referire art. 7 din Legea nr.455/2001, astfel încât "oferta sa apare ca fiind inacceptabilă în conformitate cu dispozițiile art.36 alin.(l) lit. b) din HG nr. 925/2006, deoarece "a fost depusa de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform art. 11 alin.(4) - (5), documente relevante in acest sens.";
Petenta a precizat că decizia atacata este nelegala si netemeinica, întrucât autoritatea contractanta a exclus în mod nelegal oferta petentei din procedură.
O parte dintre documentele depuse cu răspunsul la clarificări erau deja depuse în formă electronică semnate cu semnătura electronica extinsa împreuna cu oferta:
- prezentarea a maxim 3 contracte care însumate să aibă cel puțin valoarea de 270.000 lei, fără TVA, al cărei obiect a fost execuția de curenți slabi - in documentația din ofertă a fost prezentată lucrarea "Proiectare si execuție Corp Grădinița nr…." care acoperea cerințele solicitate prin fisa de date a achiziției;
- certificate de calificare pentru L.I., P.C. si C.V. - certificatele au fost prezentate la paginile 145,147 si 149 din oferta;
- documentele din care sa rezulte ce procent din totalul lucrărilor de instalații va fi executat de S.C. P S.R.L .G
- certificatul SR EN ISO 9001:2008
Daca autoritatea contractanta ar fi analizat cu atenție oferta sa, ar fi constatat ca documentele solicitate prin adresa de clarificări, erau deja încărcate în SEAP în formă electronică ,semnate cu semnătura electronică extinsa, emisa de un furnizor autorizat, fără a fi criptate.
Faptul ca solicitat din nou documente deja depuse în forma solicitata dovedește faptul ca autoritatea contractanta fie a acționat superficial, fie a urmărit încă dintr-un început s-o elimine din procedura de achiziție, sub orice motiv.
Decizia Autorității contractante de a exclude un ofertant din procedura sub motiv ca nu a depus documentele solicitate prin fișa de date a achiziției, deși ofertantul a depus documentele prevăzute, este în mod vădit nelegală.
Alte documente solicitate de autoritatea contractanta prin solicitarea de clarificări nu erau prevăzute în fișa de date a achiziției:
- autorizația ANRE pentru muncitorul calificat electrician;
- copii ale contractelor individuale de munca - cu oferta petentei a depus extras …, copiile contractelor individuale de muncă nefiind solicitate prin fișa de date a achiziției;
- prezentarea de documente din care sa reiasă ca utilajele, instalațiile și dotările tehnice prezentate in formularul E sunt proprietatea ofertantului/subcontractorului.
O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr.925/2006, practica autorităților contractante, a Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, a instanțelor judecătorești și a A.N.R.M.A.P. au consacrat faptul ca autoritatea contractanta nu poate exclude un ofertant sub motiv ca nu a prezentat documente, date sau informații care nu au fost solicitate prin fișa de data a achiziției.
Practica Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor și practica judiciara în materie au stabilit ca solicitarea altor documente, decât cele indicate în fișa de date a achiziției este nelegala și este de natura sa înfrângă principiile transparentei si egalității de tratament consacrate de art.2 alin.(2) lit. k) și d) din O.U.G. nr.34/2006.
Ca atare, decizia autorității contractante de a exclude un ofertant din procedura sub motiv ca nu a depus documente care nu au fost solicitate prin fisa de date a achiziției este în mod vădit nelegala, indiferent daca aceste documente au fost depuse sau nu.
Nu exista niciun text de lege care sa sancționeze depunerea răspunsului la clarificări fără a fi semnat electronic cu excluderea ofertantului.
Atât O.U.G. nr.34/2006, cât și H.G. nr.925/2006 și H.G. nr.1660/2006 conțin reglementari detaliate și riguroase în privința conduitei autorităților contractante si a ofertanților, indicând de fiecare data in mod expres sancțiunea pentru nerespectarea normei prescrise.
Pentru omisiunea de a atașa semnătura electronica ofertei sau răspunsului la clarificări, nici O.U.G., nici H.G. nr.925/2006 si nici H.G. nr. 1660/2006 nu instituie vreo sancțiune. Astfel ca decizia autorității contractante de a exclude subscrisa din procedura este lipsita de temei legal.
Cea mai elocventa dovada în acest sens este ca prin adresa nr. …/07.06.2013, prin care s-a dispus excluderea petentei din procedura, autoritatea contractanta nu a indicat temeiul legal al "excluderii";, nefiind in măsura sa indice nici măcar daca oferta sa a fost respinsa ca inacceptabila sau neconforma.
La rândul său, nici CNSC nu a putut indica cu certitudine un text lege pe care s-ar fi putut întemeia decizia autorității contractante, arătând in mod ezitant ca "oferta sa apare ca fiind inacceptabila in conformitate cu dispozițiile art. 36 alin.(l) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, deoarece "a fost depusa de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite in documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform art. ll alin.(4) - (5), documente relevante in acest sens";.
Făcând abstracție de faptul ca autoritatea contractanta are datoria sa își întemeieze legal deciziile și ca, CNSC nu poate ulterior sa legitimeze o decizie a autoritarii contractante indicând textul de lege pe care s-ar întemeia decizia autorității contractante, precum si de faptul ca CNSC a ezitat asupra acestui aspect, se vădește faptul că afirmația CNSC mai sus enunțată este complet eronată.
Neatașarea semnăturii electronice răspunsului la clarificări nu are legătură directă cu cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire. Ofertantul fie face dovada îndeplinirii cerințelor minime de calificare, caz in care oferta sa este acceptabila, fie nu face dovada îndeplinirii acestora, caz in care oferta sa urmează sa fie respinsa ca inacceptabila.
In cazul in care autoritatea contractanta solicita ofertantului clarificări cu privire la cerințele minime de calificare, iar ofertantul nu răspunde la clarificări ori răspunsul sau nu este concludent, atunci oferta sa va fi respinsa ca neconforma, în temeiul art. 79 alin.(l) din HG nr.925/2006.
Or, în prezenta speța, autoritatea contractanta nu a invocat faptul ca subscrisa nu a îndeplinit cerințele minime de clarificare, nici faptul ca nu a răspuns sau a răspuns neconcludent clarificărilor solicitate de autoritatea contractanta cu privire la cerințele de calificare.
Mai mult, autoritatea contractanta a recunoscut - atât prin comunicarea atacata cât și prin punctul de vedere transmis CNSC - faptul ca subscrisa a depus răspunsul la solicitarea de calificări, ceea ce face ca prevederile art.36 alin.(l) lit. b) si ale art.79 din HG nr. 925/2006 sa nu fie aplicabile.
Din acest punct de vedere, motivarea CNSC este si nelegala. întrucât Consiliul s-a substituit practic autorității contractante in motivarea deciziei de excludere a subscrisei din procedura ceea ce nu este admisibil.
În mod greșit CNSC a reținut incidența în speță a prevederilor art.7 din Legea nr. 455/2001.
Depunând oferta, participantul dobândește calitatea de ofertant noi drepturi si obligații specifice, inclusiv dreptul de a semna contractul de achiziție publica in cazul in care oferta sa este desemnata câștigătoare, dar și pierderea garanției de participare în cazul in care deși oferta sa a fost desemnata câștigătoare, refuza sa semneze contractul de achiziție publica.
Actul juridic civil care conduce la nașterea unor noi raporturi juridice si care trebuie să îmbrace forma scrisa, materializata pe suport de hârtie sau în forma electronica însoțită de semnătura electronica, care intra sub incidenta art.7 din Legea nr.455/2001, este oferta.
Răspunsul la solicitarea de clarificări nu reprezintă un act juridic civil în sensul legii civile, in sensul ca nu conduce la nașterea unor noi raporturi juridice civile. Răspunsul la clarificări are numai un rol de clarificare a actului juridic civil reprezentat de oferta.
Petenta a depus oferta în forma solicitata, respectiv in forma electronica, atașându-i-se semnătura electronica extinsa emisa de un furnizor certificat, fără a fi criptata.
Formalismul excesiv de care a dat dovada autoritatea contractanta este de natura să înfrâneze principiile care stau la baza procedurilor de achiziție publica sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006.
Autoritatea contractanta a primit răspunsul la clarificări și nu a afirmat si nici nu a dovedit vreo vătămare care sa i se fi produs prin neatașarea semnăturii electronice răspunsului la clarificări.
Cu toate acestea, autoritatea contractanta a ales, dând dovada de un formalism excesiv, să "excludă"; oferta petentei din procedura, nefiind in schimb capabila să arate si temeiul legal al "excluderii";.
Procedând astfel, autoritatea contractanta a încălcat principiul proporționalității consacrat de art.2 alin.(2) lit. e) din O.U.G. nr.34/2006, întrucât a aplicat o sancțiune mult prea drastica și inexistența, de altfel - pentru o abatere minima de la norma prescrisa, fără abatere care nu a produs vătămări sau alte consecințe juridice, precum și încălcarea principiilor transparentei si eficienței utilizării fondurilor publice prevăzute de art. 2 alin.(2) lit. d) si f) din O.U.G. nr. 34/2006.
Prin întimpinarea depusă de intimata MAN - UM … F a solicitat respingerea plângerii ca nefondată .
Pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect ";Pavilion nou … în cazarma … F";, poziția de plan … F, autoritatea contractantă UM … F a derulat procedura de atribuire prin "cerere de oferte prin utilizarea integrală a mijloacelor electronice";. publicând în acest sens invitația de participare nr. …/11.03.2013, înregistrată la U.M. … F cu numărul … din 1.03.2013.
Conform Fișei de date - Secțiunea IV punctul 4.3 "Modul de prezentare a ofertei"; numai în format electronic în SEAP…"; conform art. 17 alin. 1 din H.G. nr. 1660/2006, iar "documente transmise în format electronic vor semnate cu semnătură electronica extinsa, emisa de un furnizor autorizat fără fi criptate"; conform prevederilor art. 61. alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Dezarhivarea fișierelor care conțineau documentele de calificare și propunerile tehnice postate pe SEAP de ofertanții participanți la procedura de atribuire contractului de achiziție publică, prin utilizarea integrală a mijloacelor electronic având ca obiect "pavilion nou … în cazarma … F - execuție lucrare - poziția de plan … F s-a realizat la data de 10.04.2013, fiind încheiat de către comisia de evaluare procesul verbal de dezarhivare a fișierelor care conțin documentele de calificare și propunerea tehnică înregistrat cu nr. …/10.04.2013, urmând să se analizeze în detaliu, ofertele depuse în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și să se stabilească de către comisa de evaluare dacă ofertele depuse sunt admisibile.
Prin raportul intermediar nr. 1, înregistrat sub nr. …/22.04.2013, comisia I de evaluare, în urma analizei documentelor de calificare conform dispozițiilor art. 78 din H.G. nr. 925/2006, a hotărât să solicite prezentarea de către ofertanți a unor clarificări la documentele de calificare, impunându-se ca aceste clarificări să fie semnate cu semnătură electronică extinsă, emisă de un furnizor autorizat, fără a fi criptate.
Conform adresei nr. …/22.04.2013, autoritatea contractantă a solicitat expres I; S.C. S.R.L. să posteze în format electronic în SEAP până la data de 26.04.2013, orele 09.00 documentele menționate și clarificări semnate cu semnătură; electronică extinsă, emisă de către un furnizor autorizat, fără a fi criptate.
Toți ofertanții cărora li s-au solicitat clarificări au prezentat clarificările în forma impusă de către autoritatea contractantă, respectiv semnate cu semnătură electronică extinsă, emisă de un furnizor autorizat, fără a fi criptate, mai puțin a contestatorul S.C. S.R.L. București.
Astfel, la solicitarea de clarificări a autorității contractante înregistrată sub nr. …/22.04.2013 S.C. S.R.L. B a postat în SEAP adresa nr. …/25.04.2013, fără a fi semnată cu semnătură electronică extinsă, emisă de un furnizor autorizat fără a fi criptată, contrar cerințelor din Fișa de date a achiziției, secțiunea IV. 4.3 - Modul de prezentare a ofertei.
Prin raportul intermediar nr. 2, înregistrat sub nr. … din 11.05.2013, comisia de evaluare a constatat că S.C. S.R.L. B, contrar - cerințelor din Fișa de date a achiziției, secțiunea IV. 4.3 - Modul de prezentare a ofertei, a postat clarificările fără a fi semnate cu semnătură electronică extinsă, emisă de un furnizor autorizat, fără a fi criptate, conform dovezii SEAP nr. …/29.04 2013, a luat decizia excluderii de la procedura on-line de atribuire a contractului de achiziție publică, întrucât ofertantul nu a nerespectat prevederile I 7, alin. (3), și art. 19. a!in. (2) din H.G. nr. 1660/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și prevederile art. 61, alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare.
De asemenea, în luarea deciziei, autoritatea contractantă a ținut cont și de punctul de vedere al ANRMAP înregistrat cu nr. …/LDV/2012 cu privire la soluția care trebuie dată în cazul ofertanților postează în SEAP documente fără a fi semnate cu semnătură electronică extinsă emisă de un furnizor autorizat, fără a fi criptate, și anume aceea a excluderii.
La data de 07.06.2013 comisia de evaluare a finalizat evaluarea ofertanților, fiind întocmit Raportul procedurii de atribuire, înregistrat sub nr. …/07.06.2 013 rezultatul procedurii fiind comunicat către toți operatorii economici implicați în procedură, inclusiv către S.C. S.R.L. B, prin adresa …/07.06 2013, la care autoritatea contractantă U.M. … F a anexat punctul de vedere al ANRMAP menționat.
Analizând actele și lucrările dosarului Curtea constată următoarele:
Prin decizia nr. … din 25.06.2013 CNSC a respins contestația S.C. S.R.L. B ca nefondata, reținându-se că solicitarea de clarificări "privind documentele de calificare"; a autorității contractante nu au semnătura electronică, conform prevederilor art.7 din Legea nr. 455/2001, iar oferta sa apare ca fiind inacceptabilă în conformitate cu dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, din acest punct de vedere.
În speță, criticile petentei vizează dacă solicitarea de clarificări publicată în SEAP trebuia însoțită de semnătura electronică și dacă autoritatea contractantă a dat dovadă de un formalism exagerat, în condițiile în care documentul care produce efecte juridice este oferta care a fost transmisă în format electronic, însoțită de semnătura electronică. De asemenea, criticile petentei vizează și faptul că autoritatea contractantă a exclus oferta, neexistând nici o motivare în drept, iar CNSC a considerat că oferta este inacceptabilă conform disp art. 36 alin 1 lit. b din HG nr. 925/2006, deși trebuiau aplicate disp. art. 79 din același act normativ, în sensul că oferta trebuia respinsă ca neconformă.
Potrivit fișei de date a achiziției la pct. IV.4.2 se prevede că: "Ofertantul trebuie să ia toate măsurile astfel încât oferta sa să fie depusă în format electronic în SEAP , ... și va conține:
- Documente de calificare,
- Oferta tehnică,
- Oferta financiară - ...
în conformitate cu prevederile art. 61 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. Documentele transmise în format electronic vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, emisă de un furnizor autorizat, fără a fi criptată";.
Avându-se în vedere că în fișa de date a achiziției s-a prevăzut în mod expres cerința ca documentele să fie în format electronic și să aibă semnătura electronică, aici incluzându-se atât oferta tehnică, cât și cea financiară, documentele de participare rezultă că și în cazul clarificărilor solicitate, actul trebuia să îmbrace aceeași formă, fiind o condiție de probă.
Potrivit art. 7 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică: "în cazurile în care, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o condiție de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplinește această cerință dacă i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat și generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii.
Conform art. 61 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 "În cazul în care documentele se transmit prin mijloace electronice, acestora le sunt aplicabile prevederile legale referitoare la semnătura electronică";.
De asemenea, în H.G. nr. 1660/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică prin mijloace electronice din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii se prevede expres în disp. art. 17 alin. (3) "În cazul în care, în scopul verificării conformității propunerii tehnice cu cerințele caietului de sarcini sau în scopul verificării propunerii financiare, autoritatea contractantă solicită prezentarea anumitor documente, acestea trebuie transmise în SEAP în format electronic, semnate cu semnătură electronică";.
Susținerile petentei că autoritatea contractantă a dat dovadă de formalism exagerat și astfel nu sunt respectate principiile care stau la baza procedurilor de achiziție publica sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006, nu pot fi primite întrucât aceasta trebuia să se conformeze disp. legale prev. de art. 7 din Legea nr. 455/2001 și art. 61 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
În cauză autoritatea contractanta în mod corect a exclus oferta având în vedere că petenta nu a respectat prevederile art .17 alin. 3 și art. 19 alin. 2 din H.G. nr. 1660/2006 și art. 61 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv solicitările la clarificări publicată în SEAP trebuia însoțită de semnătura electronică, fiind considerată ca un fine de neprimire, respectiv ca un mod de soluționare a unei excepții peremtorii, nemaifiind analizate condițiile pe fond.
Astfel, apare irelevant faptul că C.N.S.C. a considerat că oferta este inacceptabilă conform art. 36 alin. 1 lit. b din H.G. nr. 925/2006, și nu neconformă, conform disp. art. 79 din același act normativ, cât timp petenta nu a îndeplinit condițiile expres prevăzute de art. 61 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 17 alin. 3 și art. 19 alin. 2 din H.G. nr. 1660/2006.
În baza art. 285 alin. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare va respinge plângerea formulată de S.C. S.R.L. B ca nefondată.
| ← Validare poprire. Jurisprudență Popriri | Arestare preventivă. Infracţiuni pentru care legea prevede... → |
|---|
