Suspendare executare Hotărâre AGA pe calea ordonanţei preşedinţiale
| Comentarii |
|
Curtea de Apel BUCUREŞTI Decizie nr. 733 din data de 25.09.2014
Suspendare executare Hotărâre AGA pe calea ordonanței președințiale
Introducerea acțiunii în anularea hotărârii AGA nu este suficientă pentru a justifica urgența suspendării executării hotărârii, neputându-se considera că urgența măsurii este prezumată în mod legal, prin chiar dispozițiile articolului 133 alin.1 din Legea nr.31/1990 republicată, fiind necesar ca titularul cererii să justifice și să dovedească urgența măsurii solicitate.
- Articolului 133 Legea nr.31/1990 republicată
- Articolul 996 alin.1 Noul Cod de procedură civilă
(CURTEA DE APEL BUCUREȘTI - SECȚIA A V-A CIVILĂ,
DECIZIA CIVILĂ NR.733 din 25.09.2014)
Deliberând asupra apelului de față reține următoarele:
Prin sentința civilă nr.2258/20.06.2014 pronunțată de Tribunalul Ilfov Secția Civilă in dosarul nr.1949/93/2014 a fost respinsă acțiunea promovată de reclamanta SC F.P.SA in contradictoriu cu pârâta CNAB SA, ca neîntemeiată.
Pentru pronunțarea acestei sentința prima instanță a reținut că la data de 28.04.2014, Consiliul de Administrație al CB AB SA a transmis acționarilor companiei, in speță M.T.si F.P., convocatorul pentru ținerea Adunării Generale a Extraordinare a Acționarilor in data de 28.05.2014, la sediul companiei, cu următoarea ordine de zi:
- Supunerea spre aprobare a raportului BETB 140/28.04.2014, privind aprobarea situațiilor financiare la 31.12.2013 la CN AB SA;
- Supunerea spre aprobare a raportului BETB 141/28.04.2014, privind propunerile pentru repartizarea profitului realizat in anul 2013;
Convocarea acționarilor prevedea si faptul ca, in măsura in care nu se întrunește cvorumul cerut de art.121 din Legea nr.31/1990, AGEA va fi convocata la data de 29.05.2014, ora 10, la sediul companiei, cu aceeași ordine de zi.
Având in vedere ca in data de 28.05.2014 AGEA nu s-a ținut din lipsa cvorumului, aceasta a fost reprogramata, conform convocatorului anterior menționat a doua zi, in data de 29.05.2014, ora 10, la sediul companiei.
Trecându-se la dezbaterea ordinii de zi, acționarii prezenți, reprezentând 80% din capitalul social al companiei, au aprobat in temeiul art.155 din Legea nr.31/1990, art.14 alin A lit.k, art.18 pct.31 din actul constitutiv al companiei anexa la H.G. nr.1208/2009 si in baza Raportului C.C.M.T.nr.59573/06.05.2014, declanșarea acțiunii in răspundere contra administratorilor si directorului general pentru daune cauzate societății de către aceștia prin încălcarea îndatoririi lor fata de societate.
In acest context, Adunarea Generala a Acționarilor a aprobat următoarele:
- declanșarea acțiunii in răspundere contra administratorilor si directorului general pentru daune cauzate societății de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor față de societate;
- desemnarea doamnei A.G., având funcția de consilier juridic in cadrul M.T., ca persoana însărcinata sa exercite acțiunea in justiție;
- încetarea de drept a mandatelor membrilor Consiliului de Administrație, in conformitate cu art.155 alinA din Legea nr.3111990 si art.18 alin.22 din actul constitutiv al companiei anexa la H.G. nr.1208/2009,
- suspendarea de drept a mandatului directorului general, respectiv contractul de mandat nr.2419/21.05.20 13;
- numirea noilor membri provizorii ai Consiliului de Administrație, pana la desemnarea unor noi membrii in urma procedurii de selecție prevăzută de OUG nr. 109/2011 privind guvernanta corporativa a întreprinderilor publice;
- forma si conținutul contractului de mandat ce urmează a fi încheiat intre CN AB SA si membrii provizorii ai CA;
- desemnarea domnului N.A.N., reprezentantul MT in AGA, pentru semnarea contractelor de mandat ce se vor încheia cu membrii provizorii ai CA;
- forma si conținutul contractului de mandat ce urmează a fi încheiat intre CN AB SA si directorul interimar al companiei;
- respingerea propunerii de aprobare a raportului BETB 140/28.04.2014, privind aprobarea situațiilor financiare la 31.12.2013 la CN AB SA;
- respingerea propunerii de aprobare a raportului BETB 141/28.04.2014, privind propunerile pentru repartizarea profitului realizat in anul 2013.
Prin acțiunea promovata, reclamanta, F.P. a solicitat instanței, suspendarea executării hotărârii adunării generale a acționarilor nr.50/29.05.2014, prin intermediul unei cereri de ordonanță președințială.
Conceptul de ordonanță președințiala este folosit in doctrina si jurisprudență in sensul desemnării către aceasta din urma a unui "ansamblu de norme după care se conduc părțile si instanța in soluționarea unei pricini urgente. " (C.Crisu, Ordonanta presedintiala, Ed.Academiei, Bucuresti 1976, p.9).
Înțeleasa astfel, ordonanța președințială se înfățișează ca o procedura speciala reglementata de lege in scopul luării unor masuri vremelnice in cazuri urgente.
Scopul acesteia este acela de a evita pierderea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, de a preveni o dauna iminenta ce nu s-ar putea repara si de a înlătura eventualele piedici ivite in cursul executării silite.
Pentru admiterea unei astfel de cereri este necesar ca îndeplinirea condițiilor de admisibilitate si anume neprejudecarea fondului si urgent, sa fie cumulativa. (art.996 c.p.c.).
Potrivit art 121 din Legea nr.31/1990, acționarii reprezentând întreg capitalul social vor putea, dacă nici unul dintre ei nu se opune, să tină o adunare generală și să ia orice hotărâre de competenta adunării, fără respectarea formalităților cerute pentru convocarea ei.
Ambii acționari, atât M.T.cat si F.P.au agreat ca Adunarea Generala a Acționarilor sa se tina in temeiul art.121 din Legea nr.31/1990, în acest sens, acționarul minoritar F.P.a transmis mandatul de reprezentare in AGA din data 28.05.2014, cu mențiunea ca acest mandat este valabil si in cazul in care adunarea se va tine in data de 29.05.2014.
Astfel, în aceste condiții, deși reclamă vicierea procedurii de convocare a A.G.A., F.P.a avut cunoștință de datele și ordinea de zi a ședințelor A.G.A, drept pentru care a înțeles să mandateze un reprezentant atât pentru ședința din data de 28 mai 2014, cât și pentru cea din ședința din data de 29 mai 2014 (a se vedea Procura specială de reprezentare În Adunarea Generală Ordinară a Acționarilor din data de 28 mai 2014 Înregistrată sub nr. 170/26.05.2014, respectiv S.G. 1989/26.05.2014).
Mai mult decât atât, Fondul a fost reprezentat în mod efectiv de către domnul A.C.(a se vedea Procesul-verbal al ședinței din data de 28 mai 2014) la ședința din data de 28 mai 2014, luând la cunoștință de faptul că ședința A.G.A. se reia a doua zi, respectiv 29 mai 2014, astfel cum au fost înștiințați și prin convocator.
Fata de situația de fapt mai sus expusa, apreciază prima instanță ca reclamanta nu își poate invoca propria culpa, invocând nerespectarea condițiilor de cvorum atâta vreme cat mandatul transmis pentru data de 28.05.2014 era valabil si in cazul in care adunarea se ținea in data de 29.05.2014.
In ceea ce privește interpretarea art. 121 din Legea nr.31 /1990, aceasta este in sensul ca acționarii de comun acord stabilesc ca Adunarea Generala a Acționarilor sa se tina fără respectarea formalităților privind convocarea, adică fără publicarea in Monitorul Oficial a convocatorului, fără publicarea pe pagina de internet a societății si fără respectarea termenelor impuse de lege in acest sens.
Art. 121 din Legea nr.31/1990 prevede ca: Acționarii reprezentând întreg capitalul social vor putea, dacă nici unul dintre ei nu se opune, să țină o adunare generală și să ia orice hotărâre de competenta adunării, fără respectarea formalităților cerute pentru convocarea ei.
Deși petenta, in calitate de acționar al companiei nu a trimis nici un reprezentat pentru ședința din data de 29.05.2014, a trimis in data de 26.05.2014, un mandat de reprezentare in AGA pentru domnul A.C.i, pentru ședința AGA din data de 28.05.2014, cu mențiunea ca acest mandat este valabil si in cazul in care adunarea se va tine in data de 29.05.2014. In acest context, nu are nicio relevanta faptul ca intervenienta nu a fost prezenta prin reprezentant la ședința AGA din data de 29.05.2014, atât vreme cat mandatul si votul exprimat prin acest mandat au fost si pentru eventualitatea in care ședința AGA s-ar fi desfășurat in data de 29.05.2014, lucru care de altfel s-a și întâmplat.
In ceea ce privește susținerile reclamantei privind neîndeplinirea condiției acordului intre acționari asupra ordinii de zi se rețin dispozițiile art.155 din Legea nr.31 / 1990, care precizează faptul ca:
(1) Acțiunea în răspundere contra fondatorilor, administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului și consiliului de supraveghere, precum și a cenzorilor sau auditorilor financiari, pentru daune cauzate societății de aceștia prin încălcarea îndatoririlor lor față de societate, aparține adunării generale, care va decide cu majoritatea prevăzută la art. 112.
(2) Adunarea generală desemnează cu aceeași majoritate persoana însărcinată să exercite acțiunea injustiție.
(3) Când adunarea generală decide cu privire la situația financiară anuală, poate lua o hotărâre referitoare la răspunderea administratorilor sau directorilor, respectiv a membrilor directoratului și consiliului de supraveghere, chiar dacă această problemă nu figurează pe ordinea de zi.
(4) Dacă adunarea generală decide să pornească acțiune în răspundere contra administratorilor, respectiva membrilor directoratului, mandatul acestora încetează de drept de la data adoptării hotărârii și adunarea generală, respectiv consiliul de supraveghere, va proceda la înlocuirea lor. (5) Dacă acțiunea se pornește împotriva directorilor, aceștia sunt suspendați de drept din funcție până la rămânerea definitivă a hotărâri;"
Raportat la faptul ca pe ordinea de zi se afla inițial aprobarea situațiilor financiare, coroborat cu concluziile raportului C.C.M.T.nr.59573/06.05.2014, s-a dispus declanșarea acțiunii in răspundere contra administratorilor si directorului general pentru daune cauzate societății de către aceștia
Alineatul 3 al articolului 155 specifica foarte clar faptul ca, decizia demarării acțiunilor privind atragerea răspunderii administratorilor poate fi luata, chiar daca aceasta problema nu figurează pe ordinea de zi, atunci când AGA decide cu privire la situația financiara.
Cu referire la nerespectarea prevederilor OUG nr. 109/2011 privind ordonanța corporativa din punct de vedere a numirii noului Consiliu de Administrație se reține că numirea noilor membrii ai Consiliului de Administrație s-a realizat in mod provizoriu, pana la desemnarea unor noi membrii in urma procedurii de selecție conform OUG nr. 109/2011
Raționamentul a fost acela ca, ținând seama de perioada de timp necesara demarării procedurii de selecție prevăzută de OUG nr. 109/2011, era necesar a se numi un Consiliu de Administrație provizoriu întrucât compania nu putea funcționa in lipsa unui Consiliu de Administrație in perioada cuprinsa intre suspendarea mandatelor membrilor CA si finalizarea procedurii de selecție potrivit OUG nr. 109/2011.
Mai mult decât atât, in mandatul acționarului majoritar pentru ședința AGA nr.1128/28.05.2014, la punctul g al acestuia, se menționează faptul ca acesta M.T. ar urma sa aprobe numirea persoanei desemnata de către acționarul minoritar, Fondul Proprietatea, in cazul in care, aceasta din urma ar face o asemenea desemnare in cadrul ședinței AGA. Bineînțeles ca si numirea acestui membru ar fi fost provizorie, ca si in cazul celorlalți, pana la finalizarea procedurii de selecție prevăzute de OUG nr. 109/2011.
In ceea ce privește reprezentarea acționarului majoritar de către M.T. se reține că potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (3) din R.G. nr. 24/2013 privind organizarea și funcționarea M.T., "M.T. reprezintă ministerul În raporturile cu celelalte ministere, cu alte autorități publice și organizații. precum și cu persoane juridice și fizice din țară și din străinătate. "
La ședința AGA din data de 29.05.2014 s-a prezentat personal M.T. in persoana D-Iui D. C. Ș., care in calitatea sa de ministru reprezentant al Guvernului României nu mai avea nevoia de împuternicire sau procura pentru a reprezenta S.R. in calitate de acționar majoritar al CNAB SA.
Hotărârea AGA nr.50/29.05.014 este semnata personal de către M. T., care a reprezentat personal S. R. in calitate de acționar majoritar al CNAB SA ce deține 80% din acțiunile companiei, lucru care face ca aceasta sa fie opozabila si celorlalți acționari chiar daca aceștia nu au fost prezenți la ședința AGA, in acest sens fiind si prevederile art. 132. - (1) din Legea nr. 31/1990 potrivit căruia :
"Hotărârile luate de adunarea generală în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru acționarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra. "
Astfel susținerile petentei in ceea ce privește aplicabilitatea art. 125, alin (3) din Legea nr. 31/1990 sunt nesusținute atâta vreme ce S.R. a fost reprezentat personal de către M.T. in exercițiu care a semnat si stampilat hotărârea.
In privința dreptului de reprezentare al dnei A.G. in exercitarea acțiunii împotriva administratorilor si directorului general se arată că art. 155 alin (2) din Legea nr.3111990 a societăților, prevede: "adunarea generala desemnează cu aceeași majoritate persoana însărcinată sa exercite acțiunea in justiție ". Cu alte cuvinte nu se specifica cu exactitate si claritate calitatea persoanei ce urmează a exercita aceasta acțiune.
Mai mult decât atât, având in vedere cuantumul de acțiuni deținute de F.P. respectiv 20% din totalul acțiunilor companiei, apreciem ca si in ipoteza in care acesta ar fi participat la ședința AGA din data de 29.05.2014 si ar fi votat împotriva, Hotărârea nr. 50/29.05.2014 ar fi reflectat in continuare voința acționarului majoritar, Statul roman, care deține 80% din totalul acțiunilor.
Astfel, interesul acționarului minoritar in promovarea prezentei acțiuni nu este justificat, neavând o finalitate ce ar putea conduce la impunerea propriei voințe prin înlăturarea voinței acționarului majoritar
In privința îndeplinirii condiției privind urgența măsurii solicitate se reține că urgenta reprezintă primejdia unui prejudiciu ireparabil sau prejudiciul serios care s-ar aduce prin întârziere si trebuie sa rezulte din fapte concrete, iar instanța trebuie sa analizeze aceste fapte si nu o eventualitate sau o probabilitate.
Reclamanta nu probează in concret care sunt acele fapte care determina incidenta in cauza a instituției urgentei si nici măcar nu arata care ar fi eventualitatea sau probabilitatea existentei unor asemenea fapte, deși instanța trebuie sa analizeze in concret si nu in abstract faptele in cauza.
In privința îndeplinirii condiției privind vremelnicia măsurii solicitate se arată că această condiție de admisibilitate a ordonanței președințiale, presupune faptul ca nu pot fi dispuse masuri care sa rezolve litigiul in fond si nici masuri a căror executare sa nu mai facă posibila restabilirea ulterioara a situației de fapt schimbate. Tocmai de aceea s-a decis constant ca prin ordonanță președințială se pot dispune doar masuri privind încetarea unor acte abuzive, deoarece numai așa se păstrează caracterul vremelnic al masurilor luate.
Reclamanta nu contesta practic conținutul Hotărârii AGA nr. 50/29.05.2014, ci își exprima doar nemulțumirea cu privire la încetarea mandatelor administratorilor si atragerea răspunderii lor pentru daune aduse societăți.
Astfel tribunalul a respins acțiunea promovată de reclamanta SC F.P.SA în contradictoriu cu pârâta CNABSA ca neîntemeiată, în ceea ce o privește pe reclamantă nefiind întrunite condițiile impuse de disp. art 996 alin 1 din NCPC.
Astfel tribunalul a avut în vedere în primul rând faptul că reclamanta nu a dovedit care ar fi interesul acesteia în sensul solicitat de textul de lege, respectiv urgența măsurii față de păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, sau pentru prevenirea unei pagube iminente, nefiind astfel susceptibilă de suspendare a hotărârii AGA pe această cale.
Dezvoltând cele anterior expuse tribunalul a avut în vedere că acționarul reclamant reclamă vicii de formă al căror debut ar consta în omisiunea îndeplinirii condițiilor legale ce impun convocarea/ publicitatea convocării Adunării Generale Ordinare.
Aceste vicii, reclamă petenta, ar impune luarea unor măsuri provizorii de suspendare a măsurilor dispuse prin hotărârea atacată.
Tribunalul a apreciat însă că aceste vicii reclamate a nu fi fost respectate - nu poate conduce în mod singular la luarea unor astfel de măsuri urgente de către instanță, care, în raport de consecințele juridice ale hotărârii AGA, poate chiar lăsa fără efecte hotărârea, lipsind cauza de utilitatea analizării pe fond a acesteia.
Astfel reclamanta este un acționar minoritar care nu a justificat în nici un fel interesul / oportunitatea desființării hotărârii AGA, care din contră, aparent ar trebui să o avantajeze. Luarea unor măsuri prin care s-ar atrage răspunderea patrimonială a membrilor C:A care ar fi prejudiciat interesele Companiei, ar putea conduce chiar la micșorarea diminuărilor patrimoniului Companiei la care reclamanta este totuși acționar.
Împotriva acestei sentințe a declarat apel, in termenul legal, petenta SC F.P.SA solicitând admiterea acestuia, schimbarea in tot a sentinței apelate in sensul admiterii cererii de suspendare a executării hotărârii adunării generale ordinare a acționarilor A.B., nr.50 din data de 29.05.2014, cu cheltuieli de judecată.
In motivarea apelului s-a arătat in esență următoarele:
Prima instanță a interpretat și aplicat greșit legea (art.966 NCPC) la pronunțarea sentinței deoarece apelanta a făcut dovada că aparența dreptului de a obține anularea Hotărârii AGA nr.50/29.05.2014 este de partea sa și că executarea acestei hotărâri ar produce apelantei o pagubă iminentă, are nu s-ar putea repara.
În prezentarea situației de fapt care a condus la formularea cererii de ordonanță președințială apelanta a reluat motivele din cererea introductivă de instanță, respectiv faptul că F.P. este acționar minoritar în cadrul A.B., deținând un număr de 2.875.443 acțiuni, reprezentând 20% din capitalul social al societății, restul acțiunilor fiind deținute de Statul Român prin M.T..
În data de 29 aprilie 2014, pârâta a transmis prin e-mail o informare privind convocarea adunării generale ordinare a acționarilor pentru data de 28 respectiv, 29 mai 2014, având două puncte pe ordinea de zi, și anume:
a) "supunerea spre aprobare a Raportului Bctb 140/28.04.2014, privind aprobarea situațiilor financiare la 31.12.2013 la CN A.B. SA"; și
b) "supunerea spre aprobare a Raportului Bctb 140/28.04.2014, privind propunerile pentru repartizarea profitului realizat în anul 2013" .
Această informare nu îndeplinea condițiile prevăzute de art. 117 din Legea nr. 31/1990, de art. 41 din OUG nr. 109/2011 și nici pe cele ale actului constitutiv al pârâtei deoarece nu a fost comunicată subscrisei cu cel puțin 30 de zile înainte de data AGA și nici nu a fost publicată în Monitorul Oficial, într-un ziar de largă răspândire și nici pe pagina de internet a pârâtei.
Deși in cuprinsul informării pârâta menționase că AGA era convocată conform art. 121 din Legea nr. 31/1990, acesta nu putea fi în mod obiectiv aplicat.
La data de 06.05.2014 a fost întocmit de către Corpul de Control al M.T. Raportul nr.59573/06.05.2014, iar două zile mai târziu M.T. a emis Adresa nr.986/08.05.2014 prin care s-a solicitat apelantei să fie de acord cu convocarea AGA intimatei la data de 14.05.2014 cu următoarele puncte pe ordinea de zi: a) analizarea Raportului întocmit de corpul de control , b) revocarea membrilor consiliului de administrație și numirea unor membrii provizorii, c) aprobarea formei și conținutul contractului de mandat ce urma să fie încheiat cu membrii provizorii ai Consiliului de Administrație. In aceeași zi apelanta a informat M.T., prin adresa nr.504/09.05.2014 că nu este de acord cu această modalitate de ținere a AGA.
În data de 28 mai 2014, apelanta s-a prezentat la AGA, dar aceasta nu a avut loc din lipsa de cvorum întrucât Statul Român prin M.T. nu depusese mandatul reprezentanților săi cu minim 48 de ore anterior datei adunării.
Având in vedere încălcarea prevederilor art.14 alin.2 din Statutul A.B. , art.7 alin.3 din HG nr.1208/2009 și a art.125 alin.2 din Legea nr.31/1990, apelanta nu s-a mai prezentat la următoarea adunare convocată pentru data de 29.05.2014 apreciind in mod justificat că nicio hotărâre AGA nu ar putea fi adoptată legal al această dată.
Cu toate acestea intimata pârâta a procedat in continuare la ținerea AGA in data de 29.05.2014 cu încălcarea flagrantă a dispozițiilor legale privind convocarea, reprezentarea acționarilor in ședința AGA și exercitarea dreptului de vot.
Se arată că hotărârea AGA nr.50/29.05.2014 este lovită de o nelegalitate aparentă - nulitate absolută - deoarece procedura de ținere a adunării generale a acționarilor nu a fost respectată, nu au fost respectate cerințele legii privind convocarea, nu au fost respectate cerințele legii privind numirea noului Consiliu de Administrație, structura aprobată pentru noul consiliu este contrară legii și persoana desemnată prin Hotărârea AGA nr.50/29.05.2014 nu poate reprezenta A.B..
Apreciază apelanta că existența urgenței este prezumată dat fiind temeiul legal al promovării cererii de suspendare pe cale de ordonanță președințială - art.133 din Legea nr.31/1990. Oricum această condiție este îndeplinită prin prisma prejudiciilor pe care activitatea unui consiliu de administrație aservit acționarilor majoritari le poate produce acționarilor minoritari ca și apelanta.
In ceea ce privește aparența dreptului de a obține suspendarea executării hotărârii AGA nr.50/29.05.2014 se arată, in esență, următoarele:
Procedura de ținere a AGA nu a fost respectată, nefiind întrunite condițiile de la art.121 din Legea nr.31/1990.
Se arată că din dispozițiile art.121 din Legea nr.31/1990 și art.15 alin.10 din Statutul A.B. menționate in convocarea AGA se deduce necesitatea îndeplinirii cumulative a două condiții pentru ca aceste articole să fie aplicabile:a) unanimitatea privind ținerea adunării ad-hoc și b) unanimitatea privind conținutul ordinii de zi a adunării ținute fără respectarea formalităților cerute pentru convocarea ei.
Consideră apelanta că invocarea art.121 din Legea nr.31/1990 și a art.15 alin.10 din Statutul A.B. reprezintă o recunoaștere implicită din partea intimatei pârâte cu privire la nerespectarea prevederilor Legii nr.31/1990 și a statutului său privind nerespectarea normelor imperative privind convocarea AGA, căci aceste prevederi legale menționează expres că o AGA desfășurată in condițiile acestor articole presupune ca premisă inexistența sau nerespectarea formalităților legale privind ținerea acesteia.
Se arată că reglementarea procedurilor obligatorii de convocare, a căror nerespectare atrage nulitatea absolută, este destinată protejării drepturilor acționarilor și asigurării condițiilor adoptării unor hotărâri legale. Or, ținerea AGA in condițiile art.121 nu vatămă drepturile acționarilor atunci când sunt de acord cu ținerea ei fără parcurgerea prealabilă a procedurilor de convocare și când sunt de acord cu discutarea anumitor puncte ale ordinii de zi. Chiar dacă această prevedere ar fi fost incidentă, in concret aceasta nu a fost respectată deoarece hotărârea AGA nr.50/29.05.2014a fost adoptată in condițiile in care nu au fost prezenți (in sens juridic) niciunul dintre acționari.
Astfel, pentru ca acționarul majoritar - S. R. - să fie prezent in sens juridic trebuiau îndeplinite două condiții:să fie reprezentat de trei specialiști desemnați conform prevederilor imperative ale art.7 alin.3 din HG nr.1208/2009 și ale art.14 alin.2 din Statutul A.B. și mandatele speciale ale acestora trebuiau să fie depuse cu cel puțin 48 de ore anterior datei ținerii adunării, conform art.125 alin.3 din Legea nr.31/1990 și art.17 alin.9 din Statut, condiții care nu au fost îndeplinite in cauză deoarece mandatul celor doi specialiști din cadrul M.T. a fost înregistrat la S.G. al A.B. sub nr.2038/28.05.2014, ora 11,50, in condițiile in care AGA începuse la ora 11,15. Mai mult, procura specialistului din cadrul Ministerului Finanțelor nu a fost depusă și acest specialist nu a fost indicat. Aceste condiții nu au fost îndeplinite nici cu privire la adunarea din data de 29.05.2014.
Astfel, nicio hotărâre a AGA nu ar fi putu fi adoptată legal in AGA din 29.05.2014 pe de o parte deoarece S.R. nu a fost prezent la acea adunare din punct de vedere legal, iar pe de altă parte deoarece, și dacă s-ar reține că a fost prezent, acesta tot nu și-ar fi putut exercita dreptul de vot, deoarece fuseseră încălcare prevederile art.125 alin.3 din Legea nr.31/1990.
In ceea ce privește încălcarea prevederilor art.117 din Legea nr.31/1990 și a art.41-43 din OUG nr.109/2011 se arată următoarele:
Potrivit art.117 alin.3 din Legea nr.31/1990 convocatorul trebuie să întrunească cerința dublei publicări, in Monitorul Oficial și într-un ziar de largă circulație , și in plus să fie publicat pe pagina de internet a societății, împreună cu documentele care urmează a fi prezentate acționarilor in cadrul AGA, conform art.41 alin.1 din OUG nr.109/2011
Intimata A.B. nu a comunicat convocatorul in niciuna dintre aceste trei modalități și nici cu respectarea termenului imperativ de 30 de zile impus de prevederile art.117 din Legea nr.31/1990 și reiterat de statut, astfel că nu a îndeplinit nicio formalitate de publicitate cu privire la acesta.
Referitor la procedura de alegere a membrilor CA astfel cum este reglementată de OUG nr.109/2001 se arată că noii membrii ai C.A. ai pârâtei au fost numiți in mod ilegal întrucât nu s-a respectat procedura de evaluare și selecție prevăzută de art.60 coroborat cu art.29 din OUG nr.109/2011.
Deși conform OUG nr.109/2011 trebuia parcursă o procedură de selecție și evaluare a candidaților prealabilă AGA, astfel încât la momentul întrunirii AGA să se decidă in cunoștință de cauză, această procedură nu a fost respectată, ci numirea acestora s-a realizat exclusiv de către acționarul majoritar, pentru a putea controla activitatea intimatei-pârâte.
Arată apelanta că apărarea intimatei in sensul că aceste prevederi nu ar trebui respectate atâta vreme cât numirea noilor membrii s-a aprobat numai provizoriu nu poate fi primită deoarece OUG nr.109/2011nu are prevederi speciale cu privire la numirea provizorie a unor membrii ai CA, iar unde legea nu distinge nici interpretul nu poate să o facă.
Mai arată apelanta că structura aprobată pentru noul consiliu de administrație este contrară prevederilor imperative ale legii, care stipulează obligativitatea unui consiliu de administrație format dintr-un număr impar de membrii. Astfel potrivit actului constitutiv al intimatei Consiliul de Administrație trebuie format din 7 membrii, iar din cuprinsul hotărârii AGA a cărei suspendare se solicită rezultă că au fost numite 6 persoane ca membrii provizorii ai Consiliului de Administrație.
Persoana desemnată prin Hotărârea AGA nr.50/29.05.2014 pentru exercițiul acțiunii in angajarea răspunderii administratorilor nu poate reprezenta in mod legal A.B. deoarece pentru ca un mandat să poată produce efecte juridice trebuie ca acesta să fie valabil.
In al doilea rând potrivit art.84 Cod Procedură Civilă persoana juridică poate fi reprezentată in fața instanțelor numai prin consilier juridic sau avocat, in condițiile legii.
In ceea ce privește urgența dispunerii măsurii suspendării executării hotărârii AGA nr.50/29.05.2014 se arată că atunci când legea însăși indică posibilitatea formulării unei cereri de ordonanță președințială pentru protejarea drepturilor persoanei interesate îndeplinirea condiției urgenței este deja prezumată astfel că instanța nu ar trebui să o mai analizeze. Așadar, într-o cerere de ordonanță președințială întemeiată pe prevederile art.133 din Legea nr.31/1990 existența urgenței este prezumată de lege.
Caracterul urgent al măsurii se impune având in vedere că până la soluționarea irevocabilă a dosarului nr.1930/93/2014 există riscul producerii unui prejudiciu grav a cărei reparare ar fi imposibilă sau cel puțin extrem de dificilă.
Noii membrii ai Consiliului de Administrație vor începe exercițiul atribuțiilor angajând societatea in relațiile cu terții, își vor încasa remunerațiile, iar acțiunea privind atragerea răspunderii membrilor Consiliului de Administrație va fi demarată. Trebuie avut in vedere că administratorii nou numiți ar trebui să asigure conducerea intimatei in interesul acesteia și al acționarilor săi. În cazul de față noii membrii fiind numiți exclusiv de M.T., este cert că vor conduce societatea pârâtă exclusiv in interesul acționarului majoritar. Aceste afirmații sunt dovedite de o analiză sumară a componenței noului CA instituit de asociatul majoritar, care cuprinde persoane aflate in conflict de interese și persoane anchetate de DNA.
Mai arată apelanta că noul CA a aprobat in ședința di data de 19.06.2014 o sponsorizare de 800.000 lei pentru evenimentul B.I.A.S., sumă ce nu era bugetată și in plus bugetul pe anul 2014 nu a fost aprobat de Guvern și publicat in Monitorul Oficial. Ca urmare intimatul avea voie să cheltuie maxim 1/12 din suma cheltuită in anul anterior, iar in anul 2013 suma cheltuită pentru sponsorizări a fost de 300.000 lei.
Se mai arată că noul CA încearcă să modifice organigrama companiei, in încercarea de a concedia o parte din directorii intimatei pârâte. Încetarea raporturilor juridice cu aceștia, fără a fi certă respectarea prevederilor legale pentru o astfel de operațiune, ar genera un nou prejudiciu intimatei pârâte, deoarece directorii înlăturați ar putea înlătura și obține daune in instanță pentru posibila încetare nelegală a contractelor lor.
In ceea ce privește vremelnicia se arată că măsurile solicitate urmează a se dispune numai până la soluționarea irevocabilă a litigiului având ca obiect anularea Hotărârii AGA nr.50/29.05.2014, aflat in primă instanță pe rolul Tribunalul Ilfov.
In drept s-au invocat prevederile art.466 și urm. C.pr.civ, art.999 C.pr.civ, art.133 din Legea nr.31/1990, art.121 din Legea nr.31/1990, art.2, art.3, 4 alin.1, art.29, art.40-46, art.60 din OUG nr.109/2011.
In susținerea apelului s-au depus înscrisuri in fotocopie.
La data de 04.08.2014 apelanta a depus la dosar o completare a motivelor de apel prin care a reluat in mare parte susținerile din cererea de apel depusă inițial.
Se arată in plus că in ceea ce privește pretinsa nelegalitate a ținerii AGA prima instanță a reținută că apelanta își invocă propria culpă deoarece a fost de acord cu ținerea AGA in condițiile art.121 din Legea nr.31/1990și a trimis in acest sens un mandat de reprezentare in AGA pentru ambele date 28 și 29.05.2014 dacă nu se putea ține adunarea la prima dată. Arată apelanta că aceste susțineri sunt nefondate, deoarece, chiar presupunând că și-ar fi dat acordul pentru ținerea AGA in condițiile art.121 din Legea nr.31/1990, acest acord ar fi fost oricum emis numai cu privire la ordinea de zi comunicată prin Convocatorul transmis prin e-mail la data de 29.04.2014, nicidecum cu privire la ordinea de zi extinsă prin votul exclusiv al acționarului majoritar.
In ceea ce privește procedura de alegere a membrilor Consiliului de administrație se arată că nu se poate reține susținerea primei instanțe in sensul că numirea noilor membrii s-a aprobat numai provizoriu deoarece OUG nr.109/2011 nu are prevederi speciale cu privire la numirea provizorie a unor membrii ai CA, iar unde legea nu distinge nici interpretul nu poate să o facă.
La data de 10.09.2014 petenta S. I. a depus cerere de intervenție in interesul intimatei, cererea care a fost respinsă ca inadmisibilă de către Curte in ședința din data de 25.09.2014.
Intimata SC CNABSA a depus la dosar întâmpinare la data de 24.09.2014 prin care a solicitat respingerea apelului ca neîntemeiat.
In motivarea apelului s-a arătat in esență că pentru admiterea unei cereri de ordonanță președințială este necesar ca îndeplinirea condițiilor de admisibilitate și anume neprejudecarea fondului și urgența să fie cumulativă.
In ceea ce privește aparența dreptului - neprejudecarea fondului se arată că apelanta, prin cererea introductivă nu a făcut altceva decât să enumere o serie de argumente ce vizează exclusiv fondul cauzei, însă instanța nu se poate pronunța asupra valabilității hotărârii AGA a cărei suspendare se solicită, întrucât in acest caz ar însemna să se pronunțe asupra îndeplinirii unor condiții de fond ale valabilității acesteia, aspect ce nu este admisibil pe calea ordonanței președințiale.
Referitor la convocarea acționarilor se arată că aceasta s-a făcut in baza art.15 alin.10 și art.14 alin.7 din actul constitutiv și in temeiul art.121 din Legea nr.31/1990, ambii acționari agreând ca AGA să se țină in temeiul art.121 din Legea nr.31/1990, adică fără respectarea formalităților privind convocarea. Se arată că F.P.a fost reprezentat in mod efectiv de dl. A.C. la ședința din 28.05.2014, luând la cunoștință faptul că ședința AGA se reia a doua zi, respectiv 29.05.2014, astfel cum au fost înștiințați și prin convocator.
Față de această situație apreciază intimata că apelanta nu își poate invoca propria culpă, invocând nerespectarea condițiilor de cvorum atâta vreme cât mandatul transmis pentru data de 28.05.2014 era valabil și in cazul in care adunarea se ținea in data de 29.05/2014.
In ceea ce privește interpretarea art.121 din Legea nr.31/1990, acesta este in sensul că acționarii de comun acord stabilesc ca Adunarea Generală a Acționarilor să se țină fără respectarea formalităților privind convocarea, adică fără publicarea in Monitorul Oficial a convocatorului, fără publicarea pe pagina de internet a societății și fără respectarea termenelor impuse de lege in acest sens.
Având in vedere dispozițiile art.155 din Legea nr.31/1990, raportat la faptul că pe ordinea de zi se afla inițial aprobarea situațiilor financiare, coroborat cu concluziile raportului C.C.M.T. nr.59573/06.05.2014 in mod legal și justificat s-a dispus declanșarea acțiunii in răspundere contra administratorilor și directorului general pentru daune cauzate societății de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor față de societate.
Cu privire la nerespectarea prevederilor OUG nr.109/2011din punct de vedere al numirii noului CA se arată că numirea noilor membrii ai CA s-a realizat in mod provizoriu, până la desemnarea unor noi membrii in urma procedurii de selecție conform OUG nr.109/2011.
Raționamentul a fost acela că, ținând seama de perioada de timp necesară demarării procedură de selecție prevăzută de OUG nr.109/2011, era necesar a se numi un Consiliu de Administrație provizoriu întrucât compania nu putea funcționa in lipsa unui CA in perioada cuprinsă între suspendarea mandatelor membrilor CA și finalizarea procedurii de selecție potrivit OUG nr.109/2011.
Se arată că la ședința din 29.05.2014 s-a prezentat personal M. T., care in calitatea sa de ministru reprezentant al G. R. nu mai avea nevoie de împuternicire sau procură pentru a reprezenta S. R. in calitate de acționar majoritar al CNAB SA. Astfel susținerile apelantei cu privire la aplicabilitatea art.125 alin.3 din Legea nr.31/1990 sunt nesusținute atâta vreme cât Statul Român a fost reprezentat personal de către M.T. in exercițiu care a semnat și ștampilat hotărârea.
In ceea ce privește urgența se arată că reclamantul trebuie să probeze urgența, iar argumentele apelantei cu privire la îndeplinirea acestei condiții nu se încadrează in niciunul din motivele arătate de art.996 alin.1 NCPC.
Cu privire la vremelnicie se arată că pe această cale nu se pot dispune măsuri care să rezolve in fond litigiul.
In drept s-au invocat prevederile art.205 Cpc, Legea nr.31/1990, OUG nr.109/2011.
Analizând sentința apelată prin prisma criticilor formulate, in raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile in materie, Curtea apreciază că apelul este nefondat pentru următoarele considerente:
Cu privire la cererea de ordonanță președințială Curtea constata ca aceasta trebuie să întrunească cerințele de admisibilitate prevăzute de art.996 alin.1 NCPC respectiv, urgenta, vremelnicia si neprejudecarea fondului, iar pe de alta parte, art.996 alin.(1) N.C.p.c. prevede ca instanța, stabilind că in favoarea reclamantului există aparența de drept, va putea să ordone măsuri provizorii in cazuri grabnice pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum si pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.
In cauza de față nu ne aflam in niciuna dintre situațiile enumerate mai sus, iar apelantul reclamant nu a dovedit ca și condiție de admisibilitate a cererii sale de ordonanță președințiala decât pe cea referitoare la vremelnicia măsurii solicitate a se lua, respectiv până la soluționarea acțiunii in anulare a hotărârii AGA nr.50/29.05.2014.
Referitor la condiția urgenței, cea de a doua condiție necesară pentru admisibilitatea ordonanței președințiale, Curtea reține că apelantul nu a făcut dovada că s-ar afla într-una din cele 3 ipoteze prevăzute de art.996 alin.1 N.C.pr.civ., caracterizate de legiuitor ca fiind situații care reclamă urgența și nici nu a invocat și dovedit motive pertinente care să convingă instanța de necesitatea luării măsurii solicitate pe calea ordonanței președințiale.
Astfel, in primul rând Curtea nu poate reține susținerile apelantei in sensul că atunci când legea însăși indică posibilitatea formulării unei cereri de ordonanță președințială pentru protejarea drepturilor persoanei interesate îndeplinirea condiției urgenței este deja prezumată astfel că instanța nu ar trebui să o mai analizeze. Așadar, susține apelanta, într-o cerere de ordonanță președințială întemeiată pe prevederile art.133 din Legea nr.31/1990 existența urgenței este prezumată de lege.
Curtea apreciază că trimiterea făcută de dispozițiile art.133 la procedura specială a ordonanței președințiale impune necesitatea dovedirii îndeplinirii cerințelor art.996 alin.1 NCPC relative la urgență, vremelnicie și neprejudecarea fondului, simpla formulare a acțiunii in anulare nejustificând, prin ea însăși, admiterea cererii de suspendare a executării hotărârii adunării generale. Împrejurarea că legiuitorul a pus la îndemâna acționarului care a formulat acțiune in anulare a hotărârii adunării generale a acționarilor o procedură specială , in cadrul căreia să se poată dispună suspendarea executării hotărârii atacate, nu este suficientă prin ea însăși pentru obținerea suspendării. Prin trimiterea la norma comună pentru ordonanța președințială, legiuitorul a înțeles să supună cenzurii judecății respectarea cerințelor impuse de prevederile art.996 alin.1 NCPC, și anume urgența, vremelnicia și neprejudecarea fondului.
Astfel, introducerea acțiunii in anularea hotărârii AGA nu este suficientă pentru a justifica urgența suspendării executării hotărârii, neputându-se considera că urgența măsurii suspendării este prezumată in mod legal, prin chiar dispozițiile art.133 alin.1 din Legea nr.31/1990 din lege, astfel cum susține apelanta, fiind necesar ca titularul cererii să justifice și să dovedească urgența măsurii solicitate.
În acest context, în concret, în speță, trebuie analizat în ce măsură apelantul - reclamant ar suferi un prejudiciu iminent, care ar putea justifica urgența măsurii solicitate și dacă existența unui atare prejudiciu ar apărea greu de reparat. Prin urmare, urgența trebuie să rezulte din fapte concrete și să nu fie doar o eventualitate sau probabilitate, faptele urmând a fi analizate de instanța de judecată.
În speță, apelanta s-a limitat doar la a afirma că noii membrii ai CA fiind numiți exclusiv de acționarul majoritar vor conduce societatea pârâtă exclusiv in interesul acestui acționar majoritar, raportat și la faptul că membrii CA nu prezintă garanții morale și profesionale suficiente și nici garanții de independență care să conducă in mod rezonabil la concluzia că ar urmări protejarea intereselor intimatei; că se încearcă modificarea organogramei companiei prin concedierea unor directori ai săi ceea ce va produce un nou prejudiciu societății fără însă a cuantifica și fără a proba în vreun fel acest prejudiciu, astfel încât simplele afirmații referitoare la pretinsa pagubă nu sunt de natură să justifice condiția urgenței.
Curtea constata ca in mod temeinic si legal s-a respins de către instanța de fond cererea formulata de reclamant pe calea ordonanței președințiale, ca urmare a faptului că nu este îndeplinită condiția urgenței.
In ceea ce privește aparența dreptului, Curtea constată că toate motivele invocate relative la procedura de ținere a adunării generale ordinare a acționarilor, la convocarea nelegală a adunării generale a acționarilor, la nerespectarea cerințelor legii privind numirea noului consiliu de administrare și la persoana desemnată să reprezinte societatea in acțiunea de atragere a răspunderii foștilor administratori reprezintă de fapt motive de nelegalitate a hotărârii AGA nr.50/29.05.2014 cate pot fi invocate și analizate in cadrul acțiunii in anulare a hotărârii AGA, vizând chiar fondul litigiului.
Chiar dacă in urma analizării acestor motive in procedura sumară a ordonanței președințiale s-ar ajunge la concluzia că aparența dreptului este in favoarea apelantei, acest lucru nu este suficient pentru a se dispune suspendarea executării hotărârii AGA câtă vreme nu este îndeplinită condiția urgenței așa cum s-a arătat mai sus, îndeplinirea celor trei condiții de admisibilitate ale ordonanței președințiale fiind cumulativă.
Având in vedere aceste considerente, Curtea, in temeiul art.480 alin.1 NCPC va respinge apelul ca nefondat.
In ceea ce privește cererea intimatei de acordare a cheltuielilor de judecată in apel, Curtea a respins această cerere având in vedere că nu s-a făcut dovada efectuării acestor cheltuieli in apel. Astfel potrivit art.452 NCPC partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, in condițiile legii, dovada existenței și întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei. In acest sens Curtea reține că intimata a depus la dosar ordinul de plată nr.3026 din 23.09.2014 in valoare de 1364 lei reprezentând factura nr.1763/11.09.2014, fără a depune la dosar și această factură pentru a putea verifica dacă aceste cheltuieli au fost efectuate cu ocazia judecării prezentului apel.
| ← Definiţia caracterului cert al creanţei conform Noul Cod de... | Cerere de repunere în termen de apel. Tardivitate apel → |
|---|
