Efectele nelegalei soluţionări a încheierii privind recuzarea expertului.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel BUCUREŞTI Decizie nr. 881 din data de 16.10.2014
Efectele nelegalei soluționări a încheierii privind recuzarea expertului.
O dată constatată nelegala soluționare a încheierii privind recuzarea expertului, soluția corectă fiiind aceea de admitere, consecințele asupra soluției sunt de anulare a sentinței atacate.
În speță, expertiza făcută de un expert aflat într-o situație de recuzare, a fost utilizată efectiv în analiza instanței pentru stabilirea anumitor elemente de fapt, considerate relevante pentru adoptarea soluției în cauză, în consecință nelegalitatea soluției din încheierea în cauză se va răsfrânge asupra legalității sentinței, conducând la anularea acesteia.
- Articolul 204 alin. 1 Cod procedură civilă din 1865
- Articolului 27 alin.1 pct. 7 Cod procedură civilă din 1865
(CURTEA DE APEL BUCUREȘTI - SECȚIA A V-A CIVILĂ,
DECIZIA CIVILĂ NR.881 din 16.10.2014)
Asupra apelului de față constată următoarele:
La data de 24.10.2011 L. S.W. - I.B.S. SRL a depus prin poștă o cerere de chemare în judecată formulată în contradictoriu cu pârâta M.W.D.SA prin care a solicitat obligarea pârâtei la plata sumei de 713 727,22 lei, cu titlu de preț și a penalităților de întârziere aferente; cererea a fost înregistrată pe rolul Tribunalului București, Secția a VI-a C.la data de 25.10.2011, sub nr. 68261/3/2011.
Cererea de chemare în judecată a fost legal timbrată cu suma de 17 917 lei, reprezentând taxă judiciară de timbru conform art. 2 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 146/1997 și cu suma de 5 lei reprezentând timbru judiciar mobil, conform art. 3 din Ordonanța Guvernului nr. 32/1995 (vol. III, fila 11).
Pârâta a depus întâmpinare și cerere reconvențională, mai întâi prin fax la data de 27.04.2014 și ulterior prin intermediul unui serviciu privat de curierat rapid la data de 30.04.2012 (vol. I, filele 115 - 131).
Prin întâmpinare a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată ca nefondată.
Prin cererea reconvențională a solicitat constatarea nulității absolute a actului juridic al plății în valoare de 246 000 lei făcute în beneficiul reclamantei și obligarea reclamantei la restituirea acestei sume.
Cererea reconvențională a fost legal timbrată cu suma de 6531 lei, reprezentând taxă judiciară de timbru conform art. 2 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 146/1997 și cu suma de 5 lei reprezentând timbru judiciar mobil, conform art. 3 din Ordonanța Guvernului nr. 32/1995 (vol. III, fila 26).
Pârâta a depus la aceleași date și în aceleași modalități și o cerere de chemare în garanție formulată în contradictoriu cu E.DE.CO E. C.SRL MA.NA C. & E. SRL, A. I.T. SRL și C. F. P. I. E. SRL prin care a solicitat obligarea acestora, în principal în solidar și în subsidiar, raportat la culpa fiecăreia, la plata sumelor de bani pe care ar putea fi obligată să le achite reclamantei L. în cazul în care cererea de chemare în judecată ar fi admisă.
Cererea de chemare în garanție a fost legal timbrată cu suma de 17 916,50 lei, reprezentând taxă judiciară de timbru conform art. 2 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 146/1997 și cu suma de 5 lei reprezentând timbru judiciar mobil, conform art. 3 din Ordonanța Guvernului nr. 32/1995 (vol. III, fila 25).
Prin sentința civilă nr. 1117 din 06.02.2013 a Tribunalului București, Secția a VII-a civilă s-a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenței împotriva L., fi I. desemnată administrator judiciar A.R.J. IPURL, astfel cum rezultă din certificatul de grefă eliberat la data de 21.02.2013 de Tribunalul București (vol. IV, filele 162 - 163).
Prin încheierea de la termenul de judecată din 19.04.2013, instanța a dispus disjungerea cererii reconvenționale și formarea unui dosar distinct având acest obiect, în raport de prevederile art. 36 din Legea nr. 85/2006 și de faptul deschiderii procedurii generale a insolvenței împotriva L., apreciind că se impune constatarea suspendării judecării cererii reconvenționale (vol. IV, filele 190 - 191).
În cadrul probatoriului s-a admis proba cu expertiza construcții, raportul de expertiză construcții fi I. depus inițial de expert la data de 04.06.2013 și fi I. anulat la termenul de judecată din 14.06.2013 pentru nerespectarea dispozițiilor art. 208 alin. 1 C.proc.civ.
Reclamanta a formulat o cerere de recuzare a expertului oficial ce a fost însă respinsă prin încheierea de ședință de la termenul de judecată din data de 28.06.2013.
Noul raport de expertiză a fost depus la data de 25.09.2013 (vol. VI, filele 1 - 46) iar completarea acestuia la data de 10.01.2014 (vol. VI, filele 105 - 108), obiecțiunile părților cu privire la acestea fi I. respinse prin încheierile din data de 06.12. 2013 (vol. VII, filele 96 - 99) și 03.02.2014 (vol. VII, filele1 - 3).
Prin sentința 1994/18.04.2014 Tribunalul București Secția a VI-a a respins cererea de chemare în judecată ca nefondată, precum și cererea de chemare în garanție ca rămasă fără obiect.
În motivarea soluției a arătat în esență că în conformitate cu prevederile art. 1412 C.civ. și art. 2.2 din contractul încheiat de L. și M., pârâta M., în calitate de beneficiar al lucrărilor, are obligația de a achita reclamantei, în calitate de antreprenor de specialitate, prețul acestora, iar reclamanta a solicitat numai plata unui rest din prețul prevăzut în factura fiscală nr. 355 din 31.07.2011. Însă această factură nu a fost emisă de L. cu respectarea prevederilor art. 2.2 din contract deoarece L nu a probat că situația de lucrări nr. 14 în baza căreia a fost întocmită factura, ar fi fost transmisă în prealabil beneficiarului M. în vederea verificării și aprobării. În lipsa unei dispoziții exprese în contract, potrivit căreia beneficiarul este angajat la plată față de antreprenorul de specialitate, prin verificarea (și semnarea) situației de lucrări realizate de managerul de proiect, Tribunalul apreciază că semnătura aplicată de managerul de proiect pe situația de lucrări nr. 14 întocmită de L nu dă naștere unei obligații de plată a prețului pretins, în sarcina pârâtei. Cele două plăți efectuate de M. la 31.08.2011 și la 06.10.2011 prin care s-a stins în parte obligația de plată menționată în factura fiscală nr. 355 din 31.07.2011 nu au semnificația unei manifestări de voință în sensul acceptării tacite la plată a facturii, dat fi I. contextul relațiilor dintre părți în care acestea au fost făcute. Concomitent cu efectuarea acestor plăți, M. a comandat efectuarea unei expertize extrajudiciare referitoare la activitatea L - cea finalizată prin raportul întocmit de dl. expert H. D. (vol. II, filele 69 - 83) pentru a verifica respectarea proiectului de către antreprenorul de specialitate. Procedând astfel, M. și-a manifestat fără dubiu rezervele în legătură cu întinderea obligației de plată pe care L îi pretindea să o execute iar această manifestare de voință are semnificația unei contestări a sumei pretinse de antreprenorul de specialitate cu titlu de preț. Este în afară de orice dubiu, că prețul prevăzut în art. 2.1 din contractul încheiat de L și M. este, astfel cum se indică și expres în cuprinsul acestei clauze, doar unul estimativ. Orice modificare a acestuia trebuie să fie opozabilă însă și beneficiarului pentru a da naștere unei obligații de plată opozabile acestuia. Conform susținerilor ambelor părți și raportului de expertiză specialitatea construcții efectuat de dl. expert M. C., prețul estimat al contractului a fost depășit ca efect al modificării proiectului inițial fără a exista în prealabil acordul proiectantului și al beneficiarului și fără ca proiectul modificat să fi fost verificat de un specialist atestat înainte de a fi pus în operă. Conform art. 23 lit. e) din Legea nr. 10/1995, revine executantului lucrărilor de construcții obligația de a soluționa neconformitățile, defectele și neconcordanțele apărute în fazele de execuție numai pe baza soluțiilor stabilite de proiectant cu acordul investitorului. Drept urmare, L, în calitate de executant al lucrărilor de specialitate avea obligația de a realiza doar acele lucrări aprobate de proiectant, pentru care investitorul și-a dat acordul iar în lumina art. 23 lit. b) din Legea nr. 10/1995 și care au fost verificate în prealabil de specialiști atestați. Este adevărat că art. 67 alin. 2 din Norma metodologică de aplicare a Legii nr. 50/1991 prevede că în anumite condiții, este posibilă realizarea unor modificări locale ale soluțiilor tehnice prevăzute în documentația tehnică inițială, pe baza unei dispoziții de șantier dată de proiectantul lucrărilor, verificate de un verificator de proiecte atestat și cu acordul scris al beneficiarului/ investitorului/ administratorului/ managerului de proiect însă această ipoteză este în legătură exclusiv cu obligația legală a investitorului de a obține autorizația de construire iar manifestările de voință ale proiectantului, verificatorului și beneficiarului, acesta din urmă putând fi reprezentat și de un manager de proiect, constituie o condiție sine qua non pentru aplicarea acestei dispoziții legale.
Se mai arată că în raport de prevederile art. 23 lit. b) și e) din Legea nr. 10/1995, susținerile reclamantei conform cărora nu era necesar nici acordul proiectantului și nici cel al investitorului pentru modificarea proiectului nu pot fi primite. În lipsa acordului M. în calitate de beneficiar al lucrărilor (investitor) pentru modificarea proiectului, reclamanta nu poate pretinde pârâtei plata lucrărilor realizate la Parcul de distracții C. cu depășirea proiectului, deoarece nu există consimțământul acesteia pentru contractarea/efectuarea lucrărilor.
De asemenea se arată că, contrar celor susținute de L, existența acordului managerului de proiect și/sau a dirigintelui de șantier în vederea efectuării lucrărilor care depășesc proiectul, nu suplinesc manifestarea de voință a M., în calitate de investitor și cu atât mai mult a proiectantului și a specialistului în proiecte, care ar fi trebuit să le verifice. Aceasta deoarece proiectantul și specialistul în proiecte îndeplinesc funcții distincte de cele ale managerului de proiect în legătură cu edificarea construcției iar în contractul încheiat între L și M. nu s-a făcut nici o referire la desemnarea unui reprezentant al investitorului (managerul de proiect) care să îl angajeze pe acesta financiar față de antreprenorul de specialitate. Dimpotrivă chiar, în cuprinsul art. 2.2 din contractul de antrepriză de specialitate încheiat între L și M. s-a prevăzut chiar obligația L de a preda beneficiarului situația de lucrări în vederea verificării. În plus, din cuprinsul art. 4.1, 4.2 și 4.3 din contractul de management de proiect încheiat de M. cu managerul de proiect - MA.NA și apoi E.DE.CO rezultă că pârâta a interzis expres managerului de proiect să efectueze schimbări la documentele emise în legătură cu proiectul, inclusiv în legătură cu bugetul alocat proiectului și să dea instrucțiuni cu privire la modificarea proiectului. Totodată s-a prevăzut că managerul de proiect nu poate să angajeze clientul "în nici o problemă care implică o obligație (…) financiară, fără a avea aprobarea prealabilă și în scris a clientului";.
În consecință, față de cele expuse, întrucât L a facturat pe numele M. cantități de materiale pe care susține că le-a folosit pentru realizarea unor lucrări suplimentare pentru care investitorul M. nu și-a dat acordul, care nu au fost aprobate de proiectant și nici verificate de un verificator autorizat, nu a luat naștere în sarcina pârâtei nici o obligație de plată. Se impune astfel respingerea cererii de obligare a M. la plata diferenței rămase de achitat din suma menționată în factura fiscală nr. 355 din 31.07.2011 și ca urmare a caracterului accesoriu, și a cererii de obligare a pârâtei la plata penalităților de întârziere.
Ca efect al respingerii cererii de chemare în judecată ca nefondată, Tribunalul a respins și cererea de chemare în garanție formulată de M. ca rămasă fără obiect.
Împotriva acestei sentințe a declarat apel (înregistrat la 06.05.2014) reclamanta solicitând schimbarea în tot a încheierii din data de 28.06.2013, admiterea cererii de recuzare a expertului C. M. și desemnarea unui alt expert specialitatea construcții civile și industriale pentru efectuarea raportului de expertiză, iar în subsidiar admiterea apelului cu schimbarea sentinței în sensul admiterii cererii principale formulate.
În motivele de apel depuse anterior primului termen de judecată se arată că, în ceea ce privește încheierea de recuzare atacată abordarea instanței, încalcă, nepermis, dispozițiile legale (art. 204 al 1 C.pr.civ. raportat la art.27.pct.7 C.pr.civ.) câtă vreme expertul desemnat își exprimase părerea cu privire la aspectele tehnice supuse expertizării. în raportul de expertiză întocmit anterior, anulat pentru vicii de procedură referitoare la convocarea părților. În soluționarea cererii, prima instanță ar fi trebuit să plece de la premisa că raportul de expertiză reprezenta o probă cu o importanță suficient de mare astfel încât să fie respectate toate aparențele de drept referitoare la imparțialitatea expertului. Tocmai pentru a evita orice dubii cu privire la obiectivitate, legiuitorul a asimilat magistraților și experții desemnați să efectueze rapoartele de expertiză, sub aspectul incidenței cazurilor de recuzare (art. 204 C.pr.civ. raportat la art. 27 pct.7 Cpr.civ.).
Astfel, după ce a întocmit un raport de expertiză anulat, în mod greșit prima instanță a respins cererea de recuzare desemnând același expert pentru realizarea noului raport de expertiză. Chiar dacă nu ar fi existat dubii concrete asupra obiectivității sale, expertul nu putea fi pus să se pronunțe de două ori asupra acelorași obiective pentru că, în mod evident, exista riscul ca, din dorința de a fi consecvent, expertul să-si mențină punctul de vedere exprimat deja prin raportul de expertiză anulat.
Se mai arată că soluția menținerii expertului inițial desemnat se răsfrânge și asupra soluției pronunțate pe fondul pricinii, cu atât mai mult cu cât, în motivarea soluției, prima instanță a ținut cont, în mod expres, de raportul de expertiză întocmit în aceste condiții.
În ceea ce privește soluția asupra cererii principale se arată că instanța a depășit cadrul procesual obiectiv, reclamanta sesizând instanța cu o cerere pentru realizarea unui drept de creanță decurgând din situația de lucrări numărul 14, pe când considerentele hotărârii depășesc cadrul procesual fixat prin cererea introductivă, instanța analizând întregul proiect de investiții (adică și lucrările realizate în baza primelor 13 situații de lucrări).
Se arată că esențial de reținut este că primele 13 situații de lucrări au fost achitate în întregime, pe când cea de-a 14-a doar în parte, precum și că situația nr. 14 cuprind lucrări de finalizare a lucrărilor la obiective aflate în lucru încă de la demararea executării proiectului.
Reclamanta arată că, de exemplu, pentru obiectivul "imobil acces"; expertul precizează o depășire a cantităților de 92,3 tone oțel beton, deși situația nr. 14 arată că nu a fost folosit și facturat prin aceasta vreun kilogram de oțel beton, pentru a stabili o astfel de depășire expertul raportându-se la situații anterioare.
Se mai arată că susținerea potrivit căreia intimata nu ar fi avut posibilitatea verificării lucrărilor din situația nr. 14 decurgând din împrejurarea necunoașterii acestei situații de lucrări este lipsită de fundament. Astfel: niciun moment pe parcursul judecării litigiului intimata pârâtă nu a negat primirea situației de lucrări sau a facturii aferente; din suma aferentă lucrărilor executate potrivit situației nr. 14, pârâta a făcut două plăți parțiale (150.000 lei în data de 31.08.2011, respectiv 96.000 lei în data de 06.10.2011); corespondența purtată între părți exclude posibilitatea ca intimata să nu fi avut cunoștință despre situația de lucrări în discuție; toate celelalte 13 situații de lucrări anterioare (și facturile aferente) au fost redactate, transmise, verificate în aceleași condiții ca și situația de lucrări nr.14, numai unele dintre ele fi I. semnate de managerul de proiect și de apelantă și, cu toate acestea, ele au fost achitate în întregime.
Totodată, reținerea primei instanțe (pct. 6, secțiunea a IV a din sentință) potrivit căreia intimata ar fi comandat o expertiză date fi I. eventualele dubii pe care aceasta le avea cu privire la întinderea obligației de plată, nu corespunde scopului real al comandării unui raport de expertiză de către intimata pârâtă. În realitate, expertiza a fost efectuată la solicitarea Inspectoratului de Stat în Construcții care, prin procesul verbal încheiat în 02.08.2011 (vol. VII. filele 5-6), a dispus oprirea lucrărilor pentru lipsa proiectului și autorizației de construcție, obligând intimata la efectuarea unei expertize tehnice.
Se mai arată și că reținerea potrivit căreia au fost depășite cantitățile de materiale prevăzute în proiectul inițial fără acordul beneficiarului este netemeinică.
Astfel, toate lucrările executate de subscrisa în vederea executării lucrărilor date în subantrepriză au fost executate numai la solicitările făcute de intimată.
Din perspectiva lucrărilor realizate la solicitarea directă a beneficiarului, este de menționat și actul adițional nr. 5 (filele 199-203, vol. I), semnat de către intimată, al cărui obiect viza suplimentarea unor cantități de lucrări (prin crearea unor fundații noi față de cele din proiect) la obiectivele "lazy river", "piscină R", "piscină W. Evident, lucrările suplimentare realizate în baza acestui act adițional nu erau prevăzute în proiectul inițial, intimata asumându-și obligația de a obține ulterior aprobarea proiectantului. Cu toate acestea, prima instanță a considerat că lipsa acestei autorizații (obligație legală ce aparține exclusiv intimatei) constituie un motiv justificat de refuz al plății.
Realizarea unor lucrări la solicitarea reprezentanților în șantier ai beneficiarului este un fapt atestat în raportul de expertiză judiciară realizat în cauză (vol VI p.1-46), în care expertul reține foarte clar că "toate cantitățile de lucrări cuprinse în situația de lucrări nr.14 au fost dispuse de chematele în garanție împreună cu dirigintele de șantier" Așadar, probele administrate în cauză exclud o posibilă realizare a unor lucrări suplimentare, în mod unilateral, fără nicio justificare. De asemenea, este exclus și faptul că soluțiile tehnice au fost realizate de către L.
Din împrejurarea că pe situația de lucrări nr. 14 se regăsește semnătura managerului de proiect, lipsind semnătura intimatei, prima instanță trage concluzia lipsei acordului acesteia la punerea în operă a cantităților din această situație.
Ceea ce omite, însă, prima instanță sunt practicile statornicite între părți cu privire la emiterea, verificarea și plata situațiilor de lucrări.
Din cele 13 situații de lucrări anterioare intimata a semnat doar două, restul fi I. înmânate, verificate și aprobate în aceleași condiții ca situația de lucrări nr. 14. Cu toate acestea, lucrările executate au fost acceptate la plată după verificare. Din această perspectivă nu se poate susține teza conform căreia lucrările din situația 14 nu pot fi achitate întrucât nu au fost acceptate de beneficiar prin semnarea situației de lucrări câtă vreme acesta a reprezentat uzanța în șantier încă de la începutul execuției lucrărilor, beneficiarul acceptând toate situațiile de lucrări anterioare.
Apelanta-reclamantă mai arată că, oricum ar privi lucrurile, intimata pârâtă a acceptat integral lucrările executate (implicit toate cantitățile) prin semnarea, fără obiecțiuni, a procesului verbal de recepție la terminarea lucrării (filele 166-167, Vol. III), imobilul fi I. dat în folosință încă din data de 25.07.2012. În consecință, chiar și dacă am fi în situația în care managerul de proiect și dirigintele de șantier și-ar fi depășit atribuțiile contractuale, comandând lucrări și cantități suplimentare, acceptarea acestor lucrări și semnarea fără obiecțiuni a procesului verbal de recepție la terminarea lucrărilor, operează ca o ratificare a dispozițiilor date de reprezentanții intimatei în șantier.
Se mai arată că lucrările la obiectivele cuprinse în situația 14 au început anterior (chiar din situația de lucrări nr. 1), în consecință, situația 14 cuprinde finalizări ale lucrărilor începute odată cu demararea proiectului. Este neverosimil ca, de-a lungul celor 14 situații de lucrări, pârâta nu a avut cunoștință despre majorarea cantităților din proiect, cu atât mai mult cu cât vorbim despre un profesionist (pârâta având, în același timp, și calitatea de antreprenor general), verificând periodic toate cantitățile executate (art. 2.2 din contract) și achitând aceste cantități. În alte cuvinte, este nerezonabil să considerăm că beneficiarul și-ar fi dat acordul cu privire la cantitățile utilizate pentru fiecare obiectiv de lucrări în primele 13 situații de lucrări, dar nu și pentru cantitățile folosite în situația 14 (ultima situație pentru multe dintre obiectivele de lucrări).
Apelanta arată că din situația nr. 14, pârâta a făcut două plăți parțiale. Ambele plăți au fost făcute după primul control al lucrărilor de către ISC și amendarea pârâtei pentru lipsa unui proiect corespunzător, potrivit procesului verbal din data de 02.08.2011 (filele 5-6, vol. VII). Prin urmare, chiar acceptând teza necunoașterii cantităților puse în operă până la momentul acestui control, cum se explică, atunci, efectuarea celor două plăți parțiale ale facturii la interval de o lună, respectiv două luni de la momentul efectuării controlului de către ISC, care a oprit lucrările tocmai pentru depășirea proiectului inițial? Apelanta apreciază că aceasta este o confirmare a faptului că pârâta a avut tot timpul cunoștință despre cantitățile puse în operă.
Este adevărat că, ulterior, ISC a mai efectuat un control și în luna decembrie care a avut ca obiect verificarea săpăturii și a altor obiecte de construcție, însă procesul verbal încheiat de ISC în luna august este relevant sub aspectul momentului de la care pârâta ar fi putut lua cunoștință de cantități (presupunând că, până în acel moment nu cunoștea aceste cantități).
Totodată, chiar și în condițiile realizării acestor lucrări fără știința intimatei (în calitate de beneficiar și antreprenor general), ceea ce este greu de admis, vă rugăm să observați faptul că pârâta a obținut autorizație de construcție și pentru lucrările suplimentare, folosindu-se de aceste lucrări deși susține că nu a comandat realizarea lor. Astfel pentru lucrările "Aqua Park" recepția lucrării a fost admisă fără obiecțiuni, aceasta fi I. în realitate o ratificare a lucrărilor efectuate și a cantităților folosite.
De asemenea, apelanta arată că niciun moment pe parcursul desfășurării lucrărilor, intimata nu i-a adus vreodată la cunoștință nerespectarea obligațiilor contractuale deși, în apărarea sa, vorbește despre "neregularități flagrante" ale subscrisei. Notificarea de reziliere pe care intimata a adresat-o este făcută în luna martie 2012 și este un act făcut în mod evident, pentru ca pârâta să-și constituie mijloace de apărare în prezenta cauză, care fusese înregistrată pe rolul instanței încă din luna octombrie 2011.
Apelanta indică și faptul că, deși mai tot raportul de expertiză îmbrățișează teza intimatei pârâte, uneori reluând cu aceeași exprimare, în aceeași ordine, cu aceleași omisiuni și cu aceleași concluzii susținerile acesteia din cererea precizatoare depusă pentru termenul din 08.10.2012, în partea finală a raportului expertul afirmă că "a existat o înțelegere tacită între cei trei factori responsabili (beneficiar, constructor, manager de proiect) vorbitori de limba greacă, în sensul că se vor rezolva la final toate depășirile.";, deci, chiar și pentru expert este clar că eventualele depășiri s-au făcut la cererea directă sau indirectă a intimatei.
Totodată este evident că depășirile identificate de expert și însușite de prima instanță nu puteau viza situația de lucrări nr. 14 câtă vreme numai depășirile identificate sunt cu mult mai mari decât cantitățile de materiale folosite și facturate conform situației de lucrări nr. 14.
Apelanta mai arată că soluția pronunțată de instanța de fond este contradictorie și situației de fapt reținute în contextul în care chiar prima instanță reține că unele lucrări au fost acceptate de proiectant.
Se mai arată că, chiar în situația în care depășirile ar viza exclusiv situația nr. 14 (situație, de altfel, imposibilă), obligația legală de oprire a lucrărilor care depășesc proiectul și de a obține acordul proiectantului revine beneficiarului sau reprezentanților săi.
Depășirea proiectului tehnic de execuție la solicitarea beneficiarului nu naște în patrimoniul acestuia dreptul de a invoca excepția de neexecutare. Acest aspect, și conform jurisprudenței, nu poate avea relevanță decât pe planul răspunderii contravenționale a pârâtei față de stat și nu poate afecta relațiile civile dintre investitor și executant.
Se mai arată că, cu toate că prin contract intimata și-a asumat, în mod expres, calitatea de antreprenor general, prima instanță a considerat că în realitate intimata a avut calitatea de beneficiar întrucât cele două calități nu pot fi întrunite într-o singură persoană. Pe lângă faptul că o astfel de reținere nu este argumentată, în concepția apelantei, aceasta mai arată că este infirmată și de faptul că de esența calității de antreprenor general, ține contractarea tuturor lucrărilor de construcții pentru un proiect de investiție. În condițiile în care apelanta a avut obligația de a efectua numai o parte din lucrare, este evident faptul că nu apelanta eram aceea care aveau calitatea de antreprenor general ci intimata (care era, în același timp și beneficiar); de altfel, Pârâta a susținut această teză (a lipsei calității sale de antreprenor general) pentru prima dată la ultimul termen de judecată; nici în întâmpinare (fila 69 - 109 din voi I) nici în precizarea depusă pentru termenul din 08.10.2012, pârâta nu a făcut susțineri în sensul lipsei calității sale de antreprenor general.
Se mai arată de apelantă că nu s-a susținut nici un moment de către ea faptul că pentru lucrările ce depășeau proiectul nu ar fi fost necesar acordul proiectantului, ci că dat fiind că au fost comandate de însuși beneficiar, acesta își asumă riscul depășirii proiectului; de asemenea nu s-a susținut că nu ar fi necesară acceptarea depășirii proiectului de către beneficiar, ci că aceste depășiri au fost solicitate direct de beneficiar sau reprezentanții lui.
Intimata a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat.
În motivare a arătat că, în ceea ce privește cererea de recuzare a expertului C. M., aceasta a fost in mod temeinic si legal respinsa de către instanța de fond. Astfel, apelanta se afla intr-o grava eroare de interpretare a textelor legale. Intr-adevăr experții se pot recuza pentru aceleași motive ca si judecătorii, dar instanța trebuie sa distingă intre particularitățile date de faptul ca expertul are un alt rol in proces decât judecătorul. Așa cum in mod corect s-a menționat in practica si jurisprudența, pentru ca expertul sa fi fie recuzat cu succes trebuie sa fie dovedit faptul ca in afara procesului acesta a opinat intr-o maniera ce afectează obiectivitatea cu care efectuează raportul de expertiza. Cererea de recuzare a expertului a fost corect respinsa, pentru ca exprimarea opiniei care sa atragă aplicarea art. 27 pct.7 CPC presupune ca expertul, in afara cadrului procesual, deliberat sau nu, sa-si fi exprimat deja public părerea cu privire la pricina in care este chemat sa se pronunțe ca specialist, ceea ce poate acredita ideea ca are deja o idee formata, pe care este puțin probabil sa si-o modifice, privând astfel pe cel puțin una dintre părți de o atitudine imparțiala.
Mai mult, pornind de la ipoteza lansata de apelanta, se poate ajunge la concluzia ca instituția obiecțiunilor nu poate exista. Cum apelanta considera ca expertul nu își poate formula opiniile prin doua lucrări separate in cadrul aceluiași dosar, înseamnă ca expertul nu poate formula un răspuns la obiecțiuni sau o completare la expertiza.
Se mai arată că este absurd a înlocui un expert pentru simplul fapt ca a efectuat un raport de expertiza ce a fost anulat pentru lipsa de citare completa a părților.
Totodată reclamanta nici nu avea calitate si interes sa invoce recuzarea expertului. Pornind de la premisa ca intr-o cerere de recuzare interesul unei părți este acela de a își proteja propriile drepturi, si neconfundând interesul cererii de recuzare cu interesul acțiunii in sine, arătam ca L SW IBS SRL nu avea interes sau calitate in a formula o cerere de recuzare. Se menționează in încheierea de la termenul din data de 14.06.2013 care au fost motivele anularii raportului de expertiza inițial: necitarea decât la una dintre cele doua convocări a chematei in garanție C.. Ori in aceste condiții consideram ca reclamanta, ce a participat la toate convocările expertului, nu poate solicita recuzarea expertului pentru motivul ca si-ar fi spus opinia prin efectuarea unui raport de expertiza anulat.
Aceasta idee, a calitatii si interesului este susținută si de motivarea instantei de fond de respingere a cererii de recuzare ( incheierea de la termenul din 28.06.2013). Instanța de fond a respins cererea de recuzare pentru motivul ca nu este dovedita, ca imparțialitatea expertului este presupusa pana la proba contrara. Ori cererea de recuzare pentru motivele pentru care a fost formulata nu avea aptitudinea de a dovedi o lipsa de imparțialitate a expertului întrucât motivul refacerii raportului de expertiza nu o viza pe reclamanta. Era imposibil la acel termen ca reclamanta sa dovedească un prejudiciu dar era la fel de imposibil si in viitor ca reclamanta sa dovedească un prejudiciu deoarece noul raport de expertiza a fost efectuat in baza actelor pe care expertul deja le avea si in plus a actelor si explicațiilor ce C. le-ar fi dat la convocare. Dar in realitate C. nu a depus alte inscrisuri astfel incat reclamanta nu a putut fi lezata prin noul raport ce in mod corect este aproape identic cu cel vechi.
Este relevanta si mențiunea expertului consemnata in încheierea de la termenul din 28.06.2013 in sensul ca acesta a învederat personal instanței ca "daca vor interveni elemente noi va tine seama de acestea si le va verifica". Se poate concluziona deci ca expertul a fost dispus a își schimba opinia exprimata prin raportul de expertiza daca intervin elemente noi.
În ceea ce privește respectarea de către instanța de fond a cadrului procesual se arată că apelanta se afla intr-o grava eroare de interpretare a noțiunilor de baza a dreptului, confundând noțiunea de cadru procesual cu cea de motivare a hotărârii. In speța de fata obiectul cererii de chemare in judecata este obligarea subscrisei la suma de bani reprezentând lucrările neachitate din situația 14 de lucrări si a penalităților de întârziere. Faptul ca instanța, ca si expertul tehnic, pentru a analiza daca aceste sume de bani sunt datorate, a analizat întregul proiect de execuție, nu înseamnă ca s-a dat o hotărâre cu încălcarea principiului disponibilității părților si cu depășirea obiectului dedus judecații.
Din contra, instanța de judecata a constatat ca doar sumele de bani neachitate aferente situației numărul 14 de lucrări nu sunt datorate nu si alte sume de bani. faptul ca instanța si expertul au înțeles sa își întemeieze concluziile si motivările făcând o analiza a întregii relații comerciale dintre părți si nu doar printr-o analiza superficiala a unei facturi (factura ce nu era însoțită de documente doveditoare ale prestație efective si care era contrazisa de realitatea existenta la fata locului), este nu numai legal dar si temeinic dar respecta si principiul aflării adevărului.
In opinia reclamantei instanța de fond ar fi trebuit sa ia de bune pretentiile si susținerile sale, sa ignore apărările intimatei si sa dea o sentința favorabila doar pentru ca reclamanta a înțeles sa investească instanța cu pretenții având legătură cu situația 14 de lucrări si nu cu tot proiectul. Or, intrucat situația 14 cuprinde de fapt întreg proiectul si nu cuprinde niciun fel de elemente doveditoare ale prestațiilor efective aferente situației 14, instanța de fond nu putea sa ignore realitatea obiectiva si toate prevederile legale si contractuale si sa admită o acțiune întemeiată exclusiv pe o factura.
În continuare, intimata face o prezentare exhaustivă, cronologică, a situației de fapt, în opinia sa necesară pentru formarea corectei imagini a acesteia în fața instanțelor, posibil distorsionată de prezentarea fragmentată făcută de apelantă.
În ceea ce privește susținerile apelantei privind cunoașterea de către intimată a lucrărilor efectuate în mod real și facturate prin situația de lucrări, intimata arată că apelanta-reclamanta a depășit proiectul fără acordul proiectantului si al beneficiarului; apelanta-reclamanta a facturat lucrări si cantități de material ce nu își regăsesc justificarea in construcțiile efective (cantități "umflate" - inexistente); apelanta-reclamanta si-a justificat depășirile si încălcările proiectului prin aceea ca i s-a cerut astfel de la așa-zișii interpuși ai subscrisei (chematele in garanție), cu toate ca acest lucru ii este interzis prin contract.
Or, având in vedere aceste aspecte prezentate pe scurt nu este relevant faptul ca subscrisa am fi primit factura si situația de lucrări numărul 14, întrucât nu se poate soluționa prezenta cauza doar in baza acestei facturi de vreme ce intimata a contestat-o si a si dovedit ca motivele pentru care o contestă sunt întemeiate.
În ceea ce privește faptul că plata parțială a facturii aferente situației de lucrări nr. 14, precum și plățile anterioare, ar valora acceptare, intimata arată că art. 2.2 coroborat cu art. 2.6 din contract sunt clare în sensul că antreprenorul nu este eliberat de obligații odată cu semnarea/primirea unor situații de lucrări. De altfel situația de fapt ce rezultă din acte este aceea ca intimata a constatat neregularitățile ulterior, fi I. practic într-o imposibilitate de a afla acest lucru, imposibilitate generata de actele emise de către apelanta - reclamanta împreună cu chematele in garanție care au constatat in procesele-verbale faptul ca toate lucrările au fost realizate "conform proiect"; mențiune care ulterior s-a dovedit total falsă.
Se mai arată că apelanta considera greșita opinia instanței de fond in sensul ca intimata în mod neîndoielnic am contestat întinderea obligației subscrise ce rezida din factura aferenta situației nr. 14 de lucrări. In mod corect instanța a observat ca raportul de expertiza întocmit de H. D. (volumul II, filele 69-83) a fost efectuat la comanda subscrisei tocmai pentru a analiza existenta sau inexistenta culpei L Sw IBS SRL în faptul retragerii autorizației de construire de către ISC; reclamanta a fost încunoștințată si a participat la aceasta expertiza.
Pentru a induce in eroare instanța de judecata apelanta arata ca judecătorul din fond ar fi făcut o confuzie intre raportul de expertiza efectuat in vederea analizării lucrărilor efectuare de L si raportul de expertiza efectuat tot de expertul H. D., dar impreuna cu P. I.C.P. la cererea ISC si in vederea scopului reautorizarii lucrărilor. Intimata arătă ca cele doua rapoarte de expertiza au scopuri diferite iar apelanta-reclamanta a cunoscut si participat la efectuarea acestora.
Prealabil discutării aplicării clauzelor contractuale intimata consideră că trebuie lămurită chestiunea denumirii părților contractante și a tipului de contract.
Din punct de vedere textual in contract subscrisa avem calitatea de beneficiar si antreprenor general iar reclamanta are calitatea de subantreprenor. Intimata arată că aceasta este o eroare materiala, ea neputând avea calitatea de antreprenor general, întrucât deține calitatea de investitor-beneficiar așa cum rezulta si din toate documentele oficiale emise de autorități precum autorizația de construire si procesele verbale de control.
Din contra, apelanta-reclamanta deține calitatea de antreprenor general cu privire la toate lucrările de structura.
In orice caz din drepturile si obligațiile prevăzute in clauzele contractuale rezulta fără urma de tăgada care a fost intenția părților si ce rol au cele doi contractanți: unul este beneficiar-proprietar iar celalalt este antreprenor. Astfel in virtutea dispozițiilor art. 977 cod civil solicită constarea situației ca in fapt intre cele doua parți s-a încheiat un contract de antrepriza si nu unul de subantrepriza. In mod fals încearcă apelanta - reclamanta sa justifice toate "greșelile" făcute prin faptul ca a fost un ,,simplu executant".
În ceea ce privește nerespectarea obligațiilor contractuale și a proiectului prin răspunsul la întrebarea numărul 6 si 10 apelanta-reclamanta admite ca pentru executarea lucrărilor fără respectarea proiectului si cu depășirea cantităților de materiale nu este necesara din partea sa nici obținerea aprobării proiectantului, nici a beneficiarului sau a vreunei alte autorități.
Se mai arată că în întreg interogatoriul si in toate celelalte documente si in instanța, reclamanta afirma ca a avut acordul beneficiarului pentru toate ilegalitățile comise. Cu toate acestea, apelanta-reclamanta nu a reușit sa depună la dosarul cauzei nici măcar un singur document care sa ateste ca ar fi existat acordul beneficiarului cu privire la vreo lucrare suplimentara (cu excepția celor agreate prin acte adiționale).
Așa cum reiese si din raportul de expertiza efectuat în cauza apelanta - reclamanta a efectuat lucrările fără a respecta proiectul de execuție, lucrările fi I. executate după detalii de execuție elaborate de către firma S. C. L SW IBS SRL fără aprobarea proiectantului, așa cum cere legea si fără a fi verificate de un verificator atestat MLPAT.
Conform legii, numai proiectantul este singurul în măsura sa emită dispoziții de șantier in baza cărora sa fie modificat proiectul.
Chiar si in acest caz, dispozițiile de șantier si modificările trebuie date cu acordul scris al beneficiarului. Legea nu menționează acordul managerului de proiect sau al dirigintelui de șantier, ci dispoziția de șantier data de proiectant cu acordul scris al beneficiarului/investitorului.
In plus, lucrările executate de reclamanta au prezentat numeroase vicii si deficiente grave, respectiv: fisuri si crăpături ale elementelor de beton (pereți, placi, stâlpi, structuri piscine, etc.), amenajarea necorespunzătoare a rosturilor in elementele de beton, nerespectarea grosimii stratului de acoperire a armaturilor, armaturi vizibile si corodate la fata văzuta a betonului, inexistenta ancorelor de fixare a grinzilor metalice, decalaje la rosturilor de îmbinare a diferitelor elemente, etc. Aceste vicii nu rezulta doar din expertiza Casta - supliment ci rezulta din întregul material probator precum fotografiile, rapoartele comisiei de constatare, rapoartele de lucrări ale societăților contractate pentru remediere. Deși reclamanta a fost notificata cu privire la aceste deficiente, așa-zisa "remediere" executata a fost superficiala si necorespunzătoare (de exemplu, reclamanta a acoperit doar la suprafața crăpăturile din beton, pentru a nu mai fi vizibile, fără a propune si aplica tehnologii corespunzătoare pentru remedierea acestor tipuri de defecte).
Se mai arată că antreprenorul a facturat cantități de materiale ce nu au fost folosite in realitate, lucrările presupus a fi efectuate de către aceasta fi I. in fapt inexistente.
Subcontractorul, S.C. I. C. SRL este societatea ce a executat in fapt toate construcțiile, aceasta fi I. angajata de către SC L SW IBS SRL. Faptul ca I. C. SRL a executat toate lucrările ce erau in sarcina SC L SW IBS SRL rezulta: in mod direct din prevederile contractului de antrepriza I.-L si cel mai mult din prevederile Anexei 2 la ambele contracte I.-L si L-M. (obiective si cantități estimative de lucrări), documente ce sunt identice (aflate la fila 5 si 6 din voi 4); în mod indirect din faptul ca reclamanta nu a depus nicio dovada care sa ateste faptul ca a avut si alti subantreprenori, desi a sustinut acest lucru.
De vreme ce subantreprenorul I. C. SRL a folosit o cantitate de material, iar antreprenorul SC L SW IBS SRL a facturat către intimată o cantitate mult mai mare de materiale, este evident faptul imputării in sarcina subscrisei a unor sume nedatorate, cu justificarea ca acestea ar fi fost necesare unor operațiuni de construcție.
În mod intenționat s-a evitat răspunsul la întrebările privind acest aspect din cadrul interogatoriului, întrucât rezulta foarte clar din cadrul Constractului de subantrepriza dintre SC L SW IBS SRL si SC I. C. SRL faptul ca obiectul contractului este identic cu obiectul contractului încheiat între intimată si reclamanta. Astfel din dispozițiile art. 1.1 coroborate cu dispozițiile art.2.1 faptul ca lucrările ce trebuie sa le efectueze Ilinca Construct sunt cele descrise in Anexa 2 - obiective si cantități estimative de lucrări. Aceeași chestiune este prevăzută si in contractul dintre subscrisa si L, devizul general estimativ al lucrărilor fi I. anexa 2, iar prin compararea celor doua anexe rezulta faptul ca lucrările ce trebuie sa le execute I. C. conform contractului sunt identice cu cele pe care L trebuia să le execute.
Se reiterează de intimată faptul că nu a cunoscut existența neregulilor efectuate de apelantă, documentele oficiale menționând executarea "conform proiect";, în luna august 2011 observând că bugetul este depășit iar lucrările nu sunt terminate.
Referitor la faptul ca anumite lucrări au fost solicitate prin reprezentanți, acesta nu este relevant deoarece prezenta acțiune se întemeiază pe răspunderea contractuala iar in contract este prevăzut ca apelanta-reclamanta putea efectua doar lucrări solicitate direct de intimată. Chiar si ignorând aceasta regula de baza privind respectarea limitelor răspunderii contractuale (deci in temeiul unei răspunderi delictuale), apelanta tot este culpabila de faptul depășirii proiectului, al efectuării unor lucrări făra a avea temei legal si de faptul solicitării la plata a unor cantități de material nejustificate.
In ceea ce privește susținerile apelantei-reclamantei conform cărora cantitățile de material - beton - erau achiziționate de beneficiar iar reclamanta avea rolul sa le ,,pună in opera", aceasta afirmație nu este decât parțial adevărată: intimata plătea facturile emise de către furnizorul de beton însă cantitățile de beton necesare erau comandate furnizorului direct de către reclamanta si managerul de proiect (practic aceștia stabileau ce cantități au nevoie precum si data si ora când vor turna betonul si comandau betonul in stație, intimata achitând facturile).
In privința otelului-beton (armaturii) reclamanta a furnizat atât materialul cât si manopera (punerea in opera).
Pentru aceste motive afirmațiile ca intimata ar fi știut, prin intermediul comandării cantităților de beton, ca proiectul a fost depășit, sunt absolut false si nefondate. La momentul la care a realizat ilegalitățile apelantei, intimata a stopat orice fel de plăți.
Se mai arată că lipsa semnăturii de pe situația de lucrări echivalează direct cu lipsa acordului intimatei la realizarea lucrărilor, așa cum rezulta si din prevederile exprese ale contractului de antrepriza - art. 2.2 - semnat si acceptat de părți.
Faptul ca situațiile de lucrări anterioare nu sunt nici acestea semnate de către intimată nu are relevanta în speță întrucât răspunderea este contractuală și nu delictuală. Mai mult, practica creata in primele 13 situații de lucrări a fost data de buna credință a intimatei în faptul ca apelanta-reclamanta își îndeplinește obligațiile în conformitate cu contractul, intimata fiind indusa in eroare de prevederile documentelor oficiale încheiate de către apelanta si de chematele in garanție, documente conform cărora ,,toate lucrările sunt executate conform proiectului" - fapt dovedit total fals, ulterior.
De asemenea faptul că lucrările sunt folosite în prezent de intimată nu are relevanță în cauză, relevant fi I. faptul ca apelanta-reclamanta trebuia să efectueze o cantitate finită de lucrări pentru o suma de bani, iar apelanta-reclamanta, pentru aceeași cantitate de lucrări, după ce i s-a achitat deja mai mult decât s-a stabilit în contract, solicită si alte sume de bani.
Totodată neaprobarea si nesolicitarea lucrărilor de către proiectant si de către intimată, justifica refuzul intimatei de a plăti sumele solicitate; apelanta reclamanta avea obligația legala de a modifica lucrările doar cu aprobarea proiectantului; în lipsa aprobării, lucrările executate de aceasta sunt neconforme cu cele contractate de intimată, refuzul la plata fi I. pe cat se poate de temeinic. Așa cum a rezultat din toate probele precum si din înseși recunoașterile sale, reclamanta nu a respectat nici proiectul si nici detaliile de execuție. In cazul in care ar fi respectat proiectul si detaliile de execuție, prezentul proces nu ar mai fi avut loc, întrucât reclamanta deja a încasat toate sumele pe care trebuia sa le încaseze daca ar fi executat lucrările in mod legal.
Curtea a admis probatoriul cu înscrisuri și a respins solicitarea probatorie cu efectuarea unei expertize specialitatea construcții.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele, asupra apelului de față:
Motivele de apel invocate se circumscriu celor două mari tipuri de soluții posibile în cazul admiterii apelului, respectiv anularea sentinței atacate sau schimbarea acesteia.
Astfel, primul motiv vizează nelegalitatea soluționării unei încheieri de recuzare a expertului desemnat, ceea ce ar conduce la nelegalitatea expertizei efectuate și, în măsura în care această probă ar fi influențat soluția pronunțată la nelegalitatea acesteia (a sentinței), pe principiul anulării actului subsecvent unui act nelegal. Cel de-al doilea, sub care se reunesc majoritatea criticilor de presupusă netemeinicie a constatărilor primei instanțe, vizează schimbarea constatărilor de fapt și a încadrărilor acestora în drept, cu consecința schimbării soluției finale.
În mod logic, pentru a ajunge la analizarea celui de-al doilea capăt al cererii de apel, ar trebui mai întâi analizat și înlăturat primul capăt, astfel încât Curtea va începe cu analiza acestuia.
În ceea ce privește greșita soluționare de către instanța de fond a cererii de recuzare a expertului desemnat, prin încheierea din 28.06.2013, Curtea constată că susținerile apelantului-reclamant sunt întemeiate.
Astfel, art. 204 alin. 1 Cpc din 1865 arată că experții se pot recuza pentru aceleași motive ca și judecătorii, iar motivul invocat privea aplicabilitatea art. 27 alin. 1 pct. 7 Cpc din 1865, respectiv "spunerea părerii cu privire la pricina ce se judecă";.
În mod evident, dată fi I. activitatea expertului, "spunerea părerii privitor la pricină"; nu se poate referi la problemele procedurale sau de drept material ale pricinii ce exced competențelor sale (sub acest aspect o astfel de manifestare nici nefiind susceptibilă de a produce o vătămare), ci în cazul său se referă la părerea asupra aspectelor tehnice relevante, asupra căruia poartă probatoriul efectuat prin expertiză.
De asemenea, ce mai trebuie constatat este că, spre deosebire de ce afirmă intimata, legea nu distinge în nici un fel cadrul spunerii părerii, acesta putând fi atât extraprocesual, cât și procesual, dar anterior efectuării însărcinării sale, iar ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
Or, din moment ce raportul anterior de expertiză a fost anulat prin încheierea din 14.06.2013 și s-a dispus refacerea raportului de expertiză de către același expert, este evident că, în raport de neîndeplinirea legală a însărcinării sale până la termenul din 28.06.2013 (de pronunțare asupra recuzării) ne aflam în situația în care, pe aceleași obiective și cu același material de analizat expertul indicase deja opinia sa. Or, aceasta este situația tip a art. 27 alin. 1 pct. 7 Cpc din 1865, care instituie practic atât o normă de protecție a participanților la litigiu, cât și o prezumție legală de lipsă de imparțialitate. Tocmai de aceea aprecierile instanței de fond în sensul că "imparțialitatea expertului e presupusă până la proba contrarie"; apar ca nepertinente din moment ce, dacă încadrăm corect situația indicată, proba contrară este prezumată legal. Este adevărat că, în realitatea faptică, expertul se poate dovedi imparțial și competent chiar și într-o astfel de situație, dar aceeași ar putea fi situația în oricare dintre cazurile de recuzare aplicabile conform art. 27, pentru orice actor procesual (magistrat, expert, etc.), dar, cu toate acestea, pentru rațiuni de protecție mai generală, legea a prezumat irefragabil contrariul, aspect peste care instanțele nu ar trebui să treacă.
Cât privește faptul că o astfel de interpretare ar desființa instituția obiecțiunilor la raport, așa cum arată intimata, acest aspect reprezintă o extrapolare vădit nepertinentă față de ipoteza discutată. Astfel, obiecțiunile pot conduce doar la aplicarea art. 212 Cpc, respectiv "întregirea"; (completarea) expertizei, moment în care, de cele mai multe ori, expertul nici nu antamase, sau oricum nu se pronunțase pe respectivele aspecte sau la o nouă expertiză, situație în care, dacă cele ce se solicită sunt identice și nu sunt elemente noi de analiză putem fi/sau nu în situația art. 27 alin. 1 pct. 7 Cpc, legea nestipulând expres că efectuarea unei noi expertize ar conduce automat la inaplicabilitatea motivelor de recuzare.
Cât privește faptul că reclamanta nu ar fi avut interesul să ceară recuzarea, intimata confundă calitatea de a cere anularea primului raport de expertiză )ce aparținea doar eventualelor părți necitate pentru efectuarea acestuia, însă respectiva anulare nu a fost repusă în discuție în prezentul apel, respectiva încheiere nefiind atacată), cu interesul de a cere recuzarea în temeiul art. 27 pct. 7 Cpc, ce aparține oricărei părți ce se afirmă vătămată de posibila imparțialitate a expertului.
Odată constatată nelegala soluționare a încheierii privind recuzarea expertului, soluția corectă fi I. de admitere a acestei cereri, Curtea va analiza consecințele acestei soluții asupra sentinței atacate. Astfel, această soluție conduce și la necesitatea de anulare a sentinței, în măsura în care această nelegalitate s-ar răsfrânge și asupra acesteia (spre deosebire de exemplu de nelegala soluționare a cererii de recuzare a unui magistrat, ceea ce ar conduce la nelegala constituire a completului, care ar fi, per se, motiv de anulare a sentinței). În speță însă, expertiza făcută de un expert aflat într-o situație de recuzare, a fost utilizată efectiv în analiza instanței pentru stabilirea anumitor elemente de fapt, considerate relevante pentru adoptarea soluției în cauză; în consecință, nelegalitatea soluției din încheierea din 28.06.2013 se va răsfrânge asupra legalității sentinței, conducând la anularea acesteia.
În consecință, în temeiul art. 296-297 Cod de procedură civilă, și reținând că nu s-a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare nici prin cererea de apel nici prin întâmpinare, Curtea a admis apelul, a schimbat încheierea atacată din 28.06.2013, în sensul că a admis cererea de recuzare a expertului și, în consecință a anulat sentința nr.1994/2014 a Tribunalului București - Secția a VI-a Civilă; a reținut cauza spre rejudecare și a fixat termen la data de 11.11.2014, cu citarea părților.
| ← Constatare nulitate absolută hotărâre Consiliul de... | Definiţia caracterului cert al creanţei conform Noul Cod de... → |
|---|
