ICCJ. Decizia nr. 401/2015. Civil. Acţiune în anularea hotărârilor arbitrale. Suspendare executare hotărâre arbitrală. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA A II-A CIVILĂ
Decizia nr. 401/2015
Dosar nr. 8431/2/2013
Şedinţa publică din 10 februarie 2015
Asupra recursului, constată următoarele:
I. Prin sentinţa arbitrală din 15 noiembrie 2013 pronunţată de Curtea Internaţională de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţional de la Paris în Dosarul nr. 18505&GY&MHN s-a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta pârâtă W.G.G.&C.K., constatându-se că procedura promovată în mai multe etape prevăzută în contractul încheiat cu judeţul Teleorman a fost respectată de reclamantă şi că revendicările sale sunt admisibile constatându-se că W.G.G.&C.K. este parte în contract şi liderul asociaţiei în participaţiunea încheiată cu E., că reclamantul, în calitatea sa de lider are calitatea şi capacitatea procedurală de a reprezenta asocierea în faţa instanţei arbitrale. S-a confirmat jurisdicţia arbitrului unic asupra cererii, constatându-se că notificarea de revizuire a contractului făcută de pârât la 20 iulie 2011 a fost nelegală şi lipsită de efecte. De asemenea s-a acordat reclamantului o prelungire a termenului de execuţie a contractului de la 31 iulie 2009 la 27 noiembrie 2009 iar pârâtul a fost obligat la plata către reclamant a sumei de 3.113.231,23 euro şi a dobânzii defalcate în dispozitivul hotărârii.
Instanţa arbitrală a expus pe larg motivele hotărârii pronunţate atât cu privire la pretenţiile reclamantului cât şi cu privire la soluţia dată cererii reconvenţionale formulate la instanţa arbitrală de către judeţul Teleorman, parte contractantă, în temeiul căreia arbitrul unic a ajuns la concluzia că revendicarea pârâtului ar trebui redusă în privinţa despăgubirilor pentru întârziere şi a costurilor solicitate în temeiul subclauzei 4.19 din Condiţiile generale ale contractului.
11.1. La data de 20 decembrie 2013, în temeiul dispoziţiilor art. 364 C. proc. civ. judeţul Teleorman a promovat acţiunea în anularea sentinţei arbitrale solicitând anularea în parte a acestei sentinţe şi rejudecarea pe fond a cererilor formulate cu consecinţa respingerii cererii de arbitrare formulată de reclamanta W.G.G.&C.K. şi admiterii în tot a cererii promovate în aceeaşi procedură de judeţul Teleorman.
Referitor la situaţia factuală dezvoltată în acţiunea în anulare s-a arătat că în urma implementării de către Uniunea Europeană a programului ISPA, a fost încheiat un memorandum de finanţare între Comisia Europeană şi Guvernul României, privind Măsura nr. 2002 RO 16 PPE 024 intitulată "Sistemul integrat de management al deşeurilor în judeţul Teleorman". Dintre obiectivele particulare stabilite pentru aducerea la îndeplinire a obiectivului s-au pus la dispoziţie servicii de supraveghere de înaltă calitate pentru construirea unei noi staţii de sortare şi compostare a deşeurilor la Mavrodin, construirea de noi puncte de colectare al deşeurilor, închiderea şi reabilitarea staţiilor de sortare existente şi a altor depozite de deşeuri. În consecinţă la 12 septembrie 2006 a fost semnat contractul acord pentru construirea unui nou depozit la Mavrodin cu staţie de compostare şi sortare a deşeurilor şi închiderea depozitelor şi platformelor preexistente, contract care a fost încheiat între Ministerul de Finanţe Publice prin Oficiul de Plăţi şi Contractare Phare în calitate de angajator, judeţul Teleorman în calitate de beneficiar şi consorţiul E.G. în calitate de antreprenor contractor. La 6 martie 2008 prin Act adiţional 2 la contract beneficiarul final a substituit şi angajatorul devenind astfel angajatorul din contract. Potrivit art. 2 din contract, acesta a fost întemeiat pe Cartea Galbenă FIDIC, Ediţia I, 1999 pentru echipamente electrice, mecanice, lucrări de construcţie şi inginerie concepute de antreprenori.
Consorţiul căruia i-a fost atribuit contractul a fost compus din două societăţi de drept german respectiv E., lider al consorţiului şi G., partener contractual care, în vederea participării la licitaţie au semnat la 24 februarie 2006 un acord J.V., contract de asociere, în acord cu condiţiile particulare.
Potrivit condiţiilor impuse în documentaţie de atribuire a contractului ofertanţii participanţi ca şi consorţiu trebuia să îndeplinească condiţii de eligibilitate în mod particular, iar consorţiul trebuia să îndeplinească cumulativ cerinţe de natură financiară şi experienţă.
S-a arătat că toate condiţiile generale şi speciale au fost îndeplinite de către membrii consorţiului şi de către consorţiu la momentul depunerii ofertei şi încheierii contractului însă aceste condiţii au fost schimbate pe durata executării sale.
Autoarea acţiunii în anulare a precizat că toate condiţiile solicitate aveau un caracter imperativ atât pentru momentul încheierii contractului cât şi pentru toată durata executării sale, condiţii care au încetat să mai fie îndeplinite după ce partenerul E. a intrat în insolvenţă. Mai mult în cursul derulării contractului, E., având calitatea de membru şi lider al consorţiului a înţeles şi să înstrăineze cea mai mare parte a activelor sale, aspecte care au pus în discuţie corectitudinea executării contractului. De altfel, ulterior deschiderii procedurii insolvenţei partenerul asocierii societatea G. a preluat obligaţiile stabilite prin contract şi calitatea de lider al consorţiului informând şi partenerul român asupra acestor aspecte.
Reclamantul a considerat că prin efectul intrării în insolventă a liderului E. acordul privind constituirea consorţiului a încetat, aspecte confirmate şi prin demersurile realizate de societatea G. care a recunoscut necesitatea obţinerii unor noi aprobări din partea angajatorului.
Prin cererea de arbitrare precizată W.G.G.&C.K. a formulat 24 de capete de cerere prin care a solicitat între altele şi constatarea calităţii sale de lider al consorţiului şi pe cale de consecinţă lipsa de efecte a notificării de reziliere a angajatorului cu privire la contractul încheiat. La rândul său judeţul Teleorman a solicitat respingerea cererii de arbitrare invocând necompetenţa instanţei asupra acesteia, constatarea caracterului incomplet al cadrului procesual şi lipsa calităţii de reprezentant a reclamantei, respingerea cererilor în pretenţii ca prescrise, inadmisibile ori neîntemeiate, iar pe cale reconvenţională a solicitat plata unor penalităţi de întârziere şi a anumitor sume reprezentând costuri suplimentare suportate de beneficiar pentru remedierea unor defecte ori daune ca urmare a nerespectării dispoziţiilor contractuale.
Plecând de la aceste premise judeţul Teleorman a formulat o serie de critici împotriva sentinţei pronunţate de instanţa arbitrală, dezvoltată pe larg şi consemnată în sentinţa criticată.
11.2. Prin Sentinţa civilă nr. 22 din 28 aprilie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă în Dosar nr. 8431/2/2013 a fost respinsă acţiunea în anulare ca nefondată.
Pentru a pronunţa această sentinţă considerentele instanţei au avut în vedere următoarele:
Cu privire la lipsa jurisdicţiei tribunalului arbitrai de a constata calitatea de lider al consorţiului a societăţii W.G.G.&C.K. s-a constatat că, în mod esenţial rezolvarea acestei probleme nu vizează raporturile dintre membrii consorţiului. S-a confirmat soluţia arbitrului unic care a constatat că E. şi-a exprimat acordul ca societatea G. să preia calitatea de lider, dar şi că disputa a fost generată de faptul că beneficiarul judeţul Teleorman nu a recunoscut poziţia de lider asumată de societatea G. Acest refuz a avut implicaţii asupra derulării contractului deoarece judeţul Teleorman a procedat la notificarea rezilierii acestuia pe motiv că liderul iniţial a intrat în insolvenţă.
În aceste condiţii disputa referitoare la calitatea de lider al consorţiului a societăţii G. a fost strâns legată de executarea contractului de antrepriză şi nu a pus în discuţie modul de executare sau existenţa consorţiului.
Tribunalul arbitrai a verificat exclusiv dacă în raporturile cu beneficiarul din contract societatea G. poate fi considerată lider al asocierii şi, în această calitate, titular al drepturilor şi obligaţiilor contractuale, or din această perspectivă a fost considerată incidenţă clauza din art. 20.6 referitoare la arbitrarea diferendelor.
S-a constatat pe cale de consecinţă că arbitrul a fost corect învestit iar tribunalul arbitral a avut deplină competenţă de a se pronunţa în cauză.
Al doilea motiv de nulitate invocat împotriva sentinţei arbitrale a vizat soluţionarea problemei rezilierii cauzată de schimbarea liderului consorţiului, dar şi împrejurarea că acest aspect impunea respectarea principiului unanimităţii, principiu care nu a fost respectat, de vreme ce E. nu a fost parte în procedura arbitrală.
Curtea de apel a constatat că petitele 1 şi 2 din acţiunea arbitrală au vizat stabilirea calităţii de lider al consorţiului în persoana G. şi ca o consecinţă, ineficacitatea notificării de reziliere din 20 iulie 2011. Astfel s-a arătat că notificarea este actul juridic unilateral al beneficiarului contractual, judeţul Teleorman, astfel încât, lipsa de efect a notificării a fost opusă în plan procesual acestei entităţi. în speţă nu s-a pus în discuţie necesitatea nulităţii sau rezilierii contractului pentru a putea fi pusă problema introducerii în cauză a tuturor părţilor contractante. Mai mult din punctul de vedere al efectelor sentinţei arbitrale, Curtea de apel a arătat că E., învestind reclamanta cu calitatea de lider al consorţiului a asumat în persoana sa efectele acţiunilor reclamantei. Cu alte cuvinte societatea G. a acţionat nu numai în nume personal ci şi în numele E., sentinţa fiind opozabilă şi acestuia din urmă.
Şi al treilea motiv al nulităţii a fost considerat nefondat. Acesta a privit încălcarea dispoziţiilor imperative ale O.U.G. nr. 34/2006, încălcare determinată de intrarea în procedura insolvenţei a liderului iniţial.
Curtea a constatat că judeţul Teleorman a invocat încălcarea prevederilor art. 176, art. 181, art. 184, art. 185 şi art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006, însă aceste dispoziţii vizau exclusiv condiţiile şi criteriile de eligibilitate ale ofertanţilor. Aceste criterii au fost respectate la data încheierii contractului, astfel încât "incidentul" insolvenţei E., intervenit în perioada de derulare a contractului nu reprezintă o încălcare a dispoziţiilor evocate.
Mai mult, prin Memorandumul de finanţare încheiat între Guvernul României şi Comisia Europeană privind asistenţa financiară nerambursabilă acordată pentru „Sistemul integrat de management al deşeurilor în judeţul Teleorman", publicat M. Of. al României nr. 344bis/22 aprilie 2005, se prevede că licitarea şi contractarea se vor desfăşura în conformitate cu Ghidul practic pentru proceduri de contractare şi finanţare de la bugetul general al Comunităţii Europene - PRAG - emis de Comisia Europeană, iar contractul de antrepriză este conform clauzelor din manualul FIDIC Galben 1999. Pe cale de consecinţă atât procedura de selecţie a ofertanţilor cât şi conţinutul contractului sunt reglementate de norme speciale, comunitare sau internaţionale, iar nu de dreptul intern, O.U.G. nr. 34/2006 sau O.U.G. nr. 60/2001.
Nici schimbarea liderului consorţiului nu poate fi considerată o modificare a componenţei acestuia ori a capacităţii sale tehnice, de natură să reprezinte o încălcare a Memorandumului de finanţare. Conform art. 8 alin. (3) lit. a) din Memorandum, pentru acordarea tranşei a II-a din fondurile nerambursabile, beneficiarul trebuia să prezinte un plan de achiziţii aprobat de Comisie, or, judeţul Teleorman nu a făcut dovada că acest plan nu a fost întocmit ca urmare a schimbării liderului consorţiului.
Nici afirmaţia schimbării componenţei consorţiului nu a fost probată, întrucât nici un act administrat nu a demonstrat că drepturile şi obligaţiile partenerului iniţial al asocierii au fost cedate către E.S. - Z.G., dimpotrivă reiese net că această ultimă persoană nu este succesoarea E.S.
Schimbarea liderului consorţiului nu poate susţine rezilierea de plin drept a contractului de antrepriză afirmată de către beneficiar deoarece, rezilierea de plin drept presupune o înţelegere contractuală sau un efect edictat de lege. Nu s-a indicat de către judeţul Teleorman care ar fi norma de drept substanţial care să susţină o asemenea sancţiune şi nici nu s-a probat că modificarea liderului consorţiului nu a fost acceptată de angajator. Curtea a reţinut că beneficiarul şi-a dat acordul asupra modificării liderului consorţiului dar şi că în notificarea de reziliere beneficiarul contractual nu a făcut referire la încălcarea art. 1.14 lit. c) sau art. 15.2 parag. 1 lit. e) din Condiţiile generale din contractul de antrepriză. Posibilitatea rezilierii contractului era prevăzută numai în situaţia în care contractantul devine falimentar, insolvabil, ori ajunge în lichidare iar în această ipoteză opţiunea rezilierii era lăsată la latitudinea angajatorului. Nu se poate considera însă că în speţă calitatea de contractant aparţine E.S., deoarece partea contractantă era asocierea, iar nu liderul ei, interpretare care concordă şi cu dispoziţiile art. 1.1.2.3 din Condiţiile generale ale contractului de antrepriză care prevedeau că se numeşte contractant persoană astfel numită în scrisoarea de ofertă acceptată de angajator.
Curtea a observat şi că intrarea E.S. în insolvenţă nu a determinat imposibilitatea aducerii la îndeplinire a contractului, cu atât mai mult cu cât la data intrării în insolvenţă, 8 octombrie 2010 se finalizaseră lucrările de construire a depozitului de la Mavrodin, precum şi cele de construire şi reabilitare a punctului de precolectare a deşeurilor menajere, aşa cum a rezultat din Procesele-verbale nr. 113 din 21 iulie 2010 şi nr. 105 din 22 aprilie 2010. Semnarea procesului-verbal cu obiecţiuni la recepţie nu semnifica neîndeplinirea obligaţiilor consorţiului ci se încadra în procedura normală de executare a contractului. Totodată conform art. 11.10 din Condiţiile generale, după emiterea certificatului de bună-execuţie, fiecare parte va răspunde în continuare de obligaţiile rămase neîndeplinite, iar contractul continuă să fie valabil.
S-a respins şi aserţiunea potrivit căreia schimbarea liderului consorţiului a echivalat cu o novaţie prin schimbarea debitorului dublată de o subrogaţie în drepturile debitorului, deoarece G. nu a devenit debitor prin preluarea calităţii de lider, ci a fost parte contractantă de la debutul contractului.
Nu au fost încălcate nici dispoziţiile art. 1.14 lit. c) din contract deoarece acesta se referea la schimbarea componentei consorţiului sau a statutului său, iar nu la schimbarea liderului, singura condiţie impusă fiind informarea angajatorului asupra liderului, condiţie care potrivit art. 1.14 lit. b) a fost îndeplinită chiar la solicitarea judeţului Teleorman cu nr. 9802/442/12 octombrie 2010.
S-a mai notat şi că după schimbarea notificată a liderului consorţiului executarea contractului a continuat iar judeţul Teleorman a acceptat executarea lucrărilor de remediere solicitate de către liderul G.
A fost respinsă şi critica de nelegalitate vizând prescrierea dreptului material la acţiune al W.G.G.&C.K. cu privire la o parte din pretenţiile solicitate.
Curtea de apel a reţinut că potrivit actului adiţional 3 din 27 noiembrie 2008 părţile au convenit ca deficienţele punctelor de colectare şi gropilor de colectare să fie rezolvate printr-o extensie a termenului contractual, stabilind o dată a negocierilor 1 septembrie 2009, iar numai după acest termen se punea problema emiterii pretenţiilor. Susţinerea judeţului Teleorman în sensul că arbitrul a soluţionat excepţia prescripţiei pe argumente care nu au fost prezentate de societatea G. a fost respinsă cu argumentul că instanţa arbitrală şi-a întemeiat soluţia pe baza dispoziţiilor legale şi convenţionale.
Nici a cincea critică de nelegalitate nu a fost considerată fondată. Acesta a vizat încălcarea dispoziţiilor art. 998 - 999 C. civ. şi pe cele ale art. 969 C. civ. şi acordarea nelegală a unor sume cu titlu de costuri suplimentare, de vreme ce dispoziţiile contractuale nu prevedeau o atare posibilitate.
Curtea a arătat că dispoziţiile referitoare la răspunderea civilă delictuală au incidenţă în cauză şi a arătat o serie de clauze contractuale exprese în contractul de antrepriză, Condiţiile generale, care reglementau situaţia costurilor suplimentare. S-a mai observat că cererea costurilor suplimentare s-a fondat pe dispoziţiile Actului adiţional nr. 3 din 27 noiembrie 2008, iar costurile suplimentare datorate modificărilor legislative privind amplasarea deşeurilor în gropi ecologice, a fost fundamentată pe sub-clauza 13.3 (procedura de variaţie) şi anexa 2 a Actului adiţional nr. 3 din 2008.
De asemenea costurile suplimentare aferente costurilor de terasare şi cele generate de cantitatea de oţel suplimentară corespund interpretării referitoare la acestea a clauzelor contractuale şi sunt menţionate principial şi în Actul adiţional nr. 3/2008 părţile obligându-se să negocieze cu privire la întinderea lor. Aceeaşi este şi situaţia costurilor suplimentare determinate de suspendarea temporară a activităţii sau împrăştierii argilei din celula nr. 1 Mavrodin reprezentarea lor fiind întemeiată pe dispoziţiile art. 8.8, art. .8.9 din Contractul de antrepriză şi art. 13 din Actul adiţional nr. 3/2008.
Nici criticile referitoare la nelegala reducere a cuantumului penalităţilor de întârziere nu au fost considerate fondate. Curtea a considerat că nu se pune problema încălcării legii de vreme ce înseşi părţile au prevăzut posibilitatea diminuării penalităţilor în cazul finalizării parţiale a lucrărilor sau pe secţiuni din lucrare.
Curtea a respins şi criticile referitoare la controlul temeiniciei sentinţei arbitrale, arătând că restul criticilor formulate nu se pot încadra în dispoziţiile art. 364 lit. a) - i) C. proc. civ.
111.1. Împotriva Sentinţei civile nr. 22 din 28 aprilie 2014 pronunţată de prima instanţă judeţul Teleorman a declarat recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 4, 7 şi 9 şi art. 3041 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa de fond, iar în subsidiar modificarea hotărârii recurate, admiterea acţiunii în anulare formulate împotriva sentinţei arbitrale, anularea parţială a sentinţei arbitrale şi rejudecarea în fond a cererilor părţilor, cu consecinţa respingerii în tot a cererii de arbitrare formulate de W.G.G.&C.K. şi admiterii în tot a cererii reconvenţionale formulate de judeţul Teleorman. A solicitat, de asemenea, şi plata cheltuielilor de judecată.
Incidental, recurentul a solicitat suspendarea executării sentinţei recurate până la soluţionarea recursului.
După expunerea sumară a situaţiei litigioase au fost dezvoltate motivele de recurs după cum urmează:
A fost criticată modalitatea de soluţionare a capătului de cerere privind constatarea calităţii de lider al consorţiului în persoana societăţii G. prin prisma inexistenţei convenţiei arbitrale cu privire la acest raport juridic, critică întemeiată pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. raportate la cele ale art. 364 lit. b) şi i) C. proc. civ.
Recurentul arată că în fapt prima instanţă, prin considerentele prezentate a evitat un răspuns corect şi direct la problema pusă în dezbatere, respectiv chestiunea imposibilităţii constatării modificării liderului unei asocieri desfiinţate de plin drept.
Recurentul a arătat că în mod corect disputa referitoare la calitatea de lider al consorţiului în persoana societăţii G. era strâns legată de executarea contractului de antrepriză, însă, a apreciat nelegal că aceasta nu pune în discuţie contractul de asociere. Pe baze unei ficţiuni de interpretare curtea de apel a ignorat complet desfiinţarea de drept a consorţiului, în condiţiile în care, o rezolvare corectă a problemei litigioase presupunea înainte de toate verificarea existenţei înseşi a consorţiului, respectiv validitatea asocierii la momentul la care s-a ajuns la concluzia legitimităţii schimbării liderului.
Omiţându-se verificarea acestui aspect esenţial instanţa a refuzat să analizeze incidenţa motivului de anulare prevăzut de art. 364 lit. b) C. proc. civ., neexistând nici un argument pentru care motivele recurentului referitoare la acest aspect au fost înlăturate.
În opinia recurentului consorţiul E.-G. a încetat de plin drept ca urmare a intrării E.S. în procedura insolvenţei. Întrucât tribunalul arbitral nu avea învestirea de a analiza raporturile dintre asociaţii care intrau în constituirea consorţiului, rezultă că nu putea analiza nici modalitatea în care calitatea de lider a asocierii putea fi transferată între membrii săi. Această dispută care punea în discuţie însăşi problema asocierii trebuia analizată în cadrul juridic stabilit prin contractul de consorţiu, act care cădea sub incidenţa dreptului german, dată fiind naţionalitatea asociaţilor. Prin contractul de asociere, J.V., părţile au delegat competenţa soluţionării disputelor legate de acest contract instanţelor arbitrale germane, locul arbitrajului fiind în Germania, iar legea aplicabilă, legea germană. Or, potrivit dreptului german, art. 705 şi urm. C. civ. parteneriatul J.V. este un subiect cu capacitate civilă privită ca entitate cu drepturi şi obligaţii care poate fi subiect procesual, însă potrivit art. 728 C. civ. german parteneriatul este de plin drept desfiinţat dacă unul dintre parteneri intră în procedura insolvenţei. Cum subiectele asocierii au naţionalitate germană, aceste dispoziţii le sunt aplicabile, iar problema valabilităţii consorţiului trebuia tranşată de curtea arbitrală din Germania, iar nu de instanţa arbitrală din Paris.
Este evident că sub acest aspect constatarea chiar şi implicită a valabilităţii consorţiului prin consfinţirea calităţii de lider a W.G.G.&C.K. a depăşit jurisdicţia tribunalul arbitral din Paris, jurisdicţie care trebuia delimitată la limitele contractului de antrepriză.
Instanţa de fond a analizat motivul de nulitate numai prin prisma derulării raportului de antrepriză fără a observa că este de neconceput recunoaşterea calităţii de lider a unui asociat fără a constata, prealabil, valabilitatea asocierii.
Recurentul arată că incidentele referitoare la desfiinţarea consorţiului au fost recunoscute chiar de partenerul G. prin adresele emise la 15 septembrie 2010 şi 23 septembrie 2010, prin care a adus la cunoştinţa inginerului şi beneficiarului că a „reziliat" contractul de consorţiu tocmai ca urmare a intrării E. în insolvenţă. Deşi s-a afirmat în cadrul procesual că SC G. ar fi pus capăt contractului de asociere cu E. această afirmaţie a fost înlăturată de către instanţă cu menţiunea că afirmaţia provine de la un terţ şi nu este concordantă probelor dosarului.
Este logic, în acest context, că schimbarea liderului consorţiului era un act lipsit de efecte de vreme ce acesta îşi încetase de drept existenţa. Totuşi cu privire la aceste lucruri nici tribunalul arbitral din Paris, nici instanţa română nu aveau competenţa a se pronunţa, iar interdependenţa celor două chestiuni aduse în discuţie justifică concluzia că prin soluţia adoptată cele două instanţe au depăşit sfera competenţei lor generale, fiind incidente cauze de nulitate a hotărârii.
Recurentul arată că pe de altă parte curtea de apel a omis orice considerent referitor la această problemă pronunţând o hotărâre lipsită de motivare cu privire la acest argument esenţial.
Un alt motiv de recurs vizează soluţionarea litigiului în absenţa uneia dintre părţile contractante, motiv încadrat în dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
Recurentul a arătat că contractul de antrepriză a fost semnat cu societatea E. în calitate de lider al consorţiului şi partener principal, exclusiv responsabil pentru buna executare a contractului. De aici se deduce necesitatea participării procesuale a acestei părţi în procedura de judecată arbitrală, în acord cu respectarea dispoziţiilor imperative care reglementează rezilierea contractului şi autoritatea de lucru judecat, fiind de neconceput ca un contract să fie reziliat faţă de unele dintre părţile sale şi menţinut în raport cu altele.
Răspunsul instanţei la această chestiune a fost general şi neîntemeiat în drept, justificat pe un considerent contradictoriu în raport cu obiectul litigiului, respectiv acela că nu s-a solicitat nulitatea sau rezilierea contractului pentru a fi introduşi în cauză toţi partenerii contractuali. Complementar curtea de apel a mai justificat soluţia adoptată şi pe argumentul că G. este lider al consorţiului căruia i se recunoaşte în numele consorţiului calitatea de reprezentant şi că este şi mandatarul E..
Următoarea critică a recursului vizează greşita aplicare a dispoziţiilor art. 1020 şi 1201 C. civ., atrăgând incidenţa motivelor de nelegalitate reglementate de art. 304 pct. 7 şi 9 C. proc. civ.
În mod nesubstanţial instanţa de judecată a reţinut că notificarea este un act unilateral, ignorând dispoziţiile art. 15 pct. 2 lit. e) din Condiţiile generale ale contractului care reglementau un pact comisoriu în favoarea beneficiarului. În atare condiţii notificarea de reziliere nu are natura juridică a unui act juridic unilateral şi reprezintă o manifestare de voinţă a beneficiarului, manifestare prin care s-a adus la cunoştinţa antreprenorului voinţa de încetare a contractului de către cocontractant.
Este irelevantă şi străină de natura pricinii aprecierea legată de corecta cerere de chemare în judecată a judeţului Teleorman, de vreme ce problema acestei participări procesuale nu a fost contestată.
Este evident că în dosarul de arbitraj s-a pus în discuţie problema rezilierii contractului, fiind implicit necesară participarea procesuală a tuturor contractanţilor, instanţa contrazicându-şi propriul argument. Necesitatea participării în procesul legat de valabilitatea sau executarea contractului a tuturor părţilor actului este confirmată constant prin soluţii jurisprudenţiale şi în doctrină.
Faptul că E., ulterior deschiderii procedurii insolvenţei sale a fost de acord să transfere calitatea de lider al consorţiului către G. nu poate fi echivalat din punct de vedere procesual cu un mandat de reprezentare a E. în litigiul arbitral, cu atât mai mult cu cât mandatul nu prezintă explicit şi din modalitatea de formulare a acţiunii.
Un alt motiv al recursului vizează ignorarea dispoziţiilor imperative care guvernează materia achiziţiilor publice, O.U.G. nr. 34/2006.
Dispoziţiile legale invocate în acţiunea în anulare şi cele din Ghidul PRAG, Memorandumul de finanţare şi documentaţie de atribuire erau menite să asigure atingerea scopului reglementărilor existente în spaţiul european aplicabile oricărei proceduri de achiziţie publică desfăşurate în acest spaţiu. Or, modificarea capacităţii tehnice şi a componenţei ofertantului care a câştigat o procedură de achiziţie publică reprezintă o problemă care încalcă dispoziţiile evocate şi împiedică îndeplinirea obiectivelor reglementării.
Intrarea în insolvenţă a liderului asocierii a avut ca şi consecinţă imposibilitatea îndeplinirii de către această societate a obligaţiilor asumate prin contract şi modificarea capacităţii tehnice a E., determinată de înstrăinarea tuturor activelor sale.
Recurenta subliniază că în funcţie de caracteristicile tehnice şi economice ale partenerului E., consorţiul a fost declarat eligibil, iar în cadrul contractului E. şi-a asumat obligaţia de a construi depozitul de deşeuri şi de a închide depozitele preexistente, în timp ce G. şi-a asumat obligaţia construirii staţiilor de sortare, compostare, lucrări la drumuri şi alte construcţii. Această distribuire a obligaţiilor a fost esenţială la data contractului, de aceea incapacitatea tehnică a unui partener al consorţiului de a executa obiectivele asumate vine în contradicţie cu procedura de eligibilitate şi reprezintă o fraudare a acesteia.
Curtea de apel a reţinut în mod incorect că procedurile de selecţie şi de declarare a ofertei câştigătoare nu intră sun incidenţa O.U.G. nr. 34/2006, cu argumentul că sunt anterioare acesteia, deoarece potrivit art. 298 din actul normativ arătat contractele în curs de executare şi procedurile de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a ordonanţei se definitivează în baza prevederilor legale în vigoare la data iniţierii lor. Este evident că antrepriza în discuţie a fost încheiată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, fiindu-i astfel incidente dispoziţiile acestui act normativ, soluţie confirmată şi în jurisprudenţă. Chiar şi dacă s-ar considera inaplicabilă O.U.G. nr. 34/2006, contractului oricum îi sunt incidente dispoziţiile actului anterior O.G. nr. 60/2001.
Mai arată recurenta că puterea legislativă din România a tranşat definitiv chestiunea corelării O.U.G. nr. 34/2006 cu prevederile Memorandumurilor de finanţare la care România este parte, în sensul confirmării aplicabilităţii O.U.G. nr. 34/2006 de vreme ce O.U.G. nr. 72/2007 a primit aviz negativ din partea Consiliul Legislativ şi a Camerei Deputaţilor. în acest aviz s-a reţinut că O.U.G. nr. 72/2007 propune o derogare de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 neprevăzute de normele comunitare dar şi că aceasta din urmă transpune o serie de directive comunitare, astfel că aprobarea unor reglementări derogatorii ridică riscul ca România să răspundă pentru înfrângerea dreptului comunitar.
În acest sens trebuie recunoscută aplicabilitatea deplină a O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la condiţiile care trebuie îndeplinite de ofertant atât în procedura de selecţie, cât şi în faza derulării contractului, ofertantul trebuind să asigure menţinerea îndeplinirii aceloraşi condiţii, precum şi pe cele prevăzute de documentaţia de atribuire şi de Ghidul PRAG.
În ceea ce priveşte încălcarea Memorandumului de finanţare, judeţul Teleorman a invocat încălcarea dispoziţiilor art. 8.3 din acest document care impunea obligativitatea aprobării de către Comisia Europeană a planului final de achiziţii, plan în care sunt menţionate lucrările ce urmau să fie contractate prin achiziţii publice. Deşi toate condiţiile prevăzute în Memorandumul de finanţare, formulare, declaraţii au fost îndeplinite de consorţiu şi puse la dispoziţia contractantului la momentul încheierii contractului, ele nu s-au menţinut în cursul derulării sale.
Dată fiind şi atribuţiile membrilor consorţiului delimitate şi determinate între partenerii contractuali şi chiar între membrii asocierii, rezultă că transferul de responsabilităţi de la un membru al asocierii la celălalt era contrară dispoziţiilor contractuale şi genera premisa încălcării contractului de natură să atragă sancţiunea rezilierii.
În acest sens s-a invocat că E. şi-a pierdut capacitatea tehnică de executare a proiectului ca urmare a faptului că şi-a vândut active importante către E.S. - Z.G., iar instanţa nu a analizat încălcarea dispoziţiilor obligatorii din Ghidul PRAG prevăzute la art. 5.7 şi art. 5.7.1.
Pe cale de consecinţă instanţa a ignorat corecta aplicare a dispoziţiilor art. 1020 C. civ. apreciind că faţă de aceste încălcări, judeţul Teleorman nu avea opţiunea rezilierii contractului şi că notificarea de reziliere nu a fost legală, conchizând că derularea contractului ar fi fost afectată numai dacă ambii parteneri contractuali intrau în insolvenţă.
S-a mai reţinut neîntemeiat şi că rezilierea putea fi justificată în situaţia în care intrarea în insolvenţă a E. ar fi dus la imposibilitatea îndeplinirii contractului, fără a observa că în realitate acest lucru s-a şi întâmplat.
Sentinţa a fost critica şi pentru greşita aplicare a dispoziţiilor imperative care reglementează prescripţia.
Încă în faţa tribunalului arbitral judeţul Teleorman a arătat că la data sesizării termenul de prescripţie era împlinit, momentul de început al acestuia 29 noiembrie 2008, data încheierii actului adiţional 3. Deşi tribunalul arbitral a respins această apărare cu argumentul că la acea dată părţile au convenit de fapt să negocieze sumele rămase în dispută, recurentul susţinând că actul adiţional respectiv reglementa necesitatea negocierii pretenţiilor pretins datorate până la acel moment. De aceea este irelevantă data stabilită pentru negociere deoarece potrivit art. 7 din Decretul nr. 167/1958 începutul termenului de prescripţie se situează la data la care antreprenorul pretinde dreptul de a i se plăti sume suplimentare fiind lipsită de importanţă orice încercare de soluţionare amiabilă a disputei.
Este astfel incorectă concluzia primei instanţe prin care se arată că negocierile erau şi necesare pentru determinarea sumelor datorate.
Este străină de natura pricinii afirmaţia Curţii de Apel potrivit căreia pretenţiile puteau fi emise numai după 1 martie 2009, data fixată a negocierii.
Circumstanţial recurentul a arătat că dispoziţiile noului C. civ., art. 2532 nu pot fi aplicate, faţă de norma de drept tranzitoriu reglementată prin art. 3 din Legea nr. 71/2011.
Recurentul a susţinut şi că prima instanţă s-a raportat greşit la conţinutul actului adiţional 3 atunci când a evaluat incidenţa prescripţiei extinctive a dreptului material la acţiune al societăţii G., atât cu privire la extensia termenului contractual cât şi cu privire la suma solicitată cu titlul de costuri suplimentare determinate de închiderea depozitelor de deşeuri, preţului oţelului suplimentar, modificarea de preţ rezultată din suspendarea temporară a lucrărilor.
În esenţă recurentul a arătat că negocierea nu strămută punctul de început al prescripţiei iar procedura contractuală de soluţionare a disputelor nu are efect asupra termenului şi cursului prescripţiei.
Următorul motiv de recurs se referă la nelegala reducere a cuantumului penalităţilor de întârziere, motiv de recurs încadrat în dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
Se arată că tribunalul arbitral a redus nejustificat penalităţile de întârziere deşi a reţinut în cuprinsul sentinţei arbitrale că întârzierea în executarea lucrărilor durează de peste 100 de zile, aserţiunea de natură a susţine îndatorarea antreprenorului cu penalităţi în cuantum maxim. Cu toate acestea cuantumul penalităţilor a fost redus cu 30% motivat de faptul că la 31 mai 2010 beneficiarul nu încheiase un contract cu un operator pentru staţia de sortare a deşeurilor de la Mavrodin, astfel că suma solicitată a apărut disproporţionată faţă de prejudiciul efectiv.
Plecând de la ideea că arbitrul unic a soluţionat cauza în echitate, recurentul arată că prima instanţă de judecată a confirmat soluţia tribunalului arbitral fără a motiva corectitudinea unei judecăţi în echitate.
Curtea de apel a considerat că reducerea penalităţilor a fost legală, invocând dispoziţiile art. 1070 C. civ.
Astfel curtea de apel a realizat doar o substituire inadmisibilă a considerentelor tribunalului arbitral şi nu a dat efect obligaţiei sale de a rejudeca în fond numai cu condiţia anulării sentinţei arbitrale.
Pe de altă parte constatarea instanţei este şi nelegală, dispoziţiile art. 1070 C. civ., nefiind aplicabile în speţă. Aceste dispoziţii se referă doar la posibilitatea reducerii cuantumului penalităţii în situaţia executării parţiale a obligaţiei însă pretenţia a fost solicitată pentru neexecutarea obligaţiilor. Erau incidente doar dispoziţiile art. 1069 C. civ. care stabilesc că penalitatea poate fi cumulată cu executarea dacă a fost concepută pentru simpla întârziere. Aceste dispoziţii nu au fost considerate concomitent cu ignorarea efectului obligatoriu al contractelor.
Recurentul a afirmat că soluţionarea cauzei în echitate reprezintă o încălcare flagrantă a dispoziţiilor imperative care guvernează instituţia clauzei penale în dreptul român, potrivit cărora este ştiută posibilitatea instanţelor de a cenzura cuantumul penalităţilor de întârziere.
Deşi recurentul a invocat în faţa curţii de apel încălcarea legii, art. 969 C. civ., arătând că tribunalul arbitral a acordat sume suplimentare în favoarea reclamantului care depăşesc preţul contractului, instanţa naţională a infirmat această critică arătând că motivul nu se încadrează în dispoziţiile art. 364 lit. i) C. proc. civ., invocând şi faptul că prin actul adiţional nr. 3 părţile au agreat în principiu formularea unor asemenea pretenţii.
Recurentul arată că existenţa unui acord de principiu nu justifică pretenţia întemeiată contractual a antreprenorului pentru formularea unei asemenea pretenţii.
Deşi teoretic suma clauzelor contractuale din cadrul condiţiilor generale permiteau antreprenorului solicitarea suplimentării preţului, au fost ignorate prevederile condiţiilor speciale semnate de părţi. Astfel, prin acordul contractual s-a stabilit că preţul total al contractului este echivalent cu valoarea acceptată a contractului. Or, potrivit condiţiilor generale cele două noţiuni sunt diferite: valoarea acceptată reprezintă suma acceptată în scrisoarea de acceptare pentru execuţia finală a lucrărilor şi remedierea oricăror defecte în timp ce preţul contractului poate include şi modificări. Cu alte cuvinte valoarea acceptată este valoarea agreată la încheierea contractului, aptă a fi modificată conform prevederilor contractuale, iar în urma aplicării acestor ajustări se ajunge la preţul contractului. De vreme ce părţile au pus semnul egalităţii între valoarea acceptată şi preţul contractului rezultă că au intenţionat ca suma determinată prin această echivalenţă să nu fie depăşită iar preţul să fie unul fix care nu ar mai putea să fie modificat.
III.2. Împotriva recursului intimata W.G.G.&C.K. a formulat întâmpinare solicitând respingerea recursului ca neîntemeiat.
A arătat astfel că primul motiv de recurs este fondat, în măsura în care recurentul susţine că instanţa arbitrală nu ar fi avut competenţa generală pentru a analiza calitatea de lider al consorţiului al societăţii G. câtă vreme contractul de asociere nu intra sub incidenţa clauzei compromisorii. De vreme ce prin contractul de antrepriză semnat de părţile contractante, Consiliul Judeţean Teleorman şi J.V. Teleorman E. - G., părţile au convenit o clauză arbitrală în legătură cu contractul, este dincolo de orice discuţie competenţa tribunalului arbitral. în conformitate cu art. 4 alin. (3) lit. d) din Normele de procedură aplicabile, părţile au convenit că pot solicitat tribunalului arbitral un ordin sau alternativ o declaraţie, solicitare care a fost făcută de reclamant.
Se remarcă astfel cu uşurinţă că tribunalul arbitral nu a soluţionat vreun litigiu născut între părţile contractului de asociere, ci s-a pronunţat exclusiv în legătură cu contractul. S-a conchis că cei doi parteneri contractuali şi-au exprimat punctul de vedere în sensul continuării consorţiului, ceea ce a echivalat cu inexistenţa unei dispute derivate din asociere. Împrejurarea că membrii asocierii, de comun acord, au desemnat ca lider al consorţiului W.G.G.&C.K. echivalează în fapt lipsei oricărei dispute derivate din contractul de asociere, tribunalul constatând doar că liderul iniţial E. a fost substituit. Or, astfel nu a existat nicio dispută referitoare la acest lucru şi nici nu poate fi considerat că s-a extins nepermis domeniul clauzei compromisorii la un alt contract.
Deşi s-a susţinut că instanţa a refuzat să analizeze motivul de nulitate al sentinţei arbitrale întemeiat pe art. 364 lit. b) C. proc. civ., această susţinere nu este fondată, litigiul pe acest capăt fiind generat de refuzul judeţului Teleorman de a recunoaşte calitatea de lider a societăţii G., litigiul în legătură cu care nu avea calitate. Tribunalul arbitral a fost chemat doar să verifice dacă societatea G. se putea manifesta în planul contractului de antrepriză şi în plan procesual, ceea ce s-a conformat subclauzei 20.8 din condiţiile de contract.
Nu se poate susţine că aceste aspecte nu au fost analizate de tribunalul arbitral sau de curtea de apel, ci doar că răspunsul dat de către cele două instanţe nu a fost convenabil recurentului, în măsura în care considerentele s-au oprit la faptul că este o dispută generată în cadrul contractului de antrepriză stabilirea liderului consorţiului, iar nu o dispută generată de contractul de asociere.
Intimata a mai arătat că judeţul Teleorman a acceptat la 21 iulie 2010, prin Procesul-verbal nr. 113, recepţionarea lucrărilor efectuate şi numai după această dată, la 6 septembrie 2010 E. a solicitat intrarea în insolvenţă, cerere soluţionată de Tribunalul Ulm din Germania la 8 octombrie 2010. Chiar după acest moment şi după notificarea beneficiarului asupra intrării E. în insolventă, beneficiarul nu a opus vreo excepţie legată de executarea contractului de antrepriză, dimpotrivă a solicitat expres prin Adresa nr. 9802/422 din 12 octombrie 2010 un document autentificat care să cuprindă împuternicirea dată noului lider, solicitare îndeplinită. În consecinţă, în planul executării contractului G. a fost confirmată ca lider al consorţiului, aspect considerat de ambele instanţe sesizate.
Cât priveşte soluţionarea litigiului în absenţa uneia dintre părţile contractante, sunt corecte considerentele curţii de apel care a arătat că prin investirea societăţii G. cu calitatea de lider al consorţiului, se recunosc în persoana acesteia drepturile derivate din contract, inclusiv în plan procesual. Susţinerile din recurs ale recurentului ignoră modul de interpretare a contractului de antrepriză până la data la care s-a realizat recepţia lucrării şi faptul că niciuna dintre părţile asocierii nu are drepturi proprii distincte în persoana fiecăruia dintre membri. Această susţinere este contrazisă de documentele contractuale care arată cu caracter general şi constant că partea din contractul de antrepriză este consorţiul Teleorman E. - G. De aici derivă interpretarea că nu există raporturi obligaţionale distincte între persoanele care constituie entitatea antreprenorului, ci doar că antreprenorul consimte să fie reprezentat printr-unul dintre membrii săi. Partenerii care formează consorţiul au o obligaţie indivizibilă de executare a contractului, ceea ce este confirmat expres de sub-clauza 1.14 lit. a) şi b) din contract.
Este eronată şi susţinerea recurentei potrivit căreia acţiunea arbitrală nu a fost formulată şi în numele E., deoarece W.G.G.&C.K. are calitatea de reprezentant al antreprenorului, subiect care include, conform acordului contractual, şi societatea E.
Prin acţiunea arbitrală, arată intimata, nu a fost solicitată desfiinţarea contractului de antrepriză, ci s-a solicitat să se constate că un act emis de beneficiar şi adresat consorţiului, a fost emis abuziv, cu încălcarea clauzei 15.2 lit. e) din contract, şi nu produce efecte.
Referitor la motivul de recurs prin care se pretinde încălcarea dispoziţiilor imperative ale O.U.G. nr. 34/2006 şi ale Memorandumului de finanţare, intimata arată că este nefondat.
Este astfel nesusţinută afirmaţia recurentului că intrarea E. în insolvenţă a determinat imposibilitatea executării contractului, executare care nu doar că a continuat după 8 octombrie 2010, dar contractul a fost şi finalizat. La 31 mai 2010 inginerul FIDIC a emis, potrivit subclauzei FIDIC 10.2 certificatul de recepţie al lucrărilor, urmare căruia s-a întocmit procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 113 din 21 iulie 2010, act prin care, potrivit art. 1 din H.G. nr. 273/1994, beneficiarul însuşi a recepţionat şi preluat obiectivul de investiţii. Antreprenorul, fără întreruperi, şi-a continuat executarea obligaţiilor contractuale aferente perioadei post-recepţie, potrivit clauzei 1.14 lit. a). La 14 ianuarie 2011, potrivit solicitării beneficiarului ambii membri ai asocierii au declarat prin document autentificat că W.G.G.&C.K. va asigura execuţia contractului şi îndeplinirea tuturor obligaţiilor ce revin antreprenorului. Acest document a fost asumat de către judeţul Teleorman, iar concordant acestuia antreprenorul şi-a executat obligaţiile de remediere a deficienţelor lucrărilor în perioada de garanţie, dovadă în acest sens fiind procesul de recepţie finală emis de beneficiar la expirarea perioadei de garanţie de 1 an. Nu doar că a fost posibilă executarea contractului în atare condiţii, dar aceasta s-a şi produs, iar la aproape 1 an de la data terminării şi recepţiei finale a lucrărilor judeţul Teleorman a înţeles să notifice antreprenorului rezilierea contractului pe motivul intrării E. în insolvenţă şi a refuzat efectuarea oricăror plăţi către antreprenor.
În acest context curtea de apel a reţinut corect şi că prevederile O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile litigiului deoarece contractul încheiat nu este unul de achiziţie publică guvernat de acest act normativ, recurentul inducând instanţa în eroare în mod deliberat şi fără a face vreo dovadă în sensul celor pretinse.
Nici dispoziţiile O.G. nr. 60/2001 nu sunt incidente, deoarece, aşa cum a constatat curtea de apel contractul de antrepriză a fost semnat sub incidenţa Procedurii PRAG de atribuire a contractelor cu finanţare europeană, impuse prin Memorandumul de finanţare semnat între Comisia Europeană şi Guvernul României privind măsura ISPA 2002 RO 16 PE 024. Prin ratificarea Memorandumului şi publicarea sa în M. Of., prevederile acestuia au devenit parte a legii României, iar prin acesta s-au impus reguli de atribuire specifice diferite de cele reglementate în dreptul intern prin O.U.G. nr. 34/2006. Contractul de antrepriză s-a încheiat un contract FIDIC Galben.
Calificarea juridică a contractelor de atribuire încheiate în baza Memorandumurilor de finanţare încheiate între Comisia Europeană şi Guvernul României prin Procedura PRAG, specifică pentru programele de finanţare externă nerambursabilă de la bugetul Uniunii Europene a făcut obiectul analizei jurisprudenţei, sens în care prin Decizia nr. 4130 din 18 noiembrie 2008 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Secţia de contencios administrativ şi fiscal, s-a stabilit că aceste contracte au caracter administrativ, nefiind guvernate de Legea nr. 554/2004 şi nu se supus dispoziţiilor dreptului intern în materia achiziţiilor publice, fiind semnate în baza condiţiilor FIDIC, care reprezintă un set de contracte standardizate la scară unională, instrumente de drept comercial internaţional.
O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi considerată incidenţă în speţă nici prin evaluarea normei de drept tranzitoriu conţinută de art. 298 din acest act normativ, însă recurentul dă textului de lege o altă interpretare.
Referitor la pretinsa încălcare a Memorandumului de finanţare, intimatul arată că acesta nu interzice ca în cazul în care antreprenorul este reprezentat de un consorţiu, obligaţiile contractuale să fie executate de unul dintre membrii asocierii, chiar dacă acestea sunt declarate ca fiind în sarcina altui membru. Dimpotrivă Memorandumul impune soluţia contrară, prevăzând obligativitatea respectării condiţiilor FIDIC, Cartea Galbenă prin care, aşa cum s-a mai arătat la sub-clauza 1.14 impune ca partenerii care formează consorţiul să se oblige în solidar la executarea contractului de antrepriză, fiind obligatoriu doar notificarea către beneficiar a liderului care va avea autoritatea să reprezinte antreprenorul şi pe fiecare dintre părţile contractante.
În aceste condiţii trebuie reţinut că au fost respectate nu doar condiţiile de eligibilitate la încheierea contractului şi toate condiţiile impuse în documentaţia de participare la licitaţie, ci şi toate obligaţiile ulterioare referitoare la manifestarea în plan contractual a obligaţiilor antreprenorului reprezentant de un consorţiu.
Cu privire la pretinsa prescripţie a unora dintre pretenţiile solicitate de antreprenor, intimata a arătat că nu trebuie exclus faptul că sumele solicitate s-au concretizat în costuri suplimentare efectuate în cursul executării contractului. în acest sens naşterea dreptului la acţiune este condiţionată de naşterea dreptului de creanţă, momente care nu pot fi confundate, potrivit clauzelor FIDIC. Prin acestea se prevede expres că antreprenorul are obligaţia să parcurgă o serie de proceduri, în mod inderogabil, pentru a se naşte o creanţă împotriva beneficiarului şi pentru ca aceasta să devină scadenţă şi să genereze dreptul la acţiune. Au fost invocate dispoziţiile subclauzei 20.1 care detaliază procedura amintită, de unde rezultă că naşterea creanţei antreprenorului este afectată condiţional de îndeplinirea procedurilor impuse, în lipsa parcurgerii cărora demersurile judiciare ar fi premature.
Actul adiţional 3 din 27 noiembrie 2008 a avut ca obiect reglementarea unei serii de aspecte financiare care au reprezentat şi cauze determinante a rezilierii contractului de antrepriză. Prin acest act beneficiarul s-a obligat a recunoaşte revendicările antreprenorului, menţionate punctual în anexa 1 şi 2, adică totalul sumelor în legătura cu care s-a invocat prescripţia. Cu prilejul încheierii actului însă, s-a stabilit că orice drept al antreprenorului de a declara în dispută revendicările rămase nesoluţionate şi de a sesiza comisia de adjudecare a disputelor a fost stabilit ca fiind scadent numai după o dată fixă, 1 martie 2009, dată în raport cu care, pretenţiile nu pot fi considerate prescrise.
În acest sens nu se poate susţine că au fost aplicate dispoziţiile art. 2532 din noul C. civ., deoarece nici un argument al instanţelor nu a avut în vedere acest articol. Consecinţa celor mai sus descrise a fost aceea că părţile se obligau la negocieri, distinct de care, cu putere contractuală, s-a stabilit că înainte de 1 martie 2009, pretenţiile nu puteau fi cerute pe cale judiciară.
Cu privire la motivul de recurs vizând greşita reducere a cuantumului penalităţilor de întârziere pretinse în litigiul arbitral, intimata a arătat că, în concordanţă cu anexa la ofertă, document care face parte integrantă din contract, părţile au stabilit un cuantum maxim al daunelor de întârziere care este stabilit în limita a 10% din valoarea acceptată a contractului, adică 12.979.860 euro. Pe cale de consecinţă limita maximă a daunelor de întârziere se ridica la suma de 1.297.987 euro iar nu 1.343.360,93 cum a susţinut recurentul.
Deşi s-a susţinut prin recurs că tribunalul arbitral nu avea dreptul de reevaluare a daunelor sau de a le reduce în prezenţa clauzei penale, intimata a arătat că, pentru a impune acest lucru, s-a recurs la o traducere aproximativă a contractului, stabilindu-se că suntem în prezenţa unor penalităţi de întârziere care, potrivit legii române, nu ar putea fi diminuate. Recurentul însă nu a indicat exact că prin contract se prevede un alt regim al daunelor. Subclauza 8.7 trimite la subclauza 2.5, stabilindu-se astfel că daunele de întârziere plătibile beneficiarului urmează să fie stabilite potrivit condiţiilor clauzei 3.5 adică, prin consultarea cu fiecare parte în scopul ajungerii la un acord, sau printr-o evaluare imparţială, cu luarea în considerare a tuturor circumstanţelor relevante. Pe cale de consecinţă s-a făcut o corectă aplicare a prevederilor contractuale, instanţa stabilind în baza documentelor justificative câtimea daunei suportate de beneficiar. Mai mult, contractul de antrepriză prevede în subclauza 10.2, obligativitatea reducerii daunelor de întârziere în cazul în care a emis un proces-verbal de recepţie pentru o parte din lucrări, or, aşa cum s-a reţinut parte din lucrări au fost recepţionate final încă din 13 noiembrie 2009. Dincolo de aceste aspecte obligatoriu cuantificarea daunei prin modul de interpretare a probelor şi, oricum art. 1070 C. civ., acordă o astfel de facultate instanţei, care poate reduce penalitatea în cazul unei executări parţiale.
Nu în ultimul rând, intimata arată că este nefondată critica recurentului referitoare la plata sumelor suplimentare.
Chiar dacă izvorul acestora l-a reprezentat Actul adiţional nr. 3 încheiat între părţi, aceasta nu semnifică sursa sa extracontractuală. Numeroase clauze ale contractului original anticipează posibilitatea existenţei unor costuri suplimentare şi statuează dreptul de a fi pretinse, dincolo de împrejurarea că recurentul nu contestă existenţa acestora. Este inexactă alegaţia recurentului care arată că preţul total al contractului este echivalent cu valoarea acceptată a contractului, deoarece aceasta ar induce ideea că nicio pretenţie derivată din executări suplimentare nu ar fi admisibilă, ceea ce ar fi neconcordant cu restul termenilor contractului.
Intimatul arată că preţul total al contractului reprezintă valoarea acceptată a contractului precum şi orice altă sumă care ar deveni plătibilă în conformitate cu prevederile contractului la scadenţele şi în modalitatea prevăzută în contract.
111.3. Prin încheierea interlocutorie din 7 octombrie 2014 cererea de suspendare a executării sentinţei atacate a fost respinsă ca nefondată.
111.4. Recursul este nefondat şi va fi respins pentru considerentele care urmează a fi redate.
Astfel, Înalta Curte constată că la 12 septembrie 2006 părţile contractante, judeţul Teleorman şi J.V. Teleorman E. - G. au încheiat contractul de antrepriză pentru proiectul "Sistemul integrat de management al deşeurilor în judeţul Teleorman".
În acest context, G. şi E. au încheiat la 24 februarie 2006 un contract de asociere, care a reprezentat un vehicul pe care cele două societăţi de naţionalitate germană l-au accesat pentru a deveni eligibile şi pentru a îndeplini condiţiile tehnice de participare la procedura de achiziţie publică derulată, destinată atribuirii contractului de antrepriză finanţat din fonduri europene. Potrivit termenilor contractului de asociere, orice dispută ivită în derularea acestui contract avea să fie soluţionată de tribunalul arbitral din Germania, clauza compromisorie operând numai pentru ipoteza unei dispute ivite între membrii asocierii.
Din acest punct de vedere, nicio dispută legată de existenţa sau derularea asocierii nu a fost pusă în discuţie de către şi între membrii consorţiului pentru a activa clauza compromisorie inserată în contractul dintre asociaţii de naţionalitate germană.
Totodată, asocierii în cauză îi era recunoscută capacitatea de subiect de drept afectată scopului constituirii consorţiului, contractorul identificat ca antreprenor în oferta de participare la licitaţie şi în toată procedura de încheiere şi executare a contractului. Această concluzie concordă şi cu susţinerea recurentului, care arată că potrivit dispoziţiilor art. 702 C. civ. german, parteneriatul are capacitatea civilă de a fi subiect de drept şi poate sta în judecată.
Tot în acest context, Înalta Curte arată că în aceste circumstanţe a fost atribuit şi încheiat contractul de antrepriză în dispută, în conformitate cu prevederile Memorandumului de finanţare semnat între Uniunea Europeană şi Guvernul României privind finanţarea nerambursabilă acordată prin Instrumentul pentru politici structurale de preaderare ISPA, semnat la 16 decembrie 2003 la Bruxelles şi la 24 mai 2004 în România şi publicat în M. Of. nr. 344 bis/22 aprilie 2005.
Conform anexei la Memorandumului se prevedea că licitarea şi contractarea "Sistemul integrat de management al deşeurilor în judeţul Teleorman" se vor desfăşura în conformitate cu Ghidul practic pentru proceduri de contracte finanţate de la bugetul general al Comunităţilor Europene în contextul acţiunilor externe (PRAG), emis de către Comisia Europeană şi în conformitate cu condiţiile FIDIC Galben, 1999 sau mai recent.
Astfel, în condiţiile de contract (contractul de antrepriză), părţile au inserat clauza 20.8, prin care s-a agreat competenţa Curţii Internaţionale de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţional de la Paris pentru orice dispută legată de executarea contractului ivită între părţile contractante, părţile aderând la regulile prevăzute în Regulamentul de Arbitraj al Curţii de Arbitraj Internaţional.
Deşi recurentul nu contestă inexistenţa convenţiei arbitrate pentru soluţionarea disputei derivate din executarea contractului de antrepriză, susţine că arbitrajul nu putea soluţiona litigiul fără a lămuri valabilitatea desemnării G. ca lider al consorţiului (contractului de asociere), iar lămurire acestei dispute nu era în competenţa sa.
Or, Înalta Curte arată că este evident că Tribunalul arbitral nu a fost sesizat în legătură cu vreun litigiu derivat din contractul de asociere, generat de o dispută între partenerii acestui contract, astfel încât să fie activată clauza compromisorie semnată de aceştia. Disputa asupra acestui contract a fost provocată de judeţul Teleorman, în procedura arbitrală care viza executarea contractului de antrepriză, un terţ faţă de asociere.
Mai mult, disputa a vizat calitatea de lider al J.V. Teleorman E. - G. în persoana G., determinată de intrarea E. în insolvenţă la 8 octombrie 2010, împrejurare care, în opinia recurentului, ducea la desfiinţarea asocierii şi la dispariţia asocierii ca subiect de drept contractual.
Aşadar, chiar în acest context, nicio dispută între E. şi G. nu a fost sesizată. Dimpotrivă, în acest context, ambele societăţi membre ale consorţiului au fost de acord cu nominalizarea W.G.G.&C.K. ca lider al consorţiului în locul E. în raportul contractual cu judeţul Teleorman, iar acestea au răspuns în acest sens chiar solicitărilor recurentului, înaintate către W.G.G.&C.K. prin Adresa nr. 9802/422 din 12 octombrie 2010. Acest răspuns s-a materializat în adresa consorţiului RE-0003-2011 autentificată în faţa notarului public Dr. J.M. sub nr. M1189, transmisă judeţului Teleorman la 14 ianuarie 2011.
Dincolo de aceasta, lămurirea calităţii de lider al consorţiului, excepţie ridicată de către judeţul Teleorman în procedura arbitrală, era strâns legată de contractul de antrepriză şi nu viza raporturile dintre membrii consorţiului. În acest context, prin art. 4.3 din condiţiile generale ale contractului de antrepriză contractantul, J.V. Teleorman E. - G., era obligat să desemneze un reprezentant al contractantului cu toată autoritatea necesară pentru a acţiona în numele contractantului, în cadrul contractului. Această clauză se regăseşte în contractul de antrepriză, deci are efecte obligatorii pentru ambele părţi contractante.
Dacă această calitate fusese iniţial atribuită E.S., aşa cum rezultă din toată documentaţia de participare al ofertă şi din contract, iar după intrarea acesteia în insolvenţă, a fost atribuită W.G.G.&C.K., era o dispută integrată contractului de antrepriză să se lămurească dacă G. se putea legitima în această calitate.
Prin urmare, nu se poate considera că Tribunalul arbitral nu avea competenţă pentru tranşarea acestei probleme, deoarece, aşa cum s-a reţinut, era o dispută generată în cadrul contractului de antrepriză, iar nu în cel de asociere, considerându-se că ar fi deplin eronat să se aplice clauza compromisorie stipulată în contractul de asociere. Astfel, arbitrul unic a considerat că acest fapt este, inter alia, reflectat în conţinutul subclauzei 20.8 din condiţiile generale ale contractului de antrepriză.
Acest raţionament este preluat şi de către curtea de apel, reţinându-se, suplimentar că concluzia calităţii de lider a societăţii G. pentru contractorul antreprenor este susţinută şi pe înscrisuri, de aceea nu se poate considera că această instanţă nu a formulat un răspuns complet motivului de nulitate deferit prin acţiunea în anulare şi că, din această perspectivă, hotărârea nu este motivată. Tot în acest context, Înalta Curte arată că susţinerile recurentului potrivit cărora G. ar fi recunoscut "rezilierea" contractului de asociere urmare intrării E. în insolvenţă au fost infirmate de către instanţa de fond prin evaluarea probatoriului cauzei.
În aceeaşi ordine de idei, recurentul nu poate susţine în mod întemeiat că asocierea s-a dizolvat de plin drept prin intrarea în insolvenţă a E., potrivit normelor dreptului german. Aceasta deoarece, prin acest raţionament se intra în sfera contractului de asociere, care, nu doar că nu făcea obiectul disputei, dar nu cădea nici sub sfera clauzei compromisorii.
Înalta Curte arată că afirmaţia dizolvării de drept a consorţiului nu a fost dovedită prin niciun mijloc de probă de către autorul acestei susţineri în tot cursul procedurii, judeţul Teleorman solicitând doar constatarea de drept a dizolvării, pentru care nicio instanţă nu avea jurisdicţie.
Următorul motiv de recurs vizează greşita aplicare a legii determinată de soluţionarea litigiului în lipsa tuturor părţilor contractuale, respectiv cu ignorarea dispoziţiilor art. 1021 şi art. 1201 C. civ.
Cu toate acestea, premisa de la care recurentul a plecat în dezvoltarea acestui motiv a fost aceea că antrepriza, contract bilateral, a fost semnată de judeţul Teleorman, ca beneficiar, şi consorţiul E. - G., în calitate de antreprenor, calitatea de subiect de drept a antreprenorului în persoana consorţiului fiind legitimată prin încheierea contractului de asociere. Prin efectul asocierii se recunoştea capacitatea civilă de subiect de drept a consorţiului, adică, aptitudinea sa de a fi subiect distinct de persoana membrilor asocierii, titular de drepturi şi obligaţii civile, inclusiv în plan procesual.
Aşa cum s-a arătat, prin art. 4.3 din condiţiile generale ale contractului de antrepriză, contractantul avea obligaţia contractuală să îşi delege un reprezentant care va avea toata autoritatea necesară pentru a acţiona în numele contractantului, în cadrul contractului. În acest sens, reprezentantul consorţiului, desemnat ca lider, îndeplinea aceste prerogative, iar în planul contractului, acesta reprezenta însăşi asocierea, subiect contractual distinct de subiectele care constituiau consorţiul.
Rezultă, deci, că orice manifestare legată de (ne)executarea contractului era delegată liderului consorţiului care, deşi semna sub identitatea proprie, nu acţiona în nume propriu, ci angaja consorţiul, potrivit voinţei părţilor. Acest tip de reprezentare îşi are izvorul în prevederile contractului, iar părţile au agreat această delegare de reprezentare a executantului.
Din acest punct de vedere, curtea de apel a făcut o distincţie nejustificată atunci când a transpus această regulă contractuală în planul procesului. Astfel, a plecat de la ideea că, de vreme ce petitul acţiunii G. a avut ca obiect constatarea caracterului nelegal al notificării de reziliere a Contractului de antrepriză din 20 iulie 2011, cum notificarea este actul juridic unilateral al judeţului Teleorman, parte contractantă, chemarea în judecată a autorului notificării este sigura cerinţă procesuală.
Notificarea de reziliere este un act juridic unilateral, contrar susţinerii recurentului care arată că de vreme ce a fost transmisă în temeiul dispoziţiilor art. 15.2 lit. e) din condiţiile generale ale contractului, rezultă că acest caracter este anulat implicit.
În planul contractului bilateral, rezerva unei pact comisoriu dă dreptul beneficiarului său să notifice desfiinţarea contractului sau să ceară executarea sa pe cale silită. Oricare dintre aceste manifestări, indiferent de caracterul sinalagmatic sau nu al actului, reprezintă un act juridic unilateral, de vreme ce presupune o sigură manifestare de voinţă, pe aceea a autorului său.
Dincolo de aceasta însă, a pune în discuţie legalitatea acestui act, aptitudinea sa de a produce efecte, presupune implicit a evalua dacă actul a cărui reziliere a fost notificată persistă ori a încetat, ceea ce are consecinţe în planul actului bilateral, producând efecte faţă de ambele părţi ale acestuia.
Înalta Curte reaminteşte însă că G. a acţionat în planul procesului, începând cu cererea de arbitrare, nu ca subiect de drept individual, ci ca lider al consorţiului, adică cu "toată autoritatea necesară pentru a acţiona în numele contractantului, în cadrul contractului". în alte cuvinte, parte în proces a fost J.V. Teleorman E. - G., prin actualul său lider şi putea acţiona doar astfel.
Din acest punct de vedere, argumentaţia expusă de curtea de apel este incorectă şi insuficientă, deoarece nu a epuizat raţionamentul şi a plecat de la o premisă greşită. Prima instanţa a avut în vedere un mandat în baza căruia G. a acţionat şi pentru E., astfel încât a considerat implicit că efectele hotărârii se produc şi faţă de această parte.
Cu toate acestea, motivul de recurs nu este fondat, atât pentru motivele anterior redate, referitor la faptul că legitimarea procesuală aparţine consorţiului, cât şi pentru argumentul că G. a acţionat strict în această calitate, iar nu individual. Acest lucru a respectat şi dispoziţiile evocate de recurent incidente în materia rezoluţiunii şi se transpune deplin şi în planul efectelor hotărârii.
Nu se poate, pe cale de consecinţă, a se considera că efectele hotărârii se opun sau profită doar G., iar faţă de E. nu produce efecte, deoarece, hotărârea a vizat părţile contractante, judeţul Teleorman şi J.V. Teleorman E. - G., consorţiul, ca subiect de drept contractual. Acest lucru este confirmat şi adresa RE-0003-2011 autentificată în faţa notarului public Dr. J.M. sub nr. M1189, transmisă judeţului Teleorman la 14 ianuarie 2011, act prin care E. confirmă transmiterea către G. a calităţii de lider al consorţiului, adică de persoană împuternicită şi acţionând în numele executantului şi nu se dă un mandat pentru reprezentarea E. în contract.
Contrar afirmaţiilor recurentului, la încheierea contractului, membrii consorţiului nu şi-au asumat drepturi proprii în raportul cu beneficiarul, toate drepturile şi obligaţiile asumate aparţinând antreprenorului. Această situaţie este confirmată şi de documentele de participare la licitaţie, dar şi de dispoziţiile contractului. Asociaţii şi-au asumat un angajament de solidaritate în ceea ce priveşte executarea contractului pentru antreprenorul pe care l-au constituit, aşa cum s-a stipulat în sub-clauza 1.14 lit. a) şi b) din condiţiile de contractare şi au respectat acest angajament pe durata execuţiei contractului. Întreaga execuţie a lucrărilor a fost efectuată de membrii solidari ai consorţiului, aşa cum rezultă şi din documentele de recepţie a lucrării, iar executarea a continuat sub aceeaşi obligaţie şi în perioada post-recepţie.
De aceea, distincţia opusă de recurent nu este corectă, iar acest motiv de recurs nu este întemeiat.
Un alt motiv al recursului vizează ignorarea dispoziţiilor imperative care guvernează materia achiziţiilor publice, O.U.G. nr. 34/2006.
Recurentul a susţinut că dispoziţiile legale invocate în acţiunea în anulare şi cele din Ghidul PRAG, Memorandumul de finanţare şi documentaţie de atribuire erau menite să asigure atingerea scopului reglementărilor existente în spaţiul european aplicabile oricărei proceduri de achiziţie publică desfăşurate în acest spaţiu. Or, modificarea capacităţii tehnice şi a componenţei ofertantului care a câştigat o procedură de achiziţie publică reprezintă o problemă care încalcă dispoziţiile evocate şi împiedică îndeplinirea obiectivelor reglementării.
Din punctul de vedere al recurentului, judeţul Teleorman, intrarea în insolvenţă a liderului asocierii a avut ca şi consecinţă imposibilitatea îndeplinirii de către această societate a obligaţiilor asumate prin contract şi modificarea capacităţii tehnice a E., determinată de înstrăinarea tuturor activelor sale.
Nici aceste critici nu sunt fondate. Curtea de apel a reţinut corect că în cauza, contractului de antrepriză nu îi sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice. În ciuda argumentelor dezvoltate de recurent, potrivit cărora legiuitorul român a înţeles să nu sustragă acest tip de contracte de sub incidenţa O.U.G. nr. 34/2006, prin respingerea O.U.G. nr. 72/207 care propunea tocmai o astfel de derogare, actuala reglementare din domeniul achiziţiilor publice nu se aplică contractului, tocmai în temeiul normei de drept tranzitoriu conţinute de ordonanţa de urgenţă. Astfel, potrivit art. 298 din actul normativ arătat, contractele în curs de executare şi procedurile de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a ordonanţei se definitivează în baza prevederilor legale în vigoare la data iniţierii lor, or iniţierea contractului a debutat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, la 11 decembrie 2005.
Mai mult decât atât, Înalta Curte arată că prezentul contract de antrepriză de lucrări nu a intrat nici sub incidenţa O.U.G. nr. 60/2001, ci atribuirea sa s-a făcut potrivit procedurii PRAG de atribuire a contractelor cu finanţare europeană impuse prin Memorandumul de Finanţare semnat între Comisia Europeană şi Guvernul României privind măsura ISPA 2002 RO 16 PE 024 "Sistemul integrat de management al deşeurilor în judeţul Teleorman". Potrivit anexei l-a a Memorandumului, "licitarea şi contractarea se vor desfăşura în conformitate cu "Ghidul practic pentru proceduri de contracte finanţate de la bugetul general al Comunităţilor Europene în contextul acţiunilor externe (PRAG)" emis de către Comisia Europeană". Prin ratificare, după publicarea Memorandumului în M. Of., prevederile sale speciale au devenit obligatorii şi contractele încheiate în baza acestor prevederi au un regim derogator de la dreptul intern.
Prevederile Memorandumului conţin obligativitatea respectării procedurilor de atribuire a contractelor FIDIC, Cartea Galbenă, condiţii standardizate la nivel european. Prin implementarea acestora în condiţiile generale ale contractului s-a impus clauza 1.14 prin care se stabileşte că dacă antreprenorul se constituie într-o asociere, consorţiu, ori altă entitate fără personalitate juridică, membrii acesteia sunt consideraţi solidar obligaţi în executarea tuturor obligaţiilor contractuale şi îşi vor desemna liderul care va avea autoritatea să reprezinte antreprenorul.
Aceste obligaţii au fost respectate de E. - G. atât la analiza eligibilităţii consorţiului în procedura de atribuire a contractului, cât şi pe parcursul derulării sale. Executarea contractului s-a făcut în aceste condiţii înainte, dar şi după intrarea E. în insolvenţă, astfel încât, cum a constatat instanţa de fond, nu s-a ridicat în mod întemeiat nicio obiecţie determinată de imposibilitatea executării contractului.
În fine, Înalta Curte reţine că prima instanţa a subliniat în mod corect că prin intrarea E. în insolvenţă nu s-a produs o modificare a componenţei consorţiului, întrucât E.S. - Z.G. nu este succesoarea E.S., preluând doar o parte a activelor partenerului iniţial, care şi-a păstrat identitatea.
De asemenea, s-a reţinut corect că judeţul Teleorman nu a făcut nici dovada că E. şi-a pierdut capacitatea tehnică de continuare a executării contractului şi că aceasta ar fi reprezentat, dublată de schimbarea liderului, o încălcare a art. 8.3 al Memorandumului, prin imposibilitatea întocmirii planului final de achiziţii, pentru deblocarea tranşei a II-a din fondurile nerambursabile puse la dispoziţia proiectului de către Comisie.
Instanţa de recurs reţine că notificarea de reziliere s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 15.2 lit. e) din condiţiile generale ale contractului, referitor la modificarea capacităţii tehnice a contractantului prin intrarea sa în faliment sau pentru insolvabilitate, ori o situaţie asimilată, care dau dreptul beneficiarului la reziliere. Subliniază însă că, aşa cum s-a explicat în cuprinsul acestor considerente, contractantul este un subiect diferit de E., iar în privinţa consorţiului nu s-a dovedit o incapacitate de acest fel.
Înalta Curte mai notează că este neîntemeiată şi acea parte a argumentelor dezvoltate în cadrul acestui motiv de recurs referitoare la lipsa oricărei analize a primei instanţe referitoare la încălcarea dispoziţiilor art. 5.7 şi 5.7.1 din Ghidul PRAG. În dezvoltarea considerentelor sale, prima instanţă a subliniat că intrarea E. în insolvenţă nu a determinat o schimbare a circumstanţelor de natură a afecta implementarea proiectului, cu atât mai puţin a specificaţiilor tehnice ale acestuia, atunci când a respins acest motiv de nulitate.
Lipsa unor considerente punctuale nu poate justifica motivul de recurs, de vreme ce s-a răspuns argumentelor dezvoltate de parte în cadrul unui examen general. Prin acesta, toate problemele ridicate de părţi au fost soluţionate, iar considerentele prezentate sunt subsumate unui examen exhaustiv al cauzei.
În ceea ce priveşte examenul prescripţiei extinctive, Înalta Curte apreciază că analiza sa a respectat imperativele legale şi că nu se poate considera că prin hotărârea atacată instanţa a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti.
În opinia recurentului, începutul prescripţiei dreptului la acţiune corespunde cu data încheierii Actului adiţional nr. 3 la contract, respectiv, 27 noiembrie 2008, dată la care au fost consemnate toate pretenţiile formulate anterior de către antreprenor, consolidate la acel moment. Se arată că în cuprinsul actului adiţional părţile au stabilit un termen pentru finalizarea negocierilor, 1 martie 2009, dar că în mod greşit acesta a fost considerat ca marcând începutul prescripţiei, raportat la dispoziţiile art. 7 din Decretul nr. 167/1958. Se arată că aprecierea instanţei este eronată, întrucât obligaţia părţilor de a purta negocieri, nu echivalează unei condiţii suspensive care afectează dreptul de creanţă şi că prin aceste evaluări instanţa şi-a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti, modificând textul de lege aplicat.
Înalta Curte arată dintru început că depăşirea puterii judecătoreşti are ca premisă încălcarea principiilor separaţiei puterilor în stat, adică intrarea instanţei în domeniul legiferării ori în cel al puterii executive. Nu se încadrează în ipoteza art. 304 pct. 4 C. proc. civ. o pretinsă greşeală de judecată derivată din aplicarea greşită a unui text de lege ori greşita sa interpretare care pleacă de la o evaluare a unei anumite stări de fapt ori din interpretarea unei dispoziţii cu caracter contractual. Or, faţă de criticile prezentate, nu rezultă că prima instanţă ar fi regenerat conţinutul art. 7 din Decretul nr. 167/1958, ci doar că a stabilit un anumit moment al începutului termenului de prescripţie, printr-o pretinsă greşită evaluare a faptelor.
De aceea, pe măsura argumentelor prezentate, acest motiv de recurs este nefondat.
Nici aplicarea greşită a legii nu poate fi reţinută.
În sistemul Decretului nr. 167/1958, începutul prescripţiei extinctive este guvernat de reguli care stabilesc data la care începe să curgă termenul de prescripţie, regula generală fiind edictată prin art. 7 alin. (1).
Sunt anumite situaţii în care, prin derogare de la regula generală, termenul de prescripţie este amânat din raţiuni legate de faptul că nu se pune întotdeauna semnul egalităţii între data naşterii dreptului subiectiv material, dreptul de creanţă, şi data la care dreptul este încălcat, sau executarea sa este refuzată, care corespunde cu data naşterii dreptului la acţiune. Astfel, de la regula generală sunt instituite derogări importante, cum este cazul creanţei afectate de modalităţi, termen sau condiţie.
În sistemul contractelor FIDIC, în măsura în care în dispută de află drepturi al căror cuantum nu a fost stabilit în mod originar, adică la semnarea contractului, cum este cazul lucrărilor suplimentare pretinse de antreprenor şi care fac obiectul divergenţei, disputa poartă asupra refuzului de plată, iar nu asupra modului de determinare a acestora, adică o chestiune legată de lichidarea lor. De aceea, deşi legitimă afirmaţia recurentului care arată că, sub aspectul întinderii, sumele suplimentare au fost determinate de antreprenor prin anexele actului adiţional, data naşterii dreptului la acţiune este data refuzului efectiv de plată. Aceasta, întrucât în prezenţa subclauzei 20.2 din condiţiile generate ale contractului, parcurgerea procedurii CAD este obligatorie pentru părţi, conform art. 969 C. civ., iar epuizarea sa influenţează cursul prescripţiei.
Atât pretenţiile suplimentare cât şi solicitarea de prelungire a duratei de execuţie a contractului se generează ca drepturi eventuale şi sunt, în primul rând, condiţionate de notificarea lor Inginerului şi supuse aprobării acestuia. Notificării, îi succede, după soluţionare, procedura CAD - Comisia de Adjudecare a Disputelor - care se finalizează cu o decizie, în lipsa căreia, potrivit subclauzei 20.6 şi cu rezerva conţinută de subclauza 20.5, arbitrajul internaţional nu poate fi sesizat. Potrivit subclauzei 20.1 parag. 5 lit. a), premergător acestei proceduri, pretenţia detaliată a antreprenorului este considerată, în termenii contractului, intermediară.
Aşadar, deşi prin formularea pretenţiei de către antreprenor, dreptul sau de creanţă era caracterizat, prin generarea disputei şi neajungerea la o soluţionarea amiabilă asupra acesteia, el este lipsit de componenta materială care presupune posibilitatea sancţionării sale în procedura jurisdicţională.
Pentru aceste motive, Înalta Curte arată că este corectă evaluarea Curţii de apel care arată că de vreme ce pentru toate solicitările pretinse de antreprenor şi individualizate în anexele Actului adiţional nr. 3 din 27 noiembrie 2008, părţile şi-au stabilit un termen de negociere până la 1 martie 2009, dată la care părţile trebuia să ajungă la un acord de definitivare a pretenţiilor, termenul substanţial nu şi-a început cursul. Prin eşuarea negocierilor şi apariţia disputei, s-a declanşat procedura de soluţionate a disputelor condiţie obligatorie pentru sesizare instanţei arbitrale.
În concluzie, modalitatea de soluţionare a excepţiei absolute a corespuns aplicării corecte a legii, în măsura în care prima instanţă a apreciat că mai devreme de 1 martie 2009, dată a fixată a negocierilor pentru definitivarea unui acord asupra revendicărilor antreprenorului, dreptul la acţiune nu a existat.
În privinţa criticilor referitoare la greşita acordare a costurilor rezultate din suspendarea activităţii, Înalta Curte arată că sunt corecte considerentele primei instanţe care relevă caracterul lor contractual, trimiţând la o serie de clauze contractuale care prevăd posibilitatea solicitării acestora. În ceea ce priveşte estimarea lor, instanţa de recurs arată că, de vreme ce acţiunea în anulare a hotărârii arbitrale presupune doar verificarea legalităţii actului atacat, codul de procedură civilă enumerând limitativ motivele pentru care aceasta ar putea fi promovată, controlul de temeinicie care presupune reevaluarea modului de stabilire a situaţiei de fapt, este exclus.
Următorul motiv de recurs vizează greşita aplicare a legii, atât în ce priveşte incidenţa clauzei penale, cât şi complinirea considerentelor instanţei arbitrale referitoare la mecanismul de evaluare a dispoziţiilor contractuale care au reglementat clauza penală. Recurentul a considerat că în mod greşit curtea de apel a confirmat procedeul de judecare a cauzei în echitate, aplicat în arbitraj, prin încălcarea dispoziţiilor contractuale obligatorii, respectiv a art. 969 şi art. 1070 C. civ.
În primul rând, nu se poate considera că prima instanţa a complinit considerentele sentinţei arbitrale. Indicarea dispoziţiei contractuale care permite reducerea cuantumului penalităţilor a fost considerată concordantă cu norma de drept intern, art. 1070 C. civ., dispoziţie prin care judecătorului îi este permisă adecvarea clauzei penale în cazul executării parţiale a obligaţiei, indiferent dacă, potrivit art. 1069 alin. (2) C. civ., aceasta este prevăzută exclusiv pentru întârziere. Această argumentaţie era necesară, iar nu complementară, pentru a reprezenta răspunsul la motivul de nulitate referitor la încălcarea legii.
Este nefondată şi susţinerea recurentului prin care arată că reducerea cuantumului clauzei penale nu poate fi aplicată pentru ipoteza în care clauza penală a fost prevăzută numai pentru întârzierea în executare.
Înalta Curte arată că dispoziţiile art. 1069 alin. (2) C. civ. se referă numai la posibilitatea cumulării clauzei penale cu executarea obligaţiei, ceea ce nu exclude incidenţa dispoziţiilor art. 1070, aceasta cu atât mai mult cu cât, în subclauza 10.2 parag. 5 din condiţiile generale ale contractului prevede că dacă o parte a lucrărilor contractate au fost executate, "penalităţile pentru întârzierea finalizării lucrărilor vor putea fi reduse". Or, aplicarea acestei clauze a fost tocmai expresia aplicării art. 696 C. civ. şi nu a reprezentat o judecarea a procesului în echitate.
Estimarea procentului de cuantificarea a daunelor de întârziere stabilite prin clauza penală reprezintă însă o chestiune de temeinicie, exclusă de la controlul legalităţii în acţiunea în anulare şi, pe cale de consecinţă, nu poate fi cercetată în cadrul recursului.
Nici următorul motiv de recurs nu este fondat. Acesta priveşte, de asemene, greşita aplicare a dispoziţiilor art. 969 C. civ. şi presupune, în opinia recurentului, depăşirea plafonului sumei forfetare de 13.433.602,27 euro, prevăzut ca preţ final al contractului. Pe cale de consecinţă, având în vedere că preţul a fost unul global, specific contractului FIDIC, antreprenorul nu ar fi putut obţine sume excedentare acestei limite.
Aşa cum s-a arătat deja, curtea de apel a identificat corect o serie de clauze contractuale care privesc posibilitatea ajustării preţului şi perceperea costurilor suplimentare.
Că aceste costuri suplimentare puteau însă să depăşească preţul stabilit forfetar, se susţine pe distincţia dintre valoarea acceptată şi preţul contractului. Valoarea acceptată a contractului este definită în condiţiile generale în subclauza 1.1.4.1 şi a fost modificată prin Actul adiţional 4 din 25 februarie 2009 la 13.433.602,27 euro. Distinct însă de aceasta, în subclauza 1.1.4.2, preţul total al contractului se determină, concordant subclauzei 14.1, dintr-o serie de componente, incluzând valoarea acceptată, costuri suplimentare şi este ajustabil în conformitate cu derularea contractului.
Rezultă aşadar că realizarea de către recurent a echivalentei între valoarea acceptată şi preţul total al contractului, pentru justificarea greşitei aplicări a legii nu este corectă şi în mod justificat motivul de anulare determinat pe acest argument a fost respins.
În fine, ultima critică din recurs vizează tot încălcarea dispoziţiilor art. 969 C. civ., în măsura în care se consideră că prin actul adiţional nr. 3 s-au agreat numai în principiu pretenţiile antreprenorului şi că, în lipsa dovedirii lor, recunoaşterea dreptului la plată este nelegală.
Suplimentar, recurentul reia greşita acordare a sumelor cu depăşirea valorii acceptate a contractului, aspect deja soluţionat prin considerentele corespondente motivului anterior de recurs.
Înalta Curte arată din nou că în acţiunea în anulare a unei hotărâri arbitrale, promovate în condiţiile art. 364 lit. a) - i) C. proc. civ., controlul jurisdicţional al instanţei statale este limitat la un control de legalitate, fiind exclusă verificarea temeiniciei hotărârii arbitrale.
Aşadar, în acest cadru, care trebuie respectat şi în recurs, făcând abstracţie de dispoziţiile art. 304 C. proc. civ., nu se poate restabili o nouă situaţie de fapt, pentru verificarea temeiniciei acţiunii. În alte cuvinte, acţiunea în anulare nu ar putea fi admisă dacă temeiul său consistă în reevaluarea probelor şi restabilirea situaţiei de fapt, adică, aşa cum solicită reclamantul, judeţul Teleorman, să se constate că G. nu a adus probe pentru dovedirea pretenţiilor sale.
Circumstanţial, numai în cazul în care motivele de nelegalitate ar fi fondate, rejudecarea cauzei în limitele convenţiei arbitrale ar presupune o devoluţiune totală şi verificarea cererii de arbitraj şi din perspectiva temeiniciei.
De aceea, Înalta Curte arată că în recurs acest ultim motiv nu va fi analizat, prin prisma dispoziţiilor legale incidente în această materie.
Astfel, pentru toate considerentele prezentate în această decizie, recursul promovat este considerat nefondat şi va fi respins, atât în principal, cât şi în privinţa cererii accesorii, reprezentând cheltuieli de judecată, potrivit dispoziţiilor art. 274 C. proc. civ.
Totodată, va fi admisă cererea intimatei şi potrivit dispoziţiilor art. 274 C. proc. civ., în limita dovezilor consemnate la dosar, recurentul va fi obligat la plata sumei de 29.735,20 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantul Judeţul Teleorman prin Preşedintele Consiliului Judeţean Teleorman împotriva Sentinţei civile nr. 22 din 28 aprilie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă.
Obligă recurentul Judeţul Teleorman prin Preşedintele Consiliului Judeţean Teleorman să-i plătească intimatei-pârâte W.G.G.&C.K. suma de 29.735,20 RON cheltuieli de judecată
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 februarie 2015 .
| ← ICCJ. Decizia nr. 2120/2015. Civil | ICCJ. Decizia nr. 403/2015. Civil. Constatare nulitate act.... → |
|---|
