Acţiune în constatare. Decizia nr. 1037/2015. Tribunalul TULCEA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 1037/2015 pronunțată de Tribunalul TULCEA la data de 18-11-2015 în dosarul nr. 1037/2015
Dosar nr._
ROMÂNIA
TRIBUNALUL TULCEA
SECȚIA CIVILĂ DE C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 1037/2015
Ședința publică de la 18 Noiembrie 2015
Completul compus din:
PREȘEDINTE: L. D. P.
Judecător: L. N.
Grefier: B. F. V.
Pe rol judecarea apelului civil privind pe apelanta - pârâtă B. C. RONÂNĂ SA prin SUCURSALA TULCEA cu sediul ales la S.C.A. N. N. D. KINGSTON PETERSEN din București, Business Park, Șoseaua București – Ploiești nr.1 A, ., sector 1, împotriva încheierii de ședință din data de 27.01.2015 și a sentinței civile nr.497/23.02.2015, pronunțate de Judecătoria Tulcea în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatul - reclamant G. D. M., cu domiciliul în Tulcea, .. 176, .. B, ., având ca obiect acțiune în constatare.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 28 octombrie 2015, susținerile părților prezente fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea la data de 11 noiembrie 2015 și la această dată.
TRIBUNALUL,
Asupra apelului civil de față:
Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Tulcea la data de 25.04.2013 sub nr._, reclamantul G. D. M., în contradictoriu cu pârâta B. C. ROMÂNĂ S.A. prin Sucursala Tulcea, a solicitat instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța: să se constate nulitatea absolută a clauzei nr.7 lit.a) din Actul adițional la Contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 2756/01.09.2006; 2.să se constate nulitatea absolută parțială a paragrafului 1 din Clauza nr. 1 din Actul adițional la Contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 2756/01.09.2006; 3.urmare constatării acestei nulități, să fie obligată pârâta să recalculeze dobânda împrumutului în funcție de cotația indicelui de referință independent, ROBOR la 6 luni, la care să se adauge 2 puncte procentuale marja fixă pe an, începând cu luna octombrie 2010 și până la stingerea împrumutului; 4. să fie obligată pârâta la imputarea sumelor încasate nelegal cu titlu de accesorii (dobândă și comision de administrare) începând cu luna octombrie 2010 și până în prezent, în contul împrumutului principal și să restituie eventualele sume plătite în plus, cu cheltuieli de judecată.
Pârâta a formulat în termen procedural întâmpinare (filele 78-92) prin care a invocat excepția lipsei de interes în promovarea cererii, având în vedere că Actul adițional ale cărui clauze contractuale se cer a fi anulate, nu a fost însușit de nicio parte, fiind denunțat în mod expres atât de către reclamant, cât și de către pârâtă. Pe fondul cauzei, a solicitat, în principal, respingerea cererii ca nefondată, iar în subsidiar, în măsura în care se va aprecia ca oportună adaptarea dispozițiilor contractuale exclusiv din perspectiva transparenței mecanismului de calcul a ratei dobânzii variabile, în temeiul art. 209 NCPC, a formulat cerere reconvențională prin care a solicitat instanței de judecată să adapteze contractul de credit dedus judecății în sensul luării în considerare a algoritmului de calcul a ratei dobânzii variabile propus de pârâtă, respectiv, ROBOR la 6 luni plus o marjă fixă, compusă din marja fixă existentă în contract astfel cum a fost inițial reglementată și diferența dintre valoarea dobânzii de referință și valoarea indicelui de referința, respectiv ROBOR la 6 luni + 10,98 p.p.
În baza art. 255 și 258 alin. 1 N.C.proc.civ., instanța a încuviințat pentru ambele părți probele cu înscrisuri și interogatoriu, iar pentru reclamant și proba cu expertiză contabilă, apreciind că acestea sunt utile, pertinente și concludente în dezlegarea pricinii.
Soluționând cauza, Judecătoria Tulcea prin sentința civilă nr. 497 din data de 23 februarie 2015 a respins excepția lipsei de interes în promovarea cererii invocată de pârâtă prin întâmpinare, a admis în parte cererea, a constatat nulitatea absolută a clauzei nr.7 lit. a) din actul adițional la contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr.2756/07/01.09.2006, a obligat pârâta la restituirea către reclamant a sumei de 2.066,40 lei percepută cu titlu de comision de risc/administrare și a respins în rest cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.
De asemenea, a respins cererea reconvențională, ca neîntemeiată, a stabilit onorariul definitiv al expertului contabil Todirica Nadie la suma de 1.500 lei și dispune plata acestuia din contul BLET – Tulcea către expert, a obligat pârâta la plata către reclamant a cheltuielilor de judecată sumă de 500 lei reprezentând parte din onorariu de expert și a respins în rest capetele de cerere având ca obiect obligarea părții adverse la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiate.
Pentru a se pronunța astfel, prima instanță a reținut că, reclamantul a încheiat cu pârâta BCR S.A. contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 2756 din data de 01.09.2006, prin care a fost acordat un credit de nevoi personale în sumă de 18.000,00 lei pe o perioadă de 96 de luni de la data primei trageri, D. fiind în cuantum de 18,10% pe an.
După . O.U.G. nr. 50/2010, pârâta a încheiat actul adițional nr. 1/20.09.2010, prin care s-au modificat o . clauze contractuale, referitoare la dobândă, penalizări, comisioane, rambursări și plăți, alte mențiuni (filele 11-14).
Suma lunară datorată de către reclamant cu titlu de comision de risc și ulterior de administrare este evidențiată în cuprinsul planului de rambursare credit emis de pârâtă (fila 17-19), iar reclamantul a efectuat plata acestor sume de bani până în prezent.
Raporturile contractuale existente între părți și deduse judecății intră sub incidența Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, reclamanta având calitatea de consumator în sensul art. 2 alin. 1 din actul normativ menționat, iar pârâta având calitatea de comerciant în sensul art. 2 alin. 2 din același act normativ.
S-a mai stabilit că, potrivit Lg. nr. 193/2000, o clauză contractuală este considerată abuzivă dacă întrunește trei condiții: nu a fost negociată direct cu consumatorul; creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului și contrar bunei-credințe; nu se referă la obiectul sau la prețul contractului, atunci când aceasta este clar și inteligibil exprimată.
Clauza contractuală criticată ca fiind abuzivă este cuprinsă în art. 7 lit. a) din actul adițional nr.1 și prevede în favoarea pârâtei dreptul de a percepe un comision de administrare credit în valoare de 59,40 lei reprezentând însumarea comisioanelor lunare prevăzute în contractul de credit încheiat între reclamant și bancă.
Spre deosebire de dobândă, care reprezintă echivalentul folosinței unei sume de bani pentru o anumită perioadă, comisionul este în general perceput pentru serviciile prestate/operațiunile efectuate de către bancă; în cauză, banca a perceput comisionul de risc fără a presta vreun serviciu sau a efectua vreo operațiune. "Punerea la dispoziție a creditului" (într-o singură tranșă – executare uno ictu a obligației pârâtei), nu justifică prin ea însăși perceperea unui comision pentru întreaga perioadă contractuală, comision aplicat lunar la soldul creditului.
Simpla menționare a valorii comisionului și a perioadei pentru care este datorat, fără să existe posibilitatea pentru reclamant de a cunoaște cauzeleperceperii sale, iar pentru instanță de a aprecia asupra temeinicii sale în eventualitatea unui litigiu, nu conferă acestei clauze un caracter clar și neechivoc. În condițiile în care noțiunea este una generală, pregătirea, studiile, prudența și atenția reclamantului, diligențele depuse pentru a se informa sau a compara produsele de pe piața bancară, sunt lipsite de relevanță.
S-a reținut că lit. g) din lista anexă la Legea nr. 193/2000 caracterizează drept abuzive acele clauze care dau comerciantului dreptul exclusiv să interpreteze clauzele contractuale, astfel că interpretarea oferită de pârâtă nu poate fi luată în considerare, în condițiile în care, în caz de dubiu, interpretarea trebuie realizată în favoarea consumatorului, în temeiul art. 1 alin. 2 din Legea nr. 193/2000.
Instanța nu a contestat faptul că perceperea comisionului de risc a stat la baza voinței pârâtei de a contracta, dată fiind și valoarea ridicată a acestuia, și nici că prin constatarea nulității clauzei reglementând acest comision pârâta ar suferi o pierdere financiară. Însă, această împrejurare nu constituie un impediment pentru nulitatea clauzei cu acest obiect, legea nefăcând distincție între clauzele care au avut un rol determinant pentru exprimarea consimțământului, și cele mai puțin importante, sau între clauzele care au caracter patrimonial și cele care nu au caracter economic.
S-a mai constatat că, prin inserarea „comisionului de administrare credit”, banca a încălcat dispozițiile art.35 alin. l lit. b) din O.U.G. nr.50/2010, potrivit cărora „se interzice introducerea si perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri aferente contractului, cu excepția costurilor specifice unor servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator și care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia”.
Cum în contractul inițial din anul 2006, comisionul de administrare credit nu exista, iar consumatorul nu a solicitat în mod expres servicii suplimentare, introducerea acestuia prin actul adițional reprezintă un nou comision, a cărui introducere și percepere sunt interzise în mod expres de lege.
S-a reținut de către prima instanță că, în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Comunităților Europene s-a pronunțat în repetate rânduri asupra interpretării Directivei nr.93/13/CEE privind clauzele abuzive abuzive în contractele încheiate cu consumatorii (Hotărârea pronunțată la data de 27.07.2000 în Cauza Oceano Grupo Editorial SA vs. Rocio Murciano Quintero, Hotărârea pronunțată la data de 26.10.2006 în Cauza E. M. Mostaza Claro c. Centro Movil Milenium SL, Hotărârea pronunțată la data de 4.06.2009 în Cauza Pannon GSM Zrt. C. Erszebet Sustikne G.) în sensul că o atare clauză, în maniera în care este formulată și percepută, fară nicio posibilitate de negociere, are caracterul unei clauze abuzive.
Astfel, în cauza C-l 68/2005, CEJ a observat că „importanța protecției consumatorului a determinat în mod particular legislația comunitară să prevadă, în art.6 paragraf 1 al Directivei, că clauzele abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un consumator și un profesionist nu sunt obligatorii pentru consumator. Aceasta este o dispoziție imperativă care, având în vedere poziția de inferioritate a unei părți a contractului, este menită să înlocuiască echilibrul formal pe care contractul îl stabilește între drepturile și obligațiile părților contractante, și are ca efect impunerea unui echilibru real, care restabilește egalitatea între părți”. De asemenea, se arată în decizia instanței europene că „natura și importanța interesului public pe care se bazează protecția conferită de directivă consumatorului justifică, mai mult, ca instanța națională să fie obligată să aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, compensând în felul acesta dezechilibrul care există între consumator și profesionist, vânzător sau furnizor”.
Astfel, s-a constatat că normele prevăzute de Legea nr. 193/2000 ocrotesc un interes public, iar clauzele abuzive sunt lovite de nulitate absolută, în acest sens fiind și jurisprudența ÎCCJ. Cum efectul direct al constatării nulitătii absolute a unei clauze din contract este restabilirea situației anterioare, reclamantul este îndreptățit la restituirea sumelor percepute cu acest titlu.
S-a mai reținut că prestația la care pârâta s-a obligat – acordarea unei sume de bani reclamantului, a fost executată dintr-o dată; deci, convenția de credit este un contract cu executare dintr-o dată (uno ictu), fiind așadar posibilă restituirea prestațiilor efectuate de reclamant în temeiul clauzei privind comisionul de risc, potrivit principiului retroactivității (nulitatea produce efecte atât pentru viitor, cât și pentru trecut, din chiar momentul încheierii actului juridic) și a principiului restabilirii situației anteriore(ceea ce s-a executat în baza unui act juridic sau a unei clauze nule trebuie restituit).
Instanța a raportat situația de fapt și la dispozițiile art. 994 cod civil ce reglementează instituția plății nedatorate, constându-se întrunirea cumulativă a condițiilor acesteia, din moment ce prestația efectuată de reclamant – solvens cu privire la comisionul de administrare a avut semnificația operației juridice a unei plăți, că datoria vizată, deși a existat inițial, a dispărut cu efect retroactiv, ca urmare a desființării clauzei contractuale respective prin aplicarea sancțiunii nulității absolute, și că, în ipoteza restituirii plății efectuate în temeiul unei obligații lovite de nulitate absolută, legea nu impune condiția erorii solvensului, acesta având dreptul să pretindă restituirea prestației, în caz contrar eludându-se efectele nulității absolute.
Pentru aceste considerente, dând efect obligației de restituire ce incumbă pârâtei – accipiens și apreciind că aceasta a fost de rea-credință, cunoscând caracterul abuziv al clauzei stipulate în actul adițional, instanța a obligat-o la plata către reclamant a sumei de 2.066, 40 lei achitată cu titlu de comision de administrare, potrivit raportului de expertiză întocmit în cauză.
Plata nedatorată este guvernată de legea în vigoare la data la care a fost efectuată, adică la data la care solvensul a executat obligația de care nu era ținut iar în speță, reclamantul a achitat comisioanele a căror restituire s-a dispus anterior datei de 01.11.2011.
Privitor la capătul doi al cererii de chemare în judecată, s-a reținut faptul că dobânda revizuibilă semestrial avută în vedere la încheierea Contractului de credit este distinctă de dobânda variabilă în raport de EURIBOR/LIBOR/ROBOR, dobânda de referință revizuibilă semestrial fiind cea care se afișează la sediile BCR.
Potrivit clauzelor din Condițiile generale de creditare, art. 2.10 lit. d) dobânda revizuibilă semestrial se stabilește în funcție de costul resurselor de creditare, care la rândul său are la baza următoarele elemente: a) indicele de referința ROBOR (care este doar un element) - acest indice este influențat de gradul de lichiditate de pe piața interbancară și este în strânsă legătură cu dobânda de politică monetară implementată de B. națională a României; b) costul cu rezerva minima obligatorie - este calculată ca procent din pasivele băncii cum ar fi depozitele clienților constituie un cost al băncii. Rezerva minimă obligatorie este ținută în conturi deschise în evidențele BNR cu o rată de dobândă foarte mică, sub nivelul ratelor de piață; c) costurile de lichidate - element menit să acopere diferența de scadență între creditele pe termen lung acordate clienților și scadența pe termen scurt a surselor de finanțare corespondente.
Față de considerentele expuse, s-a respins ca nefondată cererea reclamantului privind constatarea nulității absolute parțiale a paragrafului 1 din Clauza nr. 1 din Actul adițional la Contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 2756/01.09.2006, precum și cererea subsecventă privind obligarea pârâtei să recalculeze dobânda împrumutului în funcție de cotația indicelui de referință independent, ROBOR la 6 luni, la care să se adauge 2 puncte procentuale marja fixă pe an, începând cu luna octombrie 2010 și până la stingerea împrumutului
În consecință, instanța de fond a respins ca neîntemeiată cererea reconvențională, formulată în subsidiar, în măsura în care s-ar fi apreciat ca oportună adaptarea dispozițiilor contractuale exclusiv din perspectiva transparenței mecanismului de calcul a ratei dobânzii variabile, cerere prin care pârâta a solicitat adaptarea contractului de credit dedus judecății în sensul luării în considerare a algoritmului de calcul a ratei dobânzii variabile propus de pârâtă, respectiv, ROBOR la 6 luni plus o marjă fixă, compusă din marja fixă existentă în contract astfel cum a fost inițial reglementată și diferența dintre valoarea dobânzii de referință și valoarea indicelui de referința, respectiv ROBOR la 6 luni + 10,98 p.p.
A stabilit onorariul definitiv al expertului contabil Todirica Nadie la suma de 1.500 lei și dispune plata acestuia din contul BLET – Tulcea către expert.
Referitor la onorariul de avocat achitat de fiecare dintre cele două părți, având în vedere soluția pronunțată în cauză cu privire la cererea introductivă și cererea reconvențională, instanța a respins în rest capetele de cerere având ca obiect obligarea părții adverse la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiate.
Împotriva acestei sentințe civile, în termen legal a formulat apel pârâta B. C. ROMÂNĂ S.A. prin Sucursala Tulcea, criticând-o sub aspectul nelegalității și al netemeiniciei.
A arătat apelanta că, expertiza contabilă depusă în cauză este nelegală, actul procedural fiind întocmit cu încălcarea dispozițiilor procedurale prevăzute în art. 336 alin. 3) C.proc.civ.
În acest sens, codul de procedură civilă prevede că "In cazurile anume prevăzute de lege, depunerea raportului se va face numai după obținerea avizelor tehnice necesare ce se eliberează numai de organismele de specialitate competente."
Or, potrivit art. 18 și urm. din Regulamentul privind auditul de calitate in domeniul serviciilor contabile cu modificările ulterioare, raportul de expertiză contabilă trebuie supus unei evaluări prealabile depunerii la instanță pentru a se verifica de către un auditor de calitate în domeniul serviciilor contabile o . aspecte, care depășesc interesul primar al părților litigante, susținerile contrare ale instanței de fond în sensul că obținerea acestui aviz ar reprezenta o simplă "..normă cu caracter intern.." fiind eronate.
Întrucât cerința obținerii avizului auditului de calitate reprezintă o obligație prevăzută în interes public, nulitatea incidentă este de ordine publică. Mai departe, întrucât obținerea avizului CECCARE pentru conformitatea raportului de expertiză constituie o condiție exterioară actului de procedură, nulitatea care afectează această lipsă este o nulitate necondiționată, conform art. 176 alin. 6) C.proc.civ.
A mai arătat apelanta că, instanța de judecată a respins în mod nelegal excepția absolută și de fond invocată prin întâmpinarea, cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost dedusă judecății, fiind lipsită de interes practic și imediat.
Astfel, prin cererea de chemare în judecată intimatul reclamant a solicitat instanței să dispună nulitatea absolută a Clauzei nr. 7 lit. a) din Actul adițional la Contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 2756/01.09.2006.." omițând că prin aceeași cerere, același reclamant recunoaște faptul că "...la data de 17.09.2010 am notificat pârâtei refuzul meu expres de semna actul adițional, motivat de faptul că modificările propuse erau nelegale..." Contractul de credit fiind ulterior denunțat și de apelantă.
Simpla denunțare a Actului adițional din partea consumatorului avea efectul lipsirii de efecte juridice a propunerii apelantei, astfel cum s-a prevăzut în mod expres și prin prevederile art. II alin. (2) din Legea de aprobare a OUG 50/2010 care stipulează fără dubiu că “ Actele adiționale nesemnate de către consumatori, considerate acceptate tacit până la data intrării in vigoare a prezentei legi își vor produce efectele în conformitate cu termenii în care au fost formulate, cu excepția cazului în care consumatorul sau creditorul notifica cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi ”.
Or, în pronunțarea soluției pe excepția invocată, instanța a ignorat atât recunoașterea făcută de reclamant prin cererea introductivă, cât și prevederile legale invocate, ceea ce este nelegal.
Cum Actul adițional a fost denunțat de către intimatul reclamant la data de 17.09.2010, respectiv în interiorul termenului de 60 de zile prevăzut în Legea de aprobare, solicitarea ulterioară de anulare a "...Clauzei nr.7 lit.a) din Actul adițional..." se impunea a fi respinsă ca lipsită de interes, o asemenea clauză neproducând niciodată efecte juridice.
S-a mai arătat că, instanța a ignorat faptul că atât comisionul de risc, cât și comisionul de administrare erau stipulate și prevăzute în forma inițială a Contractului de credit, operațiunea ulterioară de cumulare a celor două comisioane sub o singură denumire nefiind în măsură să atragă nelegalitatea operațiunii și nici pretinsul caracter abuziv, motiv pentru care se impune admiterea excepției și respingerea pe fond a cererii intimatului reclamant ca fiind lipsită de interes.
A mai precizat apelanta că, potrivit art. 22 alin. 1) C.proc.civ. judecătorul soluționează litigiul conform regulilor de drept care îi sunt aplicabile, iar potrivit alin. 2) judecătorul are îndatorirea sa stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greșeala privind aflarea adevărului in cauza, pe baza stabilirii faptelor si prin aplicarea corecta a legii, in scopul pronunțării unei hotărâri temeinice si legale.
Textele în discuție consacră pentru judecător obligația de a soluționa litigiul dedus judecății, în conformitate cu regulile de drept care îi sunt aplicabile, iar nu în echitate, așa cum eronat a procedat instanța de fond.
În acest sens, în prealabil, se impune constatarea că în privința Contractului de credit dedus judecății, aplicabile sunt prevederile Legii nr. 289/2004 privind regimul juridic al contractelor de credit pentru consum destinate consumatorilor, persoane fizice, potrivit principiului specialia generalibus derogant, iar nu prevederile eronat invocate de reclamanți, și reținute nelegal de către instanță ale Legii nr. 193/2000.
Însă, pentru ca protecția consumatorului să nu contravină libertății contractuale, această protecție urmează a fie particularizată.
Legea nr. 289/2004 este prioritar aplicabilă întrucât reglementează materia specifică și regimul juridic al contractelor de credit pentru consum, destinate consumatorilor, cu excepțiile menționate la art. 3, între care nu se numără și Contractul de credit dedus judecății, acesta fiind în valoare totală de 18.000,00 lei și negarantat cu ipotecă, deci sub plafonul valoric prevăzut la art. 3 lit. g).
Or, atâta timp cât Contractul de credit este de nevoi personale, acordat în anul 2006 unui consumator, clauzele acestora sunt guvernate de Legea nr. 289/2004, în forma republicată în M. Oficial Partea I nr. 319 din 23.04.2008 ca lege specială, iar nu de prevederile Legii nr. 103/2000.
Cu privire la critica vizând considerentele tehnice referitoare la implicațiile riscului în activitatea de creditare bancară, aspecte care justifică perceperea comisionului de risc, a susținut apelanta pârâtă că, distinct de drepturile și obligațiile acesteia asumate în Contractele de credit deduse judecății, există și o . obligații indirecte legate de activitatea de creditare. Astfel, pentru o bancă, în funcție de natura activității sale, aceste obligații se referă la: asigurarea finanțărilor necesare, gestionarea și managementul corespunzător al afacerilor etc.
Totodată, instituția bancară este obligată să întreprindă o . activități pentru a-și gestiona corespunzător riscurile la care este expusă, în general, în activitatea sa, și, în particular, riscurile la care este expusă față de clientul împrumutat, pe toată dura creditului acordat acestora (de la momentul acordării creditului și până în momentul rambursării integrale a acestora), desfășurând o . activități privitoare la controlul riscurilor, supravegherea, evaluarea, evitarea, reducerea, diversificarea și transferul riscurilor.
S-a mai arătat că, activitatea bancară, ca orice activitate economică comportă riscuri. Acestea sunt fenomene inerente activității de creditare și care apar pe parcursul derulării operațiunilor bancare, provocând efecte negative (de altfel, în context comercial, riscul îmbracă forma unui pericol potențial asupra unei operațiuni comerciale ce se întinde în timp) asupra rezultatelor băncilor: deteriorarea calității afacerilor, a reputației băncii, diminuarea profiturilor, înregistrarea de pierderi, afectarea chiar a funcționalității băncii și ajungerea în faliment.
A mai precizat aplanta că, principalul risc cu care se confruntă o bancă comercială este riscul de credit, deși există și alte categorii de riscuri: riscul de piață, riscul operațional, riscul de țară, riscul dobânzii etc.
Riscul de credit se datorează atât schimbărilor neașteptate în calitatea debitorului cât și incertitudinii economice în general, iar riscurile în sistemul bancar s-au acutizat începând cu declanșarea crizei.
O altă critică a sentinței apelate a vizat faptul că, efectul constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale esențiale nu este nulitatea absolută.
Contrar susținerilor eronate ale instanței de fond, sancțiunea specifică domeniului de răspundere prevăzut de Legea nr. 193/2000 este reprezentată de inopozabilitatea clauzelor abuzive, iar nu de anularea clauzelor esențiale, întrucât răspunderea profesionistului este una delictuală, iar nu contractuală.
Cu privire la aceste solicitări, a mai arătat apelanta că toate clauzele contractuale privind dreptul acesteia de a percepe dobândă variabilă și comisioane bancare, parte a prețului contractului de credit, nu pot să fie pur și simplu anulate, în lipsa unui temei legal care să prevadă în mod expres acest lucru.
Un alt motiv de apel invocat de apelanta pârâtă a vizat faptul că, anularea/eliminarea clauzelor contestate ar conduce la nerespectarea dreptului acesteia la proprietate privată și la libertate economică, fiindu-i afectat acest drept prin prisma încadrării de către jurisprudența CEDO a creanțelor în noțiunea de “bun” prevăzut de art. 1 din Protocolul adițional la Convenție.
Mai mult, a învederat instanței că, implicațiile economice ale anulării clauzei pretins abuzive ar conduce la negarea speranței legitime de câștig a Băncii, constând în dobânda și comisioanele agreate.
În concluzie, apelanta a solicitat admiterea apelului formulat de atât împotriva încheierii de ședință din data de 27.01.2015 cât și împotriva hotărârii apelate, cu consecința respingerii cererii de chemare în judecată formulată de către reclamant, ca neîntemeiată, cu obligarea acestuia la plata cheltuielilor de judecată, fond și apel, schimbarea în parte a încheierii de ședință pronunțate la data de 27.01.2015, în sensul anulării raportului de expertiză întocmit în cauză de expertul judiciar T. Nadie ca act procedural, interesul ocrotit prin normele referitoare la auditul de calitate fiind instituite pentru protecția unui interes public și nu privat cum eronat a apreciat instanța de judecată, schimbarea în parte a hotărârii apelate, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată ca lipsită de interes sau pe fond ca neîntemeiată, perceperea comisioanelor bancare nefiind interzise de legislația consumeristă, și nereprezentând clauze abuzive, cu consecința obligării intimatului reclamant la plata cheltuielilor de judecată, achitate în fond și aferente prezentei cereri de apel.
În drept, s-au invocat dispozițiile art. 969 și urm C.civ. de la 1864, art. 3 alin. 2) din Legea nr. 193/2000, art. 1 din Legea nr. 193/2000 coroborat cu prevederile art. 4 din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, precum și principiile în care își are sediul materia.
Intimatul G. – D. M. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea apelului, ca nefondat, arătând în esență că, hotărârea atacată este temeinică și legală.
Analizând cauza în raport de criticile susținute în apel, precum și sentința civilă atacată, tribunalul constată că apelul este nefondat potrivit celor ce succed:
Analizând cu prioritate excepția nulității raportului de expertiză depus în cauză cu nerespectarea formelor legale, respectiv fără avizul auditului de calitate, instanța de apel constată că aceasta este neîntemeiată întrucât cerința invocată este impusă doar în sarcina experților contabili printr-un Regulament aprobat în baza unei Hotărâri a Consiliului Superior al Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, organism abilitat să elaboreze și să completeze Regulamentul de organizare și funcționare a Corpului Experților solicitând avizele Ministerului Economiei și Finanțelor și Ministerului Justiției (art. 18 lit. b din Hotărârea nr. 1/1995 rep. privind Regulamentul de organizare și funcționare a Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România).
Prin urmare, întrucât Regulamentul aprobat prin Hotărârea nr. 08/91 din 14 mai 2008 a Consiliului superior al Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România ( Corpul) este un act emis în baza abilitării mai sus menționate a Consiliului Superior al Corpului, rezultă fără echivoc că, este o reglementare internă a acestui organism, cu caracter organizatoric, impusă numai în sarcina activității propriu-zise a experților contabili.
Acest aspect este și reglementat prin dispozițiile art. 2 lit. a) din același Regulament care stipulează că „auditul de calitate are drept scop asigurarea respectării de către toți membrii Corpului a normelor profesionale stabilite de acesta pentru fiecare activitate, serviciu contabil sau categorie de lucrări efectuate de aceștia”.
Scopul imediat următor al acestei reglementări este evident protejarea intereselor părților din proces care beneficiază de o lucrare contabilă de specialitate care trebuie să fie conformă normelor profesionale specifice în materie și, ca atare, încălcarea unor astfel de norme nu poate atrage decât o nulitate relativă în condițiile art. 178 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă, adică a dovedirii unei vătămări a celui care o invocă, nefiind cazul unei nulității prevăzută de art. 176 pct. 6 Noul Cod de procedură civilă așa cum a susținut apelanta pârâtă.
Cum o astfel de vătămare nu a fost dovedită, rezultă că excepția nulității invocată este neîntemeiată, în același mod urmând a fi respins și apelul îndreptat împotriva încheierii Judecătoriei Tulcea din data de 27.01.2015 pronunțată în dosarul nr._ .
Cât privește greșita respingere a excepției lipsei de interes de către prima instanță, se constată că, deși intimatul-reclamant a comunicat apelantei-pârâte notificarea nr. 9269/17.09.2010 prin care a înștiințat-o cu privire la refuzul semnării actului adițional nr. 1/20.09.2010, totuși, aceasta a aplicat prevederile art. 7 lit. a) din acest act adițional la convenția de credit bancar nr. 2756/01.09.2006 și a procedat la prelevarea lunară din contul curent al împrumutatului a comisionului de administrare.
Mai mult, denunțul unilateral al pârâtei în privința încetării efectelor actului adițional nu a fost comunicat reclamantului, nefăcându-se nicio dovadă în acest sens, așa cum corect a reținut și prima instanță.
Rezultând că în realitate clauza contractuală introdusă prin actul adițional a fost aplicată de pârâtă, rezultă că această clauză a fost apreciată ca făcând parte din convenția părților, instanța urmând a respinge critica vizând lipsa de interes ca neîntemeiată.
Asupra fondului cauzei, relativ la legea aplicabilă contractului de credit dedus judecății, instanța de apel constată că, deși contractul trebuie să fie conform Lg. 289/2004 privind regimul juridic al contractelor de credit pentru consum destinate consumatorilor persoane fizice, adică trebuie să respecte prevederile art. 2 lit. c), art. 5, 6 și 8 ale legii, așa cum a susținut apelanta-pârâtă, acest lucru nu este suficient pentru ca clauzele convenției să fie conforme cu legea.
În scopul deplinei conformări legale, contractul de credit trebuie să respecte și alte cerințe legale printre care și cele reglementate de Lg. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori.
De altfel, chiar art. 20 din Lg. 289/2004 stipulează că „prevederile prezentei legi se completează cu dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare, ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 227/2007, ale Ordonanței Guvernului nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, ale Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, republicată, ale Legii nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor, ale Codului penal, ale Codului comercial, precum și ale Codului civil, în măsura în care prezenta lege nu conține dispoziții contrare”.
Se constată astfel că, cele două legi se referă la aspecte juridice diferite, respectiv la regimul juridic al contractelor de credit și la clauzele abuzive, putându-se eventual constata că, de exemplu, o clauză contractuală, deși respectă Lg. 289/2004, este în același timp abuzivă, încălcând deci prevederile Lg. 193/2000.
Prin urmare, în speță nu este cazul aplicării principiului de drept “specialia generalibus derogant”, în sensul aplicării unei legi și excluderii alteia de la aplicare, cele două legi analizate aplicându-se deopotrivă convenției de credit dedusă judecății, critica formulată în acest sens urmând a fi astfel respinsă ca nefondată.
Instanța de apel reține în continuare că, prin contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 2756/01.09.2006 pârâta B.C.R. S.A. prin Sucursala Județeană Tulcea în calitate de „bancă” a acordat reclamantului G. M., în calitate de împrumutat, un credit în sumă de_ lei pentru nevoi personale, pentru o durată de 96 luni, cu o dobândă curentă de 10,5 % pe an revizuibilă semestrial și o dobândă anuală efectivă de 18,10 % pe an.
Conform art. 3 din același contract, intitulat „comisioane”, pârâta percepea reclamantului mai multe comisioane și anume: comision de acordare credit, comision de neutilizare, comision de rambursare anticipată, comision de transformare, comision de urmărire riscuri și comision de administrare.
Cu privire la ultimele două comisioane, părțile au stipulat prin contract „3.8. comisionul de urmărire riscuri se calculează flat, prin aplicarea unui anumit procent la valoarea creditului contractat de la pct. 1 din contract, procent care rămâne fix pe toată perioada de rambursare. Clientul achită comisionul de urmărire riscuri lunar, odată cu rata de credit și dobânda. Comisionul de urmărire riscuri se percepe integral, inclusiv pentru fracțiunile din lună.;
3.9. comisionul de administrare este în sumă fixă lunară și se calculează prin aplicarea unui anumit procent la valoarea creditului prevăzută la pct. 1 din contract, procent care rămâne fix pe toată perioada de rambursare.Clientul achită comisionul de administrare lunar, odată cu rata de credit și dobânda. Comisionul de administrare se percepe integral, inclusiv pentru fracțiunile din lună”.
Potrivit art. 7 lit. a) din actul adițional la convenția de credit, cu aplicare de la data de 20.09.2010 s-a stabilit ca banca să perceapă pentru creditul pus la dispoziție un comision lunar de administrare credit în valoare de 59,4 RON, reprezentând însumarea comisioanelor lunare prevăzute în contractul de credit.
Expertiza contabilă efectuată în cauză de expert T. Nadie a constatat că, inițial, în prima perioadă de contractare, adică 18.09._10, reclamantul a achitat băncii comisioanele mai sus menționate, printre care s-a aflat și comisionul de administrare de 9,00 RON lunar, reprezentând procent de 0,05 % din valoarea creditului contractat și, de asemenea, și comisionul de urmărire riscuri de 50,40 RON lunar reprezentând 0,28 % din valoarea creditului contractat.
Pentru perioada următoare, respectiv 18.10._10 (41 rate lunare), care face și obiectul celui de-al 4-lea capăt de cerere, expertiza contabilă a constatat că, reclamantul a achitat comisionul de administrare anterior, de 9,00 lei/lună (22 luni x 9 lei = 198 lei), comisionul de 59,4 lei/lună introdus prin actul adițional la contract (19 luni x 59,4 lei = 1.128,6 lei), precum și comisionul de de urmărire riscuri de 50,40 lei/lună.
Rezultă astfel că, în această ultimă perioadă banca a încasat atât comisioanele inițiale de administrare și urmărire riscuri, cât și noul comision de administrare care, potrivit actului adițional, trebuia doar să însumeze toate comisioanele anterioare.
Expertiza a concluzionat că, reclamantul a achitat băncii în plus un comision pentru riscuri în cuantum de 2066,40 lei (957,60 lei + 1108,80 lei), rezultând astfel nu numai că pârâta a menținut un comision pentru riscuri prin actul adițional, pe care l-a redenumit comision de administrare dar și că, de la data acestui act, a perceput valoric dublul comisioanelor stabilite prin convenția de credit inițială.
Constatând deci că, acest comision de administrare introdus și aplicat prin art. 7 lit. a) din actul adițional înglobează atât vechiul comision de administrare, cât și comisionul pentru urmărire riscuri, se reține că a avut loc doar o redenumire a clauzei referitoare la comisionul de risc, ceea ce nu prezintă relevanță din moment ce cuantumul acestui comision s-a păstrat, ba chiar s-a perceput dublu.
Potrivit art. 4 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori, există trei condiții ce trebuie întrunite cumulativ pentru existența unei clauze abuzive: clauza să nu fi fost negociată direct cu consumatorul; să fie contrară cerințelor bunei-credințe și să creeze prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Legea mai sus-menționată reprezintă transpunerea în dreptul național a Directivei nr. 93/13/CEE din 05.04.1999 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.
În privința comisionului de risc analizat în speță, se constată că această clauză este cuprinsă într-un contract standard, preformulat, reclamantul neavând posibilitatea să influențeze natura acestuia, astfel că nu poate fi considerată ca fiind negociată în sensul art. 4 alin.1 din Legea nr. 193/2000.
Alegerea tipului de contract de creditare și consimțământul reclamantului dat cu ocazia semnării întregului contract inclusiv asupra acestei clauze, nu echivalează cu negocierea care se poartă asupra clauzelor contractuale, contractele de credit fiind contracte preformulate impuse de bancă clienților în baza unui model validat în prealabil de BNR, „libertatea de voință” a clientului rezumându-se la a semna sau nu contractul pe care l-a ales în prealabil, alegere care este și ea controlată de bancă, aceasta fiind cea care stabilește scoringul clientului, elemente în funcție de care banca indică clientului tipul de credit în care se încadrează.
Comisionul de risc nu face parte nici din prețul și nici din obiectul principal al împrumutului, întrucât suma împrumutată este restituită lunar împreună cu dobânda și dobânda anuală efectivă.
În ceea ce privește efectuarea de către bancă a anumitor activități operaționale, respectiv controlul riscurilor, supravegherea, evaluarea, evitarea, reducerea, diversificarea și transferul riscurilor, ce implică o . costuri suplimentare ce se impune a fi recuperate prin perceperea unor comisioane (printre care se află și cel de risc), instanța de apel constată că, astfel de operațiuni nu au fost expres asumate în convenția părților pentru ca acestea să le poată evalua și pentru a face obiectul unor negocieri, astfel că nu pot fi avute în vedere ca o contraprestație a pârâtei față de perceperea comisionului de urmărire riscuri.
De asemenea, nici categoriile de riscuri definite de apelanta-pârâtă prin motivele de apel (riscul de credit, riscul de piață, riscul operațional, riscul de țară, riscul de lichiditare, riscul dobânzii, riscul de schimb, riscul de portofoliu, riscul reputațional) nu au fost făcute cunoscute reclamantului în momentul încheierii convenției pentru ca acesta să aibă o dimensiune completă a activităților și riscurilor la care se expune banca.
De altfel, riscul de credit, astfel cum este acesta definit de art. 3 alin. (1) lit. j) din Normele BNR nr. 17/18.12.2003, este acoperit și prin dobânda contractuală, prin garanțiile pe care reclamanta le-a adus băncii și prin cesionarea în favoarea băncii a drepturilor de despăgubire din polițele de asigurare încheiate cu societatea de asigurare agreată de bancă, conform art. 5 și art. 6.4 din „Condiții generale de creditare”.
Mai mult, potrivit art. 2.5 din aceleași Condiții generale rezultă că, „ pe parcusul derulării creditului, banca poate modifica marja de risc client, fără consimțământul împrumutatului, noul nivel aplicându-se de la data modificării acestuia, la soldul creditului existent. Modificarea marjei de risc client conduce la recalcularea dobânzii datorate”.
În aceste condiții, se apreciază, așa cum corect a stabilit și prima instanță, că perceperea comisionului de risc este o plată fără nicio contraprestație sau justificare, riscul de creditare fiind suficient de bine asigurat prin plata conform celorlalte clauze contractuale.
Totodată, fiind formulat și perceput fără nicio posibilitate de negociere și determinare, acest comision a produs nejustificat majorarea „costurilor” creditului, ceea ce are ca efect prestații disproporționate și dezechilibru între drepturile și obligațiile părților contractante, în sensul art. 4 alin.1 din Lg. nr. 193/2000.
De asemenea, în contract nu este stipulată posibilitatea restituirii către împrumutat a valorii, cel puțin parțiale, a comisionului de risc, la finele perioadei de derulare a convenției, dacă se constată că riscurile pentru a căror acoperire a fost prevăzut acest comision nu s-au materializat.
Prin stipularea comisionului de risc în acest context, s-a creat, în detrimentul reclamantului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, fiind astfel îndeplinite toate condițiile prevăzute de art. 4 alin.1 din Legea nr. 193/2000.
Rezultă astfel că în mod corect a fost stabilit caracterul abuziv al clauzei contractuale referitoare la comisionul de risc de către prima instanță, constatându-se implicit și nulitatea absolută a acestei clauze.
Totodată, din punct de vedere al bunei-credințe contractuale, este complet abuzivă suportarea în întregime a riscului contractual de către consumator, astfel că se impune o dată în plus a se anula această clauză contractuală ca fiind abuzivă.
În ceea ce privește natura sancțiunii ce trebuie aplicată în cazul constatării unor clauze abuzive, se observă că în cauză devin aplicabile dispozițiile art. 13 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 conform cărora „Instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, obligă profesionistul să modifice toate contractele de adeziune în curs de executare, precum și să elimine clauzele abuzive din contractele preformulate, destinate a fi utilizate în cadrul activității profesionale”.
Totodată, instanța va aplica și dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă conform art. 14 din același act normativ.
Întrucât este încălcată una dintre condițiile esențiale prevăzute de art. 948 Cod civil anterior, aplicabil prezentei cauze, pentru validitatea unei condiții, respectiv existența unei cauze licite rezultă că sancțiunea ce trebuie aplicată în cauză este nu doar ineficacitatea actului juridic, ci și nulitatea acestuia.
Conform principiului retroactivității nulității, rezultă că, această sancțiune lovește actul juridic încă de la momentul întocmirii sale, fiind necesar să se să se restituie tot ceea ce s-a prestat în temeiul actului juridic anulat (restitutio in integrum), impunându-se și aplicarea instituției plății nedatorate conform art. 994 Cod civil, cum corect a apreciat prima instanță.
Referitor la Decizia nr. 1535/17.11.2009 a Curții Constituționale a României, se constată că, prima instanță nu a încălcat această decizie întrucât Curtea Constituțională s-a pronunțat asupra constituționalității art. 13 alin. (1) și (2) din Lg. 193/2000, respingând excepția de neconstituționalitate cu motivarea că, în situația sesizării instanței de judecată direct de către consumator, răspunderea comerciantului are natura civilă delictuală în cazul în care se solicită modificarea clauzelor contractuale sau desființarea contractului.
Or, în prezenta cauză, reclamantul a solicitat constatarea nulității absolute a clauzei abuzive cu plata sumelor achitate în plus ca efect al constatării nulității, Curtea Constituțională constatând de altfel, în aceeași decizie, că „consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor legale au dreptul de a opta între a se adresa direct organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului Civil și ale Codului de procedură civilă și a sesiza organele competente să controleze respectarea dispozițiilor legii”, având deci posibilitatea constatării nulității absolute și a solicitării restituirii sumelor plătite în baza clauzei anulate.
Ultima critică susținută în apel vizează nerespectarea dreptului apelantei-pârâte la proprietate privată și la libertate economică, în sensul că, anularea clauzei criticate ar aduce o atingere dreptului său de proprietate asupra creanțelor sale încadrate de CEDO în noțiunea de “bun”.
Se constată în această privință că, nu poate fi vorba de un “bun” în sensul art. 1 din Protocolul Adițional nr. 1 la Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului și Libertăților Fundamentale în condițiile în care s-a stabilit deja că dreptul la perceperea comisionului de risc a fost exercitat în mod abuziv prin edictarea unei clauze abuzive inserate în contractul de credit.
Astfel, noțiunea de “bun” în sensul CEDO nu conduce automat la protejarea oricărui drept de creanță pe care îl include, statele semnatare ale Convenției dispunând de o marjă largă de apreciere pentru reglementarea politicilor sale comerciale și sociale, dată fiind cunoașterea directă a propriei sale societăți și a nevoilor sale astfel încât autoritățile naționale sunt în principiu mai bine plasate pentru a alege mijloacele cele mai adecvate în atingerea scopului stabilirii unei discipline contractuale în privința contractelor de credit, iar Curtea Europeană a Drepturilor Omului trebuie să respecte alegerea lor, cu excepția cazului în care aceste mijloace se dovedesc în mod evident lipsite de caracter rezonabil.
Pe cale de consecință, cum dreptul de creanță a cărui protectie este solicitată de apelanta pârâta a fost exercitat abuziv, apelanta dând dovadă de rea-credință, el nu poate fi asimiliat noțiunii de “bun” în sensul art. 1 din Protocolul Adițional la CEDO, critica fiind de asemenea neîntemeiată.
Față de toate aceste considerente, se constată că prima instanță a pronunțat o hotărâre temeinică, nefiind cazul ca aceasta să fie reformată pe calea apelului urmând ca în baza art. 480 alin.1 NCPC, apelul să fie respins ca nefondat, cu consecința păstrării sentinței atacate ca legale și temeinice.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge apelul civil formulat de apelanta - pârâtă B. C. ROMÂNĂ SA prin SUCURSALA TULCEA cu sediul ales la S.C.A. N. N. D. KINGSTON PETERSEN din București, Business Park, Șoseaua București – Ploiești nr.1 A, ., sector 1, împotriva încheierii de ședință din data de 27.01.2015 și a sentinței civile nr.497/23.02.2015, pronunțate de Judecătoria Tulcea în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatul - reclamant G. D. M., cu domiciliul în Tulcea, .. 176, .. B, ., având ca obiect acțiune în constatare, ca nefondat.
Păstrează sentința atacată ca legală și temeinică.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din data de 18 noiembrie 2015.
Președinte, Judecător, Grefier,
L. D. P. L. N. B. F. V.
Red.sent.civ.jud.L.M.G.
Red/Tehnored.dec.civ.jud. PLD/17.12.2015
Tehnored.gref.B.F.V./LAI/4 ex.
.. apelant/1 ex. intimat
| ← Pretenţii. Decizia nr. 1088/2015. Tribunalul TULCEA | Ordonanţă preşedinţială. Decizia nr. 1032/2015. Tribunalul TULCEA → |
|---|
