Anulare act. Decizia nr. 1638/2015. Tribunalul VASLUI

Tribunalul VASLUI - Sentințe și decizii civile / 2015

Decizia nr. 1638/2015 pronunțată de Tribunalul VASLUI la data de 04-12-2015 în dosarul nr. 1638/2015

Acesta nu este document finalizat

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL V.

CIVILĂ

DECIZIE CIVILĂ Nr. 1638/A

Ședința publică de la 04 Decembrie 2015

Instanța constituită din:

PREȘEDINTE A. I. Z.

Judecător D. M. M.

Grefier A.-R. V.

Pe rol se află judecarea cererii de apel formulată de apelantul-reclamant N. D. în contradictoriu cu intimata-pârâtă O. B. ROMANIA SA, împotriva sentinței civile nr. 1631 pronunțată la data de 24.06.2015 în cauza având ca obiect anulare act clauză abuzivă.

Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică din data de 02.12.2015, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, parte integrantă din prezenta, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea pentru astăzi, 04.12.2015, când a hotărât următoarele;

TRIBUNALUL

Deliberând asupra apelului declarat, constată următoarele;

Prin sentința civilă nr. 1631 din 24.06.2015 Judecătoria Bârlad a respins excepția necompetenței teritoriale a Judecătoriei Bârlad, excepția netimbrării, excepția lipsei calității procesule pasive a O. B. România SA Sucursala Bârlad, excepția inadmisibilității acțiunii, excepția lipsei de interes unită cu excepția lipsei de obiect a solicitării de a constata caracterul abuziv al clauzelor contractuale de la art.5.2, 5.3,5.4,6.3 incluse în contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_/3.09.2008, excepția prescripției extinctive pentru perioada 2008-2011, excepții invocate de pârâta O. B. România SA.

A respins cererea formulată de reclamantul N. D., CNP_, domiciliat în Bârlad, . O., nr.35, jud.V. cu domiciliul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinet de Avocat C. C. din Bârlad, . B, jud.V. în contradictoriu cu pârâta O. B. România SA prin Sucursala Bârlad O. B. România, cu sediul în Bârlad, ., ..A, parter, jud.V. prin care a a solicitat:

-constatarea nulității absolute a clauzelor contractuale abuzive incluse în contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_/3.09.2008, respectiv art.5.2, art.5.3, art.5.4, art.6.1 lit.d, art.6.3, art.12 lit.b pct.7 și 8, art.13.6;

-obligarea pârâtei la modificarea contractului aflat în curs de executare prin eliminarea clauzelor abuzive;

-să se constate că dobânda nu a fost încasată de către pârâtă cu respectarea formulei:indicele indicele Libor la 6 luni plus marja fixă, 4,26, pentru contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_/3.09.2008, începând cu data de 3 septembrie 2008 și până în prezent;

-obligarea pârâtei la restituirea sumei de bani plătite în plus față de metoda de calcul a dobânzii Libor la 6 luni plus marja fixă, 4,26, începând cu data de 3 septembrie 2008 și până în prezent; obligarea pârâtei la plata dobânzii legale calculate de la data efectuării fiecărei plăți și până la plata a acestor debite;

-obligarea pârâtei la modificarea contractului de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_/3.09.2008 cu privire la dobândă în sensul încasării dobânzii după formula indicele Libor la 6 luni plus marja fixă începând cu data de 3 septembrie 2008;

-obligarea pârâtei la comunicarea unui unui nou grafic de rambursare conform celor stabilite prin hotărâre;

-obligarea pârâtei la convertirea în RON a creditului acordat reclamantului la cursul de schimb CHF-RON de la data acordării creditului.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a avut în vedere următoarele:

În data de 03.09.2008 reclamantul a contractat cu pârâta un credit de nevoi personale garantat cu ipotecă pentru persoane fizice prin contractul nr. C2204/1000/_/03.09.2008.

Prin prezenta acțiune reclamantul a solicitat:

-obligarea pârâtei la modificarea contractului aflat în curs de executare prin eliminarea clauzelor abuzive;

-obligarea pârâtei la comunicarea unui unui nou grafic de rambursare conform celor stabilite prin hotărâre;

-obligarea pârâtei la convertirea în RON a creditului acordat reclamantului la cursul de schimb CHF-RON de la data acordării creditului.

La art. 5.2 se precizează: „ dobânda este variabilă, putând fi modificată în mod unilateral de către bancă, în funcție de politica O. B. România SA, de costurile de finanțare a băncii, de evoluția pieței financiar-bancare luând în considerare valoarea dobânzii de referință pentru fiecare valută (ex. EURIBOR (EUR)/LIBOR (CHF)ZROBOR (RON)etc.) fără a exista consimțământul împrumutatului. Noul procent de dobânda se va aplica la soldul debitului rămas de rambursat începând cu data de aplicare stabilită de banca. Modificarea dobânzii va duce la recalcularea dobânzii datorate. "

Art. 5.3 prevede: „noul procent de dobânda va fi comunicat împrumutatului prin intermediul unei scrisori simple sau extras de cont trimis la adresa de corespondență specificată de acesta sau prin afișarea la sediile unităților bancare. Clientul consimte ca aceasta metodă de notificare este suficientă nefiind necesară încheierea unui act adițional la prezentul contract de credit în acest sens, renunțând la orice eventuala plângere/opoziție/contestație ulterioară. "

Art.5.4 prevede: „în cazul în care, ca urmare a modificării nivelului de dobânda de către Banca, clientul nu va rambursa ratele nescadente/restul din creditul angajat si dobânzile aferente, în termen de cel mult 10 zile calendaristice de la data notificării modificării dobânzii, se consideră ca acesta a acceptat noul procent de dobânda. "

Art.6.1 prevede: „pentru creditul acordat banca percepe următoarele comisioane/dobânzi:

d. comision de rambursare anticipată perceput în valuta creditului la suma rambursată anticipat total sau parțial astfel:

•3% în cazul rambursărilor efectuate In primii 2 ani (inclusiv) de la data tragerii creditului;

•2% în cazul rambursărilor efectuate In Intervalul 2-5 ani (inclusiv) de la data tragerii creditului;

•1% în cazul rambursărilor efectuate In intervalul 5-10 ani (inclusiv) de la data tragerii creditului;

•0% în cazul rambursărilor efectuate in ulterior primilor 10 ani de la data tragerii creditului"

Art.6.3 prevede: „ pe parcursul derulării creditului, banca poate modifica nivelul comisioanelor, dobânzilor si taxelor fără consimțământul împrumutatului. Noul nivel al comisioanelor va fi publicat în Tariful de comisioane și va fi afișat la sediile băncii. "

Art.12 lit.b: Obligațiile și drepturile Băncii:

Art.12 lit.b pct.7,,.Are dreptul să declare scadente și plătibile toate celelalte credite acordate de bancă, împreună cu toate celelalte datorii accesorii acestora, în cazul în care clienții nu își îndeplinesc oricare din obligațiile asumate prin prezentul contract”.

Art.12 lit.b pct.8,,.Are dreptul să declare scadent prezentul contract împreună cu toate celelalte datorii asumate în baza acestuia, în cazul în care Clienții nu-și îndeplinesc oricare din obligațiile asumate conform prezentului contract sau în celelalte contracte încheiate sau care se vor încheia cu Banca”.

Art.13.6 prevede: ,, Banca are dreptul să declare creditul scadent anticipat, în cazul apariției oricărui eveniment sau schimbare de situație care au individual sau împreună cu alte evenimente sau schimbări, un efect negativ asupra situației financiare a clienților, dar fără a se limita la aceasta, care face improbabil ca acesta sau aceștia, să își poată îndeplini obligațiile conform prezentului contract”,

Pârâta a invocat excepția lipsei competentei teritoriale a Judecătoriei Bârlad, excepția netimbrării/insuficientei timbrări a cererii de chemare in judecată, excepția lipsei calității procesual pasive a O. B. ROMÂNIA SA - Sucursala Bârlad, excepții respinse de instanță prin încheierea din 4 februarie 2015, așa cum a fost respinsă și solicitarea de suspendare a cauzei, prin încheierea din 16 februarie 2015.

Excepția inadmisibilității acțiunii, excepția lipsei de interes unită cu excepția lipsei de obiect solicitării de a constata caracterul abuziv al clauzelor contractuale de la art. 5.2, 5.3, 5.4, 6, ale contractului de credit C2204/1000/_/03.09.2008, întrucât este vorba despre clauze contractuale modificate deja, de drept, prin efectul aplicării obligatorii de către pârâtă a unor dispoziții legale intrate în vigoare ulterior încheierii contractului de credit nr. C2204/1000/_/03.09.2008 (OUG 174/2008, cu modificările si completările ulterioare si de asemenea, OUG 50/2010, aprobată cu modificări si completări prin Legea nr. 288/2010, cu modificările si completările ulterioare), excepția prescripției extinctive pentru perioada 2008-2011, au fost unite cu fondul cauzei.

Instanța a respins aceste excepții întrucât acțiunea nu este inadmisibilă deoarece reclamantului nu i se poate încălca accesul la justiție și dreptul de solicita constatarea existenței unor clauze apreciate de el abuzive la data încheierii contractului, chiar dacă au fost modificate ulterior, așa cum susține pârâta, având interes în cauză, așa cum nu este întemeiată excepția prescripției extinctive pentru perioada 2008-2011 întrucât la data de 3 septembrie 2008, când reclamantul a încheiat contractul de credit, erau în vigoare prevederile Legii nr.289/2004 privind regimul juridic al contractelor de credit pentru consum destinate consumatorilor, persoane fizice.

Articolul 17 alin.2 din Legea nr. 289/2004 prevede că „Contractele încheiate după data intrării în vigoare a prezentei legi, cu nerespectarea prevederilor acesteia, sunt nule de drept. Acțiunea în constatarea nulității poate fi introdusă de orice persoană interesată și se soluționează de instanța civilă competentă”.

Potrivit prevederilor legale sus invocate, contractele de credit încheiate cu nerespectarea prevederilor Legii nr. 289/2004 sunt lovite de nulitate absolută. Potrivit art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privind prescripția extinctivă, nulitatea absolută poate fi invocată oricând, deci dreptul la acțiune pentru restituirea sumelor se naște la data constatării caracterului abuziv al clauzei contractuale.

În ce privește clauzele privind dobânda variabilă menționate la art.5.2, 5.3, 5.4, la data încheierii contractului, 03.09.2008, s-a stabilit o dobândă variabilă, al cărui nivel la data acordării creditului era de 6,99%, în CHF- franci elvețieni.

Rata de dobânda aplicata contractului de credit nr. C2204/1000/_/03.09.2008 a fost stabilită în forma procentuală, ca rata anuală de dobândă, variabilă prin luarea in considerare a evoluției indicatorilor de referința, Banca rezervându-si totodată dreptul de a modifica în mod unilateral dobânda. Astfel, potrivit contractului de credit, astfel cum acesta a fost asumat si semnat de părți în conformitate cu legislația în vigoare la acea data, modificarea nivelului ratei de dobânda a fost stabilita convențional, prin acordul ambelor părți contractante, ca fiind un drept al Băncii de a modifica acest nivel, luând in considerare valoarea dobânzii de referință, părțile stabilind ca modificarea se poate face fără consimțământul prealabil al clientului. În contractul de credit semnat, nu era definită o formulă de calcul a ratei dobânzii, nici o perioada de timp la care Banca era obligată să procedeze la actualizarea ratei de dobândă si nici o valoare a "marjei"sau o definiție a acesteia.

Conform art. 5.2 si următoarele din contractul de credit încheiat cu reclamantul se arată că „Dobanda este variabilă, putând fi modificată în mod unilateral de către bancă în funcție de politica O. B. România S.A. (...) luând in considerare valoarea dobânzii de referință pentru fiecare valută (ex. EURIBOR/LIBOR/ROBOR etc.), fără a exista consimțământul Clientului." De asemenea, părțile au stabilit convențional ca noul procent de dobândă va fi comunicat împrumutatului prin intermediul unei scrisori simple sau extras de cont(...) sau prin afișare la sediile unităților bancare ". Totodată, a fost prevăzut expres dreptul Clientului de a rambursa creditul si dobânzile acumulate pana la momentul implementării unui eventual nou nivel al dobânzii cu care nu ar fi de acord prin clauza potrivit căreia ,în cazul în care, ca urmare a modificării nivelului ratei dobânzii de către Banca, împrumutatul nu va rambursa ratele nescadente/restul din creditul angajat și dobânzile aferente in termen de cel mult 10 zile calendaristice de la data notificării privind modificarea dobânzii, se consideră că acesta a acceptat noul procent de dobândă."

Așadar, creditul pe care pârâta l-a pus la dispoziția reclamantului a fost acordat în temeiul unui contract încheiat in temeiul art. 969 cod civil și nu s-a instituit in favoarea băncii un drept, cu referire la modificarea dobânzii, respectiv modalitatea în care îi poate fi adus la cunoștință clientului modificarea dobânzii. Aceasta prevedere contractuala a fost stipulată în această formă în contractele de credit, întrucât, până la . OUG nr. 174/2008, care a impus necesitatea încheierii unui act adițional cu prilejul oricărei modificări a clauzelor contractului de credit, nu era instituită în sarcina contractanților, printr-o dispoziție legislativă implicită sau explică, obligația de a modifica contractul numai prin încheierea unui act adițional, modificarea putând fi făcută doar cu informarea clientului prin scrisoare simplă sau chiar un extras de cont.

Astfel, contractul de credit, asumat și semnat de părți în conformitate cu legislația în vigoare la acea dată, cuprindea clauze potrivit cărora, în completarea prevederilor legale obligatorii, susmenționate, modificarea nivelului ratei de dobândă a fost stabilita convențional, prin acordul ambelor părți contractante, ca fiind un drept al Băncii de a revizui acest nivel, în funcție de evoluția indicatorilor de referință, părțile stabilind ca modificarea ratei de dobândă aplicabile se poate face fără consimțământul prealabil al clientului, dar cu informarea acestuia în scris printr-o varianta agreată (scrisoare recomandată cu confirmare de primire/scrisoare simplă, extras de cont, etc).

Așadar, părțile contractante au acționat de pe poziție de egalitate în raportul comercial, neexistând niciun dezechilibru/niciun tratament preferențial vreunei părți semnatare a contractului de credit, iar reclamantul, în calitate de client, înainte de încheierea contractului de credit, a luat la cunoștință de condițiile creditării inclusiv de nivelul dobânzii, faptul ca dobânda aplicată creditului contractat este variabilă, etc, pe care le-a acceptat. Mai mult decât atât, el ar fi avut posibilitatea de a alege o alta instituție bancară de pe piață, daca condițiile de creditare oferite de pârâtă nu corespundeau intereselor financiare.

În momentul în care indicele de referință a început sa scadă, Banca a fost in imposibilitate de a-si mai exercita dreptul unilateral de modificare stabilit prin contractul de credit întrucât, începând cu luna decembrie 2008, odată cu . prevederilor OUG nr. 174/2008 (art. 93 litera h), pentru modificarea si completarea unor acte normative privind protecția consumatorilor, modificarea clauzelor contractuale, deci si a celor legate de dobândă (fără ca actul normativ sa distingă cu privire la ce ar fi putut sa însemne modificarea), nu a mai fost posibilă decât prin semnarea unui act adițional la contractul de credit însă acest act normativ nu a obligat creditorii sa ia masuri pentru implementarea prevederilor acestuia.

Odată cu adoptarea OUG 50/2010, ce a avut in vedere transpunerea si implementarea Directivei 2008/48/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 23.04.2008 privind contractele de credit pentru consumatori, in conformitate cu prevederile art. 95 alin. (1) - (3) din ordonanța, obligația de conformare a contractului la dispozițiile acestui act normativ constă în informarea corespunzătoare a consumatorului în legătura cu semnarea actului adițional de aliniere la dispozițiile acestei reglementari.

Prin art. 95 s-a stipulat ca: "(1) Pentru contractele aflate în curs de derulare, creditorii au obligația ca, în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, să asigure conformitatea contractului cu dispozițiile prezentei ordonanțe de urgență.

(2) Modificarea contractelor aflate în derulare se va face prin acte adiționale în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență.

(5) Nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (2) este considerată acceptare tacită. "

Pârâta O. B. ROMÂNIA SA a transmis reclamantului proiectul de act adițional propus de către instituția lor, iar acest demers a însemnat comunicarea către client a unei notificări, respectiv cea cu nr.9726 din 30 iunie 2010, aflată la fila 142, dosar, vol.I, ce poartă semnătura reclamantului având ca obiect adresarea invitației de prezentare la sediul unității teritoriale a O. B. România S.A. de la care a fost contractat creditul, în vederea semnării actului adițional de conformare la prevederile Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 50/2010, notificarea comunicată conținând elementele de noutate pe care proiectul de act adițional le introduce în contractul de credit, cu luarea în considerare a dispozițiilor Ordonanței de Urgenta Guvernului nr. 50/2010.

Prin urmare, față de diligențele Băncii de informare si de invitare a clientului la semnarea actului adițional, reclamantul N. D. a decis, independent, sa nu semneze actul adițional prin care contractul de credit sa fie conformat la prevederile ordonanței, o . clauze urmând a fi modificate în acord cu noile modificări legislative ce urmau sa se aplice obligatoriu si pentru contractele în curs de derulare.

Prin actul adițional aflat la fila 143-146 dosar, vol.I, s-a propus reclamantului o . clauze ce au fost conformate în acord cu legislația ce urma sa se aplice obligatoriu, principalele modificări aduse contractului de credit fiind reflectate în Anexa intitulată„Clauze specifice, conform Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 50/2010": formula de calcul a dobânzii: marja fixa a băncii + indice de referința;evidențierea valorii totale a creditului si a costului total al creditului, calculate la data semnării contractului;posibilitatea restructurării creditului, în anumite circumstanțe prevăzute de Ordonanță; limitarea dobânzilor penalizatoare, în anumite circumstanțe prevăzute de Ordonanța.

La împlinirea termenului de 90 de zile de la . OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, in conformitate cu art. 95 alin. (1) - (3), contractul de credit nr. C2204/1000/_/03.09.2008 a fost modificat de drept, în conformitate cu prevederile actului normativ, clauzele acestuia fiind aliniate la rigoarea prevederilor ordonanței, prin indicarea în contractul de credit a unor elemente de natură a asigura transparența, în ceea ce privește calculul dobânzii, respectiv a formulei de calcul a dobânzii si a marjei băncii. Dobânda va fi alcătuita din marja fixa pe toata durata de creditare + indicele de referința, astfel cum este reglementat conform art. 37 lit. a) din Ordonanța de urgenta a Guvernului nr. 50/2010 modificat prin Legea nr. 288/2010: "În contractele de credit cu dobândă variabilă se vor aplica următoarele reguli: a. dobânda va fi compusa dintr-un indice de referință EURIBOR/ROBOR/LIBOR la o anumita perioada sau din rata dobânzii de referință a BNR, în funcție de valuta creditului, la care creditorul adăuga o anumită marjă, fixă pe toată durata derulării contractului."

Având în vedere faptul ca, in contractul de credit nr. C2204/1000/_/03.09.2008, valoarea indicelui de referința si valoarea marjei nu au fost specificate, valoarea marjei băncii a fost calculată ca diferența dintre nivelul dobânzii și valoarea indicelui LIBOR CHF valabil la data de 20.09.2010, însă modificarea de drept a contractului de credit ca urmare a alinierii clauzelor contractuale la rigoarea prevederilor ordonanței s-a efectuat fără modificarea costurilor, Banca nu a făcut altceva decât sa se conformeze actelor normative adoptate in materia protecției drepturilor consumatorilor.

Prin Legea nr. 288/2010, de aprobare cu modificări si completări a OUG 50/2010 legiuitorul a creat consumatorilor care nu doreau sa li se aplice obligatoriu prevederile legale posibilitatea, însemnând, cadrul legal necesar, de a „refuza" oferta legiuitorului. Astfel, prin art. II alin. 2) al Legii nr. 288/2010 orice consumator care considera ca modul de implementare a prevederilor ordonanței nu sunt conforme cu nevoile si așteptările sale putea transmite creditorului o notificare de neacceptare a aplicării prevederilor OUG 50/2010. Refuzul acestuia trebuia luat in considerare obligatoriu de către creditor.

In concret, reclamantul nu a uzat de dreptul conferit de Art. II pct. 2 din Legea nr. 288/2010 pentru aprobarea Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 50/2010 potrivit căruia „Actele adiționale nesemnate de către consumatori, considerate acceptate tacit până la data intrării în vigoare a prezentei legi, își vor produce efectele în conformitate cu termenii în care au fost formulate, cu excepția cazului în care consumatorul sau creditorul notifică cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi" si nu a comunicat Băncii opțiunea privind neaplicarea prevederilor ordonanței, contractului de credit încheiat de pârâtă cu reclamantul N. D. urmând a i se aplica prevederile ordonanței.

Cum legea se aplica numai pentru viitor, principiu consacrat de Constituție la art. 15, alin. 2) potrivit căruia "Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile", prin actul adițional transmis clientului s-a făcut aplicarea art. 37 lit. a) din OUG nr. 50/2010, aprobata cu modificări si completări prin Legea nr. 288/2010, astfel ca, începând cu data implementării prevederilor ordonanței formula aplicata creditelor in derulare este: marja băncii (fixa) + indicele de referința in vigoare la data implementării. Nivelul de dobânda era legal stabilit si prin urmare, a fost îndeplinita cerința evidențierii nivelului indicelui de referința din componenta dobânzii la data implementării prevederilor ordonanței.

În momentul de față, dobânda aplicabila contractului de credit este de 6,79%, fiind formata din marja băncii de 6,77 si indicele LIBOR 3 M., dobânda actuala fiind mai mica decât dobânda acordata la momentul încheierii contractului de credit, si anume 6,99%, iar prin expertiza efectuată în cauză nu s-a dovedit că această formulă de calcul a dobânzii nu a fost respectată după modificarea contractului prin actul adițional.

Pentru aceste considerente instanța a apreciat că solicitarea reclamantului de a se constata nulitatea abuzivă a clauzelor de la art.5.2, 5.3, 5.4 nu este întemeiată.

In ceea ce privește clauza prevăzuta în contractul semnat cu reclamantul la art. 6.3 din contractul de credit C2204/_/03.09.2008, se precizează că: „ pe parcursul derulării creditului, banca poate modifica nivelul comisioanelor, dobânzilor si taxelor fără consimțământul împrumutatului. Noul nivel al comisioanelor va fi publicat în Tariful de comisioane și va fi afișat la sediile băncii” si solicitarea de a constata caracterul abuziv al articolului, este vorba despre o clauza care, prin efectul legii, OUG 174/2008 cu privire la modificarea unor acte normative in materia protecției drepturilor consumatorilor, nu mai este aplicată în forma enunțata întrucât conform art. 93, lit. e)„ In cadrul contractelor încheiate cu consumatorii, furnizorii de servicii financiare sunt obligați să respecte următoarele reguli:e) fără a prejudicia prevederile privind modificarea dobânzii, pe parcursul derulării contractului:se interzice majorarea comisioanelor, taxelor, tarifelor, speze lor bancare sau a oricăror altor costuri menționate în contract;se interzice introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri care nu au fost menționate în contract; "coroborat cu lit. h):,,sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul furnizorului de servicii financiare să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adițional, acceptat de consumator", astfel că nu se impune eliminarea acestei clauze considerată abuzivă, actul adițional la contractul de credit prevăzând în mod expres la art.4 cuantumul taxelor și comisioanelor.

Referitor la eliminarea din contractul de credit C2204/1000/_/03.09.2008 a art. 6.1 lit. d - comisionul de rambursare anticipata, comisionul de rambursare anticipată nu a fost interzis de legislația in vigoare la data încheierii contractului de credit, iar prin implementarea OUG 50/2010, pârâta, în conformitate cu prevederilor pct.39 din Legea nr.288/2010 cu cele ale OUG nr.50/2010 pentru creditele cu dobânda variabilă, comisionul de rambursare anticipata a fost eliminat din contractele de credit cu dobânda variabila, prin efectul legii, fiind interzisa perceperea unui astfel de comision în cazul unor astfel de contracte. Întrucât acest comision nu se mai regăsește în contractul de credit, ca o consecință a adaptării contractului prin actul adițional, la art.4.2 din actul adițional fiind menționat, comisionul de rambursare anticipată - 0, nu are cum sa aibă caracter abuziv, solicitarea de constatare a nulității abuzive a acestei clauze urmând a fi respinsă.

In ceea ce privește constatarea caracterului presupus abuziv a clauzelor referitoare la condițiile declarării scadenței anticipate a creditului (clauzele de la art. 13.6 si urm., art. 12 lit. b, pct. 7 si 8 din contractul de credit nr. C2204/1000/_/03.09.2008):

Art.12 lit.b-pct.7,,.Are dreptul să declare scadente și plătibile toate celelalte credite acordate de bancă, împreună cu toate celelalte datorii accesorii acestora, în cazul în care clienții nu își îndeplinesc oricare din obligațiile asumate prin prezentul contract”.

Art.12 lit.b pct.8 ,,.Are dreptul să declare scadent prezentul contract împreună cu toate celelalte datorii asumate în baza acestuia, în cazul în care Clienții nu-și îndeplinesc oricare din obligațiile asumate conform prezentului contract sau în celelalte contracte încheiate sau care se vor încheia cu Banca”.

Art.13.6,, Banca are dreptul să declare creditul scadent anticipat, în cazul apariției oricărui eveniment sau schimbare de situație care au individual sau împreună cu alte evenimente sau schimbări, un efect negativ asupra situației financiare a clienților, dar fără a se limita la aceasta, care face improbabil ca acesta sau aceștia, să își poată îndeplini obligațiile conform prezentului contract” Aceste clauze fac parte din capitolul ,, Cazuri de culpă " si reglementează sancțiunile aplicabile în cazul nerespectării de către client a obligațiilor asumate prin contractul de credit precum si dreptul Băncii de a proceda la recuperarea creanței sale prin mijloacele legale. „Nerespectarea oricărei obligații ale Clienților/ Garanților Ipotecari care derivă din prezentul contract de credit și/sau din oricare alt contract de credit încheiat cu Banca si/sau din contractele accesorii acestora constituie caz de culpă. In acest caz, Banca isi rezerva dreptul de a notifica împrumutatul. Daca in interval de 10 zile lucrătoare de la data transmiterii notificării către împrumutat, acesta nu remediază deficienta constatata, Banca are dreptul de a declara oricare sau toate creditele scadente anticipat si de a lua orice măsura pe care o considera necesară pentru a-si recupera pagubele cauzate in acest mod, iar ca efect prezentul contract se considera reziliat de plin drept, fără intervenția vreunei instanțe de judecata, fără alte formalități de punere in întârziere/ somație sau orice alta formalitate prealabilă, cu excepția notificării prevăzute la art. 13.4 si 11.3". In aceste situații, Clientul este decăzut din beneficiul termenelor prevăzute în favoarea sa. In plus, în astfel de cazuri, Banca poate lua orice masuri împotriva Clientului pentru executarea silita a garanțiilor constituite în vederea recuperării integrale a sumei datorate, a creditului, a dobânzilor curente si penalizatoare, a comisioanelor aferente creditului, precum si a cheltuielilor de orice fel legate de recuperarea creditului si tuturor celorlalte datorii față de Bancă, cheltuielile de judecata si de executare silita, fiind evidențiate situațiile care constituie in mod expres caz de culpa: prezentarea de către Clienți de documente false si/sau furnizarea de informații incomplete si/ sau false si/ sau omisiunea de a comunica Băncii informații/documente cu scopul de a induce Banca in eroare precum si neachitarea oricărei datorii a Clienților fata de Banca la termenele, in condițiile si in cuantumurile, inclusiv neîndeplinirea oricăror altor obligații stabilite prin prezentul contract sau în cadrul oricăror altor contracte încheiate sau care se vor încheia cu Banca. Procedura constatării unui caz de culpa si modalitățile de atenționare a clientului debitor presupune următoarele: Banca va notifica Împrumutatul în termen de 10 zile de la constatarea oricărui caz de culpă sau încălcării de către Client a oricărei obligații contractuale. În cazul in care deficiențele nu sunt înlăturate în perioada de timp indicată de Banca în notificare, Banca are dreptul sa declare creditul si celelalte datorii scadente si să inițieze proceduri de recuperare a creanței, după cum urmează: sa rețină din conturile Clienților, fara a fi necesar acordul acestora, toate sumele datorate în virtutea prezentului contract, cu prioritate fata de alte datorii ale Clienților, cu respectarea excepțiilor prevăzute de lege;sa recupereze, prin orice masuri legale, toate sumele datorate băncii de către Client, in virtutea contractului sau in legătura cu acesta, la data exigibilității;sa declare exigibile toate sumele datorate in baza acestui contract si sa declare restant întregul sold al creditului, in cazul in care Clientul a furnizat băncii informații nereale in scopul acordării creditului sau in cazul in care Clientul nu a achitat trei rate succesive ale creditului la scadentele prevăzute. In aceste situații, Clientul este decăzut din beneficiul termenelor prevăzute in favoarea sa. In plus, in astfel de cazuri, Banca poate lua orice masuri împotriva Clienților pentru executarea silita a sumelor datorate. Apreciază instanță că art.12 lit.b pct.7, 8 și art.13.6 din contractul de credit sunt esențiale pentru derularea raporturilor contractuale deoarece prezintă detaliat sancțiunile aplicabile în cazul nerespectării de către reclamant, a obligațiilor asumate prin contractul de credit si statuează dreptul legal al Băncii, în calitate de Creditor, de a proceda la recuperarea creanței sale prin mijloacele legale, clauze contractuale ce devin aplicabile numai în situația în care clientul nu isi va îndeplini obligațiile asumate în condițiile și la termenele agreate la semnarea contractului deci nu pot fi considerate abuzive, solicitarea de anulare a acestor clauze urmând a fi respinsă.

In ceea ce privește solicitarea de a se constata că dobânda nu a fost încasată de pârâtă cu respectarea formulei (LIBOR 6 luni plus marja fixa 4,26) începând cu data de 3.09.2008, data încheierii contractului și până în prezent, de reținut, că în contractul de credit inițial nu era definita o marja a Băncii, la acel moment neexistând o prevedere legală care sa oblige creditorii la indicarea unui asemenea element de cost in calculul dobânzii. Mai mult decât atât, susținerile reclamantului și ale expertului potrivit cărora, la data acordării creditului nivelul dobânzii îngloba o marja a băncii sunt interpretări personale în dezacord cu clauzele contractuale.

Marja băncii a fost introdusă în contractul de credit în conformitate cu prevederile art. 37 din OUG nr.50/2010, iar pârâta s-a conformat prevederilor ordonanței propunând reclamantului un act adițional pe care acesta la acceptat în mod expres, fără a-l contesta la momentul implementării prevederilor ordonanței și fără a-l denunța mai târziu când, potrivit art. II, alin. 2) al Legii nr. 288/2010, putea ope legis sa o facă.

Pentru aceste considerente solicitarea de a se constata că dobânda nu a fost încasată de pârâtă cu respectarea formulei (LIBOR 6 luni plus marja fixa 4,26) începând cu data de 3.09.2008, data încheierii contractului și până în prezent, obligarea pârâtei la restituirea sumei de bani plătite în plus față de metoda de calcul a dobânzii Libor la 6 luni plus marja fixă, 4,26, începând cu data de 3 septembrie 2008 și până în prezent; obligarea pârâtei la plata dobânzii legale calculate de la data efectuării fiecărei plăți și până la plata a acestor debite au fost respinse.

Referitor la capătul de cerere cu privire la obligarea pârâtei la restituirea sumei de bani plătite in plus fata de metoda de calcul a dobânzii- LIBOR 6 luni plus marja fixa(4,26)- începând cu data de 03.09.2008 si pana in prezent, obligarea pârâtei la plata dobânzii legale calculate de la data efectuării plății și până la plata acestor debite și acest capăt de cerere a fost respins, având in vedere că toate plățile efectuate de către reclamant in contul creditului contractat (rata de capital + rata de dobânda) au fost plați datorate in temeiul unui contract valabil incheiat de părti.

Referitor la solicitarea de convertire în RON a creditului acordat la cursul de schimb CHF-leu de la data acordării creditului în conformitate cu art. 2-4 ale Regulamentului 3/2007, astfel cum era acesta in vigoare la momentul semnării contractului de credit cu reclamantul, la data acordării creditului pârâta avea în portofoliul de produse atât produse de creditare in lei, cat si produse de creditare si în alte valute (Euro, CHF, USD), astfel încât contractarea creditului în altă monedă decât leu a ținut exclusiv de opțiunea reclamantului, or susținerile reclamantului conform cărora banca ar fi omis sa-l informeze asupra riscului valutar a CHF, nu pot fi luate in considerare.

În consecință și solicitarea de solicitarea de convertire în RON a creditului acordat la cursul de schimb CHF-leu de la data acordării creditului a fost respinsă, iar ca o consecință a respingerii capetelor de cerere menționate se va respinge și solicitarea de obligare a pârâtei la comunicarea unui nou grafic de rambursare, obligarea pârâtei la modificarea contractului aflat în curs de executare prin eliminarea clauzelor abuzive.

Pentru considerentele și în baza textelor de lege sus menționate, excepțiile invocate de pârâtă dar și cererea reclamantului a fost respinsă ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe, în termenul prevăzut de art. 468 alin. 1 Cod procedură civilă, a formulat apel N. D., apreciind că sentința este netemeinică și nelegală.

În cauza s-a efectuat expertiza contabila, iar din concluziile raportului de expertiza reiese faptul ca reclamantul a plătit suma de 5768,83 CHF cu titlul de diferența de dobânda față de formula de calcul stabilita in contract. Prima instanța de judecata nu a ținut cont de raportul efectuat in cauza.

Astfel din raportul de expertiza efectuat in cauza reiese faptul ca pârâta a menținut pe perioada derulării contractului dobânda inițiala neschimbata de 6.99% pana in septembrie 2010, iar din octombrie 2010 si pana la momentul efectuării expertizei, dobânda a fost de 6.79%, dobânda prevăzuta in actul adițional, deși valoarea indicelui de referința LIBOR 3M variază de la 2.782 din 15.05.2008, la valori de 0.5 si 0.045 in 15.08.2011, respectiv 15.11.2011, acest lucru nu se regăsește in modificarea corespunzătoare a dobânzii încasate de pârâta.

Așadar, reclamantul a plătit suma de 5768.83 CHF cu titlul de diferența de dobânda fata de formula de calcul stabilita in contract.

La data de 03.09.2008 a încheiat cu pârâta Contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_, prin care a contractat un credit de consum in valoare de 52.000 CHF, cu o perioada de rambursare de 240 luni.

La momentul încheierii contractului de credit in cauza, raportat la circumstanțele economice de la acel moment precum si la capacitatea de înțelegere a clauzelor contractuale si a implicațiilor acestora pe termen lung, contractarea unui credit in CHF se prefigura a fi cea mai avantajoasa alternativa la un credit in lei sau in euro, acest aspect constituind motivul determinant in vederea perfectării contractului. A fost obligat să returneze creditul contractat la termenele si in cuantumul stipulate in contract, având ca premiza cursul valutar al CHF de la aceea data ( 03 septembrie 2008-2,2715 lei) insa pe parcursul derulării contractului acesta s-a dublat (in prezent este de 3,6517 lei) cu consecințe grave asupra capacității sale de a-și îndeplini obligațiile contractuale. Creșterea accelerata a valorii CHF fata de moneda naționala cu implicații negative directe asupra costurilor împrumutului ce se răsfrâng asupra ratelor precum si a comisioanelor de schimb valutar, din leu in euro si din euro in CHF au determinat o schimbare a condițiilor contractuale avute in vedere la data contractării creditului.

Având in vedere pozițiile de inegalitate de pe care acționează părțile si in vederea asigurării unei angajări in deplina cunoștința de cauza a consumatorului in contractele de credit, este instituita in sarcina operatorului economic - banca, care are o poziție dominanta in raport cu consumatorul, obligația informării in mod complet, corect si precis a celui din urma cu privire la aspectele esențiale ale produsului/serviciului oferit (art. 18 din OG 21/1992) si implicit cu privire la implicațiile îndatorării si la riscurile reprezentate de volatilitatea cursului valutar astfel cum reiese din OG 50/2010. De asemenea, conform art. 57 „In cazul serviciilor financiare, operatorii economici sunt obligați sa ofere consumatorilor informații complete, corecte si precise asupra drepturilor si obligațiilor ce le revin". Aceste obligații legale instituite in sarcina operatorilor economici, cu precădere a operatorilor economici din domeniul financiar-bancar sunt menite sa protejeze interesele consumatorilor care sunt expuși riscului ridicat de prejudiciere a drepturilor si intereselor legitime prin contractarea unor servicii/ produse in lipsa unei informări reale cu privire la acestea, si, pe cale de consecința, evitarea unor astfel de situații.

In contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_ la art. 5.1 se menționează ca: „la data încheierii prezentului contract, rata dobânzii curente este de 6,99%. Dobânda se stabilește in forma procentuala ca rata anuala de dobânda."

La art. 5.3 se precizează: „dobânda este variabila, putând fi modificata in mod unilateral de către banca, in funcție de politica O. B. România SA, de costurile de finanțare a băncii, de evoluția pieței financiar-bancare luând in considerare valoarea dobânzii de referința pentru fiecare valuta (ex. EURIBOR (EUR)/LIBOR (CHF)/ROBOR (RON)etc.) fără a exista consimțământul împrumutatului. Noul procent de dobânda se va aplica la soldul debitului rămas de rambursat începând cu data de aplicare stabilita de banca. Modificarea dobânzii va duce la recalcularea dobânzii datorate."

La art. 5.3 se găsește „noul procent de dobânda va fi comunicat împrumutatului prin intermediul unei scrisori simple sau extras de cont trimis la adresa de corespondenta specificata de acesta sau prin afișarea la sediile unităților bancare. Clientul consimte ca aceasta metoda de notificare este suficienta nefiind necesara încheierea unui act adițional la prezentul contract de credit in acest sens, renunțând la orice eventuala plangere/opozitie/contestatie ulterioara."

Sub aspectul echilibrului intre drepturile si obligațiile părților, aceste clauze pun probleme, in sensul ca, oferă băncii dreptul de a modifica rata dobânzii curente, fără ca noua rata sa fie negociata cu clientul.

Legea nr. 193/2000 transpune prevederile Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive in contractele încheiate cu consumatorii.

Conform art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 o clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca prin ea însăși sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile părților. La alin. 2 se arata ca o clauza contractuala va fi considerata ca nefiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita fără a da posibilitatea consumatorului sa influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate.

Cu privire la dovada negocierii clauzei, art. 4, alin 3 din Legea nr. 193/2000 instituie in sarcina comerciantului aceasta obligație, respectiv, in speța de fata, in sarcina Băncii.

Deși clauza de la art. 5.2 din contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_, in aparenta pare sa fie redactata in mod clar, de fapt se poate constata lipsa unor criterii obiective de stabilire a dobânzii curente, in esența clauza nu este definita ., pentru consumator, fiind încălcate in acest mod dispozițiile art. 4, alin 6 din Legea nr. 193/2000, limbajul folosit nefiind unul ușor inteligibil.

Conform art. 1 lit. a din anexa la Legea nr. 193/2000, în principiu, o clauză care dă dreptul furnizorului de servicii financiare de a modifica rata dobânzii în mod unilateral, nu este abuzivă, cu condiția ca acest lucru să se facă în baza unui motiv întemeiat, prevăzut și în contract și, totodată, cu condiția informării imediate a clientului, care să aibă, de asemenea, libertatea de a rezilia imediat contractul.

Or, motivele întemeiate prevăzute în contractul supus analizei sunt „politica O. B. România SA", „costurile de finanțare ale băncii" si „evoluția pieței financiare bancare", fără prezentarea altor elemente de identificare. Pentru a reține stipularea în contract a unui motiv pentru revizuirea ratei dobânzii este necesară prezentarea unei situații clare, corespunzător descrisă, care să ofere clientului posibilitatea de a cunoaște de la început că, dacă acea situație se va produce, dobânda va fi mărită. D. astfel opțiunea lui de a contracta este liberă, perfect conștientă și cu reprezentarea corectă a consecințelor actului juridic pe care îl va semna. Totodată, motivul trebuie să fie suficient de clar arătat, pentru ca, în eventualitatea unui litigiu în legătură cu aplicarea unei astfel de clauze, instanța judecătorească să aibă posibilitatea de a realiza un control judiciar adecvat și eficient pentru a conchide în sensul existenței sau inexistenței situației care constituie motiv pentru majorarea dobânzii.

Motivele menționate respectiv „politica O. B. România SA" „costurile de finanțare ale băncii" si „ evoluția pieței financiare bancare", nu îndeplinesc această condiție, astfel că, în eventualitatea unui litigiu, nu numai că nu se poate aprecia dacă este întemeiat sau nu, dar nici măcar nu se poate stabili, conform unor criterii obiective, dacă s-a produs, fiind de netăgăduit că piața financiară evoluează diferit în funcție de indicele la care se raportează. Această modalitate de exprimare face ca respectiva clauză să fie interpretată doar în favoarea împrumutătorului, servind doar intereselor acestuia, fără a da posibilitatea consumatorului de a verifica dacă majorarea este judicios dispusă și dacă era necesară și proporțională scopului urmărit. O astfel de posibilitate nu este însă prevăzută în contractul de față.

In speța, pe de-o parte, Banca nu a informat in scris consumatorul in legătura cu motivele întemeiate care au determinat fluctuația ratei dobânzii, încălcându-se astfel prevederile Anexei 1 alin.1 lit.a la Legea nr. 193/2000 (obligația de a-l informa pe consumator, printr-o notificare prealabila transmisa in termen rezonabil), iar pe de alta parte, nu a precizat, in contractul dintre părți, criteriile clare care sa permită verificarea modalității de modificare a ratei dobânzii, încălcându-se astfel prevederile art.10 lit.b din OG nr.21/1992 (dreptul consumatorului, la încheierea contractului, de a beneficia de o redactare clara si precisa a clauzelor contractuale, indicarea exacta a preturilor si tarifelor si, după caz, a condițiilor de garanție).

Legea nr. 193/2000 transpune prevederile Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive in contractele încheiate cu consumatorii.

Cu privire la dovada negocierii clauzei, art. 4, alin 3 din Legea nr. 193/2000 instituie in sarcina comerciantului aceasta obligație, respectiv, in speța de fata, in sarcina Băncii.

CJCE reamintește in cauzele C-240/98, C244/98, C-243/08, C-484/08 ca in privința posibilității instanței naționale de a aprecia din oficiu, caracterul abuziv al unei clauze, sistemul de protecție pus in opera de Directiva 93/13/CEE se întemeiază pe ideea ca un consumator se găsește . inferioritate in comparație cu comerciantul in ceea ce privește atât puterea sa de negociere, cat si nivelul de informare, situație care îl face sa adere la condiții prestabilite de comerciant, fără a avea posibilitatea sa exercite o influenta asupra conținutului acestora.

Prin adoptarea Directivei Consiliului nr. 93/13/CEE din 05.04.1993, transpusa in legislația noastră prin Legea nr. 193/2000, cu modificările ulterioare, legiuitorul european si cel național au dat instanței de judecata posibilitatea de a obliga la modificarea clauzei unui contract sau de a-l anula in măsura in care retine ca aceasta cuprinde clauze abuzive.

Condițiile pentru a fi catalogata o clauza ca abuziva, rezulta din interpretarea Directivei Consiliului nr. 93/13/CEE si a prevederilor art. 1 alin. 3 si art. 4 alin 1, 2,3 din Legea nr. 193/2000 modificata, respectiv clauza sa nu fi fost negociata si sa creeze un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile părților in detrimentul consumatorilor si contrar cerințelor bunei credințe. Ori, variația ratei dobânzii așa cum rezulta din clauzele inserate in contractul credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_, este dependenta de politica O. B. România SA.

Motivul trebuie limpede arătat si determinat, clauza contractuala sa fie caracterizata prin previzibilitate, astfel încât clientul, reclamantul, sa poată anticipa daca o anumita situație intervine, o anumita consecința se produce.

Referitor la modalitatea de calcul a dobânzii invocam dispozițiile art. 13 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 si art. 37 din OUG 50/2010.

Astfel potrivit art. 13 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 „instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, obligă profesionistul să modifice toate contractele de adeziune în curs de executare, precum și să elimine clauzele abuzive din contractele preformulate, destinate a fi utilizate în cadrul activității profesionale."

Art. 37 din OUG 50/2010 precizează: „in contractele de credit cu dobânda variabila se vor aplica următoarele reguli: a) dobânda va fi raportata la fluctuațiile indicilor de referința EURIBOR/ROBOR/LIBOR/rata dobânzii de referința a BNR, in funcție de valuta creditului, la care creditorul poate adaugă o anumita marja, fixa pe toata durata derulării contractului."

F. de aceste dispoziții legale apreciază apelantul ca dobânda trebuia perceputa si încasata de către pârâta după formula LIBOR la 6 luni +marja de 4,26%, iar instanța poate interveni si modifica rata dobânzii.

Cu privire la marja, aceasta a fost stabilita de către banca.

Deși in contractul de credit nu s-au prevăzut elementele componente ale dobânzii (marja băncii+indicele de referința), se consideră ca la încheierea contractului banca a avut in vedere in condițiile in care dobânda a fost stabilita la 6,99%, iar indicele LIBOR era 2,733, o marja a băncii este de 4,26 (6,99-2,73=4,26).

Aceasta deoarece la stabilirea dobânzii datorate de împrumutat se au in vedere costurile băncii si profitul obținut de aceasta, precum si in cazul dobânzii variabile, indicii de referința in raport de care intervine variația dobânzii.

Faptul ca prin contractul de credit nu s-au prevăzut expres ca in dobânda de 6,99% este cuprinsa si marja băncii nu poate conduce la concluzia ca dobânda nu cuprinde si acest element câtă vreme marja băncii este elementul determinant pentru banca la încheierea contractului de credit ce stabilește profitul băncii pentru punerea la dispoziția împrumutatului a sumei de bani.

Tot in sprijinul celor de mai sus se invocă si dispozițiile art. 1 alin. 2 din Legea 193/2000, potrivit cărora „in caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate in favoarea consumatorului."

În clauza de la art. 5.2 din contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_, nu sunt menționate toate elementele. Astfel art. 9 ind. 3 lit. g prevede ca „in contractele de credit cu dobânda variabila se vor aplica următoarele reguli:

1.variația ratei dobânzii trebuie sa fie independenta de voința furnizorului de servicii financiare, raportata la fluctuațiile unor indici de referința verificabili, menționați in contract, sau la modificările legislative care impun acest lucru;

2.dobânda poate varia in funcție de dobânda de referința a furnizorului de servicii financiare, cu condiția ca aceasta sa fie unica pentru toate produsele financiare destinate persoanelor fizice ale operatorului economic respectiv si sa nu fie majorata peste un anumit nivel, stabilit prin contract;

3.formula după care se calculează variația dobânzii trebuie indicata in mod expres in contract, cu precizarea periodicității si/sau a condițiilor in care survine modificarea ratei dobânzii, atât in sensul majorării, cat si in cel al reducerii acesteia."

Inca din 1992 o lege interzicea băncilor sa stabilească dobânzi interne abuzive, fara a menționa in contract cum se calculează si cum se modifica acestea.

Nici una din cerințele prevăzute de art. 9 din OG 21/1992 nu este îndeplinita de clauza de la art. 5.2 din contract.

In clauza de la art. 5.2 nu sunt identificate criterii obiective, susceptibile de a fi verificate si înțelese de un consumator fără cunoștințe minime despre finanțe, piața monetara si evoluția acestora, limbajul fiind departe de a fi ușor inteligibil așa cum impun, imperativ, dispozițiile art. 4, alin. 6 din Legea nr. 193/2000.

Condițiile pentru a fi catalogata o clauza ca abuziva, rezulta din interpretarea Directivei Consiliului nr. 93/13/CEE si a prevederilor art. 1 alin. 3 si art. 4 alin 1, 2,3 din Legea nr. 193/2000 modificata, respectiv clauza sa nu fi fost negociata si sa creeze un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile părților in detrimentul consumatorilor si contrar cerințelor bunei credințe. Ori, variația ratei dobânzii așa cum rezulta din clauzele inserate in contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_ din 03.09.2008, este dependenta de voința băncii.

Motivul prevăzut in contract, referitor la politica băncii, trebuie sa fie clar descris, oferindu-i clientului posibilitatea sa știe de la început daca acea situație se va produce, acesta având libertatea de rezilia contractul.

Prin urmare nu exista nici un criteriu sau element de referința susceptibil de verificare din partea împrumutatului pentru a calcula daca majorarea este necesara sau proporționala cu scopul urmărit de creditor, astfel ca, simpla inserare a clauzelor referitoare la dobânda revizuibila nu îndeplinesc cerințele cerute mai sus, putând fi constatate ca fiind abuzive.

Art. 5.4 din contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_ din 03.09.2008 menționează ca: „in cazul in care, ca urmare a modificării nivelului de dobânda de către Banca, clientul nu va rambursa ratele nescadenta/restul din creditul angajat si dobânzile aferente in termen de cel mult 10 zile calendaristice de la data notificării modificării dobânzii, se considera ca acesta a acceptat noul procent de dobânda."

Opțiunea legiuitorului pentru o reglementare cu caracter special ce are ca finalitate protecția consumatorului, prezumat a se afla . la momentul încheierii unui contract, impune aplicarea cu prioritate a dispozițiilor Legii nr. 193/2000 si nu a dreptului comun in materia viciilor de consimțământ. De asemenea trebuie menționat ca odată verificate condițiile de la art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, consecința directa si imediata este cea a ineficacității acestora raportat la conținutul Directivei_ .

Prin urmare, consimțământul dat de consumator la momentul încheierii contractului este considerat de legiuitor inexistent întrucât a fost exprimat in contextul unei stări de constrângere financiara, stare de care pârâta in calitate de comerciant a înțeles sa se folosească si astfel sa impună obligații excesive cocontractantului aflat ..

Așadar faptul ca împrumutatul nu a rambursat creditul când a crescut dobânda, nu înseamnă ca își da acordul pentru noul nivel al dobânzii, ci Banca a profitat de starea de necesitate a clientului pentru a impune noi obligații de plata.

Totodată art. 5.4 are un caracter abuziv ca urmare a raportului de subordonară față de clauza cuprinsa la art. 5.2, al cărui caracter abuziv argumentat mai sus, întrucât prin aceste clauze este declarat scadent anticipat creditul ca urmare a neacceptării de către consumator a unei conduite ilicite din partea băncii, clauza creând un evident dezechilibru intre drepturile si obligațiile părților.

In contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_ la art. 6.1 se precizează ca: „pentru creditul acordat banca percepe următoarele comisoane/dobanzi:

d. comision de rambursare anticipata perceput in valuta creditului din suma rambursata anticipat total sau parțial astfel:

•3% in cazul rambursărilor efectuate in primii 2 ani (inclusiv) de la data tragerii creditului;

•2% in cazul rambursărilor efectuate in intervalul 2-5 ani (inclusiv) de la data tragerii creditului;

•1% in cazul rambursărilor efectuate in intervalul 5-10 ani (inclusiv) de la data tragerii creditului;

•0% in cazul rambursărilor efectuate in ulterior primilor 10 ani de la data tragerii creditului"

Comisionul de rambursare anticipata este prevăzut de OUG 50/2010, iar art. 67 alin. 2 prevede ca in cazul rambursării anticipate a creditului, creditorul este îndreptățit la o compensație echitabila, „o astfel de compensație nu poate fi mai mare de a) 1% din valoarea creditului rambursata anticipat, daca perioada de timp dintre rambursarea anticipata si data convenita pentru încetarea contractului de credit este mai mare de un an; b) 0,5% din valoarea creditului rambursata anticipat, daca perioada de timp dintre rambursarea anticipata si data convenita pentru încetarea contractului de credit nu este mai mare de un an."

In contractul supus analizei valoarea comisionului de rambursare anticipata variază intre 0% -3% calculat la valoarea sumei rambursate in avans, fiind triplu, fata de limita prevăzuta de OUG 50/2010, motiv pentru care considera art. 6.1 lit. d din contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_ ca fiind abuziv.

In contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_ la 6.3 se precizează ca: „ pe parcursul derulării creditului, banca poate modifica nivelul comisioanelor, dobânzilor si taxelor fără consimțământul împrumutatului. Noul nivel al comisioanelor va fi publicat in Tariful de comisioane si va fi afișat la sediile băncii."

Referitor la clauza 6.3 din contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_ din 03.09.2008, o considera abuziva, conform Legii nr. 193/2000 republicata. In Anexa 1, lit. a) a acestei legi se menționează a fi clauze abuzive cele care " a) dau dreptul profesionistului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care sa fie precizat in contract".

La art. 12 intitulat drepturi si obligații, la lit. b (obligațiile si drepturile băncii) pct. 7 găsim: „are dreptul sa declare scadente si plătibile toate celelalte credite acordate de banca, împreuna cu celelalte datorii accesorii acestora, in cazul in care clienții nu își îndeplinesc oricare din obligațiile asumate prin prezentul contract."

La art. 12 intitulat drepturi si obligații, la lit. b (obligațiile si drepturile băncii) pct. 8 găsim: „are dreptul sa declare scadent prezentul contract împreuna cu toate celelalte datorii asumate in baza acestuia, in cazul in care clienții nu-si îndeplinesc oricare din obligațiile asumate conform prezentului contract sau in celelalte contracte încheiate sau care se vor încheia cu banca."

Sintagmele „nu-si îndeplinesc oricare din obligațiile asumate" si „neîndeplinirea oricărei obligații" sunt abuzive prin prisma faptului ca nu indica un motiv întemeiat, clauza oferind băncii dreptul discreționar de a declara soldul scadent anticipat.

La art. 13.6 se precizează: „banca are dreptul sa declare creditul scadent anticipat in cazul apariției oricărui eveniment sau schimbare de situație care au, individual sau împreuna cu alte evenimente sau schimbări, un efect negativ asupra situației financiare a clienților, dar fără a se limita la aceasta, care face improbabil ca acesta/aceștia sa își poată îndeplini obligațiile conform prezentului contract de credit."

Pentru a nu fi abuziva acesta clauza, ar trebui să se descrie un motiv întemeiat, iar în realitate aceasta clauza oferă băncii dreptul discreționar de a declara soldul scadent anticipat.

Clauza este abuzivă, deoarece creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.

In ceea ce privește convertirea in RON a creditului acordat reclamantului la cursul de schimb CHF-RON de la data acordării creditului:

Clauzele de efectuare a plăților în moneda creditului, cu suportarea exclusivă a riscului valutar de către împrumutat nu au fost negociate direct cu reclamanta, având în vedere caracterul prestabilit și impus consumatoarei al contractelor de credit, aceasta exprimându-și adeziunea la aceste contracte tipizate, fără a avea posibilitatea de a influența natura lor. Singura posibilitate a consumatorului era aceea de a alege între creditele existente pe piață, însă în toate cazurile contractele erau tipizate, singura opțiune fiind aceea de a semna sau nu contractul pentru tragerea creditului. Banca nu a acționat cu bună credință, aceasta având obligația de a explica riscurile clienților, de a le pune la dispoziție informațiile necesare, astfel încât aceștia să aibă posibilitatea de a evalua consecințele economice ale contractării creditelor. Având în vedere pozițiile de inegalitate de pe care acționează părțile și în vederea asigurării unei angajări în deplină cunoștință de cauză a consumatorului în contractele de credit, este instituită în sarcina operatorului economic - banca, care are o poziție dominantă în raport cu consumatorul, obligația informării în mod complet, corect și precis a celui din urmă cu privire la aspectele esențiale ale produsului/serviciului oferit (art. 18 din OG 21/1992) și implicit cu privire la implicațiile îndatorării și la riscurile reprezentate de volatilitatea cursului valutar, astfel cum reiese din O.U.G. 50/2010.

În cazul serviciilor financiare, operatorii economici sunt obligați să ofere consumatorilor informații complete, corecte și precise asupra drepturilor și obligațiilor ce le revin. Aceste obligații instituite în sarcina operatorilor economici, cu precădere a operatorilor economici din domeniul financiar-bancar, sunt menite să protejeze interesele consumatorilor care sunt expuși riscului ridicat de prejudiciere a drepturilor intereselor legitime prin contractarea unor servicii/produse în lipsa unei informații reale cu privire la acestea și, pe cale de consecință, evitarea unor astfel de situații. în lipsa informării în mod complet, corect și precis a reclamantului cu privire la aspectele esențiale ale produsului/serviciului oferit, acesta nu a avut posibilitatea de a determina consecințe economice ale clauzelor contractuale în baza unor criterii clare și precise.

Având în vedere obligația de transparență contractuală instituită în sarcina operatorilor economici, care se circumscrie exigențelor de informare și protecție inerente dreptului consumatorului, în scopul garantării dreptului acestuia de a înțelege prevederile și efectele pe termen lung ale contractului pe care îl încheie, fiecare beneficiar al unui credit în valută trebuie să cunoască riscurile pe care și le asumă prin contractarea unui asemenea produs. Omisiunea băncilor de a informa consumatorul asupra riscului de hipervalorizare a CHF, fenomen care era previzibil pentru experții financiari ce activează în cadrul acestora, dat fiind faptul că CHF- ul este o monedă instabilă, iar la momentul încheierii contractului valoarea acestei monede era la un minim istoric, creșterea valorii față de moneda națională fiind inevitabilă, constituie o încălcare a obligației de consiliere, sever sancționată în dreptul european și național întrucât este de natură să angajeze din punct de vedere juridic un consumator plecând de la o imagine deformată a întinderii drepturilor și obligațiilor asumate.

Dezechilibrul major care rezultă dintr-un astfel de contract de adeziune constă în imposibilitatea consumatorului de a cunoaște și anticipa mărimea obligațiilor sale. Așa cum se prevede la art. 1 din Legea nr. 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.

Prin clauzele de risc valutar s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile si obligațiile părților, evident în detrimentul consumatorului. Banca a stipulat în convențiile încheiate cu reclamantul obligația acestuia de a suporta exclusiv diferențele de schimb valutar, fără nici o distincție si fără a limita în vreun fel întinderea acestei obligații, astfel că în situația dublării valorii francului elvețian în raport cu moneda națională, convențiile de credit încheiate între părți dobândesc un caracter aleatoriu, incompatibil cu natura contractului de împrumut.

În aprecierea echilibrului/dezechilibrului contractual trebuie să se aibă în vedere criteriul echivalenței prestațiilor, fapt ce presupune existența unei proporționalități între drepturile și obligațiile asumate de către părți, ori clauza de risc valutar, care incumbă mod exclusiv consumatorilor, denaturează raportul juridic obligațional prin îngreunarea excesivă a situației consumatorului și conferirea băncii unui avantaj economie vădit disproporționat. De asemenea, în considerarea unei clauze ca fiind abuzive, trebuie să se ia în calcul și aptitudinea de a îndrepta conținutul contractului în favoarea părții care a impus clauza, riscul valutar materializându-se în obținerea de către bancă a unui câștig injust în detrimentul consumatorului, contrar principiului echității și bunei-credințe, principii ce trebuie să guverneze relațiile contractuale. Atât suma împrumutată (capitalul), precum și dobânda și comisioanele percepute pentru credit sunt plătite de asemenea, în franci elvețieni la cursul de schimb din momentul plății, determinând astfel, pe fondul dublării valorii de schimb a francului elvețian, un dezechilibru major între drepturile și obligațiile asumate de către părți, respectiv creșterea nejustificată a beneficiilor băncii, în dauna consumatorilor, cu toate consecințele negative asupra posibilității de respectare a obligațiilor contractuale.

În principiu, nu a existat și nu există în prezent o limitare legală în privința monedei în care sistemul bancar român acordă credite consumatorilor ci doar limitării punctuale, impuse de politica fiecărui actor bancar din România, băncile fiind libere din acest punct de vedere să ofere creditării în orice monedă, națională sau străină, în virtutea economiei de piață libere.

În cauză, moneda contractului de credit garantat cu ipotecă, a fost stabilită în moneda CHF, franc elvețian iar în art. 9.4 din contract s-a prevăzut că rambursarea ratelor lunare se va efectua de către împrumutat în conturile curente ale acestuia deschise la bancă, în aceeași monedă în care a fost acordat creditul, acesta având dreptul să depună sumele datorate în orice altă monedă pentru care împrumutatul are deschis cont curent, caz în care banca are dreptul să realizeze conversia valutară începând cu ora 00 datei scadenței lunare, folosind cursul de schimb valutar practicat de bancă la ceea dată.

Ulterior încheierii contractului, moneda CHF a avut o constantă apreciere față de moneda națională, prin mecanismul schimbului valutar necesar plății creditului împrumutatul fiind pus în situația de a plăti în prezent o rată lunară într-un cuantum mai mult decât dublu față de data încheierii creditului, o creștere efectivă de peste 100 % a sumelor de bani în lei necesare a achita rata stabilită în CHF.

Raportat la această stare de fapt, s-a solicitat să se analizeze conformitatea contractului de împrumut în raport cu dispozițiile dreptului consumatorului dar și a dreptului civil intern.

Este dincolo de orice îndoială faptul că în raport de dispozițiile art.4 alin.2 din Legea nr. 193/2000, dispoziția contractuală ce vizează modalitatea de rambursare a împrumutului prevăzută în art.9.4 din contract, reprezintă o clauză ce nu a făcut obiectul unei negocieri individuale deoarece a fost stabilită fără a da posibilitatea reclamantului să influențeze natura ei, contractul de credit încheiat de părți fiind unul standard preformulat iar condițiile generale de acordare a respectivului credit în CHF fiind practicat de pârâtă în general pe piață la epoca acordării lui.

Această dispoziție contractuală ce nu a fost negociată direct cu reclamantul este abuzivă în raport de dispozițiile art.4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 prin prisma faptului că prin ea înseși și în lipsa altor prevederi contractuale creează în detrimentul reclamantului și contrar cerințelor bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Acest dezechilibru este dat de suportarea în întregime a riscului valutar de către reclamant, risc valutar care nu este reglementat în nici un fel în contract, obligația de a rambursa creditul în moneda CHF, indiferent de evoluția parității acestei monede străine cu moneda națională, ducând la un efort financiar enorm din partea acestuia, plătind o rată lunară ce reprezintă în lei mai mult decât dublă în prezent, față de data încheierii contractului de credit.

Raportând comportamentul reclamantului la noțiunea de consumator mediu și normal informat este mai mult decât evident faptul că acesta nu putea să prevadă o modificare radicală a cursului de schimb valutar pentru francul elvețian.

Această interpretare, este în acord și cu practica Curții Europene de Justiție care în mod constant a apreciat că sistemul de protecție pus în aplicare de Directiva 93/13 se întemeiază pe ideea că în ceea ce privește puterea de negociere și nivelul de informare al consumatorului, acesta se află într-o situație de inferioritate față de vânzător sau furnizor, situație care îl determină să adere la condițiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influență asupra conținutului acestora (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08).

Având în vedere o astfel de situație de inferioritate, Directiva 93/13 obligă statele membre să prevadă un mecanism care să asigure că orice clauză contractuală care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale să poată fi controlată pentru aprecierea eventualului său caracter abuziv.

În acest cadru, instanța națională trebuie să stabilească, ținând cont de criteriile prevăzute la articolul 3 aliniatul 1 și articolul 5 din Directiva 93/13 dacă, având în vedere împrejurările proprii ale speței, o astfel de clauză îndeplinește criteriile bunei-credințe, echilibrului și transparenței prevăzute de această directivă (Invitel, C-472/10, RWE Vertrieb, C-92/11).

Or, clauza respectivă nu îndeplinește criteriile bunei credințe, echilibrului și transparenței deși în virtutea necesității existenței unui echilibru contractual și a executării convențiilor cu bună credință, banca avea obligația de a asigura o protecție adecvată consumatorului în oferirea acestui tip de contract de credit cu monedă în franc elvețian, sub aspectul modului în care este suportat riscul de credit eventual, obligația pe care a ignorat-o cu desăvârșire.

În cauza A. Kasler împotriva OJZ din 30 aprilie 2014, C-26/13, situație identică cu cea pendinte, Curtea Europeana de Justiție a răspuns la prima întrebare adresată, că articolul 4 aliniatul 2 din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că termenii „obiectul principal al contractului" nu acoperă o clauză, cuprinsă într-un contract de împrumut încheiat în monedă străină între un vânzător sau un furnizor și un consumator și care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale, în temeiul căreia pentru calcularea ratelor împrumutului se aplică cursul de schimb la vânzare al acestei valute decât în cazul în care se constată (ceea ce revine în sarcina instanței naționale să verifice având în vedere natura, economia generală și prevederilor contractului, precum și contextul său juridic și factual) că respectiva clauză stabilește o prestație esențială a acestui contract care, ca atare, îl caracterizează.

Analizând cele de mai sus rezulta ca riscul valutar nu intră în termenul „obiectul principal al contractului".

Astfel, articolul 4 aliniatul 2 din Directiva 93/13 coroborat cu articolul 8 din aceasta permite statelor membre să prevadă, în legislația prin care se transpune această directivă, că „aprecierea caracterului abuziv" nu se referă la clauzele avute în vedere de această dispoziție, respectiv cele care descriu obiectul principal al contractului, nici asupra raportului calitate/preț al bunurilor sau serviciilor furnizate, în măsura în care aceste clauze sunt redactate în mod clar și inteligibil.

Or, obiectul principal al unui contract de împrumut, cel de credit bancar fiind o specie a acestuia, se rezumă la acordarea unei sume de bani pentru care împrumutatul trebuie să plătească o dobândă ca preț al împrumutului, celelalte obligații contractuale fiind adiacente, accesorii.

Aceasta mai cu seamă că ținând cont și de caracterul derogatoriu al articolului 4 aliniatului 2 din Directiva 93/13 și de cerința unei interpretării stricte a dispoziției respective care rezultă din acesta, clauzele contractuale care se circumscriu noțiunii „obiectul principal al contractului", în sensul acestei dispoziții, trebuie înțelese ca fiind cele care stabilesc prestațiile esențiale al acestui contract și care îl caracterizează, în speță suma împrumutată și prețul ei.

Prin urmare, clauzele care au un caracter accesoriu (cum ar fi moneda și modalitatea de plată) în raport cu cele care definesc esența însăși a raportului contractual nu pot fi circumscrise noțiunii „obiect principal al contractului" în sensul articolului 4 aliniatul 2 din directivă.

Analizând prin prisma acestei dispoziții clauza în discuție și problema riscului valutar se poate observa că reclamantul nu a fost informat de către banca că în viitor, costul creditului poate crește foarte mult din cauza evoluției pe piața valorilor mobiliare a cursului de schimb la vânzare și cursului de schimb valutar la cumpărare ale monedei străine CHF astfel, și să poate evalua consecințele economice, potențial semnificative, pentru el.

Inexistența informării este evidentă prin faptul că banca ca și profesionist nu a adus la cunoștință reclamantului cursului valutar al francului elvețian pe perioadele anterioare contractării creditului. Spre exemplu la data de 31.12.2004 un franc elvețian avea o paritate de 4,24 lei iar ulterior, această paritate a scăzut, ajungând la data de 03.09.2008 la 2.27 lei. în același timp, o atare evoluție a acestei monede nu i se putea cere a fi fost cunoscută de către reclamant ce era un neprofesionist.

Or, este foarte clar că banca a avut cunoștință despre fluctuația foarte mare a acestei monede străine în raport cu moneda națională, de caracterul el valutar instabil dar nu a informat reclamantul de posibilitatea revenirii acesteia la o valoare ca ceea anterioară încheierii creditului cu consecința inevitabilă a creșterii costului creditului. Practic, prin faptul că în politica sa bancară, pârâta a hotărât să acorde credite în franci elvețieni începând cu anul 2006, monedă străină ce se afla la o paritate scăzută față de moneda națională la acel moment dat dar care avea antecedente în privința creșterii acestei parități, a reprezentat un mecanism de captație a consumatorilor atrași de condițiile facile de creditare dar care în mod real nu ar fi contractat un atare credit dacă ar fi fost informații de instabilitatea valutară a acestei monede străine sau ar fi contractat un atare credit dacă în contract s-ar fi prevăzut că riscul valutar va fi suportat echitabil de ambele părți.

În speță, banca nici nu a informat reclamantul cu privire la instabilitatea valutară a francului elvețian si nici nu a prevăzut în contract o clauză privind suportarea eventualului risc valutar de către ambele părți, fiind evident faptul că dacă banca si-a fi îndeplinit aceste obligații legale, reclamantul ar fi cunoscut consecințele economice ce le-ar suporta si ar fi putut cântării oferta în cunoștință de cauză.

Așadar, dispozițiile art.1271 dispun că „Părțile sunt ținute să își execute obligațiile, chiar dacă executarea lor a devenit mai oneroasă, fie datorită creșterii costurilor executării propriei obligații, fie datorită scăderii valorii contraprestației. Cu toate acestea, dacă executarea contractului a devenit excesiv de oneroasă datorită unei schimbări excepționale a împrejurărilor care ar face vădit injustă obligarea debitorului la executarea obligației, instanța poate să dispună: a) adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părți pierderile și beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor; b) încetarea contractului, la momentul și în condițiile pe care le stabilește. Dispozițiile alin.2 sunt aplicabile numai dacă: a) schimbarea împrejurărilor a intervenit după încheierea contractului; b) schimbarea împrejurărilor, precum și întinderea acesteia nu au fost și nici nu puteau fi avute în vedere de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului; c) debitorul nu și-a asumat riscul schimbării împrejurărilor și nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că și-ar fi asumat acest risc; d) debitorul a încercat, într-un termen rezonabil și cu bună-credință, negocierea adaptării rezonabile și echitabile a contractului.".

În speță, cu puterea evidenței se constată că obligația reclamantului a devenit excesiv de oneroasă - cumpărarea monedei CHF cu lei românești la o valoare mai mare de peste 100 % decât la data încheierii contractului de credit - datorită unei schimbări excepționale a împrejurărilor - moneda CHF a avut o apreciere radicală față de moneda națională, prin mecanismul schimbului valutar necesar plății creditului - aspect ce face vădit injustă obligarea reclamantului la executarea obligației în continuare în această modalitate deoarece: această împrejurare a intervenit după încheierea contractului; schimbarea împrejurărilor și întinderea lor nu au putut fi prevăzute în mod rezonabil de reclamant prin prisma noțiunii de consumator mediu și normal informat și în lipsa unei informări obiective din partea băncii; reclamantul nu și-a asumat riscul schimbării împrejurărilor întrucât în contract nu este menționat nimic în privința riscului valutar.

Rezultă așadar, necesitatea adaptării contractului ca soluție la această impreviziune și ca soluție la restabilire a echilibrului real dat de necesitatea egalității dintre părțile contractante în ipoteza existenței unei clauze abuzive și înlăturării ei din contract.

În drept, apelantul a invocat dispozițiile art. 466 și următoarele C. proc. Civ.

În dovedirea motivelor de apel, a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.

Intimata O. B. ROMÂNIA SA. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat si menținerea sentinței civile nr. 1631/2015 ca fiind temeinica, pentru următoarele considerente:

In ceea ce privește criticile aduse sentinței civile nr. 1631/2015 de către apelantul –reclamant N. D., in cuprinsul sentinței civile atacate sunt analizate in mod detaliat criticile formulate de către reclamant prin cererea de chemare in judecata si se indica argumentele pentru care acestea au fost înlăturate.

Sentința atacata respecta exigentele prevăzute de art. 424 si urm. Cod de procedura civila, cuprinzând motivele de fapt si de drept care au format convingerea instanței de fond.

Referitor la caracterul presupus abuziv al clauzelor contractuale din contractul de credit C2204/1000/_/03.09.2008 (5.2, 5.3, 5.4, 6.1 Ut. d, 6.3, 12 Ut. b pct. 7 si 8, 13.6 din contractul de credit C2204/1000/_/03.09.2008):

Creditul ce a făcut obiectul analizei intimatului a avut un nivel de dobânda stabilit in forma procentuala, ca rata anuala de dobânda, variabila, prin luarea in considerare a evoluției indicatorilor de referința, Banca rezervându-si totodată dreptul de a revizui rata de dobânda. Astfel, potrivit contractului de credit, astfel cum acesta a fost asumat si semnat de părți in conformitate cu legislația in vigoare la acea data, modificarea nivelului ratei de dobânda a fost stabilita convențional, prin acordul ambelor părți contractante, ca fiind un drept al Băncii de a modifica acest nivel, luând in considerare valoarea dobânzii de referința, părțile stabilind ca modificarea se poate face fără consimțământul prealabil al clientului. In contractul de credit semnat, nu era definita o formula de calcul a ratei dobânzii, nici o perioada de timp la care Banca era obligata sa procedeze la actualizarea ratei de dobânda si nici o valoare a "marjei" sau o definiție a acesteia.

Creditul respectiv a fost acordat in temeiul unui contract de credit încheiat in temeiul art. 969 Cod Civil, cu respectarea dispozițiilor legale speciale in materie (cadrul legislativ care a guvernai activitatea de acordare de credite), anterior intrării in vigoare a unor acte normative - OUG nr. 174/2008 si respectiv, OUG 50/2010 - care, prin modificarea unor reglementari legale in materia protecției drepturilor consumatorilor, au avut si au in continuare incidența majora, de la momentul adoptării lor, asupra contractelor bancare încheiate cu persoanele fizice (consumatori). Acest cadru legal este format din reglementari specifice cum ar fi de exemplu: Legea 190/1999, privind creditul ipotecar pentru investiții imobiliare, Legea nr. 296/2004, privind codul consumului, Legea 289/2004, legea creditelor de consum pentru persoane fizice (abrogata in prezent prin art. 90 din OUG 50/2010), sau Codul Civil (Titlul III „Despre contracte sau convenții art. 942 - 985), Regulamentul BNR nr. 3/2007.

La data semnării contractului de credit nu era definita o marja a Băncii, la acel moment neexistând o prevedere legala care sa oblige creditorii la indicarea unui asemenea element de cost in calculul dobânzii.

Marja băncii a fost introdusa in contractele de credit in conformitate cu prevederile art. 37 din OUG nr.50/2010.

Din analiza dispozițiilor art. 37 din OUG nr.50/2010 urmează a se observa ca legiuitorul nu a impus băncilor un anumit nivel al dobânzii, ci a impus doar transparenta in redactarea clauzelor contractuale, cerința îndeplinita pe deplin de clauza referitoare la dobânda, existenta in contractul de credit supus controlului instanței de judecata.

In contractul de credit semnat de părți la acordarea creditului, nu era prevăzuta o valoare a marjei băncii ci, in acord deplin cu legislația aplicabila contractelor de credit acordate persoanelor fizice si legislația privind protecția consumatorilor, era precizat un nivel al dobânzii, a cărei variație este influențată de variația dobânzii de referința pentru fiecare valuta (Libor CHF), in cazul contractului de credit in cauza. În cauza este vorba despre un credit acordat pe o perioada lunga de timp, din care au trecut 7 ani, iar in aceasta perioada de timp au fost adoptate deja in România masuri legislative obligatorii pentru creditori de fixare in cuprinsul contractelor de credit a costurilor creditelor in limitele unor coordonate care, din momentul implementării in contracte nu mai pot fi modificate decât prin voința ambelor părți.

Este vorba despre noțiunea de „marja" care a fost introdusa de legiuitor in cuprinsul contractelor in derulare, creditorii fiind obligați sa raporteze nivelul dobânzii in funcție de un element fix pe toata perioada de creditare (marja) la care se adaugă valoarea indicelui de referința (elementul mobil).

In data de 27.11.2008 au intrat in vigoare prevederile OUG nr. 174/2008 prin care erau completate prevederile OG nr.21/1992 (art.93), iar intimata nu mai avea dreptul sa modifice clauzele referitoare la costuri, cu excepția modificărilor impuse prin lege (ex. OUG nr.50/2010).

Potrivit art. II din OUG nr. 174/2008.-"Ordonanța Guvernului nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 208 din 28 martie 2007, cu modificările și completările ulterioare, se modifică și se completează după cum urmează: După articolul 9 se introduc unsprezece noi articole, articolele 91 -9n, cu următorul cuprins: Art. 93. – în cadrul contractelor încheiate cu consumatorii, furnizorii de servicii financiare sunt obligați să respecte următoarele reguli: h) sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul furnizorului de servicii financiare să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adițional, acceptat de consumator".

Având in vedere faptul ca, in contractul de credit nr. C2204/1000/_/03.09.2008, valoarea indicelui de referința si valoarea marjei nu au fost specificate, valoarea marjei băncii a fost calculata ca diferența intre nivelul dobânzii si valoarea indicelui LIBOR CHF valabil la data de 20.09.2010. Modificarea de drept a contractului de credit ca urmare a alinierii clauzelor contractuale la rigoarea prevederilor ordonanței s-a efectuat fără modificarea costurilor si banca nu a făcut altceva decât sa se conformeze actelor normative adoptate in materia protecției drepturilor consumatorilor.

In concret, reclamantul nu a uzat de dreptul conferit de Art. II pct. 2 din Legea nr. 288/2010 pentru aprobarea Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 50/2010 potrivit căruia „Actele adiționale nesemnate de către consumatori, considerate acceptate tacit pană la data intrării în vigoare a prezentei legi, își vor produce efectele în conformitate cu termenii în care au fost formulate, cu excepția cazului în care consumatorul sau creditorul notifică cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi" si nu a comunicat Băncii opțiunea privind neaplicarea prevederilor ordonanței, contractului de credit încheiat de pârâtă cu reclamantul N. D. i se aplica prevederile ordonanței.

Cum legea se aplica numai pentru viitor, principiu consacrat de Constituție la art. 15, alin. 2) potrivit căruia "Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile", prin actul adițional transmis clientului sau subscrisa a făcut aplicarea art. 37 lit. a) din OUG 50/2010, aprobata cu modificări si completări prin legea nr. 288/2010, care nu a adus modificări si completări formulei de calcul a dobânzii astfel ca, începând cu data implementării prevederilor ordonanței formula aplicata creditului in derulare este: marja băncii (fixa) + indicele de referința in vigoare la data implementării.

Pe parcursul derulării contractului de credit cu clientul, de la acordare si pana in prezent, pârâta si-a respectat toate obligațiile asumate, dar mai cu seama reglementările legale incidente in materia creditelor acordate persoanelor fizice, in măsura in care acestea au fost aplicabile si creditului in derulare.

Așadar, părțile contractante au acționat de pe poziție de egalitate in raportul comercial, neexistând niciun dezechilibru/niciun tratament preferențial vreunei părți semnatare a contractului de credit.

O. B. România SA a respectat dispozițiile legale care au făcut imposibila aplicarea clauzelor din contractul de credit referitoare la modificarea nivelului dobânzii.

In momentul in care indicele de referința a început sa scadă, Banca a fost in imposibilitate de a-si mai exercita dreptul unilateral de modificare stabilit prin contractele de credit întrucât, începând cu luna decembrie 2008, odată cu . prevederilor OUG nr. 174/2008 (art. 93 litera h), pentru modificarea si completarea unor acte normative privind protecția consumatorilor, modificarea clauzelor contractuale, deci si a celor legate de dobânda (fără ca actul normativ sa distingă cu privire Ia ce ar fi putut sa însemne modificarea), nu a mai fost posibila decât prin semnarea unui act adițional la contractul de credit insa acest act normativ nu a obligat creditorii sa ia masuri pentru implementarea prevederilor acestuia.

Aceasta omisiune a actului normativ nu poate fi utilizata împotriva Băncii, atâta timp cat, O. B. România S.A. nu a aplicat in detrimentul consumatorilor dreptul de a modifica unilateral nivelul dobânzii, majorarea dobânzii intervenind exclusiv pe fondul unei creșteri semnificative a indicelui de referința LIBOR (CHF) si de asemenea, in contextul in care a respectat prevederile OUG nr. 174/2008 care, la art. II, pct. 9, pentru modificarea si completarea unor acte normative privind protecția consumatorilor, prin care se completează art. 9 din OG nr.21/1992, privind protecția consumatorilor, cu art. 93 lit. h) prevede ca sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul furnizorului de servicii financiare să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adițional, acceptat de consuma tor"".

De asemenea, este important să se facă o departajare clară între ceea ce înseamnă dobânda variabilă și dreptul unilateral al băncii de a modifica dobânda, pe de-o parte, și modul în care această prevedere contractuală a fost efectiv pusă în executare. In acest sens, din moment ce părțile au agreat prin contract că, începând cu un anumit moment, dobânda care li se va percepe nu va avea un caracter fix, ci va fluctua în funcție de anumiți indicatori, este evident faptul că acestea, semnând contractul, și-au exprimat consimțământul față de aceste prevederi (art. 969 C.civ. in vigoare la încheierea contractului).

Contractul părților este guvernat de principiul forței obligatorii caracterizat prin obligația părților de a executa întocmai prestațiile la care s-au obligat, executarea trebuind sa aibă loc la termenele si in condițiile stabilite prin contract si prin executarea cu buna credința a contractului conform art. 970 alin.l Cod civil, aspect ce presupune o obligație de loialitate, de îndeplinire cu fidelitate a obligațiilor pe care si le-au asumat.

Principiul forței obligatorii a contractului se impune si instanței judecătorești, nu numai pârtilor contractante, judecătorul fiind ținut sa respecte conținutul contractului si sa dea eficienta voinței pârtilor exprimata in act.

Dobânzile, comisioanele, precum si moneda in care creditul a fost acordat, respectiv va fi rambursat (in speța de fata creditul a fost acordat in CHF) sunt elemente ce țin de costul creditului, fiind de notorietate faptul ca toate clauzele referitoare la acestea sunt esențiale si se asociază cu obiectul principal al contractului, . devenind incidente dispozițiile alin.6 ale art.4 din Legea nr. 193/2000.

Ceea ce omite reclamantul, atunci când face referire la art.4 din legea nr. 193/2000 sunt prevederile alin.6 care arata ca""evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț si de plata, pe de o parte, nici cu produsele si serviciile oferite in schimb, pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate . inteligibil"".

În speță, clauzele supuse controlului determina în concret rata dobânzii și modul în care aceasta se putea modifica și reglementează practic componentele principale ale prețului creditului; prin urmare, aceste clauze sunt exceptate, conform prevederilor anterior menționate, de la controlul caracterului abuziv, fiind formulate într-o manieră clară, inteligibilă, ceea ce înseamnă că, la momentul încheierii contractului, consumatorului nu i-a fost ascunsă inserarea lor în contractul de credit, a putut lua la cunoștință și le-a putut înțelege printr-un proces de gândire logică.

De asemenea, având in vedere prevederile legale imperative cu aplicabilitate ope legis, respectiv OUG nr.174/2008 si OUG nr.50/2010 se poate constata ca sintagma „in funcție de politica O." nu mai exista in contract, astfel încât nu poate avea nici caracter abuziv.

De asemenea, la momentul încheierii contractului de credit existau in oferta băncii mai multe tipuri de contracte de credit, unele cu dobânda fixa in moneda naționala sau in valuta, altele cu dobânda variabila in moneda naționala sau in valuta, fie in funcție de dobânda de referința a băncii, fie in funcție de indicele de referința.

Acceptarea unui produs de către client, după ce, prealabil contractării, clientul a fost informat cu privire la caracteristicile produsului, condițiile de acordare,cu precizarea in contract a nivelului de dobânda, a modului in care aceasta variază, a indicelui de referința in funcție de care variază, cu precizarea in contract a comisioanelor pe care clientul le datorează pentru accesarea creditului, in contextul in care clientul putea sa opteze (sa aleagă) dintre produsele pârâtei, face ca aceste clauze sa nu poată fi încadrate ad litteram in categoria „clauze abuzive"".

Negocierea trebuie privita . larg atunci când este vorba despre un produs bancar si înseamnă, de cele mai multe ori, alegerea de către client/potențialul client a unuia dintre produsele din aceeași categorie (credite, depozite, instrumente financiare, etc.), in funcție de nevoile fiecăruia, de perioada de timp alocata derulării contractelor aferente produselor respective, etc.

Astfel, reclamantul a avut posibilitatea de a negocia conținutul clauzei privind dobânda, putând opta intre mai multe tipuri de credite (cu dobânda fixa sau variabila, in moneda naționala sau in valuta, cu variație in funcție de indice de referința sau de dobânda de referința) astfel încât aceasta condiție impusa de actul normativ nu este îndeplinita.

Interpretarea clauzelor contractuale se face una prin alta, dându-se fiecăreia interesul ce reiese din actul întreg, iar din moment ce prevederile OUG nr.50/2010 se aplica, orice afirmație si încercare de negare a efectelor actului adițional de conformare si a priorității de aplicare a ordonanței este lipsita de - susținere logica si juridica. Or, apelantul a omis sa analizeze si sa facă aplicarea si acestor acte normative limitându-se la a analiza contractul de credit in forma inițiala a acestuia, forma care nu mai este producătoare de efecte juridice.

Nu mai exista si nici nu a existat o variație a dobânzii in funcție de „politica băncii", legea interzicând expres modificarea unilaterala a dobânzii de către creditor prin OUG nr. 174/2008.

Contractul de credit, semnat de părți in conformitate cu dispozițiile OG 21/1992 in vigoare la data încheierii contractului, cuprinde clauze potrivit cărora, modificarea nivelului ratei de dobânda a fost stabilita prin acordul pârtilor contractante, ca fiind un drept al Băncii de a revizui acest nivel, in funcție de evoluția indicatorilor de referința, părțile stabilind ca modificarea ratei de dobânda se poate face fara consimțământul prealabil al clientului, dar cu informarea acestuia in scris printr-o varianta agreata.

Convenția in cauza, fiind un contract de credit, are ca obiect punerea la dispoziție a unor sume de bani, pentru o anumita perioada de timp, in schimbul unui preț. Prețul este format din dobânda si din comisioane, iar dobânda cuprinde costurile pe care banca le are pentru a putea pune la dispoziție suma împrumutata pentru o perioada îndelungata de timp, costuri care sunt . fiind imposibil de prevăzut, pentru toate băncile, uneori chiar pe o perioada foarte scurta de timp.

Astfel, având in vedere perioada foarte îndelungata in care un contract de credit isi produce efectele precum si evoluția continua a costurilor pe care o banca le poate avea, rezulta ca este mai mult decât vital pentru banca prevederea in contract a unei dispoziții care sa ii confere posibilitatea de a revizui rata dobânzii.

O astfel de posibilitate este prevăzuta inclusiv de legislația in vigoare, respectiv de dispozițiile pct. 1, lit. a, paragraf 2 din anexa Legii nr. 193/2000 „prevederile acestei litere, respectiv ale pct. 1 lit. a) primul paragraf din Anexa nu se opun (nu se aplica) clauzelor in temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezerva dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorata acestuia din urma sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabila, daca exista o motivație întemeiata, in condițiile in care comerciantul este obligat sa informeze cat mai curând posibil despre aceasta celeilalte părți contractante si acestea din urma au libertatea de a rezilia imediat contractul".

Astfel, rezulta fără echivoc faptul ca prevederile pct. 1 lit. a, al doilea paragraf din Anexa Legii nr. 193/2000 nu mai impun ca „motivație întemeiata" sa fie prevăzuta in contract, ci doar ca aceasta sa existe la data modificării ratei dobânzii, cu obligația furnizorului de servicii financiare de a informa in acest sens consumatorul.

In consecința, având in vedere faptul ca obligația băncii de a informa consumatorul in cazul modificării dobânzii curente este prevăzuta expres in convenția de credit, nu se va putea retine existenta vreunui abuz caracterizat de însăși existenta acestei clauze, întrucât motivul pentru care rata dobânzii poate fi modificata unilateral este verificabila.

De asemenea, nu se poate retine nici ca o asemenea clauza este contrara bunei-credințe având in vedere ca ea nu intervine in mod speculativ si in detrimentul clientului ci, in mod obiectiv, când piața monetara suferă o transformare care impune luarea unor masuri pentru restabilirea echilibrul contractual.

In orice caz trebuie reținut faptul ca băncile nu prestează un serviciu de interes public si nici nu dețin un monopol al acestei activități care sa fie impus de realități faptice, așa cum este cazul serviciilor de alimentare cu apa, energie electrica, gaze naturale, piața pe care acționează O. B. România S.A. este una concurențiala si deschisa multor profesioniști, reclamantul având posibilitatea încheierii contractului cu oricare dintre aceștia ori de a nu încheia un astfel de contract. Astfel, reclamantul a avut posibilitatea de a studia ofertele mai multor banei si de a alege instituția de credit care-i oferea un credit in condiții mai avantajoase.

După cum s-a arătat anterior contractul a fost încheiat la solicitarea expresa a reclamantului in CHF (franci elvețieni). Astfel, rezulta fără echivoc faptul ca reclamantul si-a asumat riscul valutar încă de la momentul încheierii contractului de credit. Clientul a ales sa contracteze un împrumut . care nu realizează veniturile, insa la momentul contractării a fost avantajos datorita nivelului de dobânda si al costurilor adiacente. In consecința, opțiunea clientului de a contracta un credit . decât cea in care își realizează veniturile implica o analiza preliminară acordării creditului, fiind conștient de faptul ca va trebui sa suporte riscul valutar, si implicit variația cursului de schimb, fapt însușit prin însăși semnarea contractului de credit.

Decizia clientului a venit ca urmare a posibilității contractării creditului . mare decât in cazul unui credit acordat de exemplu in lei, astfel încât acesta corespundea nevoilor sale la momentul contractării. Este evident faptul ca, odată cu contractarea creditului, clientul era conștient ca orice profit presupune un risc, in cazul de fata fiind pe deplin aplicabila aceasta teorie: un credit in cuantum mai mare dar grevat de riscul ce deriva din fluxul cursului de schimb al valutei. Deși Banca a încasat ratele in valuta creditului la momentul scadentelor lunare, aceasta nu a putut folosi sumele de bani decât raportare la valoarea valutei la acel moment.

La încheierea oricărui contract, se au in vedere particularitățile fiecărui client, nevoile acestuia, capacitatea acestuia de a-si îndeplini obligațiile asumate si alți asemenea factori. Insa, factorul determinant in încheierea contractului îl constituie voința clientului, in funcție de care se prefigurează si particularizează fiecare contract.

Ca urmare a manifestării de voința a reclamantului, in cadrul contractului de credit încheiat de părți s-au introdus date referitoare la moneda creditului.

Pârâta nu a impus niciun curs de schimb reclamantului. Acesta, la data scadenta a ratei lunare, era obligat sa depună suma datorata in franci elvețieni (CHF), deoarece suma împrumutata a fost tot in franci elvețieni (CHF) si conform înțelegerii părților rambursarea se făcea in aceeași moneda.

Reclamantul avea posibilitatea sa efectueze schimbul valutar la orice alta banca sau casa de schimb valutar si sa depună datorata direct in chf. obligația contractuala a acestuia fiind de a rambursa lunar ratele aferente creditului acordat si pus la dispoziția lui in moneda solicitata prin cererea de credit.

Rambursarea în moneda în care s-a acordat creditul (franci elvețieni - CHF) nu este nelegala/abuziva, ci constituie doar o aplicație a principiului nominalismului monetar. Prin urmare, nu este vorba despre o sarcină plasată nelegal/abuziv asupra consumatorului (debitor), ci despre o consecință firească a principiului nominalismului monetar, care înseamnă, în esență, că, dacă ai primit 1 CHF, atunci legal trebuie să rambursezi tot 1 CHF, indiferent de fluctuațiile cursului de schimb CHF/RON dintre momentul acordării si cel al rambursării împrumutului. Cu alte cuvinte, debitorul trebuie să restituie băncii creditul în valuta (ca monedă) și în cuantumul (ca sumă) în care acesta a fost tras. Nu este vorba, deci, despre un comportament ilicit al băncii, ci doar de aplicarea unei norme legale.

Dimpotrivă, ar fi o încălcare a principiului nominalismului monetar, consacrat legal, ca banca să fie obligată ca, deși a acordat creditul într-o monedă străină (CHF), să fie constrânsă să primească monedă națională (RON), la un curs de schimb stabilit aleatoriu si unilateral (si anume, cel aplicabil la data contractării creditului, așa cum solicită reclamantul), ce ar conduce, în fapt, la rambursarea către bancă a unei sume diferite decât cea primită de reclamant, acesta urmărind sa nu plătească diferența dintre suma acordata si suma pe care ar trebui s-o plătească efectiv (suma împrumutata la cursul CHF din fiecare scadenta lunara - suma împrumutata la cursul CHF de la data acordării creditului).

Totodată, referitor la presupusul caracter abuziv al clauzelor indicate, in conformitate cu art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre comercianți si consumatori, o clauza contractuala va fi considerata abuziva daca sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții: clauza nu a fost negociata cu clientul/consumator, adică aceasta a fost stabilita fara a da posibilitatea consumatorului sa influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv incalca exigentele bunei-credințe; clauza nenegociata prin ea insasi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează in detrimentul consumatorului un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor datorita efectului pe care-l imprima contractului respectiv clauza.

Dintre condițiile prevăzute in art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 nu este întrunita in cazul contractului încheiat de către pârâtă cu clientul ce a făcut obiectul analizei apelantului (N. D.) acesta având posibilitatea de a cunoaște dispozițiile contractuale invocate anterior semnării contractului de credit si acordării creditului.

Analizând actele și lucrările dosarului prin prisma motivelor de apel și a dispozițiilor legale aplicabile în cauză, instanța de control judiciar a constatat că apelul este întemeiat în parte pentru următoarele considerente:

La data de 03.09.2008, între părțile din prezenta cauză a intervenit contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_. În aceste contract au fost inserate și clauzele pe care, în prezent, apelantul le reclamă ca fiind abuzive, respectiv art.5.2, art.5.3, art.5.4, art.6.1 lit.d, art.6.3, art.12 lit.b pct.7 și 8, art.13.6.

Art.6.1 prevede: „pentru creditul acordat banca percepe următoarele comisioane/dobânzi:

d. comision de rambursare anticipată perceput în valuta creditului la suma rambursată anticipat total sau parțial astfel:

•3% în cazul rambursărilor efectuate In primii 2 ani (inclusiv) de la data tragerii creditului;

•2% în cazul rambursărilor efectuate In Intervalul 2-5 ani (inclusiv) de la data tragerii creditului;

•1% în cazul rambursărilor efectuate In intervalul 5-10 ani (inclusiv) de la data tragerii creditului;

•0% în cazul rambursărilor efectuate in ulterior primilor 10 ani de la data tragerii creditului"

Art.12 lit.b: Obligațiile și drepturile Băncii:

După . OUG nr. 50/2010, respectiv 20.09.2010, intimata a redactat un act adițional la contractul de credit mai sus arătat prin care s-au modificat anumite clauze contractuale pentru a pune în acord contractul cu cele dispuse prin acest act normativ. Încheierea și semnarea acestui act adițional au fost aduse la cunoștința apelantului, acesta semnând notificarea nr. 9726/30.06.2010. Apelantul a ales să nu se prezinte la sediul băncii pentru a semna actul adițional, făcându-se aplicarea dispozițiilor art. 95 din OUG nr. 80/2010, în vigoare la acel moment care prevede: „(1) Pentru contractele aflate în curs de derulare, creditorii au obligația ca, în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, să asigure conformitatea contractului cu dispozițiile prezentei ordonanțe de urgență.

(5) Nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (2) este considerată acceptare tacită”.

În ceea ce privește clauza prevăzută în contract la art. 5.2, aceasta este abuzivă doar în situația în care s-ar permite în continuare băncii să modifice în mod unilateral dobânda, în funcție de politica O. B. România SA, de costurile de finanțare a băncii, de evoluția pieței financiar-bancare luând în considerare valoarea dobânzii de referință pentru fiecare valută (ex. EURIBOR (EUR)/LIBOR (CHF)ZROBOR (RON)etc.) fără a exista consimțământul împrumutatului. Deși în actul adițional, s-au modificat clauzele contractuale cu privire la dobândă, nu s-a eliminat acest paragraf.

Este de reținut că legea nr. 193/2000 prevede în art. 1 al. 1 cu titlu de principiu că: „orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate”, iar al. 3 al aceluiași articol dispune: ”se interzice comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii”.

Obligația de a nu stipula clauze abuzive reglementată prin art. 1 este explicată prin art. 4 din legea nr. 193/2000 astfel ”o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar bunei credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților”. Al. 2 prevede că ”o clauză contractuală va fi con siderată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv”.

Textele de mai sus stabilesc așadar criteriile generale în conformitate cu care se va cerceta caracterul abuziv al clauzelor contractuale: caracterul transparent, caracterul negociat și existența dezechilibrului semnificativ.

Potrivit art.1 lit. a din Anexa la legea nr. 193/2000, sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care: „a) dau dreptul profesionistului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivație întemeiată, în condițiile în care profesionistul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul”.

Din textele legale sus invocate, rezultă că o clauză contractuală este considerată abuzivă dacă nu a fost negociată direct cu consumatorul și dacă creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului și contrar bunei-credințe.

În cauza de față, nu au fost menționate condițiile în care urma să aibă loc modificarea cuantumului dobânzii, menționându-se doar că banca va putea modifica cuantumul dobânzii „în funcție de politica O. B. România SA, de costurile de finanțare a băncii, de evoluția pieței financiar-bancare luând în considerare valoarea dobânzii de referință pentru fiecare valută (ex. EURIBOR (EUR)/LIBOR (CHF)ZROBOR (RON)etc.) fără a exista consimțământul împrumutatului”.

Având în vedere formularea cu caracter general, instanța apreciază că art. 5.2 din contractul de credit de consum nr._/29.01.2008 permite băncii să modifice discreționar cuantumul comisioanelor pentru motive necunoscute de apelant, creând astfel un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Pentru considerentele arătate, se apreciază că art. 5.2 din contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_/3.09.2008, cu privire la mențiunile privind posibilitatea băncii de a modifica în mod unilateral dobânda, în funcție de politica O. B. România SA, de costurile de finanțare a băncii și de evoluția pieței financiar-bancare, fără consimțământul împrumutatului reprezintă o clauză abuzivă, motiv pentru care va constata nulitatea absolută a acesteia.

Pentru aceleași raționamente se impune și constatarea nulității clauzei prevăzute la art. 5.4 din contract.

Însă în baza acestei clauze, banca nu a modificat nivelul dobânzii în sensul măriri acesteia în perioada de la data încheierii contractului și acceptarea tacită a actului adițional, astfel că banca nu datorează apelantului vreo sumă de bani în plus peste dobânda negociată la încheierea contractului. Suma calculată de expertul contabil se datorează la un cuantum al dobânzii care nu a fost stabilit de părți prin contract, iar obligația calculării dobânzii potrivit indicelui de referință a intervenit o dată cu . OUG nr. 80/2010.

Modul de calcul al dobânzii variabile în cadrul acestui contract a fost stabilit definitiv prin actul adițional mai sus arătat, în care banca s-a raliat la exigențele impuse de OUG nr. 80/2010, dobânda fiind compusă dintr-o marjă fixă a băncii, care a fost acceptată tacit de apelant prin nesemnarea actului adițional, și indicele de referință libor.

În ceea ce privește clauza prevăzută la art. 6.1 din contract, comisionul de rambursare anticipată a fost exclus din contract prin actul adițional, astfel că la acest moment acesta nu este perceput, iar apelantul nu a făcut dovada că ar fi încercat să ramburseze anticipat creditul și i s-a solicitat plata unei sume, cu titlu de comision de rambursare anticipată.

Pentru considerentele expuse la constatarea ca abuzivă a clauzei prevăzute la art. 5.2, instanța va constata ca abuzivă și clauza prevăzută de art. 6.3, atâta timp cât această clauză nu a fost îndepărtată din contract în urma încheierii actului adițional, iar dezechilibru constă în faptul că la voia discreționară a băncii, se pot modifica unilateral nivelul comisioanelor, dobânzilor si taxelor fără consimțământul împrumutatului.

În ceea ce privește clauzele contractuale prevăzute la art. 12 lit.b pct.7, art.12 lit.b pct.8 și art. 13.6 din contract, instanța de control judiciar le consideră abuzive atâta timp cât creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, permițând băncii să declare scadent creditul din prezentul contract în funcție de alte elemente exterioare și nu de comportamentul apelantului în îndeplinirea obligațiilor din prezentul contract. De altfel, prin clauza de la art. 13.6, banca nici nu a stabilit împrejurări obiective în funcție de care poate declara scadent creditul, având o posibilitate de alegere discreționară.

Nu este întemeiat nici motivul de apel cu privire la convertirea în lei a creditului acordat la cursul de schimb CHF-RON de la data acordării creditului.

Din cuprinsul contractului de credit reiese că acesta a avut ca obiect o sumă exprimată în franci elvețieni. Întrucât contractul de credit reprezintă o specie a contractului de împrumut de consumație, se aplică principiul nominalismului monetar, instituit de art. 1578 din Codul civil de la 1864. Conform alineatului 1, obligația ce rezultă dintr-un împrumut de bani este totdeauna pentru aceeași sumă numerică arătată în contract, iar alineatul 2 prevede că întâmplându-se o sporire sau o scădere a prețului monedelor, înainte de a sosi epoca plății, debitorul trebuie să restituie suma numerică împrumutată și nu este obligat a restitui această sumă decât în speciile aflătoare în curs în momentul plății.

Așadar, principiul nominalismului monetar are o reglementare legală, astfel încât achitarea ratelor în moneda acordată (CHF), indiferent de fluctuațiile acesteia, nu poate fi considerată ilicită, indiferent de modul în care ar fi calificat contractul, comutativ sau aleatoriu. Prin urmare, nu este îndeplinită condiția stipulată la art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 privind existența unui dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, contrar exigențelor bunei-credințe.

Reclamantul a invocat faptul că riscul valutar este suportat doar de către împrumutat, însă se raportează la situația intervenită după încheierea contractului, când a avut loc o apreciere a monedei CHF în raport de moneda națională. Dacă situația ar fi fost în sens invers, respectiv dacă ar fi intervenit o depreciere a CHF în raport de leu, este evident că riscul valutar ar fi fost suportat de către bancă. Astfel, nu se poate considera că există un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.

Nu pot fi reținute susținerile reclamanților conform cărora pârâta nu le-a asigurat o informare corespunzătoare, la momentul încheierii contractului de credit, cu privire la riscul valutar. Variația cursului valutar este o noțiune general cunoscută chiar și de către cel mai puțin avizat consumator. Este de notorietate că valuta se poate aprecia sau deprecia în raport de moneda națională, iar cauzele sunt multiple și greu predictibile.

Deși profesionistului îi incumbă obligația de informare corespunzătoare a consumatorului, exigențele la care este supus acesta trebuie păstrate în limite rezonabile. Astfel, nu se poate pretinde unui operator economic, care oferă pe piață un anumit produs sau serviciu, să consilieze clienții în sensul necontractării acestui produs sau serviciu, întrucât scopul oricărui operator economic este acela de a produce profit, de a-și comercializa produsele sau serviciile. Prin urmare, în opinia instanței, a avut loc o informare suficientă a reclamanților prin și prin notorietatea de care se bucură noțiunea de risc valutar, neputându-se impune pârâtei obligația de a-și consilia clienții în sensul neacceptării unei oferte de credit aflate în portofoliul său de servicii, în condițiile în care acordarea creditelor în valută nu a fost și nici nu este interzisă de lege.

Totodată, reclamantul apelant s-au mărginit la a susține că intimata putea prevedea la data încheierii convenției de credit despre modul în care va evolua cursul leu-CHF, însă nu au produs nicio dovadă în acest sens. Simplul fapt că pârâta este un profesionist în domeniul financiar-bancar nu implică în mod necesar cunoașterea de către aceasta a modului cum va evolua cursul valutar, cu atât mai mult cu cât perioada contractuală este una îndelungată. Revenea apelantului obligația de a dovedi că, în cauza de față, la momentul încheierii contractului de credit, pârâta avea cunoștință că în viitor moneda CHF se va aprecia considerabil față de moneda națională și a acționat în consecință pentru a-și procura câștiguri necuvenite. Însă, nu a fost produsă nicio dovadă în acest sens, astfel încât nu se poate reține nici îndeplinirea condiției privind reaua-credință a pârâtei.

Este adevărat că art. 3 alin. 1 din Regulamentul BNR nr. 4/2005 prevede că plățile, încasările, transferurile și orice alte asemenea operațiuni care decurg din vânzări de bunuri și prestări de servicii între rezidenți, indiferent de raportul juridic care le reglementează, se realizează numai în moneda națională (leu), cu excepția operațiunilor prevăzute în anexa nr. 2 «Categorii de rezidenți care pot efectua operațiuni în valută», care se pot efectua și în valută. Însă, litera d din Anexa nr. 2 la acest Regulament exceptează persoanele fizice, juridice și alte entități, pentru operațiuni stipulate de prevederi legale exprese. Or, posibilitatea acordării creditelor în valută și chiar noțiunea de risc valutar (ceea ce implică restituirea creditelor în valuta acordată), a fost și este reglementată în mod expres, printr-o . acte normative succesive, respectiv Regulamentul BNR nr. 3/2007 (art. 2, art. 4 alin. 2, art. 4⁴), Regulamentul BNR nr. 24/2011 (art. 4, art. 6 alin. 3, art. 11, art. 14, art. 15) și Regulamentul BNR nr. 17/2012 (art. 2, art. 7, art. 12 alin. 3, art. 16).

Prin urmare, atât timp cât dispoziții legale exprese prevăd posibilitatea acordării creditelor în valută și reglementează riscul valutar, ceea ce implică restituirea creditelor și achitarea costurilor aferente contractului în aceeași monedă, nu se poate reține aplicabilitatea în cauză a prevederilor art. 3 alin. 1 din Regulamentul BNR nr. 4/2005. De altfel, dacă susținerile reclamanților ar fi reale, aceasta ar însemna că a fost și este interzisă în România acordarea creditelor în valută, concluzie care însă nu poate fi reținută, față de actele normative mai sus menționate.

Față de cele arătate, de dispozițiile art. 480 al. 2 C. proc. Civ., instanța va admite apelul, va schimba în parte hotărârea instanței de fond conform dispozitivului prezentei hotărâri.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite apelul formulat de N. D. împotriva sentinței civile nr. 1631/24.06.2015 a Judecătoriei Bârlad pe care o schimbă în parte în sensul că:

Admite în parte cererea formulată de reclamantul N. D., CNP_, domiciliat în Bârlad, . O., nr.35, jud.V. cu domiciliul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinet de Avocat C. C. din Bârlad, . B, jud.V. în contradictoriu cu pârâta O. B. România SA prin Sucursala Bârlad O. B. România, cu sediul în Bârlad, ., ..A, parter, jud.V..

Constată nulitatea absolută parțială a clauzei contractuale prevăzute la art. 5.2 din Contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă pentru persoane fizice nr. C2204/1000/_/3.09.2008, cu privire la mențiunile privind posibilitatea băncii de a modifica în mod unilateral dobânda, în funcție de politica O. B. România SA, de costurile de finanțare a băncii și de evoluția pieței financiar-bancare, fără consimțământul împrumutatului.

Constată nulitatea absolută a clauzelor prevăzute la art.5.4, art.6.3, art.12.lit.b.pct.7 și 8 și art.13.6 din același contract

Păstrează celelalte dispoziții ale sentinței apelate care nu contravin prezentei decizii.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 2 decembrie 2015.

Președinte,

A. I. Z.

Judecător,

D. M. M.

Grefier,

A.-R. V.

A.V. 08 Decembrie 2015

Red./tehnored. D.M.M.

2 ex./14.01.2016

Comunicat 3 ex./18.01.2016

Judecătoria Bârlad – judecător D. E. J.

← Revendicare imobiliară. Decizia nr. 279/2015. Tribunalul VASLUI		Plângere contravenţională. Decizia nr. 1639/2015. Tribunalul... →

Anulare act. Decizia nr. 1638/2015. Tribunalul VASLUI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act. Decizia nr. 1638/2015. Tribunalul VASLUI