Decizia civilă nr. 718/2013. Obligatie de a face
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
TRIBUNALUL B. -NĂSĂUD
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIA CIVILĂ Nr. 718/2013
Ședința publică din 11 D. 2013 Tribunalul format din:
PREȘEDINTE: I. U.
JUDECĂTOR V. C. JUDECĂTOR I. P.
GREFIER L. C. A.
S-a luat în examinare recursul declarat de recurent SC. A. E. & CO S. împotriva Sentinței civile nr. 2187/_ pronunțată de Judecătoria Bistrița în dosar civil nr._ în contradictoriu cu intimații SC. R. P. S., SC. F. I. S., având ca obiect obligația de a face.
S-a făcut referatul cauzei după care se constată că prezenta cauză s-a dezbătut în ședința publică din 27 noiembrie 2013, susținerile părților prezente fiind consemnate în încheierea din aceeași ședință, încheiere care face parte integrantă din hotărârea ce se va pronunța, pronunțarea acesteia fiind amânată pentru termenul din 04 decembrie 2013 pentru a da posibilitatea părților de a formula concluzii scrise, când din lipsă de timp pentru deliberare s-a amânat la data de azi, când:
Deliberând constată:
T R I B U N A L U L
Prin sent.civ.nr.2187/_ pronunțată de Judecătoria Bistrița în dosar civil nr._, s-a admis acțiunea civilă formulată de reclamanta SC R. P. S., în contradictoriu cu pârâta SC A. E. & Co S., și, în consecință:
A fost obligată pârâta ca, în termen de 20 de zile de la rămânerea definitivă a hotărârii, să procedeze la înlocuirea agregatelor frigorifice instalate pe autoutilitarele proprietatea reclamantei, având numerele de înmatriculare_ ,_ ,_ și _
, cu șasiu autoizotermă cu refrigerare, cu agregate tip Thermo King, tip V200 Maxi
20 cu antrenare electrică, sub sancțiunea unor daune cominatorii de 500 lei/zi întârziere, iar în caz de refuz, autorizează reclamanta ca, după trecerea termenului de 20 de zile, să le înlocuiască aceasta, pe seama și cheltuiala pârâtei.
S-a admis cererea de chemare în garanție formulată de pârâta SC A. E. & Co S. împotriva chematei în garanție SC F. I. S., cu sediul în C. N., str. A.
V., nr. 184, județul C., și, în consecință:
A fost obligată chemata în garanție să procedeze la îndeplinirea obligațiilor instituite în sarcina pârâtei, mai sus enumerate, sub sancțiunea unor daune cominatorii de 500 lei/zi întârziere, iar în caz de refuz, autorizează pârâta ca, după trecerea termenului de 20 de zile, să le înlocuiască aceasta, pe seama și cheltuiala chematei în garanție.
A fost obligată pârâta la plata cheltuielilor de judecată în favoarea reclamantei, în cuantum de 6.995,66 lei, și pe chemata în garanție, la plata acestora, în favoarea pârâtei.
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele:
În baza contractului de vânzare-cumpărare nr. 79/_ ,încheiat cu pârâta SC
A. E. & CO S. reclamanta a achiziționat de la pârâtă un număr de 7 autovehicule marca Mercedes Benz, tip Sprinter, șasiu autoizotermă cu refrigerare, printre care și autovehiculele cu numere de înmatriculare_ ,_ ,_ și BN-68-R1T.
Potrivit clauzelor contractuale și a anexei nr.2 la contract, privitoare la specificația tehnică, în prețul de cumpărare este inclus, și vânzătorul trebuia să doteze autovehiculele cu agregate noi de frig tip Thermo King tip V200, împrejurări necontestate în cauză.
Prin notele de constatare și recepții întocmite de SC Termoport S., cu caracter extrajudiciar, s-a constatat că: la autoutilitara_: sistemul frigorific este un model vechi ce nu se mai fabrică de peste 5 ani, plăcuța de identificare fiind îndepărtată. Conform autocolantului de identificare al controlerului acesta a fost fabricat în_ ; furtunele de conexiune a instalației frigorifice sunt vechi, și nu de origine Thermo King, o parte fiind produse Carrier; sistemul de răcire controlată a compresorului este anulat; motorul electric este fără carcasă de ventilator și fără capac la cutia de conexiuni; furtunul de scurgere a condensului de pe vaporizator are un traseu ascendent, făcând imposibilă evacuarea; compresorul antrenat de motorul vehiculului este produs Carrier; vaporizatorul este model vechi, cu urme evidente de montaj anterior, conținând repere produse de Carrier (furtun decongelare, joasă presiune), având conducta de decongelare strangulată; transformatorul pentru funcționare în regim electric prezintă urme avansate de oxidare, iar suportul contactărilor este deteriorat; sistemul de înregistrare și imprimare a temperaturii este prevăzut cu un singur senzor și inițial, conform seriei de fabricație, a fost vândut și instalat de către S.C. Termoport S.R.L. B. pe un vehicul aparținând S.C. F.
S.R.L. în anul 2008,
La autoutilitara_: sistemul frigorific este un model vechi, ce nu se mai fabrică de peste 5 ani, plăcuța de identificare fiind îndepărtată. Controler model vechi M10; fitinguri furtune compresor antrenat de motor vehicule, furtune și filtru dehydrator sunt produse de Carrier; conectori furtune compresor antrenare electrică sunt ruginite; instalația electrică este modificată; vaporizatorul este model vechi, cu urme evidente de montaj, este îndoit, iar capacul revopsit; sistemul de înregistrare și imprimare al temperaturii este prevăzut doar cu un singur senzor și inițial, conform seriei de fabricație, a fost vândut și instalat de către S.C. Termoport S.R.L. B. pe un autoșasiu aparținând S.C. F. S.R.L. în anul 2008.
La autoutilitara_: fitinguri furtune compresor antrenat de motorul vehiculului sunt de proveniență Carrier; ventilatorul condensatorului prezintă urme avansate de oxidare și este un model care nu se mai fabrică de cel puțin 5 ani; conform bazei de date a producătorului, sistemul frigorific este fabricat în anul 2009. Nu beneficiază de garnitura producătorului datorită montajului executat de un atelier neautorizat Thermo King și utilizării unor repere neconforme.
La autoutilitara_: sistemul frigorific nu funcționează (se observă pierderi de refrigerant și ulei frigorific); conform bazei de date a producătorului, sistemul
frigorific este fabricat în anul 2010. Nu beneficiază da garanția producătorului datorită montajului executat de un atelier neautorizat Thermo King.
Notele de constatare mai susmenționate au fost comunicate pârâtei, sens în care a fost convocată la conciliere directă, iar prin procesul verbal de la încheiat de părți la_, s-a concluzionat că dat fiind complexitatea problemelor părțile stabilesc un termen de 7 zile pentru a lua o hotărâre, privind modalitatea de rezolvare a situației și eventual necesitatea efectuării unei expertize extrajudiciare.
Cum după împlinirea acestui termen părțile nu au ajuns la un consens, s-a formulat cererea de conciliere directă, sens în care ulterior s-a încheiat procesul verbal prin care în esență pârâta nu a fost de acord cu pretențiile reclamantei, singura modalitate de soluționare a litigiului fiind prin introducerea unei acțiuni în instanță.
Drept urmare, cum părțile nu au înțeles să soluționeze litigiul pe cale amiabilă instanța văzând și apărările pârâtei conform cărora solicită respingerea acțiunii, menținându-și în esență punctul de vedere consemnat în procesul verbal de conciliere, în sensul în care nu este de acord cu înlocuirea agregatelor frigorifice și nici cu plata contravalorii solicitate, apreciind că, nicăieri în conținutul contractului respectiv anexa 2, încheiat de părți nu se menționează că aceste agregate trebuie să fie noi, că reclamanta cunoștea faptul că pârâta nu livrează și nu montează asemenea agregate, soluția acceptată de comun acord fiind aceea de a apela la o firmă de specialitate, optându-se pentru chemata în garanție S.C. F. I. S. C., sens în care s-a încheiat contractul nr.1470/_, în care se prevăd dispoziții exprese referitoare la transport, montare și funcționare instalațiilor obiect al contractului, garantarea fiecărei lucrări fiind de 24 de luni de la data livrării, iar pe de altă parte, în aceste contract pârâta figurează ca și beneficiar finanțator, iar pe de altă parte, pentru fiecare autovehicul s-a încheiat între reclamantă și pârâtă protocol de predare primire. În consecință susține pârâta, predarea preluarea bunurilor obiect al litigiului s-a făcut fără obiecțiuni, și cu mențiunea urmare semnării certificatelor de garanție ca reclamantă să respecte programul de revizii stabilit.
În raport cu pretențiile reclamantei care au generat litigiul dintre părți, și pentru determinarea cauzelor reale a deficiențelor invocate în stabilirea răspunderii ce urmează a fi antrenate instanța a încuviințat administrarea unei expertize tehnice de specialitate, având ca obiective să identifice și să verifice agregatele frigorifice instalate pe autoutilitarele proprietatea reclamantei, cu număr de înmatriculare_ ,_ ,_ si_, marca Mercedes Benz, tip Sprinter, cu sașiu autoizoterma cu refrigerare, cu agregate noi Thermo King, tip V200 Maxi 20 (cu antrenare electrica) și să stabilească dacă aceste agregate la montare au fost agregate noi de frig tip Thermo King, tip V200 Maxi 20, cu antrenare electrica si înregistrator temperatură cu imprimantă și dacă corespund specificațiilor tehnice din anexa 2 în contractul de vânzare - cumpărare 79/_ în măsura în care se va constată că aceste agregate nu au fost noi, la data achiziționării, ori nu corespund specificațiilor tehnice din anexa la contractul de achiziționare, să identifice și să stabilească caracteristicile utilajelor montate pe vehiculele cumpărate, stabilind toate deteriorările și uzura ce o prezintă, să se stabilească valoarea utilajelor procurate de pe piața liberă și cheltuielile de montare a unor utilaje noi în locul celor existente, precum și valoarea actuală a agregatelor înlocuite.
Concluziile expertizei efectuate în cauză, au fost în sensul în care: "în urma expertizării echipamentelor, a analizei documentelor existente la dosarul cauzei, a
actelor normative și a concluziilor prezentate în cadrul cap. 2.1 din prezentul raport, răspunsul la obiectivul stabilit de instanța este următorul: la montare, cele 4 agregate frigorifice, în ansamblu (din punct de vedere al tuturor componentelor), nu au fost agregate noi de frig model Thermo King, tip_ 20, cu antrenare electrică și înregistrator de temperatură cu imprimantă; cele 4 agregate frigorifice instalate pe autoutilitarele menționate, nu corespund specificațiilor tehnice menționate în anexa 2 la contractul de vânzare - cumpărare nr. 79/_ ; în cadrul obiectivului 2.1, punctele 2.1.2.1...2.1.2.4, a prezentat pentru fiecare agregat frigorific, caracteristicile tehnice identificate ale componentelor precum și deteriorările și uzura fizică și morală ale acestora, la data achiziției. Pentru aceste date, a utilizat și CD-ul cu înregistrările video ale agregatelor frigorifice imediat după achiziționare, nota de constatare tehnica întocmită de către S.C. TERMOPORT S.A, prezentata în cadrul anexei H la prezenta lucrare și observațiile la nota de constatare, elaborate de către S.C.F. I. S.R.L. existenta la dosarul cauzei. Asupra uzurii fizice ale unor componente ale agregatelor frigorifice existente la data achiziției, a evitat să se pronunțe, din motive lesne de înțeles (nu poate constata azi ce a fost în urmă cu doi ani la data achiziției); pentru a răspunde la aceasta întrebare a căutat și identificat ca furnizori naționali de agregate de răcire Thermo King, model V 200 Max 20 și înregistrator de temperatură cu imprimantă, pe S.C. TERMOPORT S.R.L. și S.C. ROMGAPA TRADE S.R.L, de la care a solicitat oferte tehnice; a primit următoarele oferte: oferta firmei TERMOPORT - localitatea Copăceni, jud. C. . nr. 1408 din 09 aprilie 2012, oferta prezentată în copie în cadrul anexei N la prezentul raport - preț ofertă (inclusiv opționale): 6.150 EUR +TVA; preț ofertă (inclusiv opționale) negociat: 5.842,5 EUR 4-TVA; oferta firmei S.C. ROMGAPA TRADE S.R.L. - localitatea SINTION, jud. Bihor, datată 19 aprilie 2012, ofertă prezentată în copie în cadrul anexei la prezentul raport; preț: preț agregat, preț înregistrator, 4.744 E_ ; preț total ofertă: 5.644 EUR + TVA. În baza celor două oferte prezentate de către distribuitorii autorizați pentru România ai companiei THERMO KING, oferte identice atât din punct de vedere al componentei cât și ai calității, prețul (valoarea de nou) utilajelor inclusiv montaj, este situat pe o plajă cuprinsă între 5.644 EUR + TVA și 5.842 EUR + TVA. Preț mediu: cca. 5700 EUR + TVA. Determinarea valorii actuale: pentru a răspunde la acest obiectiv, a efectuat următoarele: analiza contractului de vânzare - cumpărare nr. 1470/_, încheiat între S.C. F. I. S.R.L și S.C. A. E. & CO S.R.L, în care se menționează faptul că prețul unitar pentru o suprastructură izotermă pentru transport produse refrigerate, având dimensiunile interioare I =4000 mm, 1=2000 mm, h=l800mm, instalație frigorifica cu funcționare în parcurs pentru transport produse refrigerate marca THERMOK1NG model V 200 cu antrenare electrica, înregistrator de temperatura, ușă laterală suplimentară, perdea panglică translucidă, inclusiv servicii omologare RAR, la autosașiu, este de 9.700 EUR+TVA. Din aceasta valoare totală, conform informațiilor de piață, ponderea instalației frigorifice cu montaj, inclusiv înregistratorul de temperatură, reprezintă cca.50 % (cea. 4.850 EUR+TVA); stabilirea duratei normale de funcționare a agregatului frigorific - durata normală de funcționare a agregatului frigorific s-a stabilit în conformitate cu Hotărârea Guvernului României nr. 2139/2004 pentru aprobarea Catalogului privind clasificarea și duratele normale de funcționare a mijloacelor fixe; pentru acest tip de mijloace fixe, actul normative menționat prevede o durată normală de funcționare de 9-15 ani; în prezenta lucrare s-a luat în considerare durata normală minimă de 9 ani,
având în vedere faptul că agregatul frigorific este montat pe un autovehicul în mișcare, nefiind montat static, având în consecință o uzură mai mare; determinarea gradului de uzura fizica - gradul normat de uzură fizică mediu pentru agregatul frigorific expertizat, conform calculelor efectuate, este de 19,5 %. Ținând cont de faptul că agregatele frigorifice, la data achiziției, prezentau unele componente având deja o anumită uzură fizică și morală (așa cum a menționat în cadrul răspunsului la obiectivul nr. l), expertiza a adăugat suplimentar un grad de uzură de 10 %, rezultând astfel un grad de uzură total de 29,5 %; determinarea valorii actuale rămase: valoarea medie actuală rămasă a unui agregat frigorific montat pe una din cele 4 autoizoterme având nr. de înmatriculare_ ,_ ,_ ,_, rezultată în urma calculelor efectuate este de 3420 euro+TVA, valoarea actuală rămasă totală pentru cele 4 agregate frigorifice menționate, este de 13680 euro+TVA, concluzii însușite de instanță";.
Coroborând probatoriul testimonial administrat în cauză cu concluziile probei științifice, instanța reține că, pârâta nu și-a îndeplinit obligațiile asumate prin contractul părților, și în consecință în bazaart. 969 cod civil, ale art.35 și urm cod comercial, a obligat pârâta ca, în termen de 20 de zile de la rămânerea definitivă a hotărârii, să procedeze la înlocuirea agregatelor frigorifice instalate pe autoutilitarele proprietatea reclamantei, având numerele de înmatriculare_ ,_ ,_ și _
, cu șasiu autoizotermă cu refrigerare, cu agregate ni Thermo King, tip V200 Maxi 20 cu antrenare electrică, sub sancțiunea unor daune cominatorii de 500 lei/zi întârziere, iar în caz de refuz, autorizează reclamanta ca, după trecerea termenului de 20 de zile, să le înlocuiască aceasta, pe seama și cheltuiala pârâtei.
În ce privește cererea de chemare în garanție, văzând contractul părților nr.1470/_, potrivit căruia avea obligația efectuării prestațiilor corespunzătoare obligația de a asigura garanția lucrărilor "potrivit certificatului de garanție pentru o perioada de 24 de luni de la data livrării. Cumpărătorului (n.n. societatea pârâtă) i se vor preda documentele de folosire și garanție și se obligă să le predea utilizatorului final". In cuprinsul aceluiași contract la articolul 10 teza finală, părțile contractante au convenit în sensul că "vânzătorul"(n.n. societatea chemata în garanție) își va onora serviciul garanției instalației frigorifice și asupra structurii izoterme față de utilizatorul final, (n.n. societatea reclamantă) care are obligația respectării condițiilor din certificatul de garanție și a reviziilor obligatorii, și constatând că acestea nu au fost respectate conform stării de fapt mai sus reținute instanța a obligat la rândul său pe chemata în garanție să procedeze la îndeplinirea obligațiilor instituite în sarcina pârâtei, mai sus enumerate, sub sancțiunea unor daune cominatorii de 500 lei/zi întârziere, iar în caz de refuz, a autorizat pârâta ca, după trecerea termenului de 20 de zile, să le înlocuiască aceasta, pe seama și cheltuiala chematei în garanție.
Conform art.274 Cod proc civilă a obligat pârâta la plata cheltuielilor de judecată în favoarea reclamantei, în cuantum de 6.995,66 lei, și pe chemata în garanție, la plata acestora, în favoarea pârâtei.
Împotriva sent.civ.nr.2187/_ pronunțată de Judecătoria Bistrița în dosar civil nr._ a declarat recurs S.C. A. E. & CO S. în contradictoriu cu intimații S.C. R. P. S., S.C. F. I. S., solicitând recalificarea căii de atac ca fiind apel, suplimentarea probatoriului și schimbarea hotărârii atacate în sensul respingerii acțiunii; în situația în care se va aprecia calea de atac ca fiind recurs - solicită modificarea hotărârii atacate în sensul respingerii acțiunii sau casarea
sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare. Cu cheltuieli de judecată în toate fazele procesuale pentru următoarele motive:
În ceea ce privește calea de atac, împotriva sent.civ.nr.2187/2013 se apreciază ca fiind apelul, întrucât litigiul are ca obiect obligația de a face, care nu intră sub incidența disp.art.282/1 C.pr.civ.
Sentința este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii la o stare de fapt nereală, bazată pe o greșită apreciere a probelor administrate.
Au fost încălcate și unele din principiile fundamentale ale procesului civil - al contradictorialității, dreptului la apărare și al nemijlocirii, ca și dreptul recurentei la un proces echitabil.
De asemenea, prima instanță și-a încălcat îndatorirea impusă de art.129 pct.5 C.pr.civ., aceea de a stărui, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză, în baza stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii.
De observat că, în situația în care se va menține calificarea căii de atac ca fiind recurs, sunt incidente disp.art.304/1 C.pr.civ., care permite instanței de recurs să examineze cauza sub toate aspectele.
Potrivit considerentelor sentinței, această acțiune a fost admis în considerarea
"contractului părților"; și "art.969 C.civ. ale art.35 și urm.C.com.";.
Art.35 și urm.Cod com. se referă la încheierea contractului comercial între persoane depărtate, în timp ce în speță se pune în discuție executarea contractului.
În aplic.art.969 C.civ. (potrivit cărora "convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante";), trebuie observate toate clauzele contractului în discuție, ceea ce prima instanță nu a făcut.
De ex. - potrivi art.4.4 din contractul nr.79/_ (f.8) procesul verbal de predare primire a obiectului contractual, semnat de ambele părți, devine, după data semnării sale, "parte integrantă a prezentului contract"; și "care va confirma, după semnarea sa, că obiectul contractului a fost preluat și acceptat de către cumpărător";.
Autovehiculele în litigiu se află în prezent în proprietatea și posesia reclamantei (aspect recunoscut de aceasta); iar cu ocazia predării-preluării lor, cu privire la fiecare autovehicul, între A. E. și reclamantă s-a încheiat Protocol de predare-primire (f.67-69), semnat de ambele părți, în care, între altele, se menționează:
- confirmă predarea de către SC A. E. S. și primirea de către SC R. P.
a autovehiculului";…(identificat prin comandă, marcă, tip, serie, șasiu, serie motor, culoare);
atestă:
- condiția conformă a caracteristicilor tehnice, funcționalității și stării estetice a autovehiculului; efectuarea instructajului de utilizare a autovehiculului; stabilirea legăturii cu atelierul autorizat pentru întreținerea autovehiculului;
Fac de asemenea obiectul predării-primirii:
suprastructura refrigerare;
instrucțiunile de folosire…";
Prin urmare, este dovedit în cauză că recurenta SC A. E. i-a predat intimatei obiectul contractual, în conformitate cu specificația tehnică din Anexa 2; reclamanta a acceptat obiectul contractual preluat, fără obiecțiuni; iar la predarea obiectului contractual reclamanta a fost instruită cu privire la utilizarea rațională a obiectului
contractual și la efectuarea reviziilor, stabilindu-se, de comun acord, și care anume societate trebuia să facă reviziile și lucrările de întreținere a autovehiculelor.
La data semnării actelor de predare primire a obiectului contractual, "toate riscurile se transferă asupra cumpărătorului"; (f.9 art.7.1).
SC F. I. S. a dat și declarații de conformitate pentru vehicule completate (f.87, 93, 99, 100); iar prin semnarea certificatelor de garanție-revizii obligatorii, reclamanta s-a obligat să respecte programul de revizii stabilit (revizii periodice obligatorii, la unitatea service SC F. I. S. ), instrucțiunile de utilizare și întreținere, etc.
Cu toate că și aceste aspecte au putere de lege între părțile contractante, prima instanță a refuzat să le observe.
De asemenea, dacă în prezent se poate constata, printr-o verificare sumară a mașinilor, că agregatele în litigiu nu sunt marca menționată în contract și aceasta era situația și la data predări-preluării celor 4 autovehicule, înseamnă că este vorba de vicii de calitate aparente sau de lipsuri cantitative ale bunurilor care, potrivit art.7 din Contractul nr.79/2010 (f.47 dosar fond), trebuiau "sesizate și comunicate în scris vânzătorului în termen de 3 zile de la data recepției acestora, sub sancțiunea decăderii cumpărătorului din dreptul de a avea orice pretenție fondată pe aceste aspecte";.
Astfel cum rezultă din considerentele sentinței atacate, prima instanță face o prioritară și largă referire la ceea ce s-ar fi "constatat"; prin "notele de constatare și recepții întocmite de SC Termoport S., cu caracter extrajudiciar";.
Există la dosar o singură "notă de constatare"; întocmită de SC Termoport S. (f.21-26), datată_ (deci ulterioară recepției autoutilitarelor și respectiv predării- preluării lor), care nu este opozabilă și pe care în mod constant s-a contestat-o.
În acest sens este și scriptul intitulat "observații pe marginea notei de constatare…"; (f.105-114) - prin care s-a arătat și că această notă nu are conținut real, a fost întocmită cu rea-credință de către societate care "n-are calitatea de parte neutră"; și nici de expert, fiind doar o firmă concurentă; s-a efectuat fără încunoștințarea SC A. E. S. și SC F. I. S. și în lipsa recurentei, pretinsele verificări implicau violarea sigiliilor montate de SC F. I. S., împrejurări în care s-au putut deteriora sau înlocui părți din instalațiile în discuție, etc.
Și în procesul verbal de conciliere pre-judecătorească nr.188/_ (f.30) se menționează "necesitatea efectuării unei expertize extrajudiciare de către un terț agreat de părțile implicate";, inclusiv SC F. I. SRKL, firma care a realizat carosarea.
Intervenția neautorizată și contrară celor stabilite anterior de părți, asupra agregatelor frigorifice instalate pe autovehicule în litigiu nu relevă decât reaua credință sau cel puțin culpa reclamantei și intenția acesteia de a o prejudicia..
Clauzele contractuale menționate, existența protocoalelor de predare-primire încheiate între reclamantă și A. E. (parte din contract, cu valoarea probatorie arătată), declarațiile de conformitate pentru vehicule, certificatele de garanție - revizii obligatorii semnate și de reclamantă - coroborate cu atitudinea acesteia de nerespectare a obligațiilor asumate și de a apela la o firmă cu interese contrare, la îndemâna căreia să lase cele 4 autovehicul, fără știrea și consimțământul său, etc, nu pot să justifice decât reținerea că SC A. E. și-a îndeplinit întocmai obligațiile asumate.
Pentru o concluzie contrară, prima instanță arată că a coroborat "probatoriul testimonial administrat în cauză"; (care în realitate nu există), cu "concluziile probei științifice, însușite de instanță"; (fără a se reține faptul că acestea se bazează pe nota de constatare menționată, pe susținerile și ofertele SC Termoport S., pe susținerile reclamantei, contestate și pe CD-ul cu înregistrările video pe care reclamanta le-a pus la dispoziția expertului - și pe care instanța nici măcar nu le-a vizionat și nici recurentei i s-au comunicat ca să poată măcar vedea despre ce-i vorba.
Cu ocazia așa-zisei ședințe de documentare, instalațiile în discuție au fost doar superficial verificate (ulterior intervenției SC Termoport) de către un expert ce nu are specialitatea necesară, iar explicațiile nici măcar nu au fost consemnate, deși se arată că "părțile au prezentat explicații referitoare la cauză";.
SC F. I. S. (care a achiziționat și montat instalațiile în discuție) nu numai că nu a fost prezentă, dar nici nu a fost legal citată, scrisoarea de convocare fiind returnată.
Această societate a executat toate lucrările de carosare a celor pentru autovehicule în discuție, a aplicat sigiliile, este de specialitate și putea evidenția intervențiile ulterioare predării-preluării și oferi explicații utile soluționării cauzei.
Expertul nu a efectuat ceea ce trebuia, însă și-a depășit atribuțiile, el nefiind competent să analizeze, interpreteze sau să completeze clauzele contractuale sau alte acte existente la dosar.
Din modul în care a întocmit lucrarea și chiar din modul său de exprimare se evidențiază tendința de a o favoriza pe reclamantă.
Deși prin scriptul intitulat "cerere de efectuare a unei contraexpertize"; (f.287-
290) s-a formulat, în timp util, obiecțiuni la raportul de expertiză (pe care le susține în totalitate) și s-a solicitat efectuarea unei expertize contrarii, instanța, în mod nejustificat, a respins cererea.
Raportul de expertiză constituie probă în întregul său și nu numai partea ce cuprinde concluziile expertului.
În speță, prin însușirea concluziilor din raportul de expertiză efectuat de Stredie
M. și ele contradictorii, practic prima instanță a acordat valențe și efecte judiciare unei note de constatare extrajudiciară contestate și unui CD depus la dosar de către reclamantă, care nici măcar n-a fost pus în discuția contradictorie a părților sau vizionat; care nici nu se încadrează în categoria mijloacelor de probă reglementate de C.civ. (art.1170) și C.pr.civ. (art.201-214, art.215-217, art.218-225).
Art.169 alin.1 C.pr.civ. prevede că administrare probelor se face în fața instanței de judecată, dacă legea nu dispune altfel - statornicind astfel ceea ce în literatura de specialitate se numește principiul nemijlocirii.
De asemenea, probele trebuie propuse, încuviințate și administrate în condițiile legii și fără excepție, supuse discuției contradictorii a părților - ceea ce, în speță, nu s-a întâmplat.
În încheierea din 30 ianuarie 2012 (f-135) se consemnează că reclamanta a solicitat, în probațiune, doar expertiza tehnică și audierea unor martori, iar ulterior nu s-a mai insistat în probatoriul testimonial.
Recurenta A. E. a solicitat și chiar a insistat în cererea de efectuare a unei contraexpertize, însă prima instanță a respins-o, în mod evident nejustificat, afectându-i dreptul la apărare și încălcându-și îndatorirea de a stărui, prin toate
mijlocele legale, pentru a preveni orice greșeală în aflarea adevărului în cauză; ceea ce a dus la pronunțarea unei hotărâri netemeinice și nelegale.
Oricum, potrivit art.1169 C.civ.,reclamanta trebuie să-și dovedească pretențiile, iar judecătorul, potrivit principiilor contradictorialității, al dreptului la apărare și al legalității probelor, nu-și poate sprijini hotărârea decât pe probele efectuate în mod legal, consemnate la dosar și supuse dezbaterii părților.
Până ce se dovedește contrariul, este și firesc ca o persoană să nu fie considerată debitorul alteia; iar în cauză pretențiile reclamantei nu sunt dovedite.
In realitate, toate obligațiile contractuale pe care și le-a asumat au fost executate, reclamanta a folosit autovehiculele în discuție în întreaga perioadă ulterioară, realizând venituri substanțiale din utilizarea lor; acestea fiind și în prezent în funcțiune.
Colaborarea frauduloasă între SC Termoport și reclamantă nu poate să-i profite acesteia, iar dacă această colaborare nu era frauduloasă, ar fi fost invitate și SC A. E. și SC F. I. la efectuarea demersurilor în vederea depistării eventualelor nereguli, sau ar fi fost întocmită o expertiză extrajudiciară de un expert agreat de toate părțile, cu participarea acestora.
In cazul în care, pentru lămurirea situației, se impune completarea probatoriului cu probe a căror administrare este inadmisibilă în recurs, soluția este casarea cu trimitere spre rejudecare.
Dacă este apel, suplimentarea probatoriului se poate face în calea de atac.
Pe de altă parte, se observă că prima instanță a cumulat daunele cominatorii cu autorizarea pârâtei de a efectua ea lucrările, dispunându-le pe amândouă.
Se știe însă că daunele cominatorii reprezintă un mijloc de constrângere (asigurare) a executării în natură a obligațiilor de a face care au ca obiect un fapt al debitorului ca caracter strict personal (intuitu persoanae), iar în ipoteza în care obligația poate fi executată și de altă persoană decât debitorul, creditorul poate fi autorizat de a o aduce la îndeplinire, pe cheltuiala debitorului.
De altfel, SC A. E. nu livrează și nici nu montează agregate de felul celor în discuție, aspect cunoscut și acceptat de reclamantă încă la încheierea contractului de vânzare-cumpărare nr.79/2010, soluția convenită de părți fiind aceea de a se încheia, în acest sens, contract cu SC F. I. S. .
Tocmai de aceea s-a încheiat contractul nr.1470/2010 (f.74) și contractele de garanție-revizii obligatorii (f.82-86, 88-92, 94-98 și cel cu nr.1921/_ ), semnate și ștampilate de SC F. I. S., ca furnizor și de reclamanta SC R., ca beneficiar.
În cuprinsul acestor contracte, A. E. figurează ca "finanțator";.
De asemenea, suma de 500 lei/zi întârziere este exagerat de mare, iar disp.art.580/3 alin.1 C.pr.civ. prevăd un cuantum de la 20 lei (ron) la 50 lei (ron) pe zi de întârziere.
Este discutabil și dacă în actualul context procesual este admisibilă sau nu cererea privind daunele cominatorii și respectiv autorizarea executării de către creditor, pe seama și cheltuiala debitorului sau acestea țin de faza executării silite.
De observat că prima instanță nu a motivat, în nici un fel, aceste dispoziții - aspect ce face incidente disp.art.304 pct.7 C.pr.civ.
Necercetarea fondului sau insuficienta cercetare a acestuia justifică, în caz de recurs, soluția casării cu trimitere.
Apreciază că pentru lămurirea situației, se impune efectuarea unei noi expertize (contraexpertize) și administrarea unui probatoriu testimonial - probe pe care le solicită.
Precizează de asemenea că legala citare a SC F. I. S. este prin lichidator judiciar IPURL C. -N. .
Din câte s-a aflat la_ s-a deschis procedura generală a insolvenței, obiect al dos.nr._ al Tribunalul Comercial Cluj, iar ulterior (la_ ), intrarea acesteia în faliment, lichidator judiciar fiind numit judiciar IPURL C. -N. .
În drept, art.282/1, art.295 și urm., art.304/1, art.312 C.pr.civ.
Intimata SC R. P. S. B. prin reprezentant legal a formulat
"întâmpinare"; (f.48-50), prin care solicită în principal: anularea recursului ca insuficient timbrat, iar în subsidiar: respingerea recursului ca nefondat, în ambele cazuri cu obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată pentru următoarele motive:
In fapt, prin recursul declarat în cauză se solicita recalificarea căii de atac, iar pe fond modificarea hotărârii atacate în sensul respingerii acțiunii introductive ca neîntemeiată, ori casarea cu trimitere spre rejudecare.
În motivarea recursului se susține că hotărârea este greșită deoarece nu a luat în considerare protocolul de predare-primire semnat de ambele părți, că s-ar fi luat în considerare o notă de constatare ce nu le este opozabilă și că expertul nu ar fi răspuns obiecțiunilor formulate.
Consideră că recursul este nefondat prin prisma celor ce se va arăta în continuare.
In ce privește calea de atac consideră că este cea a recursului, deoarece litigiul este evaluabil în bani potrivit raportului de expertiză întocmit în cauză, valoarea actuală rămasă pentru cele ptru agregate frigorifice fiind de 13.680 euro +TVA.
In ce privește aspectele de fond, susținerile recurentei nu au nici un temei.
Urmare a accesării unor fonduri europene societatea intimată a achiziționat de la recurentă în baza contractului de vânzare-cumpărare nr.79/_ (anexa nr.1 la acțiune) un număr de 7 autovehicule marca Mercedes Benz, tip SPRINTER ȘASIU AUTOIZOTERMA CU REFRIGERARE, printre care și autovehicule cu numere de înmatriculare_ ,_ ,_ și_ .
Potrivit clauzelor contractuale și a anexei nr.2 la contract (anexa nr.2 la acțiune), privitoare la specificația tehnicăă, în prețul de cumpărare era inclus și vânzătorul, trebuia să doteze autovehiculele cu agregate noi de frig tip Thermo King tip V200 Max 20 cu antrenare electrică și înregistrator temperatură cu imprimantă.
La scurt timp după livrarea celor 4 autoutilitare s-a constatat că agregatele de frig se defectează, nu reușesc să păstreze temperatura necesară și astfel nu se pot utiliza în scopul achiziționării.
Urmare a acestor împrejurări s-a apelat la o firmă de specialitate, care livrează și montează aparate frigorifice tip Thermo King, pentru efectuarea unei note de constatare privitoare la calitatea agregatelor frigorifice montate de pârâtă pe autoutilitarele livrate.
Potrivit notei de constatare întocmite de reprezentanții SC TERMOPORT S.
B. (anexa nr.3 la acțiune) cele patru aparate frigorifice montate pe autoutilitarele livrate prezentau o serie de defecțiuni menționate detaliat în acțiunea introductivă.
Este de menționat că această constate s-a făcut de comun acord cu recurenta care ulterior a negat-o.
Imediat după comunicarea notei de constatare s-a luat legătura cu reprezentanții recurentei care au spus că vor înlocui de urgență agregatele frig neconforme cu specificațiile tehnice menționate în contract și că probabil este o greșeală a celor care au montat aparatele.
Cu toate angajamentele verbale luate de reprezentanții pârâtei-recurentei nu au procedat la înlocuirea agregatelor, astfel încât pentru data de_ sa formulat o primă cerere de conciliere directă cu pârâta (anexa nr.4 la acțiune) care a avut loc doar la_ la cererea pârâtei-recurente au constatat că unele componente ale agregatelor frigorifice nu sunt marca menționată în contract și au solicitat un termen de 7 zile pentru a lua o hotărâre pentru rezolvarea situației.
Doar că, nici în termenul solicitat nu au făcut nici un demers pentru rezolvarea situației, astfel că sa făcut o nouă cerere de conciliere (anexa nr.6 la acțiune) pentru data de_ la sediul mandatarului av.Petra E. G. ta.
La cererea telefonică a reprezentanților pârâtei-recurente s-a convenit stabilirea termenului de conciliere la_, când reprezentantul societății noastre a solicitat din nou înlocuirea agregatelor frigorifice cu aparate noi originale, potrivit specificațiilor din contractul de vânzare-cumpărare, ori să ne achite suma de 12.000 euro, urmând să procedeze la înlocuirea acestor aparate.
De această dată reprezentantul pârâtei fiind însoțit de juristă și un avocat a refuzat să prezinte propriul punct de vedere, iar avocatul a invocat o serie de pretexte pentru a nu rezolvă amiabil situația, susținând în final că nu sunt de acord cu înlocuirea solicitată și nici cu plata contravalorii lucrării, aspecte consemnate în procesul-verbal de conciliere (anexa nr.7 la acțiune).
Pârâta-recurentă, în timpul procesului și-a menținut atitudinea obstrucționistă în soluționarea litigiului căutând pe orice cale să tergiverseze soluționarea cauzei.
La cererea intimatei s-a dispus efectuarea unei expertize tehnice și o completare a acesteia la cererea pârâtei-recurente, prin care s-a concluzionat în același mod ca și prin nota de constatare făcută în perioada de conciliere în considerentul soluționării pe cale amiabilă.
La obiectivul de a verifica agregatele frigorifice instalate de pârâta-recurentă și să stabilească dacă aceste agregate la montare au fost agregate noi de frig de tip Thermo Kink, tip V-200 Max 20, cu antrenare electrică și înregistrator temperatură cu imprimantă și dacă corespund specificațiilor tehnice din anexa 2 la contractul de vânzare-cumpărare 79/_, expertul a menționat o serie de deficiențe, lipsuri și existența unor componente de la alte utilaje mai vechi și de la alte firme și a concluzionat:
"la montare, cele 4 agregate frigorifice, în ansamblu (din punct de vedere al tuturor componentelor), nu au fost agregate noi de frig model Thermo King, tip V- 200 Max 20 cu antrenare electrică și înregistrator de temperatură cu imprimantă;
cele 4 agregate frigorifice instalate pe autoutilitarele menționate nu corespund specificațiilor tehnice menționate în anexa 2 la contractul de vânzare-cumpărare nr.79/_ ";.
În cadrul obiectivului 2.1., punctele 2.1.2.1…. 2.1.2.4 expertul a prezentat pentru fiecare agregat frigorific caracteristicile tehnice identificate ale componentelor precum și deteriorările și uzura fizică și morală ale acestora, la data achiziției,
precizând că toate utilajele trebuiau să fie noi, aceasta fiind o condiție obligatorie pentru toate echipamentele achiziționate prin proiecte cu cofinanțare europeană.
Prin completarea raportului de expertiză întocmită la solicitarea pârâtei- recurente expertul și-a menținut punctele de vedere inițial exprimate argumentând detaliat temeinicia mențiunilor sale.
Având în vedere natura litigiului, că efectuarea constatării inițiale s-a făcut la propunerea ambelor părți, faptul că reprezentanții pârâtei au constatat personal potrivit procesului verbal anexa 5 la acțiune - că unele componente ale agregatelor frigorifice nu sunt marca menționată, precum și concluziile ferme ale expertului, solicită respingerea recursului ca nefondat și obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată.
Recurenta SC A. E. & CO S. a formulat "concluzii"; (f.67-71) prin care a solicitat admiterea recursului reiterând în esență motivele invocate în cererea de recurs, cu cheltuieli de judecată.
Recursul declarat în cauză este fondat în ceea ce privește latura daunelor cominatorii.
Referitor la calea de atac, tribunalul în ședința publică din data de 16 octombrie 2013 a apreciat că urmare a valorii agregatelor frigorifice stabilită de expert, litigiul este evaluat în bani și raportat la cuantumul acestei sume de 13.680 Euro, competența în prima instanță aparține judecătoriei, iar calea de atac este recursul și nu apelul.
Referitor la fondul cauzei se reține că defecțiunile survenite la cele patru aparate frigorifice montate pe autoutilitarele livrate de recurenta S.C. A. E. & Co
S. intimatei S.C. R. P. S. se datorează culpei recurentei care nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale asumate prin contractul de vânzare-cumpărare nr.79/_ .
Astfel potrivit contractului, recurenta trebuia să doteze cele patru autoutilitare cu agregate frigorifice noi, condiție impusă de faptul că intimatul a putut să încheie contractul ca urmare a accesării de fonduri europene.
În consecință părțile au convenit să doteze autoutilitarele cu agregate noi de frig tip Thermo King tip V 200 Maxi 20 cu antrenare electrică și înregistrator temperatură cu imprimantă care să corespundă specificațiilor tehnice din anexa 2 la contractul de vânzare-cumpărare (f.14-15 dos.Jud.B. ).
Însă, recurenta nu a montat pe cele patru autovehicule agregate noi de tipul menționat ci agregate frigorifice uzate fizic și moral ce nu corespund specificației lor tehnice din anexa 2 la contractul de vânzare-cumpărare (f.229-230 dos.Jud.)
Împrejurarea că agregatele frigorifice nu sunt de tipul convenit și nu sunt noi se datorează recurentei și chematei în garanție S.C. F. I. S.R.L. și nu derivă în vreun fel din nota de constatare întocmită de S.C. Termoport S.R.L. și din expertiza tehnică judiciară efectuată de expertul Stredie M. cum în mod nejustificat se susține în cererea de recurs.
În aceeași ordine de idei, tribunalul constată că sunt nefondate și aserțiunile din cererea de apel referitoare la încălcarea principiilor fundamentale ale procesului civil privind contradictorialitatea, dreptul la apărare, al nemijlocirii, dreptul la un proces echitabil și al rolului activ al primei instanțe.
Însă, referitor la daunele cominatorii acordate de prima instanță, tribunalul reține că recursul este fondat.
Astfel în circumstanțele în care instanța a autorizat reclamanta să înlocuiască agregatele frigorifice pe seama și cheltuiala pârâtei, intimata poate să recupereze
ulterior aceste cheltuieli de la recurentă și în consecință nu se mai impune obligarea acesteia din urmă și la plata de daune cominatorii.
În consecință, tribunalul în baza prev.art.312 alin.1 Cod proc.civ., urmează să admită recursul și să modifice în parte sentința în sensul înlăturării dispoziției de obligare a pârâtei și chematei în garanție la plata daunelor cominatorii.
Având în vedere că recursul a fost admis în parte, tribunalul nu va acorda cheltuieli de judecată nici recurentei și nici intimatei.
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de S.C. A. E. & CO S. cu sediul în B. M., Bdul.B. nr.65, jud.Maramureș, în contradictoriu cu intimata SC R. P. S. cu sediul în mun.B., str.L. nr.50, jud.B. -Năsăud și intimata-chemat în garanție SC F. R I. S. cu sediul în mun.B., str.Alba I. nr.1, jud.B. - Năsăud și în consecință: modifică în parte sentința atacată în sensul că:
- înlătură dispoziția de obligare a pârâtei și chematei în garanție la plata daunelor cominatorii.
Menține celelalte dispoziții din sentința atacată. Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 11 decembrie 2013.
PRESEDINTE, | JUDECATORI, | GREFIER, | ||||
I. U. | V. | C. | I. P. L. | C. | A. |
Ch.V./VF.
2 ex./_ . Jud.fd.V. V.
43
| ← Decizia civilă nr. 590/2013. Obligatie de a face | Încheierea civilă nr. 179/2013. Obligatie de a face → |
|---|
