Decizia civilă nr. 2080/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
D. CIVILĂ NR.2080/2011
Ședința la 16 Mai 2011
Instanța constituită din: PREȘEDINTE G.-A. N. JUDECĂTOR S. AL H. JUDECĂTOR M. H. GREFIER A. B.
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - plângerea formulată de petenta R. A. A D. J. RA împotriva Deciziei nr. 3558/C(...) /(...) a C. , în contradictoriu cu intimata R. A. DE A. A D. P. ȘI P. AL J. C., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterea pe fond a cauzei a avut loc în ședința publică din 6 mai
2011, mersul dezbaterilor și concluziile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, pronunțarea fiind amânată pentru termenul de azi.
CURTEA
Prin D. nr. 3558/C(...) din (...) adoptată de C. N. de S. a C. s-au respins ca nefondate contestațiile formulate de SC G. A. SA și de R. A. A D. J. C. în contradictoriu cu autoritatea contractantă R. A. DE A. A D. P. ȘI P. A J. C. și s-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta R. A. A D. J. C.
RA în calitate de ofertant și contestator în cadrul procedurii de atribuire (licitație deschisă) pentru obiectivul "Lucrări de întreținere curentă pe timp de vară pe drumurile județene", nr. anunț de participare S. 93958/(...) organizată de R. A. de A. a D. P. și P. al județului C., în temeiul art. 281 alin.
1 din OUG 3. solicitând următoarele:
1. suspendarea prin încheiere a procedurii de atribuire în cazul în care autoritatea "contractantă a semnat deja acordurile-cadru, suspendarea executării acordurilor-cadru și a contractelor subsecvente până la rămânerea definitivă și irevocabilă a deciziei prin care instanța s-a pronunțat pe fond asupra cauzei în temeiul art. 283 indice 1 alin. 1 și 2 din OUG 3.;
2. pe fond, admiterea prezentei plângeri și modificarea deciziei C. nr. 3558/C(...) din data de (...) după cum urmează:
2.1. constatarea faptului că oferta asocierii SC C. L. C. SRL și SC D.
Oaș SRL, depusă în cadrul lotului nr. 4 și, respectiv, oferta SC S. C. SA, depusă în cadrul lotului nr. 5, sunt inacceptabile și neconforme;
2.2. constatarea admisibilității ofertei depuse de contestatoare, R. A. a
D. J. C. RA, după faza finală de licitație electronică și, respectiv, departajare în plic închis pentru lotul 2, pentru fiecare din cele 5 loturi ale procedurii de atribuire;
2.3. anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente întocmite de autoritatea contractantă;
2.4. aplicarea de către instanță a criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut", desemnarea Regiei Autonome a D. J. C. RA, ca și câștigătoare aprocedurii pentru toate cele 5 loturi și obligarea autorității contractante la încheierea acordurilor-cadru aferente cu aceasta;
2.5. în cazul în care petitul anterior este respins ca inadmisibil, obligarea autorității contractante la aplicarea criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut" cu reținerea admisibilității ofertei Regiei Autonome a D. J. C. RA pentru toate cele 5 loturi ale procedurii de atribuire, pentru desemnarea ofertantului câștigător al procedurii.
În susținerea prezentei arătă următoarele:
Recurenta, R. A. a D. J. C. RA, a depus în cadrul procedurii de atribuire sus-menționate oferte admisibile în cadrul fiecăruia din cele 5 loturi. Acest fapt reiese din decizia autorității contractante, R. A. de A. a D. P. și P. al județului C., de invitare a contestatoarei la faza finală de licitație electronică pentru toate cele 5 loturi. După faza finală de licitație electronică, R. A. a D. J. C. RA s-a situat pe locul 1 pentru loturile 1, 2 (s.n. În cazul acestui lot, fiind egalitate de punctaj între două firme s-a procedat la departajare în plic închis conform Proces-verbal al ședinței de deschidere după faza finală de licitație electronică nr. 2730/(...), recurenta având cel mai mic preț unitar ponderat) și 3, respectiv pe locul 2 pentru loturile 4 și 5 așa cum reiese din comunicarea rezultatului procedurii nr. 3218/(...).
Înainte de a discuta despre admisibilitatea ofertei noastre pentru toate cele 5 loturi ale procedurii, vom încerca să clarificăm capacitatea procesuală activă a recurentei, R. A. a D. J. C. RA, în ceea ce privește loturile 4 și 5 ale procedurii, loturi pentru care oferta noastră s-a situat pe locul 2 după faza finală de licitație electronică desfășurată în S.. Pentru aceasta vom demonstra că oferta asocierii SC C. L. C. SRL și SC D. Oaș SRL, depusă în cadrul lotului nr. 4 și, respectiv, oferta SC S. C. SA, depusă în cadrul lotului nr. 5, sunt inacceptabile și neconforme, în această situație oferta noastră situându-se pe locul 1, după faza finală de licitație electronică atât pentru lotul 4 cât și pentru lotul 5.
Ambele oferte (lot nr. 4 - oferta asocierii SC C. L. C. SRL și SC D. Oaș SRL, lot nr. 5 - oferta SC S. C. SA) conțin un preț neobișnuit de scăzut în sensul dat termenului de art. 202 alin. 1 din OUG 3. și art. 36 indice 1 alin.
1 din HG 925/2006. Conform prevederilor art. 202 alin. 1 și 2 din OUG 3. coroborat cu cele ale art. 36 indice 1 alin. 2 și 3 din HG 925/2006, autoritatea contractantă avea obligația de a solicita ofertanților justificări privind prețul ofertat și modul de fundamentare al acestuia bazate pe documente privind prețurile de la furnizori, situația stocuri lor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru, etc. Corelativ, în baza aceluiași art. 202 alin. 1, autoritatea contractantă avea obligația de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv.
Dat fiind că atât recurenta, R. A. a D. J. C. RA, cât și ceilalți doi ofertanți (asocierea SC C. L. C. SRL și SC D. Oaș SRL și, respectiv, SC S. C. SA), au ofertat în baza aceleiași soluții tehnice impuse de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini și multiplele clarificări/completări publicate ulterior anunțului de participare în S., consideră că ofertele financiare ale celor două firme, mult mai mici decât cea a recurentei, nu pot fi justificate din punct de vedere financiar și ar fi trebuit respinse de autoritatea contractantă ca inadmisibile în temeiul art. 36 alin. 1 lit. f din HG 925/2006 sau, în situația în care prețurile ar putea fi justificate, ofertele ar trebui respinse ca neconforme cu cerințele minime ale caietului de sarcini în temeiul art. 36 alin. 2 lit. a din HG 925/2006 deoarece acest preț nupoate fi fundamentat și ofertat decât în baza unei soluții tehnice calitativ inferioare nivelului minim calitativ impus de autoritatea contractantă în caietul de sarcini.
În susținerea celor afirmate mai sus, am fi dorit să înaintăm către dvs. copii după următoarele documente: oferta financiară și fundamentarea prețului neobișnuit de scăzut aferent acesteia, în temeiul art. 202 din OUG
3412006 coroborat cu art. 36 indice 1 din HG 925/2006, pentru oferta asocierii SC C. L. C. SRL și SC D. Oaș SRL, depusă în cadrul lotului nr. 4 și, respectiv, oferta SC S. C. SA, depusă în cadrul lotului nr. 5, documentul întocmit de comisia de evaluare din care reiese admiterea fundamentării prețurilor neobișnuit de scăzute pentru cele 2 oferte menționate mai sus (ex.: raportul procedurii de atribuire și/sau procesul-verbal al ședinței de evaluare a ofertelor).
În acest sens a înaintat către autoritatea contractantă o solicitare de punere la dispoziție a documentelor de mai sus (adresa nr. 4348/(...)), anexată la prezenta plângere, fundamentată pe prevederile L. nr. 5. privind liberul acces la informațiile de interes public și art. 212, 213, 215 alin. 1 și
270 alin. 1 lit. f din OUG 3.. Autoritatea contractantă ne-a refuzat solicitarea prin adresa nr. 3305/(...). Recurenta a revenit cu adresa nr. 4439/(...), autoritatea contractantă refuzând, din nou, să ne pună la dispoziție informațiile solicitate prin adresa nr. 3408/(...). De precizat este și faptul că nu am primit respectivele documente nici după soluționarea contestației de către C.
Chiar și în lipsa documentelor de mai sus, din punctul de vedere al autorității contractante cu nr. 3528/(...) depus la C. reies următoarele:
În ceea ce privește oferta asocierii SC C. L. C. SRL și SC D. Oaș SRL, depusă În cadrul lotului nr. 4:
"In cazul ofertei Asociatiei SC C. L. C. SRL si SC D. OAS SRL, prin adresa nr. 2868/(...), C. de evaluare a solicitat clarificări privind preturile aparent neobisnuit de scazute la materiale si autogreder, precum si referitor la cuprinderea transportul in pretul unitar. Raspunsul ofertantului, inaintat prin adresa nr. 2932/(...), ora 9:35, in termenul legal, precizeaza faptul ca transportul este cuprins in pretul materialelor si, in justificarea realitatii pretului ofertat, anexeaza oferte de pret de la furnizori.
In urma analizei ofertei de pret de la furnizor, comisia de evaluare a constatat ca pretul materialelor este mai mic decat in oferta, diferenta reprezentand transportul materialelor si pe cale de consecinta, noile preturi reofertate sunt sustinute la nivel probatoriu.
Mentionam ca reducerea preturilor unitare la reofertare se datoreaza in principal reducerii cheltuielilor indirecte de la 28% din oferta depusa initial la 2% din oferta depusa dupa reofertare si profitul de la 20% initial la
1 %. In concluzie, oferta depusa de ofertantul A. SC C. L. C. SRL si SC D.
OAS SRL a fost declarata castigatoare, cu pretul unitar ponderat de 201,43 si cu valoarea de 2.551.865,86 Iei fara TVA, fapt consemnat in raportul procedurii nr. 3198/(...) (voi VI dosarul achizitiei, pag 252). "
Printr-un calcul simplu se poate demonstra că cele susținute de autoritatea contractantă nu sunt adevărate. Valoarea ofertei A. SC C. L. C. SRL și SC D. OAȘ SRL în prima fază a licitației era 5.455.095,79 lei (fără TVA). Împărțind la cotele de indirecte și profit inițiale (adică 28% și 20%) iar după aceea înmulțind cu cotele aplicate la reofertare (adică 2% și 1 %) se obține 3.658.749,79 lei. Ar fi trebuit să obțină după cum susține autoritatea contractantă valoarea de 2.551.865,86 lei cu care A. SC C. L. C. SRL si SC D. OAȘ SRL a fost clasata pe locul 1, cu 201,43 puncte ( deci este foarte clarcă au fost scăzute mult și prețurile și tarifele). Diferența dintre cele două sume este de 1.106.883,93 lei. Este greu de crezut că această valoare reprezintă costul transportului materialelor care, după licitația electronică a fost inclus În costul acestora. Acest lucru am fi vrut să-l demonstrăm dacă am fi primit documentațiile solicitate autorității contractante cu adresa nr.
4348/(...).
În ceea ce privește oferta SC S. C. SA, depusă În cadrul lotului nr. 5:
"Cat priveste Lotul 5, ofertantului SC S. C. SA.i s-au solicitat clarificari prin adresa nr. 2869/(...) privind pretul scazut la materiale si freza si cheltuieli indirecte. Raspunsul inaintat prin adresa nr 2930/(...), ora 9: 17, in termenul legal, precizeaza ca balastul este din balastiera proprie, si ca utilajul freza a fost achizitionat inainte de faza finala de licitatie electronica. In acest caz C. a solicitat, prin adresa nr.3079/(...), dovada achizitionarii utilajului, dovada - copie dupa factura de achizitie - primita cu adresa nr.
3131/(...). "
Si in cazul nostru balastul este din surse proprii. Nici in acest caz pretul nu poate fi foarte mic pentru ca numai pentru plata cotelor cerute prin lege privind redeventa (conform L. 262 din (...) - 4,2688 lei/mc) și taxa ce se achită la A. R. ( a se vedea factura atașată în copie - 4,47 lei/mc) costul este de 8,7388 lei/mc. Daca adunam la acesta cheltuieli de functionare (manopera, combustibil, amortizare) si amortizare a mijlocului fix, costuri care se iau in calcul pentru utilaj ele folosite la exploatarea balastului detinute in proprietate, rezulta un cost minim pentru mc de balast exploatat si incarcat in mijlocul de transport (pret minim ce trebuia prins in oferta de pret) mai mare de 9,00 lei/mc. De exemplu, numai o draglină care are chiria de funcționare de 80 lei/oră x 10 ore funcționare : 300 mc, rezultă 2,6667 lei/mc, la care daca adunam cheltuiala cu taxele se obține 8,8422 lei/mc. Dvs. puteti verifica acest lucru in ofertele celorlalti candidati (noi am solicitat aceste informatii AC prin adresa nr. 4348/(...) ,dar am fost refuzati).
Privind cotele de cheltuieli indirecte, dacă acestea nu au fost cumva zero (lucru pe care-l deducem din faptul că autoritatea contractantă acceptă cota de indirecte și profit de 2%, respectiv 1 % - vezi ofertantul A. SC C. L. C. SRL și SC D. OAȘ SRL), vă rugăm să solicitați autorității contractante să motiveze de unde iși suportă acești ofertanți cheltuielile indirecte - oare nu este aceasta tot o formă de discount? F. precizarea că aceste cote conțin, printre altele, cheltuieli cu deplasarea personalului la locul de muncă (lucrările se execută pe toată raza județului C. împărțită în cinci zone - nu este vorba de o lucrare mare la care faci o organizare de șantier sau la care să poți găsi o altă metodă de acoperire a cheltuielilor indirecte), cheltuieli cu salariile personalului indirect productiv, cheltuieli cu întrețineri și reparații, etc.
"Adresele se regasesc in voI VI dosarul achizitiei pag.176-178 si 209-
211. Menționează ca reducerea preturilor unitare se regaseste in reducerea cheltuielilor indirecte de la 7% in oferta depusa initial la 3% in oferta depusa dupa reofertare si profitul de la 5% initial la 3%, iar manopera a scazut de la
7 lei/ora in oferta initiala la 5,2 lei/ora in oferta depusa dupa reofertare. "
Valoarea ofertei SC S. C. SA. în prima fază era 2.060.271,42 lei (fara
TV A).
Împărțind la cotele de indirecte și profit inițiale (adică 7% si 5%) iar după aceea înmulțind cu cotele aplicate la reofertare (adică 3% și 3%) se obține 1.945.475,70 lei - rezultând astfel, până la valoarea cu care a câștigat SC S. C. SA., adică 1.451.623,29 lei o diferență de 493.852,41 lei care, după cum susține autoritatea contractantă a rezultat din reducerea manoperei dela 7 lei/oră la 5,2 lei/oră, adică peste 34% din valoarea cu care s-a câștigat? Deci, la un calcul simplu, dacă 493.852,41 lei reprezintă echivalentul a cei
1,8 lei rezultați din reducerea manoperei, obținem echivalentul a 5,2 lei/oră manoperă de 1.426.684,74 lei. În concluzie, pentru total materiale, utilaje și transporturi mai rămân 24.938,55 lei. Dacă într-adevăr costul manoperei a scăzut de la 7 lei/oră la 5,2 lei/oră în urma licitației electronice, acest lucru ar trebui să fie evidențiat în contractele individuale de muncă ale muncitorilor cu care urmează să se execute contractul, cel târziu la data desfășurării licitației electronice. Credem că ar fi oportună o verificare a acestor modificări ale contractelor individuale de muncă solicitata de către instanța de judecată.
SC S. C. SA a fost clasată pe locul 1, cu 890,00 puncte și
1.451.623,29 lei - deci este foarte clar că au fost scăzute mult și prețurile și tarifele, lucru de care autoritatea contractantă nu amintește.
După analiza exemplelor de mai sus nu putem să nu ne Întrebăm cum s-a realizat evaluarea fundamentării economice a tuturor ofertelor admisibile de către autoritatea contractantă.
Conchizând, în ceea ce privește primul nostru petit pe fond (petit nr.
2.1.), pentru motivele de mai sus, solicităm modificarea deciziei C. în sensul constatării faptului că oferta asocierii SC C. L. C. SRL și SC D. Oaș SRL, depusă În cadrul lotului nr. 4 și, respectiv, oferta SC S. C. SA, depusă În cadrul lotului nr. 5, sunt in accepta bile și neconforme.
În susținerea petitului nr. 2.2., admisibilitatea ofertei depuse de contestatoarea, R. A. a D. J. C. RA, în cadrul fiecăruia din cele 5 loturi ale procedurii de atribuire, vom demonta pe rând argumentele autorității contractante care au stat la baza deciziei acesteia de respingere a ofertei noastre ca neconformă, decizie adusă la cunoștința noastră prin adresa nr.
3218/(...):
• Modificarea consumurilor față de normativele În vigoare
La clarificările solicitate de autoritatea contractantă am justificat modificarea consumurilor de resurse prin faptul că, potrivit prevederilor legale, normele care se utilizează la întocmirea ofertelor de lucrări sunt orientative, în conformitate cu O. MF nr. 7. (art. 5.3, punctul 5.3.2) și O. MF nr. 553/5367 NN din 31 mai 1999 (anexa 1, pct.ll) "Indicatoarele de norme de deviz seria 1981, revizuite și completate, aprobate de M. L. P. și A. T., pot ji folosite, În mod orientativ, atât de către proiectant, cât și de antreprenor, în descrierea lucrărilor, a condițiilor de măsurare a lucrărilor, a condițiilor generale de execuție a lucrărilor, a evaluării valorilor, f!:. resurselor, a consumurilor specifice de materiale, manoperă și utilaje. "
Considerăm că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă ca neconformă pentru nerespectarea unor liste de consumuri de resurse (material, manoperă, utilaj, transport) care nu au fost puse la dispozitia ofertantilor, operatorii economici fiind obligați să elaboreze oferta cu respectarea documentației de atribuire (art. 170 din Ordonanța de urgență a G. nr. 3.) care, în situația de față, nu a cuprins și listele cu consumurile de resurse.
Menționăm că în documentația de atribuire, în caietul de sarcini s-a precizat doar: "La executarea reparațiilor se vor respecta prevederile din standardele, instrucțiunile și normativele în vigoare", o cerință cu caracter general deși autoritatea contractantă, conform art.35 coroborat și cu art. 36 din OUG 3., trebuia să definească clar specificațiile tehnice. Autoritatea contractantă nu a făcut acest lucru nici măcar pentru articolele de deviz asimilate prezente în documentația de atribuire (de ex.: DIO 1 Al-ASIMILA T,
DI02F2-asimilat, DI02F l-asimilat, DHO 1 CI-asimilat, DG06A l-asimilat, etc.), lăsând la latitudinea operatorilor economici definirea propriilor consumuri de resurse (material, manoperă, utilaj, transport).
• Modificarea consumurilor față de oferta depusă inițial
Modificarea consumurilor de resurse în oferta depusă după reofertare- faza finală de licitație electronică și reofertare în plic, față de oferta depusă inițial, considerăm că nu încalcă cerințele cuprinse în documentația de atribuire și, mai mult, prin clarificarea nr. 1610/(...) autoritatea contractantă ne răspunde la întrebarea referitoare la modul de îmbunătățire a ofertelor în faza de reofertare:
Întrebare R. A. a D. J. C. RA: "Imbunatatirea ofertelor se va putea face doar in limita cote lor de cheltuieli indirecte, cu organizarea de santier si profit corespunzatoare ofertei depuse initial sau se poate face si prin imbunatatirea cheltuielilor directe (material, manopera, utilaj, transport)?"
Răspuns autoritate contractantă: "Conform HG.925/2006 cu modificarile si completarile ulterioare art 69, alin. 5 ofertantii au dreptul ca in procesul de reofertare sa modifice elementele/conditiile care fac obiectul reluarii competitiei numai in sensul imbunatatirii acestora si fara sa afecteze elementele, conditiile stabilite ca fiind neschimbabile.
In acest caz elementul de reofertare este pretul ponderat, pretul ponderat trebuie imbunatatit.
In documentatia de atribuire nu s-au impus conditii privind limita cotelor de cheltuieli indirecte sau cheltuieli directe. "
Cheltuielile directe presupun tocmai consum urile de material, manoperă, utilaj și transport ce rezultă de la fiecare deviz în parte. În aceeași clarificare, nr. 1610/(...), autoritatea contractantă face precizarea că "elementul de reofertare este pretul ponderat, pretul ponderat trebuie imbunatatit" și acesta "trebuie sa respecte cerintele din documentatia de atribuire prin respectarea listelor de cantitati si a caietului de sarcini si sa nu conduca la depasirea valorii estimate pentru fiecare lot=zona in parte"
Face încă o dată precizarea că în documentația de atribuire nu au fost cuprinse și listele cu consumurile de resurse care să fie obligatorii pentru operatorii economici și nici nu a fost precizată interdicția de a modifica consumurile de resurse față de oferta inițială, ceea ce în opinia noastră nu poate conduce la respingerea de către autoritatea contractantă ca neconformă a ofertei pentru nerespectarea cerințelor din caietul de sarcini.
În sprijinul interpretării noastre, vă punem la dispoziție un exemplu din interpretarea consecventă dată de C. situației de față, D. nr. 6. din (...), atașată în copie prezentei contestații. Face precizarea că, în momentul întocmirii ofertei noastre din faza finală de licitație electronică aveam cunoștință de această interpretare dată de C. și am întocmit oferta în concordanță cu interpretarea dată de C.
Menționează că în răspunsurile noastre date la solicitările autorității contractante nr. 3989/477 din (...) și nr. 4165/514 din (...) am adăugat că toate aceste schimbări sunt conform legilor în vigoare care prevăd că normele care se utilizează la întocmirea ofertelor sunt orientative, și că vom executa toate lucrările conform listelor de cantităti cu respectarea caietelor de sarcini și a S.-urilor în vigoare.
• Discount-uri aplicate
Oferta depusă după reofertare-faza finală de licitație electronică și reofertare în plic a fost întocmită respectând întrutotul cerințele documentației de atribuire și precizările date de autoritatea contractantă prin clarificările ulterioare, prin îmbunătățirea prețului unitar ponderat - Pn
(singurul criteriu de departajare a ofertelor admisibile și de atribuire a contractelor de acord cadru), redepunând în termenul specificat devizele justificative privind prețurile unitare ofertate și răspunsurile la clarificările solicita te de autoritatea contractantă privind justificarea acestora. Faptul că autoritatea contractantă invocă, în comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 3218 din (...), că "nu s-au justificat prețurile pe articole de deviz ci doar pe total preț unitar" ceea ce a dus la decizia acesteia de declarare ca neconformă a ofertei noastre îmbunătățite în urma fazei de licitație electronică, conform HG 925/2006 art.36, alin.2, lit.c). este total nejustificat. Atașăm în copie, conform cu originalul, câte un exemplar pentru fiecare lot/zonă din devizele justificative (articole de deviz) care stau la baza fundamentării fiecărui preț unitar/activitate ofertat. F. precizarea că aceste documente au fost depuse autorității contractante respectând termenul impus de aceasta. În formularele C3 și C6-C9 aferente fiecărei activități ofertate veți regăsi prețurile pe articole de deviz, prețurile materialelor, tarifele de manoperă și transport, chiriile utilajelor pentru care am prezentat justificări la toate solicitările autorității contractante în privința fundamentării acestora, inclusiv pentru cele care le achiziționează unitatea noastră de la diverși furnizori (de exemplu elemente prefabricate, ciment, bitum, emulsie, motorină). Mai mult, prețurile materialelor, a tarifelor și chiriilor utilizate au rămas nemodificate în urma fazei de licitație electronică față de oferta inițială.
Analizând modul de formare a prețului unitar ponderat - Pn (singurul criteriu de departajare a ofertelor admisibile și de atribuire a contractelor de acord cadru), care este suma tuturor prețurilor unitare ponderate (corespunzătoare tuturor activităților solicitate-peste 95 pe fiecare lot/zonă), am constatat că unele activități în cantități relativ mici și cu pondere foarte mică dau un preț unitar ponderat P foarte mare.
Având în vedere acest lucru, coroborat și cu faptul că nu se încălcă nici o prevedere din documentația de atribuire, am îmbunătățit prețul unitar ponderat - Pn prin aplicarea de discount-uri la anumite activități de genul celor menționate mai sus, discount-uri care nu sunt îngrădite de legislația în vigoare și pe care le putem justifica, după cum am și făcut-o în răspunsurile noastre adresate autorității contractante. În aplicarea discount-urilor ne-am bazat și pe faptul că unitatea noastră are baze de producție pe raza județului, este producătoare de mixturi asfaltice și betoane de ciment, are balastiere și stații de sortare/concasare a agregatelor, parc propriu de auto și de utilaje specifice lucrărilor care fac obiectul prezentului acord cadru.
Unitatea noastră a imbunătățit prețul unitar ponderat Pn luând în considerare toate aspectele astfel încât să poată executa lucrările, în cantitățile prevăzute în documentația de atribuire, în prețuri ferme pe întreaga perioadă de derulare a acordului cadru - 2 ani (fără a modifica prețurile materialelor și tarifele pentru manoperă, utilaje și transporturi), inclusiv a lucrărilor pentru care a acordat discount care va fi suportat din cotele de cheltuieli indirecte și profit aferente tuturor lucrărilor din acordul cadru.
Menționează că lucrările pentru care am acordat discount sunt în general în cantități și valori mici sau foarte mici comparativ cu alte categorii de lucrări.
Unitatea noastră s-a angajat în fața autorității contractante să execute toate lucrările ofertate, inclusiv cele la care au fost acordate discount-uri, indiferent de cantitățile ce urmează a fi executate în limita cantităților solicitate prin anexa acordului, în conformitate cu toate cerințele prevăzuteîn caietul de sarcini și în conformitate cu prețurile unitare din anexele la formularele de ofertă (Formularul 9 pentru toate loturile/zone) ofertate în urma rundei de licitație electronică.
De precizat este și faptul că, prin decizia nr. 3558/C(...) din data de (...), C. nu s-a pronunțat asupra acestui petit privind admisibilitatea ofertelor depuse de noi în cadrul celor 5 loturi ale procedurii și, pe cale de consecință a petitelor următoare, respingând conte stați a noastră ca ne fondată, cu excederea cadrului procesual stabilit de către părți (art. 278 alin. 3 din OUG
3.), făcând aplicarea eronată art. 79 alin. 1 si 2 din HG 925/2006 pentru a constata neconformitatea ofertei noastre datorită faptului că răspunsurile la solicitările de clarificări adresate de autoritatea contractantă sunt pe de o parte "neconcludente" și, că, pe de altă parte, "modifică conținutul propunerii tehnice". De altfel, comportamentul C. se încadrează perfect în motivul de recurs descris la art. 304 pct. 6 din codul de procedură civilă și care atrage modificarea hotărârii atacate în temeiul art. 312 alin. 3 din Codul de procedură civilă, acordarea a ceea ce nu s-a cerut de către părți.
Stăm și ne întrebăm de ce nu a invocat autoritatea contractantă acest lucru în contestația ei din care reiese respingerea ofertei noastre pentru modificarea ofertei tehnice în cadrul etapei de licitație electronică nu prin răspunsul la solicitarea de clarificări?
De asemenea nu putem să nu ne punem întrebarea cum și-a dat seama autoritatea contractantă sau, de ce nu, C.-ul de faptul că recurenta și-a modificat propunerea tehnică prin intermediul răspunsurilor la solicitările de clarificări ale autorității contractante din moment ce răspunsurile recurentei "nu au fost concludente" în opinia C.?
Din comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 3218 din (...) reiese clar că oferta recurentei din faza de licitație electronică a fost respinsă de către autoritatea contractantă ca neconformă "în urma analizei propunerii financiare" depusă în urma reofertării prin licitație electronică, în temeiul art. 36 alin. 2 lit. a și c din HG 925/2006. Ori tocmai acesta este obiectul litigiului de față, dacă recurenta, R. A. a D. J. C. RA, a depus sau nu o ofertă admisibilă în faza finală de licitație electronică? Niciuna din părți nu a supus atenției C. aspecte legate de modificarea ofertei recurentei prin răspunsurile la solicitările de clarificări, C.-ul pronunțându-se pe ceea ce nu i s-a cerut de către niciuna din părți și omițând să se pronunțe pe ceea ce i s-a cerut de către recurentă, petitele 2.2., 2.3., 2.4. și 2.5. din cadrul prezentei plângeri (s.n. Petitele noastre 2, 3, 4 și 5 din cadrul contestației).
Conchizând, în ceea ce privește petitul nr. 2.2., pentru motivele de mai sus, solicităm modificarea deciziei C. în sensul constatării admisibilității ofertei recurentei, R. A. a D. J. C. RA pentru toate cele cinci loturi ale procedurii de atribuire.
Ținând cont de cele expuse și de prevederile art. 255 alin. 1 ("Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională sau în justiție, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.") și art. 287 indice 18 ("Dispozițiile prezentei ordonanțe de urgență se completează cu prevederile L. nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, în măsura în care nu sunt contrare prezentei reglementări. ") și art. 278 alin. 9 ("C. nu poate decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic", per acontrario, instanța de judecată poate face acest lucru) din OUG 3. coroborate cu art. 18 alin. 4 din Legea 554/2004:
"(4) Atunci când obiectul acțiunii în contencios administrativ îl formează un contract administrativ, în funcție de starea de fapt, instanța poate: a) dispune anularea acestuia, în tot sau în parte; b) obliga autoritatea publică să încheie contractul la care reclamantul este îndrituit; d) impune uneia dintre părți îndeplinirea unei anumite obligații; e) suplini consimțământul unei părți, când interesul public o cere; f) obliga la plata unor despăgubiri pentru daunele materiale și morale." solicită următoarele:
1. anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente întocmite de autoritatea contractantă (petitul nr. 2.3.);
2. aplicarea de către instanța de judecată a criteriului de atribuire
"prețul cel mai scăzut", desemnarea recurentei, R. A. a D. J. C. RA, ca și câștigătoare a procedurii pentru toate cele 5 loturi și obliga rea autorității contractante la încheierea acordurilor cadru cu aceasta (petitul nr. 2.4.);
3. Subsecvent, în cazul respingerii ca inadmisibil a petitului nr. 2.4., obligarea autorității contractante la aplicarea criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut" pentru desemnarea ofertantului câștigător al procedurii (petitul nr. 2.5.) cu respectarea de către autoritatea contractantă a următoarelor condiții constate prin decizia instanței de judecată: oferta recurentei, R. A. a D. J. C. RA, depusă în urma reofertării este admisibilă pentru toate cele 5 loturi (petitul nr. 2.2.), oferta asocierii SC C. L. C. SRL și SC D. Oaș SRL, depusă în cadrul lotului nr. 4 și, respectiv, oferta SC S. C. SA, depusă în cadrul lotului nr. 5, sunt inacceptabile și neconforme (petitul nr. 2.1.).
În drept, art. 21 alin. 1, 2 și 3 din Constituția României, art. 2 alin. 2 lit. b, art. 122 lit. c, art. 202, art. 212, art. 213, art. 215, art. 255, art. 256 indice 2, art. 256 indice 3 alin. 3 și 4, art. 270, art. 274, art. 278 alin. 3 și 9, art. 281 alin. 1, art. 283 indice 1 alin. 1 și 2, art. 285 alin. 3, art. 287 alin. 1, art. 287 indice 8, art. 287 indice 18 din OUG 3., art. 36, 36 indice 1, art. 79 alin. 1 si
2 din HG 925/2006, art. 18 din Legea 554/2004, art. 7 din Legea 5., art. 101, art. 304 pct. 6, art. 312 alin. 3 Cod de procedura civilă, O. MF nr. 7.
(art. 5.3, punctul 5.3.2) și O. MF nr. 553/5367 NN din 31 mai 1999 (anexa
1, pct.l1).
În probațiune, anexează următoarele:
- copie după anunțul de participare publicat în S. sub nr. 93958/(...);
- copie după clarificarea autorității contractante nr. 1610/(...);
- copie după D. C. nr. 6. din (...);
- copie după adresele noastre nr. 3989/477 din (...) și nr. 4165/514 din (...), prin care am răspuns la solicitările de clarificări ale autorității contractante;
- copie după devizele justificative (articole de deviz) care stau la baza fundamentării fiecărui preț unitar/activitate ofertată, depuse după faza finală de licitație electronică (pentru loturile 1, 3, 4 și 5) și după departajarea în plic închis (pentru lotul 2);
- copie după comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 3218 din
(...);
- copie după informațiile puse la dispoziție în S. referitoare la evaluarea ofertelor;
- copie după solicitarea noastră adresată autorității contractante
(adresa nr. 4348/(...)) de punere la dispoziție a următoarelor documente: oferta financiară și fundamentarea prețului neobișnuit de scăzut aferent acesteia, în temeiul art. 202 din OUG 3. coroborat cu art. 36 indice 1 din HG
925/2006, pentru oferta asocierii SC C. L. C. SRL și SC D. Oaș SRL, depusă în cadrul lotului nr. 4 și, respectiv, oferta SC S. C. SA, depusă în cadrul lotului nr. 5, documentul întocmit de comisia de evaluare din care reiese admiterea fundamentării prețurilor neobișnuit de scăzu te pentru cele 2 oferte menționate mai sus (ex.: raportul procedurii de atribuire și/sau procesul-verbal al ședinței de evaluare a ofertelor);
- copie după adresa autorității contractante nr. 3305/(...) prin care se refuză a se răspunde la adresa noastră nr. 4348/(...);
- copie după solicitarea noastră adresată autorității contractante
(adresa nr. 4439/(...)) prin care am revenit asupra solicitării noastre de punere la dispoziție a următoarelor documente: oferta financiară și fundamentarea prețului neobișnuit de scăzut aferent acesteia, în temeiul art. 202 din OUG 3. coroborat cu art. 36 indice 1 din HG 925/2006, pentru oferta asocierii SC C. L. C. SRL și SC D. Oaș SRL, depusă în cadrul lotului nr. 4 și, respectiv, oferta SC S. C. SA, depusă în cadrul lotului nr. 5, documentul întocmit de comisia de evaluare din care reiese admiterea fundamentării prețurilor neobișnuit de scăzute pentru cele 2 oferte menționate mai sus (ex.: raportul procedurii de atribuire și/sau procesul- verbal al ședinței de evaluare a ofertelor);
- copie după adresa autorității contractante nr. 3408/(...) prin care se refuză a se răspunde la adresa noastră nr. 4439/(...);
- copie după Procesul-verbal al ședinței de deschidere după faza finală de licitație electronică nr. 2730/(...) (pentru departajare lotul 2);
- copie după Contestația nr. 4583/(...) depusă la C.
- copie după Punctul de vedere al autorității contractante nr. 3528/(...) depus la C.
- copie după Concluziile scrise nr. 4993/(...) depuse la C.
- copie după D. C. nr. 3558/C1I3525/3529 din data de (...).
Intimata-autoritate contractantă R. A. de A. a D. P. si P. al J. C. a formulat întâmpinare prin care înțelege să răspundă plângerii formulate de R. A. A D. J. impotriva Deciziei nr. 3558/C(...)/(...) pronuntate de C. N. de S. a C., in solutionarea contestatiei formulate de R. C. inregistrata cu nr.
19607/(...), solicitand instanței respingerea plângerii formulate ca fiind N.
În motivare s-a arătat că:
Pe fondul cauzei, invocam in primul rand
• Exceptia lipsei calitatii procesuale a RADP cu privire la solicitarea de constatare a inacceptabilitatii si neconformitatii ofertelor asocierii SC C. L. C. SRL si se D. OAS SRL, respectiv a se S. C. SA, declarate castigatoare in cadrul Loturilor 4 si, respectiv, 5 solicitând instanței: i. să se pronunte, În conformitate cu dispozițiile art. 137 alin. (1) din Codul de procedură civilă, cu prioritate asupra acestei excepții; ii. să constate că, nedeținând calitatea de "persoană vătămată" În temeiul art 256"2 alin 1 al OUG 3., petenta nu are calitate procesuala activa pentru a invoca neconformitatea ofertelor declarate castigatoare, iii. să admită excepția lipsei calitatii procesuale active a petentei cu privire la acest petit.
A., in conformitate cu textul legal precitat, prin "persoană vătămată" se intelege orice persoană titulară a unui drept ori a unui interes legitim, vătămată de actele autoritatii contractante. Totodata, pentru a justifica calitatea procesuala, vătămarea trebuie să fie actuală. iar nu potentială.
În cazul de față apreciem că atâta timp cât concluzia "neconformitatii" ofertei RADP C., constatata de autoritatea contractanta si confirmata de C., nu a fost rasturnata, petenta nu isi justifica calitatea procesuala in a solicita constatarea "neconformitatii" altor oferte, fie ele cele declarate castigatoare.
Cu alte cuvinte, chiar daca s-ar demonstra pretinsa "neconformitate" a ofertelor declarate castigatoare, petentei nu i s-ar atribui automat calitatea de castigator cata vreme oferta sa rămâne una neconformă.
In considerarea celor arătate mai sus, precum si in vederea respectarii principiului competentei functionale, apreciem ca declararea ca neconforme a ofertelor depuse constituie atributul exclusiv al C. de evaluare si doar in masura in care oferta R. C. ar fi declarata conforma, dispunandu-se reluarea procedurii din faza de evaluare a ofertelor, aceasta ar putea justifica o calitate (si implicit un interes) in sustinerea neconformitatii ofertei castigatoare.
• Cu privire la solutionarea pe fond a petitului de constatare a inacceptabilitatii si neconformitatii ofertelor asocierii SC C. L. C. SRL si SC D. OAS SRL, respectiv a SC S. C. SA, declarate castigatoare in cadrul Loturilor 4 si, respectiv, 5, ne raliem concluziilor Deciziei nr. 3558/C(...)/(...) pronuntate de C. N. de S. a C. in solutionarea contestatiei SC G. A. SA, decizie pe care o apreciem ca fiind temeinică și legală.
A., in mod pertinent, C. a constatat ca subscrisa, in calitate de autoritate contractanta, a solicitat celor doi ofertanti clarificarile impuse de dispozitiilor art. 202 alin 1 din OUG 3. coroborat cu art. 36"1 alin 1 din HG
925/2006. In continuare, in virtutea principiului asumării răspunderii, autoritatea contractantă a luat in considerare justificările primite, acestea vizând "fundamentarea economică a modului de formare a pretului, aferent metodelor de executie utilizate".
Apreciem ca solicitarea evaluarii ofertelor tehnice si financiare de catre instanta de judecata investita cu solutionarea plangerii impotriva Deciziei C. este inadmisibila, prin raportare la principiul competentei functionale. Atributul instantei de judecata de a dispune, in cazul admiterii plangerii,
«orice alte măsuri necesare remedierii încălcării dispozițiilor legale În materia achizițiilor publice» nu semnifica dreptul acesteia de a se substitui C. de evaluare si de a reanaliza fiecare oferta in parte.
Din aceste considerente, fara a intra in polemici tehnice asupra ofertei unui alt ofertant, va solicitam respingerea acestui petit in principal ca inadmisibil si in subsidiar ca neintemeiat.
• Cu privire la petitul 2.2., respectiv cu privire la pretinsa admisibilitate si conformitate a ofertei depuse de petenta, R. C., va solicitam respingerea acestuia ca nefondat, reiterand, pe scurt, motivele deja prezentate in punctul de vedere inaintat C.ui N. de S. a C.
In acest context, ne vom referi cu prioritate la motivul de neconformitate confirmat de decizia nr. 3558/C(...)/(...) pronuntate de C. N. de S. a C. in solutionarea contestatiei R. C., decizie pe care o apreciem ca fiind temeinică și legală, respectiv la modificarea ofertei tehnice in faza de reofertare electronica.
Din compararea listelor de cantitati si devize depuse in cadrul
Propunerii financiare din etapa Reofertare, rezulta fara dubiu modificareaelementelor tehnice, neschimbabile, respectiv cantitatile si consumurile de materiale, utilaje, manopera.
Acest fapt este recunoscut de altfel in mod expres chiar de catre petenta, in cuprinsul adresei nr 3989/477/(...), inregistrata la sediul autoritatii contractante sub nr. 2937/(...) (pag.156-159 din dosarul C.): "vă comunicăm că am aplicat modificări ale consumurilor .... ".
Artificiul de interpretare adus de petenta cu privire la interpretarea modificarii consumurilor ca o modificare a cheltuielilor directe îl apreciem ca fiind lipsit de sustenanta. I.-adevar, cheltuielile directe presupun cheltuielile cu materialele, manopera, utilajele si transporturile, dar ofertantii au fost invitati in faza de reofertare electronica sa micsoreze preturile unitare ale acestor categorii de cheltuieli, iar nu cantitatile.
In fisa de date a achizitiei s-a fost precizat in mod clar:
"Dupa runda de reofertare, operatorii economici vor transmite autoritatii contractante prin fax la nr 0264-5. , in termen de 24 ore, formularul de oferta in care este precizat pretul ponderat si total valoare cu anexa la formularul de oferta (formularul 9 si anexa) pentru fiecare lot (ZONA) pentru care a depus oferta. Formularul de oferta cu anexa si Listele de cantitati corespunzatoare fiecarei activitati in original, completate cu noile preturi unitare ofertate in baza carora s-a calculat pretul ponderat si pe fiecare lucrare (activitate) devizele financiare care stabilesc pretul unitar extrase de materiale, manopera, lista de utilaje, transportul materialelor si analiza de transport trebuie sa parvina autoritatii contractante aferent fiecarui lot (zona) pentru care a depus oferta in maximum 3 zile lucratoare de la data incheierii rundei . O. va fi declarat castigator numai dupa verificarea listelor de cantitati si a pretului unitar ponderat.
Pregatind probabil pasul 2 al licitatiei, inca din faza de clarificari ale documentatiei de atribuire, ofertantul R. C. s-a aratat interesat de justificarea redepunerii listelor de cantitati.
Prin clarificarea nr. 6 publicata pe S. in data (...) (adresa nr.1420/(...)), Autoritatea Contractanta a precizat:
I.ebare 2: Modul de stabilire a ofertantului castigator, prezentat la cap.
I., pct. a), c) si e) este neclar, chiar confuz.
Daca in prima faza a procedurii de licitatie se verifica (evalueaza) integral ofertele (documente de calificare, propunerea tehnica si financiara), iar in faza a 2-a, elementul de referinta este doar "pretul unitar ponderat" (Pn total pe fiecare lot), va rugam sa ne explicati de ce:
Se cere ca toti ofertantii, dupa faza de reofertare, sa prezinte din nou, formularul 9 si anexa, listele de cantitati, resursele, etc. (cap. I. pct c pagina
8). Aceasta cerinta nu se refera numai la ofertantul castigator care a oferit la reofertare pretul unitar ponderat (Pn) cel mai mic?
La pagina 9 se precizeaza ca "O. va fi declarat castigator numai dupa verificarea listelor de cantitati si a pretului unitar ponderat". Ce sens au aceste verificari, sau re verificari, dupa faza a 2-a?
Raspuns: In prima faza a licitatiei deschise comisia de evaluare va analiza documentele de calificare, propunerea tehnica si financiara stabilind ofertele admisibile.
La faza finala de licitatie electronica vor participa doar operatorii economici care au depus Oferte admisibile si sunt inregistrati in S. pana la data de (...).
Elementul de reofertare va fi pretul ponderat. In vederea verificarii acestui pret ponderat reofertat operatorii economici vor trebui sa transmitaformularul 9 cu anexa in termen de 24 ore si in termen de 3 zile listele de cantitati si devizele financiare (in conformitate cu fisa de date a achizitiei ).
Aceste documente sunt solicitate pentru a verifica daca s-au respectat cantitatile solicitate din anexa la formularul de oferta si daca preturile unitare reofertate sunt reale.
O. va fi declarat castigator numai dupa verificarea documentelor solicitate in fisa de date a achizitiei, respectiv formularul de oferta cu anexa si listele de cantitati cu devizele financiare.
Rezulta asadar, fara putinta de tagada, faptul ca, inca din faza premergatoare, s-a pus in vedere tuturor ofertantilor, necesitatea respectarii intocmai a cantitatilor solicitate.
In concluzie, singurul element al ofertei care putea face obiectul reofertarii era cel FINANCIAR, respectiv P., inteles ca pret ponderat, obtinut prin raportarea preturilor unitare la cantitatile impuse prin listele de cantitati, restul elementelor ramanand neschimbabile.
Referitor la clarificarea nr. 1610/(...) invocata de contestator facem urmatoarele precizari:
- autoritatea contractanta a specificat fara echivoc- Conform art 43 alin 4 HG 1660/2004 cu modificarile si completarile ulterioare ofertantii au dreptul ca in procesul de reofertare sa modifice elementele/conditiile care fac obiectul reluarii competitiei numai in sensul imbunatatirii acestora si fara sa afecteze elementele conditiile stabilite ca fiind neschimbabile.
In acest caz elementul de reofertare este pretul ponderat, pretul ponderat trebuie imbunatatit.
In documentatia de atribuire nu s-au impus conditii privind limita cotelor de cheltuieli indirecte sau cheltuieli directe.
P. ponderat reofertat trebuie sa respecte cerintele din documentatia de atribuire prin respectarea listelor de cantitati si a caietului de sarcini si sa nu conduca la depasirea valorii estimate pentru fiecare lot=zona in parte.
In sprijinul sustinerilor sale cu privire la pretinsa neobligativitate a respectarii listelor de consumuri de resurse, ofertantul invoca faptul ca acestea nu ar fi fost puse la dispozitia ofertantilor. Nimic mai putin adevarat!
Analizand caietul de sarcini al achizitiei remarcam ca toate listele de cantitati prevad cantitati totale. Or aceste cantitati erau obligatorii!! Mai mult, chiar contestatoarea de azi le respecta in oferta depusa initial si, de altfel, in oferta tehnica, nemodificata, modificandu-Ie in cadrul propunerii financiare.
In acest context, apreciem extrem de utila si pertinenta in solutionarea prezentei cauze analiza unui exemplu concret de modificare a ofertei tehnice si prezentarea efectelor subsecvente ale unei eventuale admiteri a ofertei R. C., atat din punct de vedere financiar, dar mai ales din punct de vedere calitativ.
La repararea unei suprafete de I. asfaltica de 1. si 4 cm adancime este necesara o cantitate de beton asfaltic de 9,4 to conform normativelor, pe aceeasi suprafata nu poate fi necesara o cantitate mai mare, de 11,28 to pentru ca ar rezulta denivelari.
In cazul in care autoritatea contractanta admite modificarea consumurilor, inseamna sa admita sa plateasca o cantitate mai mare de material, manopera utilaje si implicit si transport.
Aceste consumuri modificate nu sunt reale, nu se pot aplica, ar fi ca si cum intr-o sticla de 1 litru ar intra 1,2 litri de apa, ceea ce nu este normal. Absurditatea ideii este evidenta! Orele de cilindrare nu se pot modifica de la
1,867 ore la 5,6 ore pentru ca asfaltul ajunge la temperatura de laterminarea cilindrarii dupa aproximativ doua ore. Operatiunea de continuare a cilindrarii sub aceasta temperatura nu este indicata, deoarece produce fisuri asfaltului pus in opera.
A. lucrarea nu ar corespunde din punct de vedere calitativ cerintelor documentatiei de atribuire si ofertantul nu-si respecta propria propunere tehnica prin care se angajeaza sa respecte prevederile din standardele, instructiunile si normativele in vigoare, pe de o parte si cheltuieli suplimentare nejustificate ( ore suplimentare de utilaj) pe de alta parte.
Modificarea consumurilor conduce la obligarea autoritatii contractante la plata unor cantitati de materiale. ore de manopera. ore de functionare a utilajelor. care nu se pot regasi in realitate in punerea in opera.
Asadar, in baza aceleiasi solutii tehnice, ofertantul prezinta doua oferte: oferta initiala care respecta indicatoarele de norme de deviz (consumurile normate) si oferta depusa dupa reofertare in care majoreaza consumurile normate. Asadar, ofertantul modifica oferta tehnica depusa initial.
In realitate, contestatoarea incearca denaturarea situatiei de fapt, citand chiar, in mod voit partial, din decizii anterioare ale C.
A., prin D. nr. 6. din (...), C. a decis, in mod corect, ca ofertantii nu pot fi tinuti sa respecte instructiunile Proiectantului cata vreme acestea nu au fost incluse in documentatia de atribuire. A. corecta, dar neaplicabila spetei de fata.
Situatia de fata nu este similara celei din D. citata de contestatoare, ci celei avuta in vedere de C. in pronuntarea Deciziei nr. 2693/C6/2860/(...), conform careia: "Pentru nerespectarea numarului de ore de manopera prevazut in listele de cantitati de lucrari din caietul de sarcini, reprezentand descrierea lucrarilor,"in mod obiectiv, in asa maniera incat sa corespunda necesitatii autoritatii contractante" (art. 35 alin 2 din OUG 3.), oferta depusa de SC H SA a fost respinsa, in mod legal si temeinic de catre autoritatea contractanta", oferta fiind intocmita cu nerespectarea documentatiei de atribuire.
Petenta a incercat sa foloseasca in avantajul sau o decizie anterioara a
C. pronuntata intr-un caz considerat similar, dar in realitate chiar opus prezentei spete. A., prin D. nr. 6722/C1/7995/(...), C. s-a pronuntat doar cu privire la necesitatea solicitarii de clarificari, iar in acel caz, in faza de reofertare se modificasera exclusiv preturile unitare, chiar daca unele in sensul majorarii, iar altele in sensul micsorarii.
Revenind la speta supusa analizei, considera ca prin modificarea consumurilor, ofertantul si-a modificat oferta tehnica pe parcursul licitatiei, cu incalcarea textului legal precizat, ceea ce atrage respingerea sa ca neconforma. A., asa cum in mod corect a retinut C. in decizia sa, ofertantul nu a respectat prevederile art. 170 din OUG 3. cu modificarile si completarile ulterioare, conform caruia "Ofertanul are obligatia de a elabora oferta conform prevederilor din documentatia de atribuire" si art.34, alin. 3 din HG
925/2006 cu modificarile si completarile ulterioare "Propunerea tehnica trebuie sa corespunda cerintelor minime prevazute in caietul de sarcini. " Celelalte motive de neconformitate sesizate de C. de evaluare raman subsecvente primului, dar nu mai putin justificate si justificative in luarea deciziei de respingere a ofertei si, implicit, a plangerii R. C.
A., cu privire la modificarea consumurilor fata de normativele in vigoare si, implicit, fata de prevederile caietului de sarcini, retinem urmatoarele:
Acest motiv de descalificare a ofertei R. C. isi gaseste fundamentul in chiar cuprinsul documentatiei de atribuire, conform careia:
"La executarea reparatiilor se vor respecta prevederile din standardele, instructiunile si normativele in vigoare".
Pe de alta parte, cerinta respectarii normativelor in vigoare a fost insusita de chiar ofertantul R. C., contestatoarea de azi, care, in propunerea tehnica, la pag 3, alin 3 mentioneaza:
"La executarea reparatiilor se vor respecta prevederile din standardele, instructiunile si normativele in vigoare".
Mai mult, aceste standardele, instructiunile si normativele in vigoare au stat la baza realizarii listelor de cantitati, insusite de toti ofertantii.
Sustinerea ofertantului conform careia aceasta este o cerinta cu caracter general, nefiind definite clar specificatiile tehnice, este inadmisibila si incorecta. Pe o parte, ofertantul nu a solicitat clarificari in acest sens cu privire la documentatia de atribuire, nici nu a contestat-o in termenul legal, orice alegatie privind eventuala nelegalitate sau neclaritate a documentatiei de atribuire fiind, la acest moment, tardiva.
In sensul aplicarii sanctiunii decaderii din dreptul de a invoca eventuale neclaritati ale documentatiei de atribuire s-a pronuntat si C. in decizia supusa analizei, aspect necontestat de petenta.
Cu privire la justificarea si realitatea discount-urile aplicate de R. C., in mod corect C. a constatat ca "explicatiile prezentate de ofertant nu sunt concludente", confirmand o data in plus concluzia C. de evaluare privind neconformitatea ofertei R. C.
A., C. de evaluare a solicitat clarificari suplimentare cu adresa nr.
3055/(...), prin care s-a cerut justificarea discount-urilor pe articole de deviz, s-a transmis raspuns cu adresa nr.3130/(...), in termen.
Adresele se regasesc in VoI. VI dosarul achizitiei, pag.184, pag.187.
In raspunsurile la clarificarile solicitate in motivele invocate in contestatia depusa, sunt neconcordante privind nerespectarea consumurilor normate si a discount-urilor aplicate, rezultand inconsecventa in sustinerea propriei oferte: pe de o parte ofertantul majoreaza consumurile normate justificand prin majorarea preturilor pe perioada acordului cadru (2 ani), iar pe de alta parte, acorda discount-uri si de 93,6 %.
Va prezentam cu titlu de exemplu cateva din discount-urile aplicate: ZONA 2=LOT 2 - Refacere fundatie din piatra sparta- acorda discount de 93,6% (propunere financiara dupa reofertare -plic- pag. 118-129), discount-ul este acordat prin reducerea pertotal activitate de - 14.593,73 leilsmc, ajungand de la un pret de 15.593,73 lei/smc la pretul de 1.000 leilsmc.
Discount-urile sunt aplicate per total activitate, nu pe articole de deviz, in pofida solicitarii C. de evaluare.
Ca justificare a realitatii lor, R. C. sustina ca aceste discount-uri vor fi suportate din cotele de cheltuieli indirecte si profit aferente tuturor lucrarilor din acordul cadru, valoarea totala a acestor cote acoperind valoarea discount-ului total acordat pentru fiecare LOT=ZONA in parte.
Justificarea discount-urilor prin cotele de cheltuieli indirecte si profit aferente tuturor lucrarilor din acordul cadru nu poate fi luata in considerare deoarece contractele subsecvente vor fi incheiate pe activitati in parte:" Daca primele contracte subsecvente incheiate sunt aferente activitatilor care au aplicate discount-uri, ofertantul nu-si poate indeplini obligatiile contractuale, obligand astfel autoritatea contractanta sa acorde contracte subsecvente cu activitatile care nu au aplicate discounturi.
De asemenea, neexistand discounturi pe articole de deviz si, totodata, ofertantul angajandu-se sa isi mentina oferta pe intreaga durata a acordului cadru DOAR in limita cantitatilor estimative solicitate prin anexa la acord cadru (adresa nr. 3130/(...) vol VI dosarul achizitiei pag 187), se ajunge la denaturarea caracterului ferm al pretului contractului.
Cantitatile din anexa la acordul cadru sunt cantitati estimate care in decursul a 2 ani pot fi depasite, iar, in acest caz, daca ofertantul nu va mai aplica discount-urile ofertate, pretul contractului va ajunge cu mult mai mare decat cel ofertat. Cel putin teoretic, cu cat creste cantitatea de lucrari, cu atat pretul ar trebui sa scada, iar nu sa creasca, asa cum s-ar intampla in cazul ofertei R. C.
Insistand asupra asumarii obligatiei de executare a lucrarilor la pretul ofertat, R. C. incearca distragerea atentiei asupra caracterului estimativ al cantitati lor solicitate. Atat in teorie, cat si in practica, in cazul acordurilor cadru de executie lucrari de intretinere stradala, s-a demonstrat ca volumul de lucrari nu va fi niciodata identic cu cel licitat, acesta putand varia in limitele legale.
Subliniază in acest context ca aceste contracte-cadru au in vedere o perioada de timp determinata (2 ani), in timp ce cantitatile executate sunt determinabile, in functie de necesitatile reale.
Autoritatea contractanta nu poate sa isi asume, prin acelasi contract,
2 categorii de preturi: unul cu discount si unul fara, fiind obligata sa aibă În vedere principiul utilizării eficiente a fondurilor publice pe tot parcursul executarii contractului.
Fata de cele prezentate mai sus, apreciem ca decizia C. de evaluare de a considera oferta neconforma conform art. 36 alin. 2 lit. a) si c) din HG
925/2006 cu modificarile si completarile ulterioare, este legala si intemeiata.
Fata de alegatiile petentei privind presupusa "tardivitate" cu care autoritatea contractanta si-ar fi justificat decizia de respingere a ofertei R. ca neconforma, dorim sa subliniem pozitia constanta a C. de evaluare, care a solicitat in repetate randuri clarificari ofertantului, in incercarea de a elucida aspectele controversate ale ofertei.
Raspunsurile petentei R. C. nu au putut fi insa insusite, sens in care le sintetizam:
"1. Referitor la modificarea consumurilor, se invoca faptul ca aceste consumuri sunt orientative conform O. MF 7. SI ORDINUL mlpat 34/N/1998 si isi mentin justificarea prin modificarea normelor pentru a tine cont de majorarile de pret posibile timp de doi ani.
2. Discounturile aplicate se acorda in limita cantitatilor solicitate prin anexa la acordul cadru si documentatia de atribuire si urmeaza a fi compensate din cheltuielile indirecte si profit. "
Fata de cele prezentate mai sus, C. de evaluare nu a avut alta alternativa decat sa considere oferta R. C. ca neconforma conform art. 36 alin. 2 lit. a) si c) din HG 925/2006 cu modificarile si completarile ulterioare:
"Oferta este considerata neconforma in urmatoarele situatii: a) nu satisface in mod corespunzator cerintele caietului de sarcini; c) contine in cadrul propunerfii financiare preturi care nu sunt rezultatul liberei concurente si care nu pot fi justificate".
Nu in ultimul rand, va rugam sa dati aplicabilitate principiului
ABUZULUI DE DREPT, constatand ca, ofertantul R. C. a incercat, prin manopere dolosive, sa induca in eroare C. de evaluare, exercitandu-si dreptul de reofertare cu rea-credinta.
Modificand partea tehnica a ofertei si doar pe cale de consecinta partea financiara, denaturand pe aceasta cale scopul urmarit de legiuitor si anume reducerea pretului de achizitie a lucrarilor de interes public, R. C. si-a exercitat dreptul de reofertare cu incalcarea acelor principii a caror aplicare ii fereste pe titularii drepturilor subiective de pericolul vatamarii altor subiecte de drept, si anume: principiul exercitarii dreptului subiectiv potrivit cu scopul lui economic si social; principiul exercitarii dreptului subiectiv cu respectarea legii, ordinii publice si moralei; dreptul subiectiv trebuie exercitat cu buna credinta; dreptul subiectiv se exercita in limitele date de normele dreptului obiectiv si moralei.
Abuzul de drept consta asadar in deturnarea dreptului de la ratiunea sa intrinseca, exprimata prin scopul pentru care el a fost recunoscut si garantat, ori, altfel spus, utilizarea dreptului in alte scopuri decat cele avute in vedere prin norma juridical ce il intemeiaza. In acest fel, exercitarea dreptului trece de la normal la anormal si are drept consecinta scoaterea lui de sub protectia juridical si expunerea sa sanctionarii, prin refuzul ocrotirii sale.
Totodata, din discount-urile acordate, numai pentru cantitatile maxime estimate a fi atribuite in acordul cadru, rezulta un pret ponderat mic dar valoarea totala a ofertei devine cea mai mare dintre toate ofertele reofertate.
Mentionam ca R. C. este singurul ofertant care nu a respectat consum urile dupa reofertare, respectiv majorarea unor preturi unitare si reducerea altor preturi unitare prin acordarea de discount-uri.
In final valoarea ofertei pentru fiecare lot se micsoreza foarte putin desi pretul unitar ponderat este cel mai mic. La reofertarea in plic se observa inca o majorare a valorii de la 3.334.515,18 la 4.562.700,86, desi pretul unitar ponderat a scazut de la 170 la 149,96.
Valoarea ofertei depuse de R. A. A D. J. C. este cea mai mare pe toate loturile dintre toate ofertele depuse.
Chiar daca pretul ofertat reprezinta factorul determinant in desemnarea ofertei castigatoare a acordului cadru, autoritatea contractanta are obligatia de a evalua ofertele financiare tinand seama de toate elementele avute in vedere la stabilirea valorii estimative a acordului cadru, pentru a se asigura de fezabilitatea si sustenabilitatea acestuia.
Mergand mai departe pe firul logic, prin plata unor cantitati nereale, ar conduce la incalcarea principiului eficientizarii fondurilor publice, impus de art. 2 alin. 1 lit. d) si alin. 2 lit. f) din OUG 3. cu modificarile si completarile ulterioare, privind scopul si principiile care stau la baza atribuirii contractului de achizitie publica
• Cu privire la anularea raportului procedurii si a actelor subsecvente intocmite In temeiul considerentelor prezentate anterior, acest petit se impune a fi respins, de asemenea, ca nefondat.
• Cu privire la solicitarea de aplicare direct de catre instanta de judecata a criteriului de atribuire pretul cel mai scazut, desemnarea contestatoarei ca si castigatoare a procedurii pentru toate cele 5 loturi si obligarea autoritatii contractante la incheierea acordurilor cadru.
Apreciem acest petit ca inadmisibil raportat la principiul atributului exclusiv al Autoritatii contractante de a evalua ofertele si de a se pronuntacu privire la declararea castigatorului, in sensul jurisprudentei constante a instantelor judecatoresti.
• Cu privire la solicitarea de aplicare de catre autoritatea contractanta a criteriului de atribuire pretul cel mai scazut, cu retinerea admisibilitaii ofertei R. C. pentru toate cele 5 loturi
Apreciem ca acest petit este subsecvent petitului 2.2., sens in care respingerea sa se impune ca o consecinta fireasca a respingerii acestuia.
Luand in considerare aspectele de fapt si de drept invocate, va solicitam respingerea plangerii inaintate de R. C. ca nefondata, cu consecinta mentinerii in intregime a Deciziei nr. 3558/C(...)/(...) pronuntate de C. N. de S. a C.
Petenta-contestatoare R. A. A D. J. C. a formulat note de ședință princare vom răspunde, pe scurt, susținerilor formulate de R. C. în întâmpinare.
• Oferta depusă de societatea noastră a fost respinsă, printre altele, pentru motivul că am fi modificat propunerea tehnică în faza de reofertare electronică. În susținerea acestui motiv se arată că "prin modificarea consumurilor ofertantul și-a modificat oferta tehnică pe parcursul licitatiei" (pag. 6, paragraful ultim)
D. să atragem atenția instanței de judecată asupra faptului că se face o gravă confuzie cu privire la noțiunile de propunere tehnică și propunere financiară. A., conform art. 3 din OUG 3. :
"t) propunere financiara - parte a ofertei ce cuprinde informatiile cu privire la pret, tarif, alte conditii financiare si comerciale corespunzatoare satisfacerii cerintelor solicitate prin documentatia de atribuire;
ț) propunere tehnica - parte a ofertei elaborata pe baza cerintelor din caietul de sarcini sau, dupa caz, din documentatia descriptiva; "
Cu alte cuvinte, propunerea tehnică poate cuprinde doar acele elemente care au fost generic stabilite prin caietul de sarcini sau documentația descriptivă. Pe de altă parte, propunerea financiară completează această propunere tehnică atât cu prețuri și tarife cât și cu celelalte elemente care sunt necesare pentru satisfacerea cerințelor din documentația de atribuire.
În documentația de atribuire autoritatea contractantă stabilește care sunt elementele tehnice care dorește să fie îndeplinite prin executarea viitorului contract de achiziție.
A., autoritatea contractantă arată în caietul de sarcini sau în documentația descriptivă care sunt lucrările care se vor executa și cantitățile de lucrări, și poate eventual stabili și alte elemente, cum ar fi: consumurile care trebuie respectate raportat la aceste lucrări (în sensul de cantități de materiale folosite, tipuri de manopere folosite și număr de personal, fel și număr de utilaje ce se vor folosi, număr de mijloace de transport, feluri de mijloace de transport etc.).
Pe de altă parte, autoritatea contractantă poate stabili doar în mod generic care sunt lucrările care se vor executa și cantitățile de lucrări care urmează a fi efectuate de viitorul contractant, fără a mai stabili și alte elemente. În acest din urmă caz, propunerile tehnice pe care le fac ofertantii trebuie să se limiteze la cerintele stabilite de autoritatea contractantă în caietul de sarcini și documentația descriptivă, în sensul de a se limita la a oferta doar cu privire la lucrările care se vor executa și cantitățile de lucrări care urmează a fi efectuate.
Dat fiind faptul că autoritatea contractantă nu a stabilit și alte cerințe, propunerea tehnică nu poate să conțină și elemente referitoare la eventuale consumuri, cum ar fi cantități de materiale, număr și fel de utilaje etc.
Aceste elemente vor face parte din propunerea financiară care, conform dispozițiilor art. 3 alin. 1 lit. t) cuprinde celelalte elemente necesare satisfacerii cerințelor solicitate prin documentația de atribuire.
În prezenta speță ne aflăm în această din urmă situație, în care în documentația de atribuire s-au prevăzut doar lucrările ce trebuie executate și cantitățile de lucrări (Anexa 1), fără a se solicita respectarea altor cerințe, în speță eventuale consumuri de materiale, manoperă etc. În aceste condiții, aceste consumuri fac parte din propunerea financiară a societății noastre, propunere care a făcut obiectul reofertării, fapt recunoscut de însăși intimata R. C.. În dovedirea afirmațiilor de mai sus depunem un extras din propunerea tehnică a societății noastre. (Anexa 2)
În aceste condiții, argumentul susținute în decizia atacată, cum că modificarea consumurilor înseamnă modificarea propunerii tehnice, devine lipsit de valoare juridică.
Societatea noastră nu și-a modificat cu nimic propunerea tehnică, aceasta rămânând neschimbată, ceea ce s-a modificat a fost propunerea financiară. D. să subliniem faptul că prin susținerile făcute autoritatea contractantă încearcă acum să acopere faptul că a elaborat superficial cerințele din documentația de atribuire, cu consecința că singura posibilitate legală pentru ofertanți era aceea de a stabili consumurile în propunerea financiară.
În consecință, declararea ca neconformă a ofertei noastre, raportat la dispozițiile art. 79 alin. 2 din HG 925/2006 este nelegală. Așa cum am demonstrat anterior, societatea noastră nu și-a modificat propunerea tehnică, singura modificare pe care am făcut-o s-a referit la propunerea financiară.
• Un alt motiv pentru care s-a declarat neconformă oferta noastră se întemeiază pe dispozițiile aliniatului 1 al art. 79 din HG 925/2006, conform căruia explicațiile date de societatea noastră cu privire noile prețuri ponderate pe care le-am ofertat nu ar fi fost concludente în sensul că am modificat consumurile de resurse coroborat cu acordarea de discount-uri, că nu am fi justificat discount-urile aplicate pe articole de deviz, ci doar pe total activitate și că ne angajăm să menținem oferta în limitele cantităților de lucrări impuse în documentația de atribuire.
Vom analiza, pe rând, cele trei motive care, din punctul de vedere al C. reprezintă temei pentru declararea ca neconformă a ofertei noastre. Înainte însă, vom arăta instanței de judecată faptul că în momentul în care s-a constatat că oferta noastră are prețul ponderat cel mai mic ni s-au solicitat explicații pentru prețurile ofertate, constând în justificarea acestor prețuri ponderate. Am invederat autorității contractante faptul că în formularele C3 și C6-C9 (fiecare set de formulare depuse pentru fiecare activitate în parte) am detaliat, pentru fiecare activitate în parte și pentru fiecare lucrare efectivă ce se va realiza în cadrul unei activități care sunt cantitățile ce le vom folosi, prețul unitar, valoarea totală, numărul de ore de funcționare, tariful orar, greutatea transportului, distanța etc ..
Toate aceste detalii au fost arătate atât pentru materialele pe care le vom folosi (formular C6), cât și pentru mâna de lucru (formular C7), pentru utilajele folosite (formular C8) și pentru consumul privind transportul (formular C9). De asemenea, am arătat ca In formularul C3 am indicat, pentru fiecare activitate la care s-a aplicat discount, care este discount-ul aplicat. Am anexat prezentei, spre exemplificare, un set de astfel de formulare, depuse la autoritatea contractantă, formulare ce privesc una din activitățile ofertate.
(Anexa J). Raportat la aceste detalieri, precum și la modul de calcul al prețului ponderat stabilit chiar de autoritatea contractantă, rezulta fără nici o urmă de îndoială cum s-a ajuns la prețul ponderat ofertat de societatea noastră. o Revenind la analiza motivelor de neconformitate, în primul rând ne oprim atenția asupra faptului că ni se reproșează că am modificat consumurile de resurse și în același timp am acordat discounturi pe activități. D. să atragem atenția instanței asupra faptului că criteriul de atribuire pe care autoritatea contractantă și l-a stabilit este acela al prețului unitar ponderat cel mai scăzut. Raportat la acest criteriu care, conform art. 197 din OUG 3., nu mai poate fi modificat, s-a desfășurat atât licitația deschisă cât și etapa licitației electronice. Cu alte cuvinte, ofertantul care avea prețul ponderat cel mai scăzut câștiga licitația, iar în prezenta speță subscrisa am ofertat prețul ponderat cel mai scăzut.
Pentru a ajunge la prețul ponderat cel mai scăzut subscrisa a modificat, așa cum am arătat anterior, consumurile de resurse (deci propunerea financiară) și, de asemenea, am aplicat discount-uri. Arătăm faptul că formula de calcul a prețului ponderat este dată de suma tuturor prețurilor unitare, înmulțite fiecare cu un anumit procent stabilit chiar de R. (procent ce reprezintă ponderea). Nu este nevoie de foarte multă matematică pentru a ajunge la concluzia că pentru a obține un preț ponderat mai mic trebuie să se modifice prețurile unitare, deoarece ponderea este fixată de autoritatea contractantă, deci nu poate fi modificată. În consecință, societatea noastră a modificat o parte din prețurile unitare, prin aplicarea de discount-uri la anumite activități. De asemenea, aceeași motivație de a obține cel mai mic preț ponderat, ne-a făcut să modificăm consumurile de resurse.
Dat fiind faptul că criteriul de atribuire stabilit chiar de R. C. era prețul ponderat cel mai scăzut, considerăm că aceste operațiuni, efectuate tocmai în vederea obținerii unui astfel de preț, nu au cum să intemeieze declararea ofertei noastre ca neconforme.
Pe de altă parte, nu putem să nu observăm faptul că se încearcă acum, în mod mai mult sau mai puțin voalat, să se modifice criteriul de atribuire. A., se afirmă de către autoritatea contractantă faptul că modificarea consumurilor are efecte negative din punct de vedere financiar. Ori, conform art. 198 din OUG 3., criteriile de atribuire pot fi prețul cel mai scăzut sau oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. În prezenta licitație autoritatea a stabilit criteriul prețului ponderat cel mai scăzut (Anexa ~), astfel încât afirmații de genul "reies efecte negative din punct de vedere financiar" nu pot fi interpretate decât ca o încercare de modificare a criteriului de atribuire stabilit, în cadrul ofertei celei mai avantajoase economic. Ori, conform dispozițiilor art. 197 din OUG 3., acest lucru este interzis, sens în care toate motivele care se subsumează acestei încercări de modificare a criteriului de atribuire trebuie respinse.
Mai mult, art. 13 din RG 925/2006 dispune următoarele: "(1) In cazul în care criteriul utilizat este "pretul cel mai scăzut", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. b) din ordonanța de urgenta, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează numai prin compararea preturilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără sa fie cuantificate alte elemente de natura tehnica sau alte avantaje care rezulta din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire. "
În consecință, motivele invocate de autoritatea contractantă referitoare la eventuale efecte financiare sau de altă natură, altele decât prețul ponderat, încalcă tocmai aceste dispoziții legale, în contextul în care se analizează alte aspecte decât cel al prețului.
A vând în vedere și această dispoziție a legii, vă solicităm să nu dați curs acestui motiv invocat în sustinerea neconformitătii ofertei noastre. o Vom trece acum la analiza celui de-al doilea motiv pentru care se consideră că nu am fi justificat prețurile ofertate , respectiv acela că nu am fi justificat discount-urile aplicate pe articole de deviz, ci doar pe total activitate.
În primul rând considerăm că este necesar să explicăm faptul că fiecare categorie de lucrări reprezintă o activitate, codificată cu un anumit cod, denumit cod deviz. Deci, o anumită activitate este denumită, în limbaj tehnic, devizul nr. _X_, și reprezintă o categorie de lucrări, toți acești termeni fiind echivalenți.
Ni s-a reproșat, faptul că am fi aplicat discount-urile pe activități, deci pe deviz, și nu am detaliat care sunt discount-urile pe fiecare articol din acest deviz. Motivul invocat în susținerea faptului că această modalitate de aplicare a discountului nu ar fi conformă este acela că eventualele "contracte subsecvente vor fi încheiate pe activități in parte, iar dacă primele contracte subsecvente încheiate sunt aferente activităților pentru care au fost aplicate discount-uri, ofertantul nu-și poate indeplini obligațiile contractuale, obligând astfel autoritatea contractantă să acorde contracte subsecvente cu activități care nu au aplicate discounturi".
Dată fiind formularea deficitară a acestei motivări, nu înțelegem care este în final motivul pentru care este declarată oferta noastră neconformă. Susținerea că ar trebui ca în viitor să se încheie contracte sub secvente având ca obiect activități pentru care nu s-au acordat discount-uri este puerilă. Și în situația în care s-ar fi acordat, de exemplu, discount-uri la anumite materiale sau numai pentru anumite lucrări dintr-o activitate, deci pe articole de deviz, ar fi existat posibilitatea ca societatea noastră să încheie contracte subsecvente având ca obiect o altă activitate decât cea în care se regăsea lucrarea la care s-a aplicat discount-ul sau materialul al cărui preț s-a redus.
Pe de altă parte, dispozițiile legale sunt extrem de clare în lămurirea modalității de încheiere a contractelor subsecvente. A., art. 147 din OUG 3. dispune:
"(J) In cazul in care autoritatea contractanta incheie acordul-cadru cu un singur operator economic, atunci acordul respectiv trebuie sa prevada cel putin: a) obligatiile pe care operatorul economic si le-a asumat prin propunerea tehnica; b) pretul unitar pe care operatorul economic l-a prevazut in propunerea financiara si pe baza caruia se va determina pretul fiecarui contract atribuit ulterior.
(2) Autoritatea contractanta are obligatia de a atribui contractele de achizitie publica subsecvente acordului-cadru numai cu respectarea conditiilor tehnice si financiare stabilite in acordul-cadru respectiv."
Cu alte cuvinte, odată stabilit un anume preț prin acordul cadru, acesta trebuie respectat în toate contractele subsecvente. În aceste condiții, motivul că am făcut discount-uri pe întreg devizul, nu pe articole din deviz, nu are cum să facă oferta noastră neconformă. Prin oferta făcută ne-am asumat obligația să efectuăm lucrările la un anumit preț, iar legea vine șiîntărește obligația asumată de noi, impunând autorității contractante să nu încheie contracte subsecvente decât la acel preț stabilit în acordul cadru.
În consecință, nici acest motiv nu are cum să justifice declararea ofertei noastre ca neconforme. o Ultimul motiv invocat este acela că ne-am angajat să ne menținem oferta în limita cantităților cuprinse în documentația procedurii. În condițiile în care se dorește, în final, încheierea unui contract, este absolut normal ca obligațiile pe care ni le asumăm să se subsumeze dispozițiilor acestui contract, inclusiv în ceea ce o privește pe autoritatea contractantă. În acest sens, această autoritate și-a stabilit o anumită cantitate de lucrări ce vor fi executate, cantitate raportat la care subscrisa, alături de ceilalți participanți, am făcut oferta pe care suntem obligați să o respectăm.
Deși se afirmă că aceste cantități sunt estimative, acest fapt este fals.
A., în documentația procedurii se stabilesc cantitățile de lucrări care fac obiectul viitorului acord cadru, nicidecum nu se stabilesc valori estimative.
De altfel și dispozițiile OUG 3. impun autorității contractante, în art. 3 lit. j, să cuprindă în documentația de atribuire "toate informațiile legate de obiectul contractului de achizitie publica ...
Pe de altă parte, dispozițiile art. 35 stabilesc că:
" (1) Caietul de sarcini contine, in mod obligatoriu, specificatii tehnice. (2) Specificatiile tehnice reprezinta cerinte, prescriptii, caracteristici de natura tehnica ce permit fiecarui produs, serviciu sau lucrare sa fie descris, in mod obiectiv, in asa maniera incat sa corespunda necesitatii autoritatii contractante.
De asemenea, art. 161 din aceeași ordonanță dispune că "1) Autoritatea contractanta are dreptul de a utiliza licitatia electronica in urmatoarele situatii: a) ca o etapă finală a licitației deschise, a licitației restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, aplicate în cazurile prevăzute la art. 110 lit. a) sau în cele prevăzute la art. 251 alin. (1), ori a cererii de oferte, înainte de atribuirea contractului de achiziție publică, și numai dacă specificațiile tehnice au fost definite cu precizie în caietul de sarcini; "
Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă a avut obligația de a defini cu precizie specificațiile tehnice, specificații care reprezintă, practic, descrierea lucrării. Ori, dacă cantitățile solicitate au fost doar estimative, fapt neadevărat, autoritatea contractantă își invocă propria culpă în a nu defini cu precizie aceste cantități.
În concluzie, faptul că ne-am asumat obligațiile doar în condițiile pe care chiar autoritatea contractantă le-a impus (în sensul de a păstra prețul ofertat pentru cantitățile specificate în documentația de atribuire) nu înseamnă decât că ne-am angajat să respectăm întrutotul dispozițiile viitorului acord cadru. Cum obligația asumată este perfect legală, respectând dispozițiile atât ale art. 969 C.civ. cât și pe cele ale OUG 3., nu vedem cum ar putea acest motiv sta la baza declarării ofertei noastre ca neconforme.
Toate argumentele arătate anterior indică faptul că oferta noastră este conformă, sens în care vă solicităm să admiteți plângerea formulată.
În altă ordine de idei, am arătat faptul că vom justifica și cererile în probatiune, cereri care au în vedere efectuarea unei expertize tehnice de specialitate. A., așa cum am arătat anterior, oferta noastră este declarată neconformă deoarece, conform afirmațiilor din decizia C. , a fost modificată propunerea tehnică în faza de reofertare electronică a procedurii de atribuire, raportat la propunerea tehnică depusă de societatea noastră înfaza inițială a procedurii. Cum această parte a ofertei presupune cunoștințe tehnice, considerăm că este nevoie de un specialist care să analizeze această problemă.
Asupra cauzei de față curtea constată următoarele P rin D. nr. 3558/C(...) din (...) adoptată de C. N. de S. a C. s-au respins ca nefondate contestațiile formulate de SC G. A. SA și de R. A. A D. J. C. în contradictoriu cu autoritatea contractantă R. A. DE A. A D. P. ȘI P. A J. C. și s-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză.
In esenta C. retine ca, in baza aceleiasi solutii tehnice, ofertantul prezinta doua oferte: oferta initiala care respecta indicatoarele de norme de deviz (consumurile normate) si oferta depusa dupa reofertare in care majoreaza consumurile normate. Asadar, ofertantul (R.) modifica oferta tehnica depusa initial. Se mai retine ca din compararea listelor de cantitati si devize depuse in cadrul Propunerii financiare din etapa Reofertare, rezulta fara dubiu modificarea elementelor tehnice, neschimbabile, respectiv cantitatile si consumurile de materiale, utilaje, manopera.
In fisa de date a achizitiei s-a fost precizat:
"Dupa runda de reofertare, operatorii economici vor transmite autoritatii contractante prin fax la nr 0264-5. , in termen de 24 ore, formularul de oferta in care este precizat pretul ponderat si total valoare cu anexa la formularul de oferta (formularul 9 si anexa) pentru fiecare lot (ZONA) pentru care a depus oferta. Formularul de oferta cu anexa si Listele de cantitati corespunzatoare fiecarei activitati in original, completate cu noile preturi unitare ofertate in baza carora s-a calculat pretul ponderat si pe fiecare lucrare (activitate) devizele financiare care stabilesc pretul unitar extrase de materiale, manopera, lista de utilaje, transportul materialelor si analiza de transport trebuie sa parvina autoritatii contractante aferent fiecarui lot (zona) pentru care a depus oferta in maximum 3 zile lucratoare de la data incheierii rundei . O. va fi declarat castigator numai dupa verificarea listelor de cantitati si a pretului unitar ponderat.
Elementul de reofertare va fi pretul ponderat. In vederea verificarii acestui pret ponderat reofertat operatorii economici vor trebui sa transmita formularul 9 cu anexa in termen de 24 ore si in termen de 3 zile listele de cantitati si devizele financiare (in conformitate cu fisa de date a achizitiei ).
Singurul element al ofertei care putea face obiectul reofertarii era cel
FINANCIAR, respectiv P., inteles ca pret ponderat, obtinut prin raportarea preturilor unitare la cantitatile impuse prin listele de cantitati, restul elementelor ramanand neschimbabile.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta R. A. A D. J. C. RA în calitate de ofertant și contestator în cadrul procedurii de atribuire (licitație deschisă) pentru obiectivul "Lucrări de întreținere curentă pe timp de vară pe drumurile județene", nr. anunț de participare S. 93958/(...) organizată de R. A. de A. a D. P. și P. al județului C., în temeiul art. 281 alin.
1 din OUG 3. solicitând următoarele:
- admiterea prezentei plângeri și modificarea deciziei C. nr. 3558/C(...) din data de (...) după cum urmează:
2.1. constatarea faptului că oferta asocierii SC C. L. C. SRL și SC D. Oaș SRL, depusă în cadrul lotului nr. 4 și, respectiv, oferta SC S. C. SA, depusă în cadrul lotului nr. 5, sunt inacceptabile și neconforme;
2.2. constatarea admisibilității ofertei depuse de contestatoare, R. A. a
D. J. C. RA, după faza finală de licitație electronică și, respectiv, departajareîn plic închis pentru lotul 2, pentru fiecare din cele 5 loturi ale procedurii de atribuire;
2.3. anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente întocmite de autoritatea contractantă;
2.4. aplicarea de către instanță a criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut", desemnarea Regiei Autonome a D. J. C. RA, ca și câștigătoare a procedurii pentru toate cele 5 loturi și obligarea autorității contractante la încheierea acordurilor-cadru aferente cu aceasta;
2.5. în cazul în care petitul anterior este respins ca inadmisibil, obligarea autorității contractante la aplicarea criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut" cu reținerea admisibilității ofertei Regiei Autonome a D. J. C. RA pentru toate cele 5 loturi ale procedurii de atribuire, pentru desemnarea ofertantului câștigător al procedurii.
Ulterior petenta a renunțat la judecata renunțat la judecata petitelor
2.1, 2.4 și 2.5 solicitand instantei sa ia act de renuntare la judecata.
Petenta a solicitat efectuarea unei expertize tehnice de specialitate pentru a proba ca în mod greșit oferta sa a fost declarată neconformă deoarece, ar fi fost modificată propunerea tehnică în faza de reofertare electronică a procedurii de atribuire, raportat la propunerea tehnică depusă de societatea în faza inițială a procedurii.
In cauza s-a administrat proba cu expertiza tehnica de specialitate tocmai pentru a se clarifica imprejurarea daca in faza de reofertare electronica petenta a modificat doar propunerea financiara sau si propunerea tehnica.
S-a retinut in raportul de expertiza administrat ca petenta R. nu a modificat propunerea tehnica intre faza initiala a procedurii si faza de reoferare electronica. Elementele modificate (extrase de materiale, manoperă, utilaj, transport) sunt elemente ale propunerii financiare si nu incalca prevederile caietului de sarcini si ale normativelor in vigoare. Față de această concluzie că ,,Propunerea tehnică, așa cum este prevăzută în fișa de date a achiziției VI.4) Modul de prezentare a propunerii tehnice, nu a fost modificată ... "
Conform art. 198 din OG 3., criteriile de atribuire sunt oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic sau prețul cel mai scăzut. Mai mult, art. 13 din HG 925/2006 dispune următoarele: "(1) In cazul în care criteriul utilizat este "pretul cel mai scăzut", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. b) din ordonanța de urgenta, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează numai prin compararea preturilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără sa fie cuantificate alte elemente de natura tehnica sau alte avantaje care rezulta din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire. "
R. a ales ca și criteriu de atribuire prețul ponderat cel mai scăzut, sens în care toți ofertanții au depus oferte având în vedere acest criteriu și încercând să oferteze prețul cel mai scăzut. Ori, faptul că prețul cel mai scăzut nu înseamnă oferta cea mai avantajoasă economic este un aspect pe care autoritatea publică trebuia să-l aibă în vedere la momentul stabilirii criteriului, nu după momentul la care s-a desfășurat chiar și a doua licitație, cea electronică.
Conform art. 3 lit. t) și ț) din OUG 3. propunerea tehnică poate cuprinde doar acele elemente care au fost generic stabilite prin caietul de sarcini sau documentația descriptivă, iar propunerea financiară completează această propunere tehnică atât cu prețuri și tarife cât și cu celelalte elemente care sunt necesare pentru satisfacerea cerințelor din documentațiade atribuire. În consecință, declararea ca neconformă a ofertei petentei, raportat la dispozițiile art. 79 alin. 2 din HG 925/2006 este nelegală.
In temeiul art 283 si 285 din OUG nr 3. curtea va admite în parte plângerea formulată de petenta R. A. A D. J. C. RA în contradictoriu cu intimata R. A. DE A. A D. P. ȘI P. AL J. C. împotriva Deciziei C. nr.
3558/C(...) din (...), pe care o va modifica în parte și în consecință:
Va dispune anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente întocmite de autoritatea contractantă.
Va constata că petenta a renunțat la judecata petitelor 2.1, 2.4 și 2.5.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE L.
D E C I D E
Admite în parte plângerea formulată de petenta R. A. A D. J. C. RA, cu sediul în C.-N., str. T. V., nr. 216, jud. C. în contradictoriu cu intimata R. A. DE A. A D. P. ȘI P. AL J. C., cu sediul în C.-N., Str. Av. B., nr. 3-5, județul C., împotriva Deciziei C. nr. 3558/C(...) din (...), pe care o modifică în parte și în consecință:
Dispune anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente întocmite de autoritatea contractantă.
Constată că petenta a renunțat la judecata petitelor 2.1, 2.4 și 2.5. Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din (...).
Red.G.A.N./dact.L.C.C.
3 ex./(...)
| ← Decizia civilă nr. 43/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția... | Decizia civilă nr. 3173/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția... → |
|---|
