Sentința civilă nr. 681/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
Dosar nr. (...)
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
S. CIVILĂ Nr. 681/2011
Ședința publică de la 17 N. 2011
Completul compus din:
PREȘEDINTE L. U.
Grefier M. T.
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta C. DE I. T. S., în contradictoriu cu pârâții A. N. DE A. F. și D. G. A F. P. A J. B., având ca obiect anulare act administrativ.
S-a făcut referatul cauzei de către { F. { F. învederează} faptul că la data de (...), reclamanta a depus la dosar concluzii scrise.
CURTEA
Prin acțiunea înregistrată la data de 18 aprilie 2011, reclamanta C. DE I. T. S. C.-N. a chemat în judecată pe pârâtele A. N. DE A. F. și D. G. A F. P. A J. B., solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se anuleze parțial pct.8 a procesul-verbal din (...) emisă de C. de S. a P. în I. constituită în cadrul Agenției Naționale de A. F. anularea parțială a Anunțului din Buletinul Procedurilor de I. nr. 1824 /(...) privind schimbarea administratorului judiciar al SC M. - U. și M. - UTB S. suspendarea actelor administrative evidențiate mai sus până la soluționarea irevocabilă a prezentei cauze; declararea câștigătoare a ofertei depusă de reclamantă, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea acțiunii reclamanta a arătat următoarele:
A. STAREA DE FAPT
1. Prin S. nr. 2170/sind pronunțată la data de (...), în osarul nr. (...), de către T. B., reclamanta am fost numită în calitate de administrator judiciar provizoriu al SC M.-U. și M. - UTB S. În exercitarea atribuțiilor de administrator judiciar, "reclamanta am procedat la convocarea A. G. a C. societății debitoare, pentru data de (...).
2. Având în vedere că Administrația F. P. B. pretindea o creanță mai mare de 10.000.000 lei de la debitoarea SC M.-U. și M. - UTB S. s-a prevalat de normele cuprinse în art. 19 din Legea nr. 85/2006 coroborate cu dispozițiile din O. nr. (...) și au organizat o licitație pentru a desemna un nou practician în insolvență care să fie numit administrator judiciar în dosarul de insolvență nr.
(...) aflat pe rolul T. B. R. am depus ofertă de participare la licitația organizată de A. în vederea numirii noului administrator judiciar al debitoarei SC M.-U. și M. - UTB S.
3. În data de (...) s-a organizat ședința privind selectarea practicienilor în insolvență ce vor fi propuși în adunările creditorilor, de organele fiscale în mai multe dosare de insolvență, printre care și cel aflat pe rolul T. B. având ca obiect procedura insolvenței societății M.-U. și M. - UTB S. În urma acesteiselecții s-a desemnat câștigătoare oferta depusă de practicianul în insolvență P.
I. P. I..
4. R. a aflat de rezultatele selecției organizate de A. în cadrul A. G. a C. societății M.-U. și M. - UTB S.A din data de (...). În cadrul acestei adunări, creditorul D. G. a F. P. B. a arătat faptul că solicită înlocuirea administratorul judiciar al societății debitoare cu practicianul în insolvență P. I. P. S., practician desemnat în urma selecției organizate de către A.
Ulterior, s-a publicat în Buletinul procedurilor de I. nr.1854/(...) faptul că D. B. dorește schimbarea administratorului judiciar al societății comerciale M.-U. și M.-UTB SA cu practicianul în insolvență P. I. P. I..
5. Luând la cunoștință de anunțul nr. 1. reclamanta am formulat în temeiul art. 7 din Legea nr. 554/2004 plângere prealabilă împotriva deciziei luată de A., înregistrată sub nr. 15490/(...). Prin aceasta a contestat decizia privind schimbarea administratorului judiciar al societății M.-U. și M.-UTB SA, solicitând revocarea deciziei luate de A., anularea actului prin care a fost desemnată câștigătoare oferta depusă de către P. I. P. I. și declararea câștigătoare a ofertei depuse de reclamanta. N. cuprinsul procesului verbal din data de (...) saua motivelor ce au stat la desemnarea ofertei câștigătoare, a precizat că va detalia plângerea prealabilă după ce i se vor comunica motivele care au stat la baza acestei decizii.
6. Prin Adresa înregistrată la reclamanta nr. 757/(...) emisă de A. i s-a prezentat punctajul obținut de oferta depusă de reclamanta, comparativ cu cel al ofertei declarate câștigătoare (P. I. P. I.).
În urma informațiilor primite, ne-am completat plângerea prealabilă inițială, în sensul că am contestat modalitatea de acordare a punctajului de către C. de selecție din cadrul A., raportat la următoarele aspecte:
- depunctarea strategiei de reorganizare/lichidare propusă de reclamanta, în condițiile în care am arătat că într-un termen maxim de 2 ani creanța organului fiscal va fi acoperită în măsura în care judecătorul sindic aprobă planul de reorganizare, iar în ipoteza deschiderii față de debitoare a procedurii falimentului, în același termen de 2 ani (de la data aprobării strategiei de valorificare de către A. G. a C.) ne-am angajat prin strategia propusă să distribuim sumele aferente creanțelor bugetare.
- acordarea aceluiași punctaj în privința criteriilor tehnice de selecție, mai exact al personalului alocat de către societatea noastră derulării acestei proceduri, în condițiile în care oferta câștigătoare, respectiv P. I. P. I., are forma de organizare a profesiei sub forma unui cabinet individual. A apreciat că nu poate exista echivalență între o societate profesională de practicieni în insolvență, având personal angajat și colaborator de cea, 60 de persoane și un I. - forma de exercitare a profesiei ce presupune o derulare individuală a activității de practician în insolvență.
- acordarea punctajului maxim practici anului P. I. P. I., formă profesională înființată în anul 2010, pentru modalitatea de colaborare cu organul fiscal, în detrimentul societății noastre, punctată cu O puncte la acest capitol, deși deținem o experiență îndelungată în domeniu, cât și un istoric impresionant de gestionare a dosarelor de procedură.
7. C. de selecție a practicienilor în insolvență din cadrul pârâtei a respins contestația formulată, apreciind că nu este întemeiată raportat la următoarele considerente:
- punctajul acordat pentru strategia de reorganizare/lichidare este justificat de faptul că P. I. P. I. a prezentat în detaliu strategia ce urmează a fi luată cât și termenele în care urmează să o pună în aplicare, pe când strategia de administrare/lichidare a subscrisei este mult mai succintă, iar informațiilesunt destul de generice. În același timp se face referire și la D. civilă nr.
5662/(...) a Î. prin care au fost anulate dispozițiile art. 2 alin. 3 lit. d) din O. 1., apreciindu-se că această hotărâre nu produce efecte decât de la data publicării sale în Monitorul Oficial.
- în privința criteriului "colaborarea cu organul fiscal" s-a apreciat că reclamanta am avut o colaborare defectuoasă cu pârâta deoarece în diferite dosare de insolvență au fost defavorizate creanțele deținute de D. G. a F. P., fiind prezentate în acest sens unele exemple.
8. Raportat la desfășurarea evenimentelor cu privire la numirea administratorului judiciar al societății comerciale M.-U. și M.-UTB SA cât și a nelegalităților efectuate de pârâtele din prezenta speță, suntem nevoiți să formulăm prezenta acțiune în contencios.
B. SUSPENDAREA EXECUTĂRII ACTELOR ADMINISTRATIVE
Din cuprinsul art. 15 coroborat cu art. 14 din Legea nr. 554/2004 rezultă că, pentru a se dispune suspendarea executării actelor administrative unilaterale până la soluționarea pe fond a cererii de anulare a actelor, trebuie îndeplinite următoarele condiții:
1. Existenta unui caz bine justificat
Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. t) din Legea nr. 554/2004, prin noțiunea de cazuri bine justificate se înțelege "împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ". În concret, pentru a se constata dacă s-a îndeplinit această condiție este necesar să se identifice argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actelor administrative în litigiu, deci să se identifice indicii temeinice de nelegalitate. R.-ne la actele atacate, la o analiză în aparență a legalității acestora, vom constata cel puțin următoarele probleme: a) în primul rând, după cum vom arăta în detaliu cu ocazia analizării pe fond a viciilor de nelegalitate, practicianul P. I. P. I., a cărui ofertă a fost declarată câștigătoare, nu îndeplinește condițiile esențiale prevăzute de lege pentru a primi calitatea de administrator judiciar al se M.-U. și M.- UTB SA: nu face parte din lista practicienilor în insolvență agreați de A. (art. 2 alin. 1 din O.
A. nr. 1..
- cu toate diligențele depuse nu am reușit să identificăm acest practician în insolvență, înființat în august 2010 (deci cu o "vastă" experiență în domeniu), pe vreo listă completatoare a anexei practicienilor în insolvență agreați de A.); nu are un portofoliu de cazuri, fiind înființată în (...) (art. 2 alin.
2 lit. a din O. A. nr. 1.); nu deține portofoliu de cazuri pentru zona VI (B.,
Harghita), nu are site de internet (art. 2 alin. 2 lit. d din O. A. nr. 1.); b) în al doilea rând, criteriile care au stat la baza selecției practicienilor în insolvență nu au fost respecta te, punctajul acordându-se în mod subiectiv
și fără nici un fel de temei legal.
Pentru a demonstra aparența de nelegalitate a actelor atacate, va puncta în acest context viciile evidente ale acestor acte, raportat la criteriile de selecție, urmând ca fiecare dintre acestea să fie prezentat mai în detaliu cu ocazia analizării nelegalității actelor:
(i) raportat la criteriul privind strategia de reorganizare/lichidare, oferta noastră a fost punctată cu O (zero) puncte din cele 25 care puteau fi alocate potrivit art. 2 pct. 1 lit. 1 din Anexa nr. 1 la O. A. nr. 100912007, fără ca pentru aceasta să existe o justificare reală.
Acordând acest calificativ, pârâta nu a apreciat doar că oferta ar fi din acest punct de vedere inferioară celei a concurentului nostru ci, practic, a
"anulat" strategia de reorganizare/lichidare pe care am propus-o. Și aceasta încondițiile în care strategia cu program în timp propusă de către societate a noastră are la bază un program de acoperire a creanței organului fiscal într-un termen bine definit atât în ceea ce privește o eventuală reorganizare, cât și în ceea ce privește valorificarea activelor societății în cadrul procedurii falimentului. A., fără a exista criterii definite de acordare a punctajului raportat la acest criteriu și fără a exista un barem de departajare obiectiv, strategia noastră a fost redusă de către pârâte la zero.
Și mai important de retinut sub acest aspect este împrejurarea că acest criteriu nici măcar nu trebuia să fie avut în vedere de către pârâtă la stabilirea câștigătorului licitatiei, întrucât prin decizia civilă nr. 5662/(...) a Înaltei Curti de C. și J., pronuntată în dos. nr.1S(...)- au fost anulate dispozitiile art.2 al.3 lit. d din OPA. 1., referitoare la selectionarea ofertelor pe bază de strategie. Sub acest aspect, trebuie să observați atitudinea de rea-credință a pârâtei care se apără prin răspunsul la plângerea prealabilă pe care am formulat-o, arătând că această decizie nu a fost publicată încă în M. Of, și, prin urmare, nu și-ar produce efectele. A., pârâta continuă să se folosească de un text de lege anulat pe calea unui litigiu la care a fost parte, sub paravanul nepublicării deciziei în M. Of., ca și cum s-ar putea prevala de faptul necunoașterii deciziei de anulare; (ii) în ceea ce privește criteriul colaborării cu organul fiscal: oferta noastră a primit din nou 0 (zero) puncte din cele 10 puncte care puteau fi acordate potrivit art. 2 pct. 1 lit. 2 din Anexa nr. 1 la O. A. nr. 1.. A. în condițiile în care concurentul nostru, înființat abia în august 2010, a primit punctajul maxim de 10 puncte. În lipsa unor criterii punctuale și transparente care să ne asigure de obiectivitatea pârâtei, nu putem înțelege cum o societate înființată cu o jumătate de an în urmă a putut deja desfășura relații de colaborare cu organul fiscal prin care să-l convingă de perfecțiunea sa relațională (a obținut punctajul maxim).
Pe de altă parte, colaborarea cu organul fiscal nu se poate referi decât strict la modalitatea de colaborare din punctul de vedere al îndeplinirii atribuțiilor conferite de lege, în calitatea de practician în insolvență, astfel că nu înțelegem cum din nou, a fost redusă la zero oferta din acest punct de vedere în condițiile în care suntem o societate cu tradiție în domeniul insolvenței, gestionând peste 600 de proceduri din care în mare parte a figurat ca și creditoare și pârâta;
(iii) criteriul privind numărul de personal alocat: atât reclamanta cât și concurentul reclamantei au obținut punctajul maxim, de 15 puncte, aceasta în condițiile în care reclamanta este o societate profesională de practicieni în insolvență, având personal angajat și colaborator de 60 de persoane, iar concurentul nostru P. I. P. I. este o formă de organizare a profesiei sub forma unui cabinet individual;
(iv) criteriul economic privind onorariul de succes: oferta noastră a fost punctată cu 0 puncte din cele 25 de puncte care puteau fi alocate potrivit art. 2 pct. 1 lit. 1 din Anexa nr. 1 la O. A. nr. 1., adică a fost punctată identic cu oferta concurentului declarat câștigător, ofertă care este în mod clar mai dezavantajoasă pentru organul fiscal. A., la acest capitol, am fost situați pe o poziție de egalitate cu concurentul nostru deși oferta noastră a fost în mod clar mai bună; c) în al treilea rând, alegerea criteriilor de departajare a concurenților este una pur subiectivă, care oferă organului fiscal o foarte largă posibilitate de alegere în afara oricăror restricții legate de profesionalism și de corespunderea practicianului ales, lăsând loc la abuzuri și inconsecvențe. Sub acest aspect, trebuie să observați că dintre criteriile oferite de art. 2 pct. 1 lit. 1 și lit. 2 din Anexa nr. 1 la O. A. nr. 1. au fost alese cele mai vagi, subiective, dezechilibrate,disproporționate și care oferă organului fiscal marja cea mai largă de apreciere
(de altfel, unul dintre aceste criterii a și fost declarat nul prin decizie irevocabilă a Î., așa cum a arătat în cele ce preced). Nu a fost avut în vedere, de pildă, criteriul dotării practicianului în insolvență, criteriul numărului de cazuri în care au fost aduse sume la masa credală ca urmare a anulării actelor frauduloase încheiate de către debitor, ș.a. Și acest aspect este prezentat detaliat în cuprinsul cererii de anulare a actului. d) nu în ultimul rând, instanța trebuie să țină seama și de următoarele împrejurări: la momentul de față este incert dacă A. deține cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor, astfel încât să aibă posibilitatea de desemnare a unui administrator judiciar în locul celui numit provizoriu: împotriva tabelului preliminar, respectiv a creanței pretinse de către A. s-a formulat contestație, cu privire la cuantumul, legalitatea și temeinicia acestei creanțe. În plus, pe rolul instanțelor de judecată există mai multe dosare de contestație a titlurilor ce formează creanța A., contestații care, dacă vor fi admise, ar putea conduce chiar la înlăturarea pârâtei din tabelul preliminar.
Din acest punct de vedere apreciem că suspendarea se impune pentru a nu permite unui creditor a cărui creanță stă sub semnul întrebării să decidă asupra desfășurării procedurii de lichidare. Ne vom referi pe larg și la acest aspect cu ocazia analizării actelor atacate.
2. Prevenirea unei pagube iminente
".... În cazul de față, problema pagubei iminente se circumscrie nțelesului de prejudiciu material viitor și previzibil conferit de art. 2 alin. 1) lit.
ș din Legea nr. 554/2004. Sub acest aspect, arătăm că premisa de la care trebuie să pornească instanța de judecată este aceea că, în cazuri precum cel de față, producerea unei pagube iminente planează deopotrivă asupra subscrisei, în calitate de administrator judiciar, dar și asupra societății în lichidare și a creditorilor acesteia: a) prin înlocuirea administratorului judiciar cu practici anul în insolvență desemnat de A. ar fi prejudiciată societatea în lichidare (adică se M.-
U. și M.- UTB SA, societate cu tradiție în domeniul fabricării de mașini unelte), aflată în perioada de observație, blocându-se astfel posibilitatea de a se pune în practică un plan de reorganizare, de redresare a societății și implicit, de punere în practică a planului de acoperire a pasivului societății; b) înlocuirea administratorului judiciar în această etapă conduce la încălcarea principiului celerității după care trebuie să se desfășoare procedura de insolvență: schimbarea administratorului judiciar implică un proces de predare-primire a actelor societății în lichidare, proces destul de meticulos care presupune timp pentru evitarea oricărei erori de omisiune.
A. tergiversare s-ar prelungi și mai mult în condițiile în care plângerea noastră împotriva deciziei A. va fi admisă, situație în care s-ar pune problema unei noi predări-primiri de la administratorul desemnat prin licitație către reclamanta. Mai mult, toate actele efectuate de către lichidatorul desemnat de către A. în perioada cuprinsă între numire și anularea deciziei A. ar fi anulate, ceea ce ar atrage noi probleme legate de restabilirea situației anterioare în concurs cu protejarea securității raporturilor juridice. În aceeași ordine de idei, în mod cert, sumele avansate cu efectuarea acestor acte, cu campania de publicitate a eventualelor licitații ce se vor organiza, vor rămâne pierdute, fiind imposibil de recuperat de la vreo persoană. A., va fi diminuat în mod considerabil și inutil patrimoniul debitoarei, în dauna creditorilor; c) vor fi afectați creditorii debitoarei: datorită prelungirii procedurii insolvenței, se produce amânarea momentului în care creditorii își vor vedea acoperită creanța lor, aspect care, probabil, pentru unii dintre creditori, încondițiile economiei actuale și a concurenței de pe piață, ar putea însemna chiar propria stare de insolvență. Intrăm astfel într-un cerc vicios în care efectele negative ale unei decizii A. pe care o apreciem drept nelegală se repercutează în lanț asupra unei categorii foarte largi de subiecți care riscă fără culpă, ieșirea definitivă și iremediabilă din scena vieții economice.
În plus, prin amânarea punerii în practică a unui plan de reorganizare sau prin intrarea în faliment și valorificarea patrimoniului debitoarei, se va diminua considerabil valoarea patrimoniului societății în insolvență, întrucât valoarea acestuia scade proporțional cu durata de timp în care nu este valorificat (să nu mai vorbim despre cheltuielile de administrare, pază și conservare a active1or). d) prin înlocuirea din poziția de administrator actual al se M.-U. și M.-
UTB SA, reclamanta voi suferi un prejudiciu semnificativ prin aceea că nu-mi voi putea încasa retribuția pentru munca depusă. În cadrul prezentei proceduri, onorariul administratorului este stabilit exclusiv ca un onorariu de succes din valorificări și recuperări de la debitori, astfel încât munca prestată este remunerată doar după efectuarea valorificării. A. înseamnă că, în cazul în care în acest moment s-ar proceda la înlocuire, întreaga muncă a subscrisei nu ar însemna decât un act gratuit înafara unei intenții de gratificare, ceea ce în mod cert reprezintă pentru noi o pagubă iminentă și însemnată. Trebuie menționat (și nimeni nu poate contesta acest aspect) că până la momentul de față reclamanta am întocmit și am urmărit o strategie complexă care vizează întreaga procedură până la radiere, fiind efectuate cu eforturi susținute toate demersurile necesare finalizării într-un termen foarte scurt a procedurii.
Având în vedere faptul că la data de (...) Tribunalul Brașov urmează să stabilească dacă va dispune înlocuirea administratorului judiciar în dosar nr.
5386/6212008, raportat la actele atacate, solicită fixarea unui termen de judecată anterior acestei date, pentru a da eficacitate procedurii de suspendare, sens în care solicită să se dispună citarea pârâtelor prin fax, la următoarele numere: a) A. N. de A. F. - 0040-21-336.85.48 sau email contestatiLanaf@mfinante.ro; b) D. G. a F. P. B. - 0268 5. sau email finantepublice@rdsbv.ro
Decizia civilă NELEGALITATEA ACTELOR ATACATE
1. Neîndeplinirea condițiilor legale pentru organizarea licitatiei privind selectarea unui nou administrator judiciar pentru debitoarea SC M.-U. și M.-
UTB S.
Apreciind că este creditor al se M.-U. și M.-UTB SA cu o creanță de peste
10.000.000 lei și că îndeplinește și condițiile cuprinse art. 19 alin. 21 din Legea nr. 85/20061, D. G. a F. P. B. a demarat procedura reglementată în art. 13 din O. nr. 1. privind selectarea unui practician în insolvență agreat de către A. A., fără a convoca A. G. a C., pârâta D. B. a demarat procedura licitației în vederea numirii unui administrator judiciar agreat de A.
Î., așa cum a subliniat deja, împotriva tabel ului preliminar, mai exact împotriva creanței invocată de creditorul D. G. a F. P. B. a fost formulată contestație, contestându-se cuantumul, temeinicia și legalitatea acestei creanțe. Mai mult decât atât, pe rolul instanțelor sunt deschise mai multe dosare având ca obiect contestații împotriva titlurilor ce cuprind creanța pârâtei. În aceste condiții, organizarea de către pârâte a procedurii de înlocuire a administratorului judiciar desemnat inițial de către judecătorul sindic, fără a se convoca A. G. a C. potrivit art. 19 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 este cel puțin discutabilă. Apreciem că pârâta A. prin D. G. a F. P. B. nu se putea prevala de dispozițiile art. 19 alin. 21 din Legea nr. 85/2006 decât dupăsoluționarea tuturor contestațiilor formulate împotriva creanței pretinse de acesta din urmă.
Un motiv în plus care accentuează dubiul cu privire la legalitatea măsurilor dispune se A. este faptul că decizia de înlocuire a subscrisei în calitate de administratorului judiciar (cu practicianul propus de pârâtă, și anume P. I. P. I.) este contestată în temeiul art. 19 alin. 3 din Legea nr.
85/20062. A., în dosarul de insolvență nr. (...) aflat pe rolul T. B., creditoarea
SC MUM E. SRL a formulat contestație împotriva anunțului privind numirea în calitate de administrator judiciar al debitoarei SC M.-U. și M.-UTB SA. A. contestație are termen de judecată în data de (...), iar potrivit susținerilor creditoarei din cuprinsul contestației, considerăm că decizia atacată și actele subsecvente ei sunt supuse unor serioase critici, susceptibile de a fi desființate pe criterii de formă și de fond.
Prin urmare, existând posibilitatea de diminuarea considerabilă a creanței A. apreciază că este extrem de discutabilă decizia A. de înlocuire a administratorului judiciar, fără a exista în prealabil o adunare generală a creditorilor.
2. Nerespectarea criteriilor cuprinse În O. nr. 1. la desemnarea practicianului P. I. P. S. ca și câștigător al licitației.
Analizarea ofertelor depuse în vederea selectării unui administrator judiciar în dosarul nr. (...) aflat pe rolul T. B. s-a făcut cu încălcarea flagrantă a criteriilor impuse de O. nr. 1., punctajul fiind acordat în mod subiectiv și fără niciun temei legal: a) Criteriul privind strategia de reorganizare/lichidare
Analizând acest criteriu pârâta a apreciat că oferta subscrisei trebuie punctată cu 0 puncte din cele 25 care puteau fi alocate potrivit art. 2 pct. 1 lit.
1 din Anexa nr. 1 la O. A. nr. 1., fără ca pentru aceasta să existe o justificare reală. Neacordând niciun punctaj ofertei prezentate de reclamanta, pârâta practic, a anulat strategia de reorganizare/lichidare pe care am propus-o. A. în condițiile în care strategia cu program în timp propusă de către societate are la bază un program de acoperire a creanței organului fiscal într-un termen bine definit atât în ceea ce privește o eventuală reorganizare, cât și în ceea ce privește valorificarea activelor societății în cadrul procedurii falimentului. A., fără a exista criterii definite de acordare a punctajului raportat la acest criteriu și rară a exista un barem de departajare obiectiv, strategia noastră a fost redusă de către pârâtă la zero.
Apoi, deși s-a menționat că practicianul câștigător al licitației organizate de A. a prezentat o strategie de reorganizare/lichidare mai în detaliu, atât din punctul de vedere al măsurilor ce urmează a fi luat cât și sub aspectul termenelor, nu s-a oferit nici măcar un exemplu concret în acest sens. Pârâta odată cu soluționarea contestației trebuia să ofere date concrete din care să rezultă că strategia de reorganizare/lichidare propusă de P. I. P. I. este mai eficientă.
În plus, trebuie să subliniem faptul că acest criteriu nici măcar nu trebuia să fie avut în vedere de către pârâtă la stabilirea câștigătorului licitației, întrucât prin S. civilă nr. 3717/(...) pronunțată de Curtea de A. B. în dosar nr.
15(...) rămasă irevocabilă prin D. nr. 5662/(...) a Î., au fost anulate dispozițiile art. 2 alin. 3 lit. d) din O. nr. 1. precum și pct. 2-1, doar în ceea ce privește acordarea punctajului privind strategia de reorganizare și/sau lichidare din Anexa 1 a O.ui amintit.
A. trebuie să evidențiem atitudinea de rea-credință a pârâtei care prin intermediul soluționării plângerii prealabile a subscrisei, arătă că nu este obligată să respecte hotărârea judecătorească irevocabilă, sub pretextul că nua fost publicată în Monitorul Oficial, și prin urmare nu și-ar produce efectele. Într-adevăr art. 23 din Legea nr. 554/2004 impune publicarea în Monitorul Oficial, hotărârile judecătorești definitive și irevocabile prin care s-a anulat în tot sau în parte un act administrativ cu caracter normativ, însă nu face referire la respectarea lor sau aplicarea lor doar din momentul publicării. Apoi, nu trebuie omis faptul că pârâta a fost parte în dosarul nr. 15(...) și prin urmare trebuie să aplice hotărârea judecătorească rămasă irevocabilă de la momentul pronunțării ei.
Prin urmare, atitudinea pârâtei de a continua să aplice un act normativ anulat de instanța de judecată, sub pretextul că nu a fost publicată decizia în
Monitorul Oficial, este extrem de condamnabilă și dă dovadă de totală indiferență față de hotărârile irevocabile. b) Criteriul colaborării cu organul fiscal
Oferta noastră a primit din nou 0 (zero) puncte din cele 10 puncte care puteau fi acordate potrivit art. 2 pct. 1 lit. 2 din Anexa nr. 1 la O. A. nr. 1.. A. în condițiile în care concurentul nostru, înființat abia în august 2010, a primit punctajul maxim de 10 puncte. În lipsa unor criterii punctuale și transparente care să ne asigure de obiectivitatea pârâtei, nu putem înțelege cum o societate înființată cu o jumătate de an în urmă a putut deja desfășura relații de colaborare cu organul fiscal prin care să-l convingă de perfecțiunea sa relațională (a obținut punctajul maxim). Pe de altă parte, colaborarea cu organul fiscal nu se poate referi decât strict la modalitatea de colaborare din punctul de vedere al îndeplinirii atribuțiilor conferite de lege, în calitatea noastră de practician în insolvență, astfel că nu înțelegem cum din nou, a fost redusă la nulitate oferta noastră din acest punct de vedere în condițiile în care suntem o societate cu tradiție în domeniul insolvenței, gestionând peste 600 de proceduri din care în mare parte a figurat ca și creditoare și pârâta; c) Criteriul privind numărul de personal alocat
Atât reclamanta cât și societatea câștigătoare am obținut punctajul maxim, de 15 puncte, cu privire la personalul alocat în procedura insolvenței debitoarei M.-U. și M.-UTB SA. Î., reclamanta suntem o societate profesională de practicieni în insolvență, având personal angajat și colaborator de 60 de persoane, iar practicianul în insolvență declarat câștigător, P. I. P. I., este o formă de organizare a profesiei sub forma unui cabinet individual.
Consideră că nu poate exista echivalență între o societate profesională de practicieni în insolvență, având un număr foarte mare de angajați, și un I. - formă de exercitare a profesiei ce presupune o derulare individuală a activității de practician în insolvență. d) Criteriul economic privind onorariul de succes
Oferta noastră a fost punctată cu 0 (zero) puncte din cele 25 de puncte care puteau fi alocate potrivit art. 2 pct. 1 lit. 1 din Anexa nr. 1 la O. A. nr. 1., adică a fost punctată identic cu oferta concurentului declarat câștigător, ofertă care este în mod clar mai dezavantajoasă pentru organul fiscal. A., la acest capitol, am fost situată pe o poziție de egalitate cu P. I. P. I., deși oferta subscrisei a fost în mod clar mai bună. e) Selectarea criteriilor de departajare folosite de pârâtă sunt pur subiective
Analizând dispozițiile normative incluse în O. A. nr. 1. se poate observa că există multiple criterii de departajare pe care organul fiscal trebuie să le aplice în vederea numirii unui practician în insolvență într-un dosar în care A. are o creanță de peste 10.000.000 lei: criteriul numărul de societăți în insolvență, reorganizare sau lichidare din portofoliul ofertantului; criteriul dotării practicianului în insolvență; criteriul numărului de cazuri în care aufost aduse sume la masa credală ca urmare a anulării actelor frauduloase încheiate de către debitor; criteriul gradului de acoperire a masei credale pentru toate cazurile din portofoliu; criteriul gradului de acoperire a creanțelor fiscale cuprinse în masa credală pentru toate cazurile din portofoliu; etc. Prin utilizarea mai multor criterii la organizarea licitației, organul fiscal poate face o selecție a practicienilor mult mai eficientă și conformă cu cerințele necesare pentru realizarea procedurii insolvenței debitoarei.
Sub acest aspect, trebuie să observați că dintre criteriile oferite de art. 2 pct. 1 lit. 1 și lit. 2 din Anexa nr. 1 la O. A. nr. 1. au fost alese cele mai vagi, subiective, dezechilibrate, disproporționate și care oferă organului fiscal marja cea mai largă de apreciere (de altfel, unul dintre aceste criterii a și fost declarat nul prin decizie irevocabilă a I., așa cum am arătat mai sus).
3. P. I. P. I. nu este inclus în lista practicienilor agreați de A.
În măsura în care admitem că pârâta D. G. a F. P. B. deține o creanță mai mare de 10.000.000 lei și care reprezintă mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor împotriva debitoarei SC M.-U. și M.-UTB SA, trebuia să respecte dispozițiile imperative impuse de art. 2 și art. 4 din O. A. nr. 1., referitor la numirea unui administrator judiciar înscris pe L. practicienilor în insolvență agreați de A. N. de A. F..
L. practicienilor agreați de această instituție s-a completat prin O. A. nr.
1., ce a completat O. nr. 1022/2006, în cuprinsul acestui Ordin neregăsindu- se practici anul P. I. P. I. (practician care a luat ființă abia în august 2010). Este încălcată astfel condiția esențială de participare la licitație, și anume de a fi practician în insolvență agreat de A. De altfel, printr-o examinare sumară a condițiilor impuse prin art. 2 din O. A. nr. 1., vom observa faptul că acest practician este o persoană fizică autorizată, în cadrul ei lucrând o singură persoană, nu are site de internet (art. 2 alin 2 lit. c), nu are un portofoliu de cazuri (art.2 alin. 2 lit. a - fiind înființat în (...)), nu deține portofoliu de cazuri pentru zona VI (B., Harghita) - art.2 a1.2 lit. d.
În drept, art. 19 din Legea nr. 85/2006; art. 14, art. 15, art. 23 din Legea nr. 554/2004; art. 2, art. 3, art. 4 din O. nr. 100912007; Anexa 1 a O.ui nr.
10009/2007.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
1. Excepțiile invocate ca de altfel și starea de fapt reținută de instanță în cauza de față sunt soluționate, respectiv expusă , în cuprinsul încheierii din ședința de la data de 23 iunie 2011.
2. Analizând fondul cauzei deduse judecății, Curtea observă că la calculul punctajului acordat reclamantei s-a ținut seama de un criteriu nelegal care, deși formal a fost prevăzut și păstrat în continuare în conținutul O. nr.
1., acesta a fost eliminat din acest act normativ.
A., prin decizia nr. 5662/(...) pronunțată de Î.-S. s-a decis anularea definitivă și irevocabilă a dispozițiilor art. 2 alin. 3 lit. d) din O. nr. 1. precum și pct. 2.1 doar în ceea ce privește acordarea punctajului privind strategia de reorganizare și/sau lichidare din Anexa la ordinul precitat.
Deși formal decizia instanței supreme nu a fost publicată în Monitorul
Oficial pentru a i se da efectul prevăzut de prevederile art. 23 din Legea nr.
554/2004, Curtea constată că față de pârâta A. această decizie este opozabilă deoarece a fost parte în procesul ce s-a derulat în dos. nr. 15(...) în care s-a pronunțat decizia de anulare a prevederilor suscitate din ordin.
Pe de altă parte, din economia dispozițiilor art. 23 din Legea nr.
554/2004 condiția publicării hotărârilor judecătorești definitive și irevocabile prin care s-a anulat în tot sau în parte un act administrativ cu caracternormativ nu este determinată de producerea efectelor general obligatorii și a faptului că acestea au putere numai pentru viitor.
Analizând acest text legal, Curtea reține că prima teză a normei enunță în termeni imperativi efectul unor astfel de hotărâri judecătorești iar cea de a doua teză prevede doar obligația publicării după motivare în Monitorul Oficial, fără ca efectele hotărârii să fie condiționate de publicare așa cum se prevede expres în alte situații asemănătoare (art. 147 alin. 4 din Constituție).
Altfel spus, aplicarea și reținerea unui criteriu stabilit de o normă dintr- un act administrativ normativ anulată irevocabil conduce la reținerea unei stări de nelegalitate în ceea ce privește actul administrativ adoptat în aceste circumstanțe.
A. fiind, reținând un criteriu nelegal reclamanta a fost defavorizată în cadrul evaluării ofertei în defavoarea concurentei cu 25 de puncte pe care aceasta le-a obținut în mod nelegal.
Sub aspectul celui de-al doilea criteriu contestat de reclamantă, respectiv cel al colaborării cu organul fiscal, Curtea mai reține, raportat la starea de fapt și de drept prezentată de reclamantă și care nu a fost negată de pârâte, că și în ceea ce privește acordarea punctajului la acest criteriu nu s-au respectat întru totul dispozițiile legale.
Diferențierea între reclamantă și câștigătorul licitației sub aspectul criteriului colaborării cu organul fiscal este evidentă. Nu poate fi justificat, sub nicio formă pertinentă, plauzibilă și credibilă, certă și verificabilă, acordarea unui punctaj maxim ofertantului câștigător care este un practician în insolvență înființat în august 2010 deci fără o activitate consistentă desfășurată până la data de 4 februarie 2011 iar reclamantei, afirmativ societate de tradiție în domeniul insolvenței cu activitate solidă și recunoscută în domeniu, să-i fie acordat punctaj nul.
Criteriul evaluat de autoritate se referă, conform O.ui nr. 1. precitat, la existența unei colaborări bune cu administrația fiscală.
Or, această analiză pleacă de la existența unei colaborări și apoi pe o scară până la 10 puncte se apreciază în concret nivelul și gradul de colaborare
și nicidecum absența unei colaborări or prezența unor incidente în cursul colaborării așa cum eronat a apreciat pârâta.
Așadar, dacă afirmația pârâtei relativ la existența unor incidente sau neînțelegeri în colaborarea cu reclamanta ar fi adevărată punctajul trebuie să fie acordat pentru existența unei colaborări cu organul fiscal, evaluată până la nivelul maxim de 10 puncte și nu pentru măsurarea /evaluarea eventualelor incidente în colaborare.
Mai apoi, Curtea reține că pârâta este și inconsecvență în analiza și evaluarea acestui criteriu de vreme ce în cadrul altei proceduri de insolvență unde debitor este un alt agent economic, recte SC Hidromecanica B., punctajul obținut de reclamantă la acest criteriu este de 10 puncte, deși licitația a avut loc la data de (...) cu puțin timp anterior datei ședinței de licitație ce face obiectul prezentului litigiu ((...)).
De asemenea, inconsecvența pârâtei reiese și dintr-o altă procedură de licitație unde reclamanta a fost evaluată cu nivelul maxim de punctaj la criteriul colaborării cu organul fiscal, derulată la data de (...) la interval relativ scurt după data licitației contestate în prezentul litigiu.
Curtea constată că reclamanta a fost tratată diferențiat sub aspectul evaluării și analizei aceluiași criteriu fără să existe o justificare pertinentă a acestei conduite din partea administrației ceea ce echivalează cu noțiunea de exces de putere consacrată legislativ în art. 2 alin. 1 lit. n) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.
Or, actul administrativ poate fi susceptibil de a fi atacata pe calea contenciosului de legalitate și examinat ca atare sub aspectul exigenței respectării ordinii de drept prin prisma analizei conduitei autorității publice în ceea ce privește exercitarea dreptului de apreciere.
Este evident că în cauza pendinte exercitarea dreptului de apreciere al pârâtei cu privire la evaluarea punctajului relativ la criteriul colaborării cu organul fiscal a fost efectuată cu încălcarea marjei rezonabile de apreciere, deci discreționar și abuziv, lipsind-o astfel pe reclamantă de posibilitatea de a- și exercita dreptul recunoscut de lege, respectiv acela de a fi numit practician în insolvență într-un litigiu ce poartă asupra unei proceduri de insolvență unde unul dintre creditorii importanți este statul.
Urmând această rațiune, Curtea reține că și punctajul acordat pentru criteriul economic referitor la onorariul de succes este susceptibil de dubii din punct de vedere al legalității, fie numai plecând de la acordarea aceluiași punctaj pentru ambii concurenți aflați în competiție (reclamanta și ofertantul câștigător), fără să existe nuanțări în cadrul evaluării ofertelor propuse de aceștia.
În fine, Curtea remarcă în același registru al analizei legalității actului că și în ceea ce privește punctajul acordat criteriului privind numărul de personal alocat, unde ambii ofertanți concurenți au primit același punctaj observațiile evidențiate anterior își actualitatea.
A. fiind, Curtea urmează să constate că procesul-verbal din (...) emisă de pârâta A. N. de A. F. prin C. de selecția a P. în I. este parțial nelegal, respectiv în ceea ce privește desemnarea câștigătorului licitației menționat la pct. 8.
Cu toate acestea, Curtea nu poate reține ca posibilă și legală soluționarea cererii de a desemna pe cale directă prin actul jurisdicțional ofertantul câștigător în persoana reclamantei.
Procedura de licitație presupune o serie de operațiuni tehnico-juridice menite a stabili câștigătorul acesteia și deci a decela care este persoana cu care autoritatea contractantă va încheia contractul.
Într-o astfel de procedură rolul instanței de contencios administrativ este doar de a verifica legalitatea actelor administrative iar în cazul în care aceasta va constata că sunt nule va proceda conform art. 18 alin. 1 din Legea nr.
554/2004, respectiv să oblige autoritatea publică să emită un act administrativ, să elibereze un alt înscris sau să efectueze o anumită operațiune administrativă.
Prin urmare, legea contenciosului administrativ nu recunoaște instanței de contencios administrativ prerogativa ca refacerea actului administrativ sancționat ca nelegal să fie efectuată de organul jurisdicțional prin substituirea atributelor administrației decât în mod excepțional (contenciosul contravențional în ipoteza în care instanța dispune înlocuirea sancțiunii principale a amenzii cu sancțiunea principale a avertismentului aplicat contravenientului și contenciosul funcției publice când instanța aplică o altă sancțiune disciplinară funcționarului public).
Or, în speță, dacă s-ar admite cererea reclamantei, contrar susținerilor acesteia, ar însemna ca instanța, dincolo de sfera de atribuții dată expres și explicit de dispozițiile art. 18 alin. 1 și 2 din Legea nr. 554/2004, s-ar substitui pârâtei desemnând-o câștigătoare direct prin actul de jurisdicție încălcându-se și principiul constituțional al separației puterilor în stat (în speță între puterea judecătorească și puterea executivă).
Prin urmare, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea urmează să admită doar parțial acțiunea reclamantei, sens în ca va anula parțial procesul-verbal din (...) emisă de pârâta A. N. de A. F. prin C. de selecția a P. în I ., în ceea ce privește pct. 8 și ca o consecință va anula parțial Anunțul din Buletinul Procedurilor de I., nr. 1824/(...) privind schimbarea administratorului judiciar al SC M. - U. și M. - UTB SA.
Fiind găsite în culpă procesuală, în temeiul art. 274 rap. la art. 277 C., pârâtele vor fi obligate să plătească reclamantei suma de 4,30 lei, cheltuieli de judecată, reprezentând taxă judiciară de timbru și timbru juridiciar.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII
{ F. |HOTĂRĂȘTE}
Admite în parte acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta C. DE I. T. S. cu sediul în C.-N. str. D. nr.48, et.6, jud. C., împotriva pârâtelor A. N. DE A. F. cu sediul în B. str. A. nr.17, sector 5 și D. G. A F. P. A J. B. cu sediul în B., B-dul M. K. nr.7 și în consecință: a) Anulează parțial procesul-verbal din (...) emisă de pârâta A. N. de A. F. prin C. de selecția a P. în I., în ceea ce privește pct. 8. b) Anulează parțial Anunțul din Buletinul Procedurilor de I., nr.
1824/(...) privind schimbarea administratorului judiciar al SC M. - U. și M. - UTB SA.
Obligă pârâtele să plătească reclamantei suma de 4,30 lei, cheltuieli de judecată.
Cu recurs, în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 17 noiembrie 2011.
PREȘEDINTE GREFIER L. U. M. T.
Red.L.U./Dact.S.M
2 ex./(...).
| ← Decizia civilă nr. 1169/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția... | Decizia civilă nr. 3094/2011, Curtea de Apel Cluj - Secția... → |
|---|
