Sentința nr. 153/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
S. CIVILĂ Nr. 153/2012
Ședința a 28 F. 2012
Completul compus din:
PREȘEDINTE A. A. M.
Grefier M. N. Țâr
Pe rol judecarea acțiunii în contencios administrativ promovată de către reclamanta C. DE I. T. S. în contradictoriu cu pârâtele A. N. DE A. F., C. DE S. A P. ÎN I. DIN C. A., P. A. N. DE A. F., având ca obiect anulare act administrativ anulare proces verbal de desemnare a administrator judiciar.
La apelul nominal nu se prezinta nimeni .
La data de (...) se înregistrează din partea reclamantei-concluzii scrise. Se constată că mersul dezbaterilor si concluziile partilor au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 21 februarie 2012, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi.
C U R T E A :
Prin acțiunea în contencios administrativ precizata (f. 1-
7,39,40)formulată de reclamanta C. DE I. T. S. în contradictoriu cu pârâtele
A. N. DE A. F., C. DE S. A P. ÎN I. DIN C. A. (P. A. N. DE A. F. a fost citat potrivit precizarii de actiune doar pentru exceptia de nelegalitate )se solicită ca prin hotărârea ce se va pronunța, sa se dispuna anularea procesului verbal comunicat în extras cu privire la desemnarea administratorului/.ui judiciar în dosarul de insolvență nr.(...), aflat pe rolul T. B. privind pe debitoarea CET B. și obligarea paratei de radnul 2 sa declarare ca fiind câștigătoare oferta depusă de reclamantă, C. de I. T. S., fara cheltuieli de judecată.
În motivele acțiunii sale, reclamanta arată că în data de (...), comisia de selecție a practicienilor în insolvență agreați de A. s-a întrunit, în conformitate cu prevederile art.14 din O.P.A. nr.1. în vederea desemnării administratorului judiciar înd osarul de insolvență nr.(...), aflat pe rolul T. B., privind pe debitoarea CET B.
Arată că prin procesul verbal comunicat subscrisei în extras cu nr.înregistrare 8., C. de selecție a practicienilor în insolvență agreați de A. a fost declarată câștigătoare oferta depusă de practicianul in insolvență I. - DIP I. S. În extrasul procesului verbal comunicat ni s-a adus la cunoștință punctajele acordate ofertei noastre, respectiva ofertei câștigătoare, în funcție de criteriile stabilite de O. nr. 1.. A., subscrisa am obținut 90 de puncte ( O p
- onorariu lunar; 25 p - onorariu de succes; 15 p - declarația pe propria răspundere privind nr. de personal alocat procedurii; 25 p - strategia de reorganizare/ lichidare; O p - colaborare cu organul fiscal ) iar I. - DIP INSOL
VENCY S. a câștigat licitația acumulând același număr de puncte 90 p ( 25 P onorariu lunar; 20 p onorariu de succes; 15 p declarația pe propria răspundere privind nr. de personal alocat procedurii; 20 P strategia de reorganizare / lichidare; 10 P - colaborare cu organul fiscal) , diferențierea realizându-se pe baza unui criteriu subsidiar prevăzut de art. 15 alin (2) din O. nr. (...).
A formulat în temeiul art. 7 din L. 5. a contenciosului administrativ plângere prealabilă împotriva procesului verbal prin care am contestat rezultatul selecției organizate, solicitând revocarea procesului verbal ernise de C. de selecție a practicienilor în insolvență agreați de A. și declararea drept câștigătoare a ofertei depuse de subscrisa.
A formulat în temeiul art. 7 din L. 5. a contenciosului administrativ plângere prealabilă împotriva procesului verbal atacat, prin care am contestat rezultatele selecțiilor organizate, solicitând revocarea procesului verbal emis de C. de selecție a practicieni lor în insolvență agreați de A. și reluarea licitației cu un algoritm de calcul diferit, fără criteriile criticate. Plângerea a rămas fără răspuns. Nesoluționarea plângerii prealabile în termenul legal prevăzut de art. 7 din L. nr. 5. a contenciosului administrativ
(30 de zile) justifică, În drept, introducerea acțiunii de față.
Numărul mare de licitații în care a suferit prejudicii atât materiale cât
și de imagine prin pierderea licitațiilor cu privire la debitori importanți, accentuează o stare de nelegalitate care se perpetuează, fapt care nu poate fi admisibil într-un stat de drept. La întrunirea pe care C. de selecție a practicieni lor în insolvență agreați de A. din data de 18.08.20 Il s-au desemnat lichidatorii judiciari în mai multe dosare de insolvență, la aceste licitații participând și subscrisa. Rezultatele acestor licitații au fost viciate de aplicarea criteriilor netransparente, subiective și disproporționate din O. nr.
1.. La toate aceste licitații subscrisa am fost declarată necâștigătoare deși indeplineam standarde de profesionalism și expertiză care ne recomandau pentru asemenea proceduri de recuperare de creanțe.
Procesul verbal a cărui anulare se solicită este un veritabil act administrativ în sensul art. 2 alin. 1) lit. c din L. 5. fiind un act unilateral emis în regim de putere publică în vederea punerii în aplicare a legii, și care în mod evident produce efecte juridice. P. art. 2 alin 3) din O. nr. 1., C. din cadrul A. va efectua selecția pentru desemnarea practicianului ce va fi propus judecătorului sindic de către organul fiscal, iar potrivit art. 15 alin (1) O. C. declară câștigătoare oferta cu cel mai mare punctaj. Prin urmare, este fără echivoc că decizia Comisiei este un act administrativ care produce efecte juridice indiferent de alte operațiuni sub secvente.
Mai mult, având în vedere scopul pentru care un asemenea act a fost emis - satisfacerea unui interes public - constând în desemnarea unei persoane juridice ( practician în insolvență) care să recupereze în cel mai scurt termen, cu cheltuieli minime și eficiență maximă banii publici, ar fi o eroare să considerăm acest act ca fiind emis în regim de drept privat, cu consecința considerării acestuia ca, împreună cu oferta câștigătoare, ca reprezentând un contract civil sau comercial, după caz. Dacă, ipotetic, s-ar considera ca fiind un act de drept privat, nu s-ar mai fi organizat nicio licitație publică, ci s-ar fi desemnat în mod discreționar un practician în reorganizare și lichidare judiciară să se ocupe de acest caz. Chiar în cuprinsul O. nr.1. se face trimitere expresă la L. 5. a contenciosului administrativ cu privire la controlul legalității acestor procese-verbale.
In ce priveste criteriul de colaborare cu organul fiscal prevăzut de art. 2 pct.l lit. 2 din Anexa nr. 1 la O. nr. 1. O. sa a primit O puncte din cele 10 care puteau fi acordate (contracandidatul I.-DIP INSOL VENCY S. a cărui ofertă a și fost declarată câștigătoare a obținut punctaj maxim de 10 puncte) potrivit art. 3 pct. 2 din Anexa nr. 1 din O. A. nr. 1.. Colaborarea cu organul fiscal nu se poate referi decât strict la modalitatea de colaborare din perspectiva îndeplinirii atribuțiilor legale, în calitatea noastră de practician în insolvență, astfel că nu înțelegem cum a fost considerată insuficientă oferta noastră din moment ce gestionăm peste 600 de proceduri din care în mare parte a figurat ca și creditoare și organul fiscal. Din acest fapt denotă aplicarea subiectivă a acestui criteriu.
Având în vedere că nu există modalități concrete, efective și obiective de acordare a punctajului în cadrul acestui criteriu ( punctajul se acordă doar pe baza documentației ce rezultă din situația transmisă de organul fiscal și prezentată de către D. generală juridică din A. N. de A. F.) consideră că prin aplicarea lui un ofertant ar putea fi dezavantajat, indiferent de comportamentul său, fapt care reprezintă un exces de putere, iar situația transmisă de D. generală juridică din cadrul A. nu prezintă suficiente garanții împotriva aplicării arbitrare. Mai mult, arătăm că este evident discriminat cel aflat la început de colaborare cu organul fiscal. Lipsa unor criterii clare ( numărul de dosare spre exemplu) de acordare a punctajului dar și lipsa unor punctaje intermediare (este absurd a se considera că există doar colaborare perfectă și absolut defectuoasă) conduc la nelegalitatea acestui criteriu..
Subiectivismul și aplicarea arbitrară a acestui criteriu este reliefată de conținutul unui alt proces verbal comunicat subscrise în data de (...) cu nr. de înregistrare 8. prin care ni s-a comunicat pierderea licitației în dosarul de insolvență privind debitoarea S. G. SA. Din cuprinsul acestui proces verbal observăm că subscrisa a primit un punctaj maxim (10 puncte) la acest criteriu, spre deosebire de toate celelalte licitații unde am primit O puncte.
Având în vedere că toate licitațiile au fost organizate în anul 2011 nu înțelegem rațiunile care au stat la baza acordării unor punctaje atât de diferite, de la maxim la minim, din moment ce colaborarea cu organul fiscal nu avea cum să se modifice în mod radical într-un interval așa de scurt (câteva luni).
Criteriul strategiei de lichidare prevăzut de art. 2 alin. (3) lit. d) din O.
1.A. 2 alin(3) lit. d) al O. nr. 1. prevede că unul dintre criteriile pentru determinarea practicianului în insolvență care va fi propus judecătorului sindic va fi strategia de reorganizare și /. lichidare, cu program în timp.
T. subliniat că această prevedere a fost anulată prin S. civila nr.
3717/(...), pronunțată de Curtea de A. B., soluție menținută de I. prin decizia civilă nr. 5662/(...), pronunțată în dosarul nr. (...). Această decizie con firmă nelegalitatea art. 2 alin(3) lit. d) al O. nr. 1., a cărui aplicare s-a făcut și în desemnarea lichidatorului din dosarul de insolvență nr. (...).
Fără a relua întreaga motivare a instanței consideră necesară reluarea câtorva argumente din soluția mai sus amintită. A. instanța a reținut că acest criteriu nu este însoțit de niciun algoritm sau mod de calcul, cel puțin orientativ, și de nici o garanție că ipoteticii practicieni candidați vor avea acces, în egală măsură, la datele absolut necesare, în privința societății ajlate în insolvență pentru edificarea strategiei. Mai mult instanța a reținut că practic criteriul în discuție deschide, indubitabil, calea arbitrarului din partea autorității fiscale, în desemnarea practicienilor în insolvență agreați.
Tocmai în cazul contribuabililor "care au creanțefiscale mai mari sau egale cu 10.000.000 lei", unde transparența și rigoarea ar trebui să fie maxime.
Acest criteriu al strategiei lichidare / reorganizare, cu program în timp, stabilit prin art. 2 alin. (3) Iit. d) din O. nu îndeplinește cerința previzibilității impusă atât de legislația internă, cât și de jurisprudența C. A. 34 alin. (1) din L. 24/2000 prevede că actele normative trebuie să fie redactate într-un limbaj clar și precis, care să excludă orice echivoc. În același timp, în viziunea C. de la S., o normă este previzibilă numai atunci când ea este redactată cu suficientă claritate astfel încât orice persoană să poată să prevadă care este conduita pe care trebuie să o adopte pentru a fi în conformitate cu ea.
Prin urmare, așa cum a hotărât Curtea de A. B., cât și I., art. 2 alin(3) lit. d) al O. nu îndeplinește condiția previzibilității normelor juridice întrucât nu conține suficiente garanții împotriva arbitrarului și aprecierii discreționare a autorităților.
Alegerea candidaților pe baza criteriilor prevăzute de O. 1. conduce așa cum a prezentat supra la abuzuri și inconsecvențe inacceptabile. Criteriile mai sus criticate sunt vagi, subiective, dezechilibrate, disproporționate și oferă organului fiscal o marjă mult prea largă de apreciere (de altfel unul dintre aceste criterii a fost declarat nul prin decizia mai sus amintită a ICCl).
Nelegalitatea acestor criterii lezează licitația nu doar în ansamblul ei (bazându-se pe criterii neprevizibile și neproporționale) ci și în concret : contracandidatul a cărui ofertă a fost declarată câștigătoare - I.-DIP INSOL VENCY S.- a obținut punctaje mai mari la cele două criterii criticate. A. la criteriul colaborare cu organul fiscal I. -DIP INSOL VENCY S. a obținut punctajul maxim de 10 puncte spre deosebire de subscrisa care am obținut punctajul minim de O puncte. Și la criteriul strategia de reorganizare / lichidare contracandidata a obținut 20 de puncte, în timp ce subscrisa am obținut 25 de puncte.
Având în vedere că aceste criterii lasă o posibilitate largă de aplicare subiectivă din partea administrației a punctajului și nu prezintă suficiente garanții împotriva aplicării arbitrare considerăm că oferta declarată câștigătoare a beneficiat de aceste criterii pentru a obține punctajul de 90 de puncte. T. subliniat faptul că ambii candidați au obținut punctajul de 90 de puncte, fapt care accentuează necesitatea revocării procesului verbal prin care oferta I.- DIP I. S. a fost declarată câștigătoare. Chiar și prin aplicarea criteriilor netransparente și subiective cele două oferte nu au fost departajate decât printr-un criteriu subsidiar prevăzut în art. 15 alin. (2) din O. nr. 1..
Prin urmare, solicită A. N. de A. F., D. generală J., C. de selecție a practicienilor în insolvență agreați de A. declararea câștigătoare a ofertei subscriei în virtutea faptului că punctajul obținut de C. prin eliminarea din algoritmul de calcul al celor două criterii criticate, este mai mare decât cel pe care l-ar obține I.-DIP I. S. în aceleași condiții de calcul. A., punctajele obținute prin eliminarea celor două criterii sunt C. de I. T. S. va avea 65 de puncte față de cele 60 ale I.-DIP I. S.
La data de (...) reclamanta a invocat si exceptia de nelegalitate in ce priveste prevederile art. 2 pct. 1 lit 2 din anexa 1 la O. nr. 1. aratind in motivarea exceptiei de nelegalitate ca acest text de lege nu raspunde cerintelor de previzibilitate ,coerenta si proportionalitate astfel cum aceste criterii au fost stabilite in practica CEDO
Prin întâmpinarea depusă la dosar în data de 10 ianuarie 2012, A. N. de A. F.(f. 24-30), solicitărespingerea actiunii ca neintemeiata .
In sustinerea pozitiei sale procesuale invederează instanței faptul că în prezentul dosar, calitate procesuală pasivă are A. și nu C. de selecție a practicienilor în I. agreați de A. și P. A. naționale de A. F.
Precizează că această comisie a fost desemnată prin O. P. A. nr.1008/(...) și își desfășoară activitatea sub coordonarea președintelui A. și are ca atribuții: luarea tuturor măsurilor în vederea organizării selecției pentru elaborarea listei practicienilor în insolvență care colaborează cu organele fiscale, agreați de A. analizarea ofertelor și elaborarea proiectului ordinului președintelui A. pentru aprobarea listei practicienilor în insolvență care colaborează cu organele fiscale și pentru actualizarea acesteia; soluționarea contestațiilor formulate împotriva actelor emise de către comisie;
Prevederile de mai sus se coroborează cu prevederile O.ui președintelui
A. nr.1009/(...) privind procedurile de selecție a practicienilor în insolvență agreați de A. N. de A. F. care la art.2 alin.1 și 2 și art.11 alin.3 prevăd că practicienii în insolvență agreați de A. se selecteazăd e C. de selecție a practicienilor în insolvență, iar lista practicienilor în insolvență agreați de A. se aprobă prin ordin al președintelui A., având în vedere criteriile menționate la art.2 alin.2 lit.a,g din același ordin, iar rezultatul este comunicat fiecărui practician care a depus documentația prin D. G. J. din cadrul A..
C. își desfășoară activitatea în cadrul A., sub coordonarea președintelui A., actul administrativ a căruia nulare se solicită fiind comunicat reclamantei de către D. G. J..
Având în vedere reglementările de mai sus, rezultă fără echivoc, că această comisiei nu est eun organ de sine statător, nu are personalitate juridică, nu este asociație sau societate care are organe proprii de conducere, condițiic are i-ar acorda dreptuld e a sta în proces în calitate de parte procesuală pasivă.
În consecință, solicită instanței să constate că, în prezenta cauză, calitate procesuală pasivă are doar A., ca organ emitent al actului atacat.
În ceea ce privește acțiunea care face obiectul prezentului dosar, solicită respingerea acesteia ca neîntemeiată învederând faptul că reclamanta, consideră decizia comisiei de selecție a practicienilor în insolvență agreați de A. ca nelegală, întrucât „analizarea ofertelor depuse în vederea selectării unui administrator judiciar în dosarul nr.(...) aflat pe rolul
T. B., s-a făcut cu aplicarea subiectivă și netemeinică a unor criterii prevăzute de O. nr.1.";.
Arată că în conformitate cu prev.art.11 alin.1 lit.d din L. 85/2006 judecătorul sindic confirma administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de adunarea creditorilor sau de creditorul care deține mai mult de
50% din valoarea creanțelor.
De asemenea, la art.19 alin.2/1 din L. 85/2006 se prevede expres că
„creditorulc are deține cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor poate săd ecidă, fără consultarea adunăriic reditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori să confirme administratorului judiciar provizoriu sau după caz, lichidatorului provizoriu și să îi stabilească remunerația";, astfel încât este cu atât mai curioasă susținerea reclamantei.
Totodată, arată faptul că în conformitate cu prev.art.13 alin.1 din O. nr.1. „(1) ori de câte ori se pune problema propunerii sau a agr3eării numirii unui administrator judiciar sau a unui lichidator de cătr eorgane fiscale, înc azul în care debitorul are o obligație fiscală mai mare sau egală cu
10.000.000 lei, C. la solicitarea scrisă a organului fiscal,c are are calitatea de creditor fiscal, adresată D. generale juridice din cadrul A. N. d e A. F., va efectua o selecție pentru desemnarea practicianului";.
În aceste condiții a fost organizată selecția practicienilor în insolvența agreați de A., unde a fost declarată câștigătoare oferta depusă de I.-DIP I. S.
B.
În ceea ce privește criteriile avute în vedere la declararea ca și câștigătoare a aofertei depusă de I.-Dip I. S. B., se impune a fi remarcat faptul că pentru realizarea selecției sunt stabilite prin dispozițiile O. nr.1. criterii identice pentru toți practicienii în insolvența care intenționează să participe la procedura de selecție, indiferent de forma de organizare a profesiei, astfel cum aceasta este reglementată prin dispozițiile OUG nr.86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență.
Punctarea ofertelor se realizează prin raportare la toate criteriile stabilite de O. nr.1., neavând relevanță forma de organizare a profesiei pentru ofertant.
Departajarea ofertelor s-a făcut însă în funcție de măsurile concrete ce urmau a fi luate înd erularea procedurii, precum și a termenelor de aducere la îndeplinire a acestora.
Învederează faptul că prin sentința civilă nr.3717/(...), pronunțată de
Curtea de A. B., în dos.nr.(...) irevocabilă prin decizia civilă nr.5662/(...) a Î., au fost anulate dispoz.art.2 alin.3 lit.d din O. nr.1..
Totodată, arată că în lipsa unei publicări în M.Of.a hotărârii prin care s-au anulat disp.art.2 alin.3 lit.d din O. nr.1., publicare care est eobligatorie,a stfel cum rezultă din textul mai sus menționat, acest criteriu va fi luat în considerare la selecția practicienilor în insolvență.
De asemenea, invederează faptul că, criteriul strategiei de reorganizare nu este determinat în desemnarea ofertei câștigătoare, întrucât acordă în cazul marilor creditori, un punctaj foarte mare pentru un criteriu de maxima generalitate, care nu este însoțit de niciun algoritm sau mod de calcul, cel puțin orientativ și de nicio garanție ca ipoteticii practicieni candidați vor avea acces, în egală măsură, la datele absolut necesare, în privința societății aflate în insolvență, pentru edificarea strategiei";.
Arată că reclamanta a obținut pentrua cest criteriu punctajul maxim, respectiv 25 puncte, motiv pentru care nu înțelege vehemența criticilor acesteia cu privire la acest criteriu.
Depunctarea ofertei Casei de I. T. la acest criteriu a avut la bază dificultățile întâmpinate de către organul fiscal în procedurile d einsolvență în cadrul cărora C. de insolvență T. deținea calitatea de administrator judiciar.
În ceea ce privește critica reclamantei la acuzația de subiectivism și aplicare arbitrară a acestui criteriu, invederează faptul că, comisia de selecție a avut înv edere, la selecția practicianului în insolvență, colaborarea practicianului în insolvența din anul2010, comunicată de organele fiscale din teritoriu la ănceputul anului 2011.
C. de I. T. nu a înscris înt abelul creditorilor creanța provenită din amenzi aplicate debitoarei anterior deschiderii procedurii și comunicate instituției sale, după data deschiderii procedurii; de asemenea, în prealabil a respins solicitarea D.G.F.P.de a le achita în conformitate cu disp.art.64 alin.6 din legea insolvenței. Totodată, în planul de reorganizare propus și întocmit de administratorul judiciar, C. de insolvență T. S., creanța bugetară a fost defavorizată îns ensul diminuării acesteia șia chitării în proporție de doar 16,49% din crenața totală înscrisă în tabelul creditorilor.
Nu în ultimul rând, învederează faptul că la stabilirea ofertei câștigătoare au fost avute în vedere disp.art.15 alin.2 din O. nr.1., care reglementează „în cazul în care există 2 ofertanți cu același punctaj, va fi desemnat ofertantul care are graduld e acoperire a creanțelor fiscale cuprinse în masa credată cel mai mare, pentru toate cazurile din portofoliu, soluționate";.
În ceea ce privește solicitarea de declare ca și câștigătoare a ofertei depusă de C. de I. T. solicită a fi respinsă ca neîntemeiată, considerând că și în cazul în care se constată nelegalitatea actului administrativ dedus judecății în exercitarea controlului judecătoresc pe calea contenciosului administrativ, nu poate avea drept consecință obligarea A. la desemnarea drept câștigător a unui alt ofertant, reclamanta în speța de față.
Cu privire la solicitarea de obligare la plata cheltuielilor de judecată, solicită respingerea acestei cereri ca neîntemeiată, având în vedere că nu sunt întrunite condițiile prev.de art.274 alin.1 C.proc.civ.
Cu ocazia cuvintului pe fond paratele au solicitat si respingerea exceptiei de nelegalitate .
Instanta din actele dosarului retine urmatoarele :
Actul atacat in speta este procesul verbal prin care C. de selecție a practicienilor în insolvență desemnată in conformitate cu prevederile O. 1. a stabilit in temeiul art. 15 din acelasi ordin oferta castigatoare in procedura de selectie in vederea numirii administratorului/.ui judiciar in dosarul de insolventa privind pe debitoarea CET B.(f. 11) .
Avind in vedere ca in baza art. 15 din O. O. 1. competenta stabilirii ofertei castigatoare revine Comisiei sus mentionate instanta a apreciat ca aceasta are datorita acestei competente capacitate de drept administrativ si ca atare calitate procesual pasiva in speta respingind pentru aceste considerente la termenul de judecata din data de (...) exceptia lipsei calitatii procesual pasive a paratei de randul 2 invocata prin intimpinare .
Instanta apreciaza ca acest proces verbal este un act administrativ intrucit el este emis de catre C. sus indicata in regim de putere publica in executarea art.2,3,13-15 din O. O. 1. si a dat nastere unui raport juridic respectiv a stabilit care este praticianul in insolventa pe care organul fiscal il va propune sau agrea in procedura de insolventa a debitorului CET B. .
Verificarea legalitatii acestui act nu este supusa prevederilor Legii
85/2006 care vizeaza deschiderea procedurii de insolventa si actele ce se desfasoara in cadrul acestei proceduri nu si actele conexe prin care un creditor (in speta organul fiscal ) organizeaza in temeiul unui act normativ o selectie pentru a putea propune sau agrea un anumit practician in insolventa in acele dosare in care datoria fiscala depaseste un anumit prag valoric .
Conform O.ui O. 1. criteriile de selectie folosite in speta sunt cele prevazute la art. 2 alin. 3 din acest act normativ si in anexa 1 in concret 5 criterii enumerate la literele a-e din textul sus mentionat .
Actiunea reclamantei vizeaza modul de aplicare a ultimelor doua criterii respectiv cele indicate la literele d si e si anume strategia de reorganizare și/. lichidare, cu program în timp si colaborarea cu organele fiscale.
In privinta primului criteriu indicat la litera e se arata de catre reclamanta ca prin sentinta nr. 3. a C. de A. B. ramasa irevocabila prin respingerea recursului prevederile art. 2 alin. 3 lit d din O. O. 1. si punctul corespunzator din anexa la acest ordin au fost anulate .
In acest sens reclamanta a depus hotararea judecatoreasca sus mentionata din care rezulta realitatea celor sustinute de catre aceasta(f.48-
58) .
Paratele au confirmat si ele existenta hotararii judecatoresti irevocabile dar au aratat ca aceste hotarari nu produc efecte si in speta intrucit ele nu au fost publicate in conformitate cu prevederile art. 23 din L.
5..
Instanta apreciaza ca hotararile sus mentionate produc conform art. 23 din L. 5. efecte erga omnes .Totodata paratele nu pot invoca lipsa publicarii acestor hotarari in Monitorul Oficial in conditiile in care au fost parte in procesul in care s-a anulat textul sus mentionat .
In aceste conditii instanta apreciaza ca in mod nelegal s-a aplicat in procedura de selectie acest criteriu ,anularea lui ducind la conclzia ca el nu trebuia aplicat in procedura din speta .
Oricum aplicarea acestui criteriu ar fi fost favorabila reclamantei care a obtinut un punctaj superior la acest criteriu decit oferta desemnata a fi castigatoare .
In ce priveste al doilea criteriu respectiv colaborarea cu organul fiscal reclamanta a invocat si exceptia de nelegalitate,exceptie pe care instanta a apreciat-o ca nefondata .
Instanța apreciază că acest criteriu a fost instituit in considerarea relațiilor directe dintre organele fiscale si practicienii in insolvență în dosarele de insolvență gestionate anterior de acesteia, precum și a faptului că nu este în interesul organului fiscal, creditor bugetar, să propună judecătorului- sindic în procedura insolvenței desemnarea unui practician cu care a avut o colaborare trecută defectuoasă.
Acest criteriu nu este unul subiectiv ,lipsit de previzibilitate sau lasat la liberul arbitru al organului fiscal, întrucât organul fiscal care stabilește modul de colaborare cu practicianul în insolvență probeaza aceasta colaborare pe baza actelor efectuate în dosarele de insolvență anterioare gestionate de practicianul în insolvență în cauza.
Pentru ca propunerea pe care creditorul fiscal o face in procedura insolventei in legatura cu administratorul judiciar/. sa permita atingerea scopului urmarit prin edictarea acestor prevederi legale este evident ca este necesara selectarea unui practican in insolventa a carui profesionalism a ajuns la acel nivel care creeaza premisa ,posibilitatea recuperarii unei parti cit mai mari din datoria fiscala .Acest nivel al profesionalismului se verifica si se materializeaza si in modul in care acesta colaboreaza cu organul fiscal .Ca atare un asemenea criteriu este absolut necesar si nu ar putea fi exprimat in vreun alt fel care sa il faca mai previzibil sau mai coerent .
Ceea ce indica reclamanta in motivarea exceptiei de nelegalitate ca poate fi abuziv ,lipsit de coerenta este practic modul in care acest criteriu avind in vedere dreptul de apreciere al organului fiscal este aplicat dar eventualele derapaje poate fi inlaturate prin sanctionarea excesului de putere .
Avind in vedere aceste considerente instanta in temeiul art. 4 din L. 5. a respins exceptia de nelegalitate invocata in speta .
Analizind modul in care s-a aplicat acest criteriu instanta retine ca aplicare sa s-a realizat in mod arbitrar ,cu exces de putere .
Un prim aspect ce se impune a fi subliniat este acela ca in aprecierea modului de aplicare a acestui criteriu trebuie avute in vedere doar actele care au existat la dosarul de selectie .A. art. 2 alin. 3 lit e din O. 1. prevede expres ca aceasta colaborare rezulta din situația transmisă de organele fiscale și prezentată de către D. generală juridică din A. N. de A. F., în cadrul întrunirii Comisiei.
Din dosarul de selectie comunicat instantei(s-au solicitat inclusiv referatele intocmite privind aceasta colaborare-f. 34,66-249 vol I ,1-89 vol
II)nu rezulta existenta unui act care sa intruneasca exigentele de mai sus .
Singurul act care in speta putea fi prezentat Comisiei de catre D. G. J. la momentul selectiei este adresa trimisa de catre organele fiscale din B.
,acte aflate la f. 63-64 si in care se arata ca F. B. a reclamantei si nu reclamanta nu a inscris o creanta intr-un dosar de insolventa,creanta constind intr-o amenda si a respins solicitarea organului fiscal de a le achita in prealabil .Totodata creanta fiscala a fost diminuata in planul de reorganizare propus motiv pentru care organul fiscal nu a votat planul de reorganizare propus de catre administratorul judiciar .
In primul rind asa cum s-a aratat mai sus acest act nu o priveste pe reclamanta ci pe o filiala a reclamantei . Aceasta filiala are personalitate si activitate distincta de cea a societatii mame astfel ca modul in care aceasta isi indeplineste atributiile de administrator/lichidator judiciar nu poate fi imputat si societatii mama .
Mai mult colaborarea cu organul fiscal trebuie apreciata in limitele legii altfel spus o eventuala deficienta in activitatea praticianului in insolventa trebuie sa fie nelegala ,nelegalitate ce trebuie confirmata de catre judecatorul sindic .In caz contrar ar insemna ca un act indeplinit de practicianul in insolventa in conformitate cu legea sa nu convina organului fiscal care are calitatea de creditor in dosarul de insolventa si este interesat in recuperarea creantei sale si de aici sa se impute practicianului care a respectat legea o colaborare defectuoasa cu organul fiscal .
Totodata asa cum rezulta din dosarul procedurii de selectie reclamanta are in portofoliu un numar apreciabil de dosare de insolventa(f. 141 vol I)
,un singur incident raportat la un numar de 300 de dosare din portofoliu neputind duce la concluzia unei colaborari defectuoase .
In concluzie ceea ce trebuie retinut cu prioritate pentru acest criteriu este ca la momentul selectiei parata de randul 2 nu detinea nici un act care sa cuprinda aprecieri privind colaborarea reclamantei cu organele fiscale
.Din aceasta perspectiva ea se afla in aceeasi situatie ca si oferta declarata castigatoare si pentru care la dosarul de selectie nu exista nici un act privind calitatea colaborarii cu organul fiscal .
In dovedirea celor sustinute in intimpinare parata a depus si o incheiere dintr-un dosar de insolventa prin care se confirma un alt act defectuos indeplinit de lichidator in dosarul de insolventa ,defectuozitate statuata de catre judecatorul sindic .Aceasta incheiere insa nu a fost supusa atentiei Comisiei la data selectiei in conformitate cu prevederile art. 2 alin. 3 lit e din O. O. 1. si ca atare nu poate fi luata in considerare la analizarea legalitatii procesului verbal din speta .
Oricum si aceasta incheiere vizeaza activitatea Filialei B. a reclamantei, persoana juridica distincta de reclamanta ,cu activitatea distincta de activitatea reclamantei .
Totodata cele doua acte nu caracterizeaza activitatea Filialei B. a reclamantei sau a reclamantei in masura in care s-ar putea aprecia ca activitatea filialei trebuie imputata si societatii mama ci ele apar in ansamblul activitaii acestora ca incidente izolate.
In consecinta Curtea apreciaza ca acest criteriu a fost aplicat nelegal
,cu exces de putere, printr-o exercitare abuziva a dreptului de apreciere conferit paratei de randul 2 in aplicarea acestui criteriu ,apreciere care duce la deparirea de catre parata de randul 2 a competentei sale si incalca dreptul reclamantei de a beneficia de o selectie corecta si bazata pe aplicarea legala a criteriilor de selectie si de a fi desemnata castigatore in masura in care intruneste cel mai mare punctaj .
Aplicarea nelegala a acestor doua criterii a dus la situtia in care reclamanta a totalizat un punctaj egal cu oferta castigatoare fiind aplicate de catre parata de randul 2 criteriile suplimentare prevazute de art. 15 alin. 2 din O. O. 1. si a dus finalmente la pierderea de catre reclamanta a licitatiei .
In masura in care s-ar fi inlaturat aplicarea criteriului prevazut de art. 2 alin. 3 lit d si s-ar fi aplicat criteriul prevazut de art. 2 alin. 3 lit e in mod egal pentru reclamanta si oferta castigatoare avind in vedere ca pentru nici una dintre ele nu existau acte care sa ateste o colaborare defectuoasa sau daca s-ar aprecia ca actele privind activitatea filialei privesc si activitatea societatii mama ca incidentul avut in vedere de comisie nu este confirmat in procedura de insolventa si este un incident izolat raportat la portofoliul reclamantei, oferta reclamantei ar fi intrunit un punctaj mai mare decit oferta declarata castigatoare .
In aceste conditii este evident ca reclamanta a fost vatamata in drepturile si interesele sale legitime motiv pentru care in baza art. 1,2,18 din
L. 5. va anula procesul verbal de licitatie intocmit cu incalcarea prevederilor legale anterior expuse .
In ce priveste petitul 2 astfel cum a fost precizat instanta a apreciat ca poate solutiona pe fond acest petit avind in vedere urmatoarele considerente
A. 1 alin. 1 din L. 5. permite instantei ca o data cu anularea actului sa recunoasca dreptul pretins altfel spus de a pune reclamantul in situatia juridica in care s-ar fi aflat daca nu ar fi intervenit actul nelegal .
In speta egalitatea de 90 de puncte dintre oferta reclamantei si oferta castigatoare s-a datorat punctajului obtinut pe criteriul colaborarii cu organul fiscal .
O. O. 1. permite pentru acest criteriu aplicarea fie a unui numar de 10 puncte petru o colaborare buna ,fie a unui numar de 0 puncte pentru o colaborare defectuoasa .
Avind in vedere ca in realitate nici pentru reclamanta si nici pentru oferta castigatoare nu existau comunicari privind o colaborare defectuoasa este evident ca ele trebuiau sa primeasca acelasi punctaj avind in vedere ca sunt in situatie de egalitate .
Aceeasi este situatia si in cazul in care s-ar aprecia ca activitatea filialei poate fi imputata societatii mama intrucit raportat la intreaga activitate a societatii mama incidentul relevat Comisiei la data selectiei era unul izolat
,neconfirmat de catre judecatorul sindic si care nu poate permite stabilirea unei caracteristici a activitatii reclamantei .Practic si in aceasta ipoteza atat reclamanta cit si oferta castigatoare s-ar afla in aceeasi ipoteza in sensul ca actele existente nu pot atesta o colaborare defectuoasa .
In ipoteze ca cea din speta marja de apreciere a organului fiscal este una redusa in sensul ca daca constata o colaborare buna nu poate acorda decit 10 puncte fara o alta nuantare si daca constata o colaborare defectuoasa poate atribuie 0 puncte fara alta nuantare .
Pornind de la aceasta premisa este evident ca daca s-a statuat de catre instanta ca in mod nelegal s-a retinut ca reclamanta a avut o colaborare defectuoasa si a anulat procesul verbal pe acest considerent organul fiscal nu ar putea decit sa acorde in mod automat si reclamantei pentru acest criteriu acelasi punctaj ca si cel acordat ofertei castigatoare intrucit legea nu ii permite o alta nuantare .
In oricare din aceste variante -in conditiile in care pentru acest criteriu reclamanta ar avea acelasi punctaj cu oferta castigatoare , iar aplicarea celorlalte criterii indiferent ca se au in vedere doar criteriile de la literele a-c sau criteriile de la literele a-d astfel cum au fost apreciate de catre organul fiscal- concluzia este ca oferta care a acumulat cel mai mare punctaj este cea a reclamantei si ca astfel aceasta oferta este cea castigatoare .In aceste conditii instanta nu se substituie paratei de randul 2 intrucit oferta reclamantei devine castigatoare prin aplicarea criteriilor deja apreciate de catre organul fiscal si a inlaturarii excesului de putere in ce priveste aplicarea criteriului de la litera e din art. 2 alin. 3 din O. 1. .
Pentru acest ultim criteriu in urma anularii procesului verbal organul fiscal nu ar mai putea face nici o apreciere ci doar sa aplice unicul punctaj care mai este prevazut de lege in afara de cel apreciat de catre instanta a fi nelegal aplicat .
Ca atare in temeiul art. 1 alin. 1 corob cu art 18 din L. 5. instanta a admis si petitul 2 astfel cum a fost precizat si a obligat parata de randul 2 ca in temeiul art 15 din O. O. 1009/2009 sa declarae castigatoare oferta depusa de catre reclamaNta .
Reclamanta nu a solicitat cheltuieli de judecata .
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII
H O T A R A S T E
Respinge excepția de nelegalitate privind art. 2 pct. 1 lit 2 din anexa 1 la O. nr. 1. ,exceptie invocate de catre reclamanta C. DE I. T. S.
Admite acțiunea în contencios administrativ precizată formulata de reclamanta C. DE I. T. S. cu sediul în C.-N., str.D. nr.48, et.6, jud.C., în contradictoriu cu pârâtele A. N. DE A. F., cu sediul în B., sector 5, str.A. nr.17; C. DE S. A P. ÎN I. DIN C. A. cu sediul în B., sector 5, str.A., nr.17 si in consecinta :
Anulează procesul verbal privind desemnarea administratorului/.ui judiciar în dosarul de insolvență nr.(...) aflat pe rolul T. B. privind pe debitoarea CET B.
Obligă pârâta de rând 2 să declare drept câștigătoare a licitației vizând desemnarea adminsitratorului/.ui judiciar în dosarul indicat în alineatul precedent oferta depusă de reclamanta C. de I. T. S.
Fără cheltuieli de judecată.
Cu drept de recurs în 5 zile de la comunicare pentru excepția de nelegalitate și cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare pentru fond.
Pronunțată în ședința publică din data de 28 februarie 2012.
PREȘEDINTE GREFIER A. A. M. M. N. ȚÂR red.AAM/AC
6 ex. - (...)
