Decizia civilă nr. 10930/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
Dosar nr. _
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 10930/2013
Ședința publică de la 14 Noiembrie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE M. D.
Judecător R. -R. D. Judecător L. U. Grefier M. T.
S-a luat în examinare recursul formulat de reclamanta SC C. DE A.
A. SA, împotriva sentinței civile nr. 9955/_, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C., în contradictoriu cu pârâta D. G. AM P. M. - M.
M. ȘI S. C., având ca obiect anulare act administrativ decizia 136313/2012.
La apelul nominal făcut în ședința publică se constată lipsa părților. Procedura de citare este legal îndeplinită.
Curtea, din oficiu, în temeiul art. 1591alin. 4 C. Pr. Civ., constată că, raportat la art. art. 3, alin. 3, art. 299 C. Pr. Civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004 este competentă general, material și teritorial să judece pricina.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că părțile au solicitat judecarea cauzei în lipsă, la dosar s-a depus întâmpinare, iar recurenta o cerere de amânare, motivat de faptul că a efectuat o serie de demersuri la autroritatea de management ca urmare a intrării în vigoare a OG nr. 15/2013, demersuri la care aceasta nu a răspuns până la acest moment.
Curtea, după deliberare, apreciază că, motivul cererii de amânare nu are legătură cu soluționarea prezentei cauze, motiv poentru care urmează a respinge cererea de amânare.
Curtea, după deliberare, apreciind că la dosar există suficiente probe pentru justa soluționare, în temeiul art. 150 C. Pr. Civ. declară închise dezbaterile și reține cauza în pronunțare.
C U R T E A
Prin sentința civilă nr. 9955 din_, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C., a fost respinsă ca nefondată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. C. de Apă A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul
M. M. și S. C., D. G. AM P. M. B., având ca obiect anulare act administrativ.
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următ
oarele:
Reclamanta S.C. C. de Apă A. S.A. a încheiat la data de_ contractul de lucrări nr. 15548, având ca obiect "Reabilitarea surselor de apă ale Municipiului Turda";, din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă uzată în regiunea Turda-Câmpia-Turzii";.
Ca urmare a sesizării privind suspiciunea de neregulă nr. 6/_ a Direcției Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare, s-a dispus efectuarea unei verificări documentare și faptice privind aspectele semnalate, potrivit prevederilor O.U.G. nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și
sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Echipa de control din cadrul M. ui M. și S. C. - D.
G. AM P. M. a efectuat verificări în perioada 30.01-_, finalizate prin întocmirea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135664/_, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări întrucât în procesul de evaluare a ofertelor Comisia de evaluare a respins nejustificat oferta depusă de către S.C. TIM S.A., fără a solicita clarificări în vederea demonstrării experienței similare.
Împotriva acestui act administrativ fiscal reclamanta a formulat contestația înregistrată sub nr. 135664/_, respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr.136313/_ a Comisiei de soluționare a contestației, iar acum S.C. C. de Apă A. S.A. solicită în instanță anularea ambelor acte menționate.
Reclamanta invocă în primul rând excepția prescripției dreptului de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, datorită nerespectării de către pârât a termenului în care trebuia organizată activitatea de constatare a neregulilor.
Potrivit art. 21 alin. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, "În termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare";.
Chiar dacă în speță M. nu a respectat acest termen - aspect necontestat -, suntem în prezența unui termen de recomandare, menit să asigure celeritatea constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene, iar nu a unui termen de prescripție. Atunci când a fost cazul, legiuitorul a calificat expres termenele din domeniul administrativ ca fiind de prescripție (de exemplu, art. 45 alin. 1 din O.U.G. nr.66/2011, art. 7 alin. 7, art. 11 alin. 5 din Legea nr. 554/2004), cu consecințele și sancțiunile ce decurg din aceasta, iar lipsa unei astfel de mențiuni nu poate fi suplinită pe cale de interpretare.
În acest context, persoanele responsabile pentru nerespectarea termenului ar fi pasibile de sancțiune disciplinară sau de plata unor despăgubiri, dar reclamanta nu a formulat un astfel de petit și nu a indicat nicio vătămare suferită prin întârzierea intervenită; în niciun caz, însă, depășirea termenului de 10 zile nu poate afecta valabilitatea notei de constatare întocmite.
Pe fondul neregulii constatate
, S.C. C. de Apă A. S.A. susține că procedura de atribuire desfășurată a respectat legislația națională aplicabilă întrucât oferta depusă de S.C. TIM S.A. a fost respinsă ca urmare a faptului că documentația care dovedea experiența similară nu era tradusă în limba română, iar dacă s-ar fi cerut clarificări, s-ar fi încălcat prevederile art. 201 alin. 2 din
O.U.G. nr. 34/2006, prin crearea unui avantaj în favoarea S.C. TIM S.A.
Potrivit Fișei de date a achiziției, "Documentele emise în altă limbă decât română trebuie să fie însoțite de traducerea autorizată în limba română și legalizată la notar"; (pct. 5.4), iar "Documentele ce dovedesc criteriile de calificare și selecție emise în altă limbă pot fi furnizate de ofertant cu condiția ca acestea să fie însoțite de traducerea autorizată în limba română, legalizată la notar"; (pct. 7.1).
Potrivit art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare,
"(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita clarificări si, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin
criteriile de calificare si selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
(2) Autoritatea contractanta nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate sa determine apariția unui avantaj evident in favoarea unui ofertant/candidat
";.
Prin prisma acestei dispoziții legale, societatea reclamantă arată pe de o parte că nu avea obligația ci doar dreptul de a solicita clarificări, iar pe de altă parte, îi era interzis să creeze un avantaj în favoarea societății menționate.
Tribunalul a apreciat că solicitarea de depunere a traducerii documentului privind experiența similară nu se încadrează în sfera clarificărilor/completărilor interzise de lege, prin care s-ar fi determinat apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant, atâta vreme cât documentul care atesta îndeplinirea cerinței era depus de candidat, iar ceea ce lipsea era doar formalitatea traducerii.
După cum subliniază și pârâtul, cerința ca documentele să fie redactate în limba română sau să fie însoțite de o traducere autorizată în limba română, legalizată la notar, nu reprezintă un criteriu de calificare și selecție ci doar modalitatea de prezentare a ofertelor.
Pe cale de consecință, autoritatea contractantă trebuia să facă uz de dreptul conferit de art. 201 alin. 1 și să solicite societății depunerea acestei traduceri, atât pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție cât și pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate, iar nu să respingă oferta pentru acest motiv formal.
În acest sens, art. 78 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr.34/2006 prevede: "Comisia de evaluare stabilește care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă si să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare";.
Astfel, dreptul conferit de lege în favoarea comisiei de evaluare nu este unul discreționar, completările formale - cum este cazul în speță - impunându-se a se solicita pentru a se proceda apoi la desemnarea ofertei câștigătoare pe baza criteriilor de calificare și selecție stabilite.
În fine, reclamanta apreciază că sancțiunea aplicată nu este legală deoarece nu suntem în prezența unei abateri privind aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali.
În condițiile în care prin chiar raportul procedurii se menționează că la baza respingerii ofertei în discuție au stat prevederile art. 36 lit. b din H.G. nr. 925/2006 și pct. 5.4.2 din fișa de date a achiziției, care se referă la neîndeplinirea cerințelor de calificare referitoare la experiența similară, în mod evident susținerea societății reclamante nu este întemeiată, abaterea constatată încadrându-se la pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și fiind sancționată corespunzător.
Cât privește principiul bunei-credințe prevăzut de art. 12 din Codul de procedură fiscală care trebuie să guverneze relațiile dintre contribuabili și organele fiscale, este evident că respectarea și aplicarea întocmai a dispozițiilor
O.U.G. nr. 66/2011 de către D. G. AM P. M. din cadrul M. ui M. și S. C., validată de instanță prin menținerea actelor fiscale întocmite, nu este de natură a genera încălcarea acestui principiu.
Pentru toate acestea, în temeiul art. 218 din Codul de procedură fiscală raportat la art. 18 din Legea nr. 554/2004, s-a respins ca nefondată prezenta cerere.
În temeiul art. 274 alin. 1 din Codul de procedură civilă, s-a luat act că pârâtul nu a solicitat cheltuieli de judecată.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta S.C. C. de Apă A. S.A.,
solicitând modificarea în tot a sentinței recurate cu consecința anularii deciziei nr.136313/_ . și a notei de constatare a neregulilor șl de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135664/_ precum și a constatării legalității desfășurării procedurii de licitație publică aferentă contractului de servicii nr.15548/_ privind "Reabilitarea surselor de apă ale Municipiului Turda, din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă uzată în regiunea Turda - Câmpia-Turzii", solicitându-vă totodată:
- să se înlăture corecția financiară de 10% din valoarea fără TVA (respectiv 10.196.639.00 lei) a contractului de lucrări, reprezentând 1.019.663.90 lei:
- să se exonereze recurenta de la plata creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare, creanță în valoare de 309.462.35 lei, fără TVA.
În motivarea recursului se arată că aceasta a fost sancționată de către pârâtă prin Nota de Constatare nr. 135664/_, ca urmare a unei presupuse conduite neconforme cu dispozițiile OUG 66/2011.
Ulterior s-a adresat M. ui M. și S. C. - D. G. AM
M. cu o contestație, sens în care s-a emis Decizia 136313/_, decizie cuprinzând un răspuns negativ privitor la solicitarea recurentei.
Procedura stabilită în termeni imperativi de OUG 66/2011 privind modalitatea în care trebuiau constatate și sancționate eventuale nereguli în cadrul utilizării fondurilor europene, a fost însă încălcată în mod flagrant și în repetate rânduri de către pârâtă, motiv pentru care devine incidență sancțiunea decăderii din dreptul de a constata șl aplica o sancțiune, din rațiuni pe care le vom expune în cele ce urmează.
Cu privire la încălcarea unor norme imperative stabilite în cadrul procedurii de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor bugetare, având ca efect decăderea pârâtei din dreptul pe a mai aplica o sancțiune.
1.1 Nerespectarea de către pârâtă a termenelor impuse de OUG 66/2011 Potrivit dispozițiilor art. 21 alin. 2 din OUG 66/2011, în termen de
MAXIM_ E de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.
În condițiile în care Suspiciunea de Neregulă emisă de D. Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare, datează din_, rezultă că ultima zi în care era posibilă organizarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare era data de_ .
Cu toate acestea însă, potrivit susținerilor pârâtei din cuprinsul deciziei a cărei anulare o solicită, se arată că: "Suspiciunea de neregulă nr.6 s-a primit în data de_, și în aceeași zi, structura de control a organizat activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, prin emiterea Deciziei nr. 99/_ ".
Așadar, deși este cât se poate de evident faptul că suspiciunea de neregulă datează din_ . întrucât chiar pârâta face referire în decizia contestată la
"Suspiciunea de neregulă/_ ", aceasta susține că suspiciunea de neregulă s- a primit în data de_ . Apreciază că se impune ca pârâta să facă dovada faptului că într-adevăr suspiciunea s-a primit la această dată, în mod contrar aceste susțineri neputând fi luate în considerare.
De asemenea, art. 21 alin. 23 din OUG 66/2011, prevede că: "Termenul maxim de efectuare a verificării si de emitere a proceselor-verbale de constatare a
neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării";.
Dacă se ia în considerare afirmațiile pârâtei din cuprinsul deciziei contestate, se poate reține faptul că "Suspiciunea de neregulă nr.6/_ s-a primit în data de_, și în aceeași zi, structura de control a organizat activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, prin emiterea Deciziei nr. 99/_ ".
Așadar, raportându-se chiar la afirmațiile pârâtei, concluzionează faptul că termenul de 90 de zile la care face referire art. 21 alin. 23 din OUG 66/2011, începe să curgă cel mai târziu de la această dată -_ - ori nota de constatare prin care s-au constatat presupusele nereguli și s-au aplicat corecțiile bugetare datează de la_ (A se vedea înscrisurile anexate cererii de chemare în judecată - "Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" nr. 135664/_ ).
Rezultă astfel faptul că pârâta nu s-a conformat dispozițiilor legale imperative privind termenul de întocmire a actului sancționator (proces verbal sau nota de constatare), nota de constatare fiind întocmită la mai mult de 110 zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, conform art. 21. alin. 2 din OUG 66/2011.
În atare condiții, devin incidente dispozițiile art. 60 din OUG 66/2011, ce califică drept abatere conduita pârâtei: " Art. 60. - (l) Constituie abateri de la aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență următoarele fapte: (..);
neorganizarea de către managementul structurii de control din cadrul instituției publice în care funcționează autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, la termenul prevăzut în prezenta ordonanță de urgență, a investigațiilor ca urmare a luării la cunoștință a apariției unor posibile nereguli și/sau neemiterea actului de control ca urmare a respectivelor investigații
neemiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în termenul prevăzut în prezenta ordonanță de urgență";.
Problema care se pune în cauză însă intervine dat fiind că, deși OUG 66/2011 califică încălcarea acestor termene drept abatere, nu instituie sancțiunea ce intervine într-o asemenea situație.
1-2 Caracterul imperativ al normelor nerespectate de către pârâtă și incidența obligatorie a unei sancțiuni:
Ceea ce reiese fără nici un dubiu din formularea pe care legiuitorul a adoptat-o pentru dispozițiile OUG 66/2011, este caracterul imperativ al normei încălcate de pârâtă -"Structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, ACEASTA ARE OBLIGAȚIA ORGA. ZĂRII activității de constatare a nereguli/or și de stabilire a creanțelor bugetare_ Termenul maxim de efectuare a verificării...".
Caracterul imperativ al normelor încălcate rezultă atât din formularea pe care legiuitorul a înțeles să o adopte, "are obligația", "termenul maxim" cât și din calificarea ca fiind abatere a încălcării acestor termene (A se vedea art. 60 din OUG 66/2011).
De astfel, până și pârâta recunoaște în întâmpinare caracterul imperativ al normei invocate, astfel că orice alte discuții privind caracterul imperativ al normei încălcate de către pârâtă devin inutile.
Cu toate acestea, în cuprinsul sentinței recurate, instanța de fond apreciază că suntem în prezența "unui termen de recomandare _, iar persoanele responsabile pentru nerespectarea termenului ar fi pasibile de plata unor despăgubiri nesocotind practic specificul caracterului imperativ al normelor
încălcate. Aceasta deoarece, deși instanța admite încălcarea termenului de 10 zile
- "Chiar dacă în speță M. nu a respectat acest termen - aspect necontestat", refuză ideea potrivit căreia urmarea încălcării unei norme imperative este incidența obligatorie a unei sancțiuni.
Ori specificul normei juridice imperative (potrivit opiniei unanime a doctrinei) este incidența sancțiunii în ipoteza încălcării dispoziției normei juridice: Caracterul imperativ al dreptului semnifică faptul că subiecții sociali ai raporturilor juridice nu au facultatea de a opta în fața categoriilor de norme onerative sau prohibitive (care obligă sau interzic o anumită conduită) ci sunt obligați a se conforma prescripțiilor acestora .
Fiind deci încălcată o normă imperativă onerativă (ce obligă la efectuarea anumitor acte de procedură cu respectarea anumitor termene), în mod obligatoriu în speța dată va trebui să intervină sancțiunea: acel element al normei Juridice care prevede urmările nerespectării dispoziției. Ea este măsura luată împotriva voinței celui care încalcă dispozițiile de drept și este luată de organe abilitate în acest sens .
Aplicând regula mai sus descrisă, situația dedusă judecății apare ca fiind extrem de clară: ca urmare a nerespectării dispoziției normei juridice onerative de către pârâtul M. M. și S. C. - DC AM P., organul abilitat în acest sens - instanța de judecată - este chemată să constate nulitatea actelor emise de către acesta.
Instanța de fond face vorbire în cuprinsul sentinței atacate de eventuale sancțiuni disciplinare însă această posibilitate este exclusă. întrucât sancțiunile disciplinare "se aplică în cazul abaterilor de la disciplina muncii, stabilite în Codul Muncii, precum și în regulamentele de funcționare a unităților economico - sociale, a instituțiilor de stat, precum și a celorlalte persoane juridice lucrative" . Acționând în numele instituției M. ui, persoanele angrenate în elaborarea Notei de Constatare sunt exonerate de răspundere personală, sancțiunea
incidență vizând actul în sine precum și emitentul acesteia.
Pentru ca sancțiunea să intervină, nu este obligatoriu ca aceasta să fie stabilită în cuprinsul normei juridice încălcate. Există posibilitatea ca sancțiunea să fie prevăzută de acte juridice cu caracter general, cu o largă aplicabilitate, astfel că în cauză se pune însă problema încălcării unui termen procedural, stabilit în termeni imperativi de actul cu caracter special aplicabil în materie - OUG 66/2011.
1.3 Complementaritatea dispozițiilor generale de procedură:
Dat fiind caracterul succint al OUG 66/2011, în mod obligatoriu aceasta se completează cu dispozițiile Codului de Procedură Fiscală, însă nici Codul de Procedură Fiscală nu arată exact care este natura acestor termene, nu arată dacă vorbim despre un termen de decădere ori despre un termen de prescripție, cert fiind însă faptul că vorbim de încălcarea unui termen stabilit în cadrul procedurii de verificare și de aplicare a corecțiilor financiare, fiind deci un termen procedural.
Din moment ce OUG 66/2011 nu stabilește care este sancțiunea ce
intervine ca urmare a încălcării acestui termen, nu se poate decât să se facă trimitere la dispozițiile CPF, care însă de asemenea nu stabilește în nici un fel natura termenelor stabilite în mod imperativ în procedura de constatare și sancționare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor bugetare. Regula pe care însă o instituie Codul de Procedură Fiscală, se referă la faptul că acolo unde CPF nu dispune, se vor aplica dispozițiile Codului de Procedură Civilă.
Astfel, art. 68 din CPF arată că: "Termenele de orice fel privind exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor prevăzute de Codul de procedură fiscală, precum și de alte dispoziții legale aplicabile în materie, dacă legea fiscală nu dispune altfel, se calculează potrivit dispozițiilor Codului de procedură civilă".
Deși CPF instituie cu valoare de principiu regula potrivit căreia acolo unde acesta nu dispune, se vor aplica dispozițiile CPC, în art. 68 cu privire la termene, face trimitere expresă către CPC. motiv pentru care nu încape dubiu cu privire la aplicabilitatea CPC în materia încălcării termenelor imperative.
Pe cale de consecință, fiind vorba de un termen de procedură, sancțiunea care intervine conform prevederilor art. 103 alin. 1 din CPC, este decăderea: .. neîndeplinirea oricărui act de procedură în termenul legal atrage decăderea...
Cu privire la nulitatea actului atacat. ca efect al decăderii din dreptul de a mai constata nereguli si de a aplica o corecție bugetară:
Astfel spus, actul atacat de recurentă a fost întocmit de către pârâtă cu nesocotirea normelor imperative de procedură, ori într-o asemenea situație actul juridic astfel întocmit este lovit de NULITATE. Aceasta deoarece efectul principal al decăderii constă în pierderea dreptului procedural ce nu a fost exercitat în termenul legal imperativ.
Însă nulitatea pe care înțelegem să o invocăm NU este o nulitate în sensul clasic al acesteia, adică o nulitate invocată în condițiile art. 105 alin. 2 din CPC. fiind deci condiționată de existența unei vătămări.
"Dacă partea a fost decăzută din dreptul de a efectua actul de procedură și totuși face acel act, acesta este lovit de nulitate. într-o asemenea, nulitatea actului de procedură nu intervine ca efect direct al nerespectării normei juridice ce a instituit termenul legal peremptoriu. CI ESTE O CONSECINȚĂ A DECĂDERII" .
Oricum, nulitatea este o sancțiune ce intervine și în ipoteza în care aceasta nu este expres prevăzută de lege. Având în vedere faptul că normele de drept procesual fiscal sunt norme ce ocrotesc în principiu un interes general, nulitatea va opera independent de faptul că este sau nu stipulată în mod expres de lege.
în cest sens s-a pronunțat și I. care în Decizia 61/2011, pronunțată în dosar nr._, reținând că: "Deși textul invocat reglementează răspunderea delictuală civilă a acționarului care produce un prejudiciu societății prin fapta sa, constând în exercitarea dreptului de vot cu ignorarea interesului prioritar ai societății în cauză suntem în prezenta unor norme cu caracter imperativ care ocrotesc un interes social și nu unul personal, nerespectarea acesteia fiind de natura a determina și nulitatea absolută a actului adoptat în acest fel chiar si în situația în care nu se prevede expres această sancțiune".
La pronunțarea unei soluții asupra nulității invocate ca efect ai decăderii, instanța va avea în vedere și clasificarea nulităților în absolute și relative (după cum norma încălcată are caracter imperativ sau dispozitiv), exprese și virtuale (după cum sunt sau nu în mod expres prevăzute de lege), cât și clasificarea în
condiționate sau necondiționate (după cum sunt sau nu condiționate de existența unei vătămări).
Astfel nulitatea pe care înțelegem să o invocăm este o nulitate virtuală, ce decurge din faptul că la întocmirea actului atacat nu au fost respectate dispozițiile legale care stabilesc condițiile pentru încheierea actului, este o nulitate absolută întrucât au fost nesocotite norme cu caracter imperativ, fiind totodată o nulitate necondiționată de existența unei vătămări.
Caracterul necondiționat al nulității de care se prevalează derivă din faptul că NU înțeleg să invoce nulitatea ca efect direct al încălcării normei juridice în condițiile art. 105 alin. 2 din CPC. CI CA EFECT DERIVAT CA URMARE A DECĂDERII CE A OPERAT CA URMARE A NERESPECTĂRII TERMENELOR PROCEDURALE IMPERATIVE.
Aceasta deoarece ca și în cazul nulității, decăderea lipsește actul de funcția sa procedurală și dacă actul săvârșit peste termen cuprinde manifestări de voință, declarații sau constatări de fapt. DOAR acestea își vor produce efectul.
Pe fondul cauzei, instanța de fond reține pe fondul cauzei faptul că "autoritatea contractantă trebuia să facă uz de dreptul conferit de art. 201 alin. 1 din OUG 34/2006 și să solicite societății depunerea acestei traduceri, atât pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție cât și pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate, iar să nu respingă oferta pentru acest motiv formal".
Față de aceste aspecte reținute de instanța de fond, recurenta își exprimă un total dezacord. Cu alte cuvinte instanța de fond apreciază că exercitarea unui drept este obligatorie, în caz contrar fiind necesară aplicarea unei sancțiuni (corecțiile financiare sus-indicate).
Ceea ce nu distinge instanța de fond este diferența între UN DREPT SI O OBLIGAȚIE, între o normă imperativă onerativă și o normă dispozitivă permisivă: astfel instanța de fond apreciază că exprimarea potrivit căreia "autoritatea de control ARE OBLIGAȚIA ... termenul MAXIM ... constituie ABATERE..." descrie o normă de REC. ADARE, iar exprimarea potrivit căreia "autoritatea contractantă ARE DREPTUL ..." este o normă IMPERATIVĂ, DIN MOMENT CE APRECIAZĂ CĂ NEEXERCITAREA DREPTULUI ATRAGE O SANCȚIUNE.
Se impune însă ca instanța de recurs să constate caracterul de normă dispozitiv supletivă a dispozițiilor art. 201 aiin.1 din OUG 34/2006 "Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate" și să dispună în consecință.
Nu există înscrisă în nici un act normativ obligativitatea recurentei de a solicita clarificări candidaților si cu atât mai puțin nu există înscrisă obligativitatea de a contribui într-un fel sau altul la întocmirea corectă de către candidați a documentației prezentate în vederea participării la procedura de atribuire.
Pe de altă parte, este contrar oricărei logici elementare, sancționarea recurentei pentru presupusa neexercitare a unui drept, exercitare care în opinia subscrisei ar fi dus la crearea unui avantaj pentru respectivul candidat.
Nu există nici un motiv pentru care subscrisa aș sprijini în vreun fel unul dintre candidați, întrucât întocmirea dosarului pe baza căreia se realizează participarea la procedura de achiziție publică revine exclusiv în sarcina fiecărui candidat ori potențial candidat, iar eventualele lacune ale acestuia niciodată nu vor putea fi imputate subscrisei în calitate de autoritate contractantă, ci vor conduce la excluderea ofertei.
Apreciază însă că prin această sancțiune, pârâtul M. M. și S.
C. - DG AM P. dă dovadă de vădită rea-credință în exercitarea atribuțiilor stabilite prin lege. încălcând astfel în mod flagrant dispozițiile art. 12 din CPF, ce
instituie obligativitatea respectării principiului bunei-credințe în relațiile dintre contribuabili și organele fiscale.
Față de toate cele mai sus învederate, concluzionează că pârâta a nesocotit termene imperativ stabilit de actele normative aplicabile, caracterul imperativ derivă atât din formularea dispozițiilor enunțate cât și din calificarea ca abatere a încălcării lor, (operând și prezumția privind caracterul imperativ al normelor procesual fiscale), totodată pârâta admițând fără rezerve caracterul imperativ al normei invocate, nesocotirea unor norme imperative în mod obligatoriu atrage o sancțiune, decăderea intervine ca efect al realizării actului în afara termenelor
imperativ stabilite, în condițiile art. 103 CPC, dat fiind că OUG 66/2011 și CPF nu instituie o sancțiune specifică, făcând trimitere expresă în privința termenelor procedurale către dispozițiile CPC, actul realizat în afara termenelor imperative este lovit de NULITATE, însă nu ca efect al încălcării directe a unei norme legale (în condițiile art. 105 alin. 2 CPC), ci ca un efect derivat al decăderii.
Totodată arată că este sancționată în mod absolut nelegal și neîntemeiat pentru neexercitarea unui drept, fapt inadmisibil în contextul caracterului dispozitiv-supletiv al normelor de care se prevalează pârâtul și instanța de fond în motivarea acțiunii.
Pentru toate aceste considerente, apreciază că rezultă dincolo de orice dubiu atât încălcarea normelor imperativ stabilite în sarcina pârâtei cât și lipsa oricărei culpe a subscrisei constând în neexercitarea dreptului instituit de art.
201 alin. 1 din OUG 34/2006, motiv pentru care se impune admiterea prezentului recurs cu consecința anulării DECIZIEI NR. 136313/_ Șl A NOTEI DE CONSTATARE NR. 135664/_
În drept a invocat prevederile art. 304 pct. 9 din CPC, dispozițiile la care am făcut referire în cuprinsul prezentei din OUG 66/2011, dispozițiile art. 68 și altele din CPF, dispozițiile art. 103 și altele din CPC.
Prin întâmpinarea înregistrată la data de 28 octombrie 2013 pârâtul
M. M. și S. C. B.
, a solicitat respingerea, ca nefondat, a recursului și menținerea ca temeinică și legală a sentinței civile atacate.
În motivare arată că recurenta S.C. C. de Apă A. S.A., beneficiar al proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în regiunea Turda-Câmpia Turzii" COD SMIS 1323, finanțat prin Programul Operațional Sectorial M., a atribuit prin procedura Licitație deschisă (reglementată de OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii) contractul de lucrări nr.15548/_ "Reabilitarea susrselor de apă ale Municipiului Turda" din cadrul proiectului mai sus amintit.
În baza atribuțiilor sale, stabilite prin lege și prin contractul de finanțare nr.91757/_, echipa de control din cadrul Direcției Generale AM P. M. (DG AM P. M. ), numită prin Decizia directorului general nr. 99/_, a efectuat verificarea legalității atribuirii contractului de lucrări nr. 15548/_ 0 ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 6/_, transmisă de D. Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare, din care rezultă că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice.
Suspiciunea de neregulă nr. 6/_ conține următoarele constatări cu posibile implicații financiare:
Scurtarea nejustificată a termenului de depunere a ofertelor; Excluderea nejustificată a uneia din ofertele cele mai scăzute; Excluderea sistematica a ofertelor cu prețul cel mai scăzut;
Criteriile de selecție nu sunt suficient de detaliate în anunțul de participare și documentația de atribuire;
Unul din criteriile de selecție nu a fost îndeplinit de către oferta câștigătoare.
Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135664/_ în care constată că este întemeiată doar suspiciunea referitoare la Excluderea nejustificată a uneia din ofertele cele mai scăzute și precizează la Cap. 7 - Motivele de fapt:
"În ceea ce privește excluderea nejustificată a uneia din cele mai scăzute oferte fără a solicita clarificări.
În cadrul acestui contract, una din oferte S.C. Trustul de Instalații Montaj și Construcții S.A. (S.C. TIM S.A.) a fost respinsă pentru neîndeplinirea a 2 dintre criteriile minime de selecție referitoare la experiența similară anterioara. Ofertantul a atașat documente suport care să demonstreze aceste cerințe, care nu au fost luate în considerare de către comisia de evaluare, deoarece nu a fost asigurată traducerea autorizată în limba română, legalizată la notar.
Comisia de control DG AM P. M. reține că in procesul de evaluare a ofertelor, Comisia de evaluare a respins nejustificat oferta depusa de către SC TIM SA, fără a solicita clarificări in vederea demonstrării experienței similare";.
Concluzionând la Cap.9- Concluziile activității de verificare;
"În conformitate cu prevederile punctului 2.3 din Anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora precum si conform pct. 23 al Ghidului COCOF 07/0037/03, pentru aplicarea unui factor de evaluare de natura a defavoriza unul dintre ofertanți, se aplică o corecție financiară de 10% din valoarea fără TVA (10.196.639,00 Lei) a Contractului de lucrări nr. 15548/_ "Reabilitarea surselor de apă ale Municipiului Turda", respectiv 1.019.663,90 Lei."
Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135664/_, S.C. C. de Apă A. S.A. a formulat contestație prin care a solicitat anularea Notei de constatare.
Pentru soluționarea contestației în conformitate cu prevederile art. 47 și următoarele din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, Directorul General al DG AM P. M. a emis Decizia nr. 369/CG/l_ prin care a numit comisia de soluționare a contestației depuse de S.C. C. de Apă A. S.A. împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135664/_ . Urmare verificărilor efectuate, comisia de soluționare a contestației a emis Decizia nr. 136313/_ prin care decide respingerea contestației formulată de S.C. C. de Apă A. S.A., menținerea drept temeinică și legală a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor
financiare nr. 135664/_ emisă de M. M. și Pădurilor - DG AM P.
M. .
Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Tribunalului C., reclamanta recurentă a solicitat anularea Deciziei nr. 136313/_ și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135664/_
, acte administrative emise de M. M. și Pădurilor - D. G. AM P.
M. .
Prin sentința civilă nr. 9955/_ Tribunalul Cluj a respins ca nefondată cererea de chemare în judecată formulată de S.C. C. de Apă A. S.A., având ca obiect anularea Deciziei nr. 136313/_ și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135664/_ ,
Prin recursul înregistrat pe rolul Curții de Apel C. recurenta-reclamantă solicită modificarea în tot sentinței recurate, cu consecința anulării actelor administrative menționate anterior.
M. M. și S. C. - DG AM P. M. solicită respingerea, ca nefondat, a recursului și menținerea ca temeinică și legală a sentinței civile recurate pentru următoarele considerente:
Sentința instanței de fond este temeinică și legală. "Referitor la motivele invocate de recurenta reclamantă;
Raportat la excepția prescripției dreptului de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare - art.21 alin.2 din OUG 66/2011.
Recurenta susține că termenul de 10 zile prevăzut de art.21 alin.(2) din OUG nr.66/2011, pentru organizarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost depășit, astfel că, în această situație intervine prescripția dreptului Direcției Generale AM P. M. de a constata nereguli și de stabili corecții financiare.
Procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. 15548/_ s-a desfășurat cu respectarea legislației naționale aplicabil:
Referitor la respingerea ofertei de pusă de ofertantul S.C. TIM S.A întrucât documentația care dovedea experiența similară nu era tradusă în limba română, recurenta susține că prin solicitarea de clarificări ofertantului menționat" anterior s-ar fi încălcat prevederile art.201 alin.2 din OUG nr.34/2006 în sensul că acest fapt ar fi determinat apariția unui avantaj evident în favoarea acestuia din moment ce ofertantul nu a respectat una din cerințele din documentația de atribuire.
Concluzia activității de verificare, cap. 9 din Nota de constatare, nu este corelată cu motivele de fapt sau de drept prezentate în conținutul acesteia.
Sancțiunea aplicată nu este legală, nefiind în prezența unei abateri privind aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali.
Întreaga procedură de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, organizată de către pârâtă, încalcă flagrant principiul bunei-credințe, care trebuie să guverneze raporturile fiscale, potrivit dispozițiilor art. 12 C.proc.fisc..
► Argumentele M. ui M. și S. C. - DG AM P. M.
Referitor la susținerea privind prescripția dreptului de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare
Conform dispozițiilor art.18 alin.(l) din OUG nr.66/2011,
Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația să înregistreze și să transmită, în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, structurilor de control prevăzute la art. 20 toate constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare.
Totodată în conformitate cu prevederile art.21 alin.(2) din același act normativ:
In termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.
Solicită să seconstate că termenul de 10 zile deși este un termen imperativ, legiuitorul nu 1-a calificat expresis verbis ca fiind de prescripție, astfel că susținerea recurentei nu se bazează pe un temei legal.
Acolo unde legiuitorul a considerat că prescrierea dreptului este necesar să fie prevăzută, a precizat acest fapt în mod expres, altfel, în orice situație ar interveni echivocul cu privire la interpretarea termenelor de prescripție în sensul că depășirea termenelor precizate în actele normative ar avea ca rezultat prescrierea dreptului de a încheia anumite acte sau de a formula eventuale plângeri.
Chiar în conținutul O.U.G. nr.66/2011, art.45 alin.(l), se prevede în mod expres un termen de prescriere a dreptului de stabilire a creanței bugetare,
Art.45
(1) Dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data. de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea,
declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare.
Constatarea că termenul de 10 zile este imperativ nu poate conduce la concluzia, imediată și obligatorie, că nerespectarea acestuia are ca rezultat stingerea dreptului organului de control de a desfășura activitatea de verificare a aspectelor ce au făcut obiectul unei suspiciuni de neregulă, atâta timp cât nu există o dispoziție legală care să statueze în mod neechivoc prescrierea în această speță.
În sprijinul celor de mai sus aducem ca argument prevederile art.60 alin.(l) lit. c) din OUG nr.66/2011 care califică doar ca abatere faptul de nerespectare a termenului de 10 zile pentru organizarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, fără a se putea concluziona că îndeplinirea ulterioară a obligațiilor de organizare nu ar mai putea fi posibilă.
Având în vedere cele arătate anterior, solicităm Onoratei Instanțe respingerea ca nefondată a prescripției invocată de recurentă.
Ca practică judiciară în susținere invocăm:
- Sentința civilă nr.344/2012 a Curții de Apel C. care a statuat: "în vederea corectei soluționări a excepției prescripției invocate de reclamantă se impune a se clarifica care este natura juridică a celor două termene reglementate de art.21 alin.2 și alin.26 din OUG nr.66/2011.
În terminologia juridică, indiferent că este vorba despre dreptul public sau privat, prin "prescripție" se înțelege acea sancțiune care se aplică unui subiect de drept ce manifestă pasivitate în exercitarea drepturilor procesuale sau materiale și care conduce în final la stingerea dreptului material la acțiune și uneori chiar a dreptului subiectiv. Datorită consecințelor grave pe care le poate produce asupra drepturilor subiective ale cetățenilor, legiuitorul a înțeles să reglementeze materia prescripției în toate ramurile de drept prin norme imperative, lipsite de echivoc, care să ofere garanții de predictibilitate și de accesibilitate subiectului de drept căruia i se adresează.
În acest sens, cu titlu exemplificativ, pot fi enumerate următoarele acte normative: Decretul nr.167/1958, în materia dreptului civil, art. 11 din Legea nr.554/2004 în materia contenciosului administrativ, art. 121 din Codul penal în materia răspunderii penale, art. 13 și 14 din OG nr.2/2001 în materia răspunderii contravenționale. Lecturând aceste acte normative se poate conchide că atunci când legiuitorul a dorit să instituie un termen de prescripție a făcut-o în mod expres, nelăsând loc de interpretare, în cazul celor două termene la care face trimitere reclamanta se observă că legiuitorul nu le-a calificat expresis verbis ca fiind de prescripție, așa încât teza susținută de reclamantă nu are o bază legală solidă în dreptul intern. [...] în opinia Curții, aceste termene au fost
instituite de legiuitor pentru a se asigura o celeritate sporită procedurii de constatare și recuperate de la debitori a sumelor reprezentând corecții financiare stabilite ca urmare a constatării unor nereguli în implementarea proiectelor de investiții finanțate prin instrumente structurale, iar nu pentru a se crea mecanisme facile de exonerare de la răspundere a structurilor verificate care au comis nereguli în implementarea unor astfel de proiecte."
Referitor la susținerea cum că procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. 15548/_ s-a desfășurat cu respectarea legislației naționale aplicabile:
Susținerea recurentei cum că prin solicitarea de clarificări ofertantului care a prezentat documentele de calificare netraduse în limba română s-ar fi încălcat prevederile art.201 alin.(2) din OUG nr.34/2006 și că acest fapt ar fi determinat apariția unui avantaj evident în favoarea acestuia nu poate fi acceptată pentru motivele prezentate mai jos.
Conform art.201 din OUG nr.34/2006,
Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.
Având în vedere prevederile art.201 alin.(l) rezultă că solicitările de clarificări au ca obiectiv demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție de către ofertanți sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
Consideră că solicitarea de clarificări în sensul depunerii de ofertant a traducerii în limba română a documentului privind experiența similară nu echivalează cu modificarea, completarea sau îmbunătățirea ofertei economice astfel încât să fie incidente prevederile art.201 alin.(2), (traducerea nu ar fi afectat elementele tehnice,termenele din ofertă).
Prin prezentarea de către ofertant a traducerii documentului privind experiența similară nu s-ar fi produs niciunul din aspectele menționate anterior (modificarea, completarea sau îmbunătățirea ofertei) de natură să avantajeze ofertantul, cu atât mai mult cu cât cerința ca documentele să fie redactate în limba română sau să fie însoțite de o traducere autorizată în limba română nu constituie un criteriu de calificare și selecție ci doar modalitatea de prezentare a ofertelor (pct.7.1 din Fișa de date a achiziției).
Conform art. 176 din OUG nr.34/2006,
" Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:
situația personală a candidatului sau ofertantului;
capacitatea de exercitare a activității profesionale;
situația economică și financiară;
capacitatea tehnică și/sau profesională;
standarde de asigurare a calității;
standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)."
Rezultă tară echivoc că cerința de prezentare a ofertei în limba română sau însoțită de o traducere autorizată în limba română nu constituie criteriu de calificare și selecție.
Având în vedere că respingerea ofertei operatorului S.C. TIM S.A. a avut ca temei legal prevederile art.36 alin. (1) lit. b) din HG nr.925/2006, conform Raportului procedurii nr.l3366A)_, se naște întrebarea cum a constatat autoritatea contractantă că ofertantul nu îndeplinește cerințele de calificare ținând cont de faptul că documentele respective nu au fost evaluate (nefiind traduse în limba română) ci respinse pe motivul că acestea nu au fost însoțite de o traducere în limba română.
Consideră că autoritatea contractantă avea obligația solicitări de clarificări în această situație (în speță traducerea documentelor), cu atât mai mult cu cât aceste clarificări aveau ca obiect atât demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție cât și demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate așa cum se prevede la alin.(2) al art.201 din OUG nr.34/2006.
De altfel, prevederile art.78 din HG nr.925/2006 subliniază obligația autorității contractante cu privire la solicitarea clarificărilor necesare.
ART 78 - Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.
Având în vedere cele de mai sus, solicită să se constate că respingerea ofertei S.C. TIM S.A. pentru neprezentarea documentelor în limba română sau însoțite de o traducere în limba română nu are temei legal ținând cont de faptul că legislația națională din domeniul achizițiilor publice nu dispune respingerea ofertei respective pentru nerespectarea cerinței respective.
Mai mult, în documentația de atribuire (Fișa de date a achiziției pct. 5.4 - Capacitatea tehnică și profesională, pct.7.1 Limba de redactare a ofertei) deși se prevede obligația operatorilor economici de a depune ofertele în limba română sau să fie însoțite de o traducere autorizată în limba română, nu se menționează sancțiunea aplicată pentru nerespectarea acestei cerințe de prezentare a ofertelor.
În ce privește susținerea recurentei cum că sancțiunea aplicată nu este legală, nefiind în prezența unei abateri privind aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, solicităm Onoratei Instanțe să constate că în speța de față recurenta a aplicat dispozițiile referitoare la criteriile de calificare pentru evaluarea unei situații care în fapt nu se referă la criteriile de calificare și selecție ci la modul de prezentare a unei oferte.
Totodată, solicită instanței să constate inconstanța recurentei în susținerile sale cu privire la abaterea pentru care ofertantul a fost respins. In Raportul procedurii se menționează că Ia baza respingerii ofertei au stat prevederile art.36 lit.b din HG nr.925/2006 și pct.5.4,2 din fișa de date a achiziției ce se referă la neîndeplinirea cerințelor de calificare - experiență similară, or, în susținerea aplicării ilegale a sancțiunii prevăzută de pct.2.3 din Anexa la OUG nr.66/2011 recurenta are ca argument faptul că "sancțiunea aplicată nu este legală, nefiind în prezența unei abateri privind aplicarea unor criterii de calificare si selecție....".
In ce privește susținerea nerespectării principiului bunei-credințe.
Potrivit dispozițiilor art. 8 lit. a) alin. (15) din Contractul de finanțare nr. nr.91757/_, încheiat între M. M. și Dezvoltării Durabile - D. G. AM P. M. și S.C. C. de Apă A. S.A. prevede că "Beneficiarul se obligă să respecte legislația în domeniul achizițiilor publice _.
Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea parțială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul proiectului".
Pârâta mai invocă dispozițiile art. 14 alin. (14) din contractul de finanțare, Anexa din OUG nr.66/2011 traduce în mod fidel Ghidul COCOF enunțat în contractul de finanțare, art. 32 alin. (4) din HG nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, art.6 alin 1, 3 din OUG nr.66/2011.
Având în vedere obligațiile recurentei, în calitate de beneficiar, stabilite în contractul de finanțare nr.91757/_, încheiat între M. M. și Dezvoltării Durabile - D. G. AM P. M., coroborate cu prevederile legale menționate mai sus, consideră că în activitatea de constatare a neregulilor în atribuirea contractului de lucrări nr. 15548/_ "Reabilitarea surselor de apa ale Municipiului Turda" finalizată cu emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135664/_, echipa de control a DG AM
M. a avut în vedere aplicarea prevederilor din actele normative incidente și clauzele contractului de finanțare menționat anterior.
În concluzie, pentru considerentele mai sus expuse, solicită respingerea ca nefondat a recursului și menținerea ca temeinică și legală a sentinței civile nr. 9955/2013 pronunțată de Tribunalul Cluj, în dosarul nr._ .
Analizând sentința atacată prin prisma motivelor de recurs și a apărărilor formulate, Curtea reține următoarele:
Cât privește critica recurentei în privința nerespectării termenelor impuse de OUG nr. 66/2011, Curtea are în vedere că potrivit dispozițiilor art. 18 alin. 1 și art. 21 alin. 2 din acest act normativ autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația să înregistreze și să transmită, în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, structurilor de control prevăzute la art. 20 toate constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare. Totodată, în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.
În raport de aceste texte legale, recurenta susține că organizarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare era data de _
, suspiciunea de neregulă datând din_ și că astfel nu este corectă susținerea pârâtei conform căreia suspiciunea s-ar fi înregistrat la data de _
.
Dincolo de aspectele factuale ale cauzei important pentru a produce efecte juridice raportat la datele speței este să se stabilească natura juridică a termenelor reglementate de OUG nr. 66/2011 în textele legale invocate de recurentă.
Curtea are în vedere că procedura privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora este reglementată prin norme imperative care nu lasă o marjă discreționară de apreciere autorităților publice dotate cu competență în aplicarea acestor norme.
Cu toate acestea, Curtea observă că termenele reglementate de ordonanța de urgență nu au o natură juridică predefinită de lege și nici nu se prevede o anumită sancțiune pentru nerespectarea acestora. Astfel fiind, în lipsă de alte reglementări, Curtea reține că acestea termene sunt de fapt intervale de timp precise în care administrația, recte organele de control și alte structuri implicate în aplicarea legii, sunt mobilizate să acționeze în maniera prescrisă în lege. În situația în care se depășesc aceste termene ele nu influențează legalitatea actelor administrației ci poate pune problema răspunderii disciplinare ori de altă natură a funcționarilor publici care au acționat în disprețul legii.
Și este așa, deoarece din economia actului normativ respectiv nu rezultă că nerespectarea termenului ar atrage explicit sau implicit nelegalitatea actului administrativ emis ori adoptat cu încălcarea normei legale care consacră un anumit termen stabilit de lege.
Prin urmare, deși OUG nr. 66/2011 se completează cu normele Codului de procedură fiscală nu rezultă din economia speței că termenele stabilite de OUG nr. 66/2011 în textele legale analizate în precedent sunt termene de procedură pentru a atrage decăderea. Trebuie notat că termenele reglementate de OUG nr. 66/2011 nu sunt în conexiune cu încheierea unor acte de procedură ce preced încheierii unui act de procedură de natură jurisdicțională ci cu săvârșirea unor acte sau operațiuni materiale administrative pregătitoare emiterii unui act administrativ.
Chiar dacă astfel de termene nu pot fi calificate ca fiind termene de procedură acestea nu pot fi calificate nici ca termene de prescripție, deoarece
specific prescripției este stingerea dreptului la acțiune în sens material. Or, calificarea naturii termenului având în vedere gravitatea consecințelor nerespectării acestuia trebuie făcută imperativ de legiuitor și nu lăsată să fie dedusă pe cale de interpretare.
Din această perspectivă, Curtea a reținut la unison cu instanța de fond că termenul reglementat de art. 21 alin. 2 din OUG nr. 66/2011 este un termen de recomandare, menit să asigure celeritatea constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene cu toate consecințele ce decurg din această calificare.
Însă pe terenul legalității actelor administrative emise ori adoptate cu nerespectarea unui atare termen nu se produc consecințe negative și ca atare primul motiv de recurs legat de nerespectarea termenelor și consecințele acestei stări de fapt nu este întemeiat.
Pe fondul cauzei recurenta critică sentința instanței de fond în ceea ce privește interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 201 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 mai precis statuarea instanței de fond conform căreia, recurenta în calitate de autoritate contractantă trebuie să facă uz de acest text legal și să ceară ofertantului depunerea traducerii documentației din ofertă în limba română pentru a se alinia exigențelor impuse în fișa de date a achiziției.
Conform art. 201 din OUG nr. 34/2006 pe parcursul aplicarii procedurii de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita clarificari si, dupa caz, completari ale documentelor prezentate de ofertanti/candidati pentru demonstrarea indeplinirii cerintelor stabilite prin criteriile de calificare si selectie sau pentru demonstrarea conformitatii ofertei cu cerintele solicitate. De asemenea, autoritatea contractanta nu are dreptul ca prin clarificarile/completarile solicitate sa determine aparitia unui avantaj evident in favoarea unui ofertant/candidat.
Este adevărat că la prima lectură textul pare a reglementa un drept, deci o prerogativă facultativă autorității contrcatante. Numai că privită în ansamblul normativ, prin interpretare sistematică și teleologică, rezultă că dreptul de care dispune autoritatea contractantă nu este discreționar și marja sa de apreciere în ceea ce privește exercitarea acestuia nu poate fi recunoscută ca fiind absolută.
Din această perspectivă nu se poate conchide că această normă juridică are natură dispozitivă permisivă ori supletivă așa cum eronat evocă recurenta.
Și este așa, deoarece raportul juridic de drept material reglementat de OUG nr. 34/2006 nu este și nu poate fi calificat ca un raport juridic civil ori de drept privat ci eminamente este un raport juridic de drept administrativ, deci de drept public cu toate consecințele ce decurg din această calificare inclusiv pe terenul exercițiului drepturilor conferite în procedura de achiziție autorității contractante. Mai precis, analiza în context a art. 201 din OUG nr. 34/2006 coroborat cu diuspoziția de aplicare din dreptul secundar, recte art. 78 din HG nr. 925/2006 converg spre concluzia, de altfel corect stabilită și de instanța de fond, conform căreia dreptul conferit de lege autorității contrcatante prin comisia de evaluare nu este unul discreționar, completările de ordin formal, cum este cazul evidențiat în speță, fiind impuse de necesitatea de a se evalua corect ofertele depuse în procedura de achiziție și desemnarea apoi a ofertantului câștigător pe baza tuturor criteriilor de calificare și selecție stabilite și cu respectarea principiilor de
achiziție publică evidențiate expres și imperativ în art. 2 din OUG nr. 34/2006.
Trebuie notat că exercițiul dreptului conferit de lege autorității contrcatante se face în interes public în scopul prevăzut și consacrat de OUG nr. 34/2006 și nu în scop eminamente privat și personal ca în cazul unei persoane fizice ori juridice de drept privat.
Pe cale de consecință, Curtea reține că în exercițiul atribuțiilor și drepturilor conferite de lege autorității contrcatante aceasta nu se bucură de o marjă de apreciere dicreționară ca un subiect de drept privat în exercițiul dreptului subiectiv recunoscut de legea civilă, astfel că o atare comparație între valoarea normelor juridice dintre cele două ramuri ale dreptului și între conduitele care pot fi urmate de cele două subviecte de drept nu poate conduce decât la concluzia existenteței uneor deosebiri de substanță.
Așa fiind, nici critica conform căreia recurenta a fost sancționată în mod nelegal și neîntemeiat pentru exercițiul unui drept nu poate fi primită ca fondată. Trebuie notat că pentru realizarea obiectului contractului de achiziție s-a asigurat finanțare din fonduri europene și că în acest context procedura de achiziție trebuie să se desfășoare cu respectarea strictă a regulilor enunțate de
legea în materie.
Cercetarea și constatare neregulilor în ceea ce privește exercițiul atribuțiilor autorității contrcatante se înscrie în sfera de atribuții cu care pârâtul este doatat de lege și drept urmare constatare neregulii și aplicarea sancțiunii se fac în temeiul și cu aplicarea legii.
Din maniera în care s-a procedat în speță, Curtea nu a identificat că sancțiunea aplicată recurtentei este nelegală și nici că s-ar fi încălcat în speță principiul bunei credințe.
Și este așa, deoarece în chiar contractul de finanțare s-a stipulat clauza conform căreia beneficiarul finanțării se obligă să respecte legislația în domeniul ahizițiilor publice, încălcarea acestei obligații conducând la neeligibilitatea parțială sau totală a contrcatului încheiat în cadrul proiectului.
Așa fiind, activitatea de constatare a neregulilor în atribuirea contractului de achiziție finalizată cu emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a fost desfășurată conform cu normele legale fără să exite și să se poată identifica o conduită ilicită ori de crea credință din partea autorității de control.
Afirmația recurentei că autoritatea de control ar fi fost de rea credință s-a bazat pe ideea că nu ar fi fundamentată existența abaterii privind aplicarea unor criterii de calificare și de selecțiesau a unor factori de evaluare nereguli.
În acest context, Curtea reține că în mod corect a fost înlăturată o atare teză de către instanța de fond care judicios a demonstrat cu trimitere la raportul procedurii că la baza respingerii ofertei au stat prevederile art. 36 lit. b) din HG nr. 925/2006 și pct. 5.4.2 din fișa de date a achiziției care se referă explicit la neîndeplinirea cerințelor de calificare referitoare la experiența similară și că această abatere, pe de o parte este și poate fi încadrată la pct. 2.3. din Anexa la OUG nr. 66/2011 și sancționată ca atare iar pe de altă parte că potrivit art. 12 din Codul d eprocedură fiscală principiul bunei credințe trebuie să guverneze relațiile dintre contribuabili și organele fiscale, or cest principiu nu poate fi încălcat câtă vreme autoritatea fiscală îndeplinește, între altele, exigențele prevăzute de OUG nr. 66/2011 așa cum s-a reliefat și în precedent.
Față de cele ce precedă, Curtea urmează ca în temeiuol art. 20 alin. 3 din Lergea nr. 554/2004 corelat cu art. 312 din codul de procedură civilă de la 1865, aplicabil în speță prin prisma art. 3 alin. 1 din Legea nr. 76/2012, va respinge recursul cu consecința menținerii în tot a sentinței atacate.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII,
D E C I D E:
Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. C. de Apă A. S.A.
împotriva sentinței civile nr. 9955 din_, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C., pe care o menține în întregime.
Fără cheltuieli de judecată. Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 14 noiembrie 2013.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI,
M. D. R. -R. D. L. U.
GREFIER,
M. T.
Red.L.U./Dact.S.M 2 ex./_
Jud.fond. A. G. C.
