Decizia civilă nr. 4134/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
Dosar nr. _
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 4134/2013
Ședința publică de la 11 Aprilie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE R. -R. D.
Judecător L. U. Judecător M. D. Grefier M. T.
S-a luat în examinare recursul formulat de pârâtul M. D. R. ȘI
A. P. - S. ÎN D. ȘI O. AL M. D. R. ȘI T., împotriva sentinței civile nr. 12613/_, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C., în contradictoriu cu reclamantul M. C. N., având ca obiect anulare act administrativ declinare-_ .
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru reclamantul intimat, consilier juridic L. L., cu delegație la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Curtea, din oficiu, în temeiul art. 1591alin. 4 C. Pr. Civ., constată că, raportat la art. art. 3, alin. 3, art. 299 C. Pr. Civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004 este competentă general, material și teritorial să judece pricina.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că recursul este timbrat, recurentul a solicitat judecarea cauzei în lipsă, iar la dosar s-a depus întâmpinare.
Nemaifiind alte cereri de solicitat, Curtea declară închise dezbaterile și acordă cuvântul pe fondul recursului.
Reprezentanta reclamantului intimat solicită respingerea recursului și menținerea hotărârii ca fiind temeinică și legală, conform argumentelor invocate în cuprinsul întâmpinării.
Curtea reține cauza în pronunțare.
C U R T E A
Prin sentința civilă nr. 12613 din_, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C., a fost admisă cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială M. C. -N. prin Primar în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. și T. B., și în consecință s-a anulat în parte Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-13721/_, în ceea ce privește aplicarea corecției de 5% datorită nerespectării art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006.
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarele
:
În urma verificărilor desfășurate în perioada_ -_, Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul M. D. R. și T. a emis Notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-13716/_, nr. CA-13721/_ și nr. CA-13714/_ prin care s-a impus corecția financiară de 5% din valoarea contractului în ceea ce privește contractele de finanțare nr. 978/_ "Restaurarea ansamblului monument istoric parcul central S. Barnutiu și Casino din M. C. ";, nr. 980/_
"Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării - B-dul Muncii în M. C. " și nr. 981/_ "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - P-ța Gării în M.
C. "; (filele 135-164 din dosarul Curții de Apel C. ).
Pentru aceasta, s-a reținut că întocmirea documentației de atribuire a fost făcută cu încălcarea prevederilor art. 188 alin. 2 lit. a din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, fiind întrunite elementele caracteristice ale neregulii așa cum este aceasta definită conform art. 2 alin. 1 lit. a din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Cu respectarea art. 46 și urm. din O.U.G. nr. 66/2011, Unitatea Administrativ Teritorială M. C. -N. a formulat contestație împotriva acestor acte administrative fiscale (filele 127-133), respinsă prin Decizia nr. 54/_ a Comisiei de soluționare a contestației (filele 99-109), iar acum reclamanta atacă în contencios administrativ notele de constatare.
UAT M. C. -N. se prevalează în primul rând de nelegalitatea actelor administrative contestate, generată de forma pe care o îmbracă.
Sub acest aspect, tribunalul a reținut că art. 21 pct. 13 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora prevede în mod expres că "Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare";, iar pct. 20 statuează că "Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare/Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare constituie titlu de creanță și se emite în vederea stingerii acestei creanțe";.
În același sens, art. 27 din același act normativ arată că "În cazul în care se constată nereguli în aplicarea, de către beneficiari, a prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21";.
Având în vedere aceste prevederi neechivoce, urmează că în mod legal s-a procedat la întocmirea notelor de constatare.
Cât privește nerespectarea dreptului la apărare a reclamantei, se constată că prin adresa "proiecte note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare"; nr.CA-2569/_, înregistrată la UAT M. C. -N. sub nr.31995/_, s-a solicitat beneficiarului prezentarea unui punct de vedere cu privire la condițiile impuse candidaților, aspect confirmat de însăși reclamanta, prin acțiunea introductivă aceasta menționând și faptul că a formulat răspunsul nr. 31995/_ prin care a solicitat respingerea reținerilor ca nefondate.
Astfel, M. D. R. și T. a respectat dispozițiile art. 21 pct. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, dând reclamantei posibilitatea de a-și formula punctul de vedere anterior emiterii notelor de constatare.
Pe fondul neregulilor constatate, reclamanta a prevăzut drept cerință pentru încheierea celor trei contracte de finanțare următoarele: "Declarație privind lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privați - se vor prezenta pana în 10 contracte, mai importante pentru prestare de
servicii în vederea atragerii de fonduri pe proiecte de infrastructura finanțate cu fonduri nerambursabile. Prestările de servicii se confirma prin prezentarea unor copii ale contractului/contractelor încheiat/încheiate cu un beneficiar/client, de recomandarea din partea beneficiarului/clientului respectiv și dovada atragerii finanțării( vor fi acceptate orice acte doveditoare pentru atragerea finanțării, iar în cazul în care nu poate fi obținută dovada de la beneficiarul serviciului, se va accepta declarație pe proprie răspundere autentificata notarial cu privire la sumele atrase în urma consultantei acordate.) în cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor deservicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic; (Formular nr. C2)
- Ofertantul (cumulat în cazul existentei unui consorțiu sau a unei asocieri) va face dovada faptului ca în ultimii ani (2005, 2006 și 2007) a oferit servicii de proiectare tehnică și consultanță în gestionarea proiectelor în vederea atragerii de fonduri nerambursabile în urma cărora instituțiile beneficiare au obținut finanțare nerambursabila din fonduri nerambursabile de preaderare / structurale pentru proiecte de transport, infrastructura sociala, protecția mediului, urbanism, infrastructura de sprijinire a afacerilor etc. în valoare totala de minim 9.000.000 lei sau echivalentul acestei sume în euro la cursul menționat la punctul V.5. din fisa de date a achiziției, din care cel puțin două proiecte să fi depășit valoarea 1.700.000 lei. Proporția din realizarea contractului aferenta ofertantului/liderului Consorțiului trebuie sa fi fost de minim 50%;
Vor fi prezentate pana la 10 contracte mai importante care sa dovedească experiența similara atât în proiectare tehnica, cat și în atragerea de fonduri nerambursabile pentru proiecte de infrastructura";.
Pârâtul apreciază că nu se putea solicita îndeplinirea criteriului privind experiența similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât și a unui nivel cantitativ al acesteia, fiind astfel distorsionată capacitatea candidaților de participare egală la competiția atribuirii contractelor și creându-se premisele favorizării unora dintre competitori.
Potrivit art. 188 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare pe parcursul derulării procedurii, "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractanta are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează sa fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o lista a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent daca aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirma prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. în cazul în care beneficiarul este un client privat si, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic";.
Apoi, Ordinul ANRMAP nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, în vigoare până în data de_, prevedea în mod expres "Recomandare: Se poate solicita ca cerința minima privitoare la demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale prezentarea unei liste care sa conțină cel puțin informații:
- despre un contract de lucrări/servicii/furnizare care din punct de
vedere fizic și/sau valoric sa nu | reprezinte | mai | mult de | 30% | din | volumul |
fizic sau valoric al viitorului | contract; |
- despre cel mult 3 contracte de lucrări/servicii/furnizare care din punct de vedere fizic și/sau valoric sa nu reprezinte mai mult de 50% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract";.
Astfel, recomandarea citată permitea în mod neechivoc instituirea cumulativă a criteriului valoric și a celui cantitativ în dovedirea experienței similare.
M. D. R. și T. pretinde că textul legal este dat cu caracter de recomandare și nu conferă legitimitate acțiunilor reclamantei, dar tocmai acest caracter de recomandare denotă și legalitatea demersurilor M. ui C. -N. . În condițiile în care nu s-a invocat și nu s-a susținut nelegalitatea Ordinului nr. 155/2006, iar acesta cuprindea drept recomandare tocmai modalitatea de a acționa pe care a adoptat-o reclamanta, urmează că nu se poate reține în sarcina sa vreo neregularitate.
Este adevărat că prin Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 se prevede în mod expres că "nu se poate solicita îndeplinirea cerinței privind experiența similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât și a unui nivel cantitativ";, dar acest act normativ a intrat în vigoare abia la data de_ și nu se poate aplica situațiilor de fapt deja petrecute, după cum este cazul în speță.
Pentru toate acestea, în temeiul art. 51 alin. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 raportat la art.18 din Legea nr. 554/2004, s-a admis prezenta cerere și s-au anulat actele administrative emise de pârât.
În temeiul art. 274 alin. 1 din Codul de procedură civilă, s-a luat act că nu s- au solicitat cheltuieli de judecată.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs M. D. R. ȘI A.
- S. ÎN D. ȘI O. AL M. D. R. ȘI T.
, solicitând modificarea sentinței civile atacate, în sensul respingerii acțiunii formulate de către UAT M. C. -N. .
În motivarea recursului pârâtul consideră că sentința recurată este netemeinică și nelegală, având în vedere următoarele motive:
În fapt, în perioada_ -_, Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul instituției noastre a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli înregistrat la autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene sub nr. VT -80058/_, conținând constatări cu implicații financiare. Astfel, în fișele de date ale achizițiilor aferente proiectelor SMIS 19602, SMIS 19603 și SMIS 19604, la secțiunea VA Capacitatea tehnică și/sau profesională, Autoritatea Contractantă a stabilit ca cerință minimă de calificare prezentarea îndeplinirii a maxim 10 contracte "mai importante pentru prestare de servicii în vederea atragerii de fonduri pe proiecte de infrastructură finanțate cu fonduri nerambursabile" și a îndeplinirii unor contracte de "servicii de proiectare tehnică și consultanță în gestionarea proiectelor în vederea atragerii de fonduri nerambursabile ... " în valoare totală de minim 9.000.000 RON, dintre care cel puțin două proiecte să fi depășit 1.700.000 RON. Autoritatea Contractantă a folosit aceleași informații transmise de ofertanți pentru îndeplinirea cerințelor de calificare și selecție și pentru determinarea punctajelor aferente factorilor de evaluare (prin însumarea valorilor contractelor prezentate ca experiență similară Formular H). Drept urmare, s-au încheiat:
Contractul de servicii de consultanță subsecvent Acordului cadru privind proiectul "Restaurarea ansamblului monument istoric parcul central S. Bămuțiu și Casino din M. C. ", nr. 122019/_, în valoare de 2,8 % din valoarea investiției;
Contractul de servicii de consultanță subsecvent Acordului cadru privind proiectul "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării-Bulevardul Muncii în
M. C. " nr. 127784/_, în valoare de 2,05% din valoarea investiției;
- Contractul de servicii de consultanță subsecvent Acordului cadru privind proiectul "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării-Bulevardul Muncii în
M. C. " nr. 127775/_, în valoare de 2,05% din valoarea investiției.
Echipa de control a analizat documentația aferentă procedurii de achiziție publică pentru atribuirea serviciilor de "proiectare tehnică, consultanță în gestionarea proiectelor, proiectare. tehnică în atragerea de fonduri externe și analiza economică a proiectelor prioritare M. ui C. -N. " și a apreciat că în cauză se impune corecți a financiară de 5% din valoarea contractelor mai sus menționate.
Împotriva Notelor de constatare CA13716/_, CA13721/_ și CA13714/_ reclamanta a formulat contestația nr. 25862/_, soluționată prin decizia nr. 54/_ .
Solicită instanței de recurs să constate că instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că Ordinul ANRMAP nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică "permitea în mod neechivoc instituirea cumulativă a criteriului valoric și a celui cantitativ în dovedirea experienței similare".
Astfel, solicită să se constate faptul că Unitatea Administrativ - Teritorială M.
C. -N., prin impunerea cerințelor minime candidaților a creat un cadru restrictiv din punct de vedere al caracterului competitiv al procedurii de atribuire.
Caracterul restrictiv al cerinței menționate rezidă din faptul că nu se poate solicita îndeplinirea criteriului privind experiența similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât și a unui nivel cantitativ al acesteia. Astfel a fost distorsionată capacitatea candidaților de participare egală la competiția atribuirii contractului respectiv și s-au creat premisele favorizării unora dintre competitori.
De asemenea, solicită să se observe faptul că, în contradicție cu susținerile intimatei-reclamante, nici legislația în vigoare la data întocmirii documentației de atribuire (OUG nr. 3412006, Anexa 1 la Ordinul nr. 155/2006) nu permitea cumularea a două cerințe restrictive, respectiv valoric și cantitativ.
Mai mult, textul aparținând Anexei 1 la Ordinul nr. 155/2006, citat de către beneficiar ("Se poate solicita ca cerință minimă privitoare la demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale prezentarea unei liste care să conțină cel puțin informații:- despre un contract de lucrări/servicii/fumizare care din punct de vedere fizic și/sau valoric să nu reprezinte mai mult de 30% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract;- despre cel mult 3 contracte de lucrări/servicii/furnizare care din punct de vedere fizic și/sau valoric să nu reprezinte mai mult de 50% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract.") este dat cu caracter de recomandare și nu conferă legitimitate acțiunilor acestuia.
Prin urmare, întocmirea documentației de atribuire a fost făcută cu încălcarea prevederilor art. 188 alin (2), lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, astfel încât considerăm că susținerile rec1amantei urmează a fi înlăturate în justa apreciere a cauzei.
De asemenea, solicită instanței ca, în aprecierea ca netemeinică a sentinței instanței de fond, să aibă în vedere și prevederile art. 324 din HG nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cărora "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea nereguli/or apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323."
În ceea ce privește sancționarea faptei constatate, arată că abaterile de la prevederile legislației naționale și comuni tare au fost sancționate și în trecut, fapt ce rezultă din prevederile contractuale, consecința fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli care astfel se suportă în proporție de 100% de către beneficiar.
În prezent, ținând seama de principiul de drept specialia generalibus derogant, prin aplicarea normei sancționatorii speciale, în cazul constatării încă1carii legislației privind achizițiile, în conformitate cu prevederile art. 27 din OUG 66/2011, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare. Potrivit dispozițiilor art. 28 din același act normativ, valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei, în speță fiind aplicată o corecție financiară în cuantum de 5%.
Recurenta solicită să se constate aptul că intimata-reclamantă a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a angajat să implementeze Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în contract și cu legislația națională și comunitară în vigoare.
De asemenea, solicită să se aibă în vedere faptul că o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comuni tare și contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect.
Învederează instanței faptul că respectarea legislației este impusă și prin contractul de finanțare (legea părților) eligibilitatea cheltuielilor fiind condiționată de încadrarea în dispozițiile legale. Fondurile externe nerambursabile sunt fonduri publice, fapt ce rezultă din dispozițiile art. 1 alin. (1) din Legea 500/2002 privind finanțele publice, conform cărora prezenta lege stabilește principiile, cadrul general și procedurile privind formarea, administrarea, angajarea și utilizarea fondurilor publice, precum și responsabilitățile instituțiilor publice implicate în procesul bugetar iar la alin.2 litera i) se menționează bugetul fondurilor externe nerambursabile în categoria fondurilor publice.
De asemenea, potrivit art. 2 alin. (1) din OUG 34/2006, aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie: d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante, iar conform art. 2 alin.
(2) principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: j) eficiența utilizării fondurilor.
În concluzie, consecința abaterilor de la prevederile legale este sancționată cu excluderea de la finanțare a cheltuielilor neeligibile.
Având în vedere cele expuse, solicită admiterea recursului și modificarea sentințe civile nr.12613/2012, pronunțată de Tribunalul Cluj, în sensul respingerii acțiunii formulate de către UAT M. C. -N. .
Prin întâmpinarea înregistrată la data de 2 aprilie 2013 intimatul M. C. -N.
, reprezentat prin primar, E. BOC,
a solicitat respingerea recursului ca fiind neîntemeiat, cu consecința menținerii Sentinței civile cu nr. 12613/_ pronunțata de catre Tribunalul Cluj în totalitate, ca fiind temeinica și legala, pentru următoarele:
Astfel, prin acțiunea introductiva de instanța, a solicitat anularea în partea a Notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 13716/_, CA 137721/_ și CA 13714/_ în ceea ce privește aplicarea
corecției financiare de 5% asupra contractelor încheiate cu SC Relians Corp SRL pentru "Proiectarea tehnica, consultanta în gestionarea proiectelor, în atragerea de finanțări externe și analiza economica a proiectelor priori tare M. ui C. -N. ".
Prin sentința civila cu nr. 12613/2012 instanța de judecata a admis acțiunea introductiva reținând, printre altele următoarea argumentare: "[...] recomandarea citata permitea în mod neechivoc instituirea cumulativa a criteriului valoric și a celui cantitativ în dovedirea experienței similare[...] este adevărat ca prin Ordinul ANRMAP 509/2011 se prevede în mod expres ca nu se poate solicita îndeplinirea cerinței privind experiența similara prin impunerea atat a unui nivel valoric cat și a unui nivel cantitativ, dar acest act normativa intrat în vigoare abia la data de_ și nu se poate aplica situațiilor de fapt deja petrecute, dupa cum este cazul în speta".
Împotriva sentinței civile mai sus amintita a formulat recurs M. D.
și A. P. (succesor în drepturi și obligații al M. D. R. și T. conform art. 2 din OUG 96/2012), solicitând instanței următoarele: admiterea recursului și modificarea sentinței civile nr. 12613/2012 în sensul respingerii acțiunii formulata de catre UAT M. C. -N. .
In motivarea recursului, recurenta susține: M. C. -N. prin impunerea cerințelor minime candidaților a creat un cadru restrictiv din punct de vedere al caracterului competitiv al procedurii de atribuire și anume "nu se poate solicita îndeplinirea criteriului privind experiența similara prin impunerea atat a unui nivel valoric cat și a unui nivel cantitativ al acesteia", fiind astfel distorsionata capacitatea candidaților de participare egala la competiția atribuirii contractului respectiv și crearea premiselor favorizării unora dintre competitori. Mai arata recurenta faptul ca textul aparținând Anexei 1 la Ordinul ANRMAP 155/2006 citat de actuala intimata "este dat cu caracter de recomandare și nu conferă legitimitate acțiunilor acestuia". în argumentația formulară recurenta precizează ca nu este condiționata în deciziile sale de activitatea ANRMAP sau UCVAP astfel încât aplicarea corecției ar fi una legala deoarece noi, M. C. -N. în calitate de autoritate contractanta am acceptat finanțarea nerambursabila și ne-am angajat sa implementam proiectul de propria răspundere în conformitate cu prevederile cuprinse în contract și cu legislația naționala și comunitara în vigoare.
Fata de cele expuse consideră ca se impune respingerea recursului formulat ca fiind netemeinic și menținerea ca fondata a hotărârii instanței de fond.
Sentința instanței de fond este temeinica și legala sub toate aspecte de tehnica legislativa începând de la aplicarea legii în timp și spațiu și ierarhizarea actelor normative aplicabile.
In fapt, prin recurs se susține ca un Ordin ANRMAP din 2006 - în speta Ordinul ANRMAP 155/2006 - nu ar fi trebuit avut în vedere în realizarea/derularea/desfășurarea procedurilor de achiziție publica în perioada în care era acesta în vigoare și ca acest Ordin nu ar fi opozabil actualei autorități de management, aceasta fiind îndreptați în baza acestui raționament în aplicarea corecțiilor financiare contestate de UAT M. C. -N. .
In plus, raționamentul mai sus reținut este cu atât mai eronat cu cat actuala reglementare în vigoare în care se retine faptul ca "nu se poate solicita îndeplinirea criteriului privind experiența similara prin impunerea atat a unui nivel valoric cat și a unui nivel cantitativ al acesteia" este un Ordin ANRMAP - cu putere de legiferare egala cu cea a Ordinului 155/2006 - cu nr. 509/2011. Nu în ultimul rând trebuie sa arată ca în legislația eruopeana - Directiva 17 și 18/2004 privind achizițiile publice nu este reținut/precizat în mod expres o astfel de solicitare, iar în transpunerea acestor directive în legislația romana, prin OUG 34/2006 de asemenea nu se rețin cele de mai sus.
Reproduce dupa cum urmează reținerile art. 188 din OUG 34/2006 alin. "(2) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii. în scopul verificării capacitații tehnice si/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractanta are dreptul de a le solicita acestora. în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează sa fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului. următoarele: a) o lista a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani. conținând valori, perioade de prestare. beneficiari, indiferent daca acestia din urma sunt autorități contractante sau clienti privati. Prestarile de servicii se confirma prin prezentarea unor cert ițicate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de catre clientul privat beneficiar. în cazul în care beneficiarul este un client privat si, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obtinerii unei certificari/confirmari din partea acestuia, demonstrarea prestarilor de servicii se realizeaza printr-o declaratie a operatorului economic: "".
Nu în ultimul rand, consideram ca aplicarea corectiei este nelegala și pentru toate cele expuse prin actiunea introductiva de instanta, de unde reiteram cele mai importante aspecte:
La data publicarii procedurii de atribuire Ordinul 155/2006 al ANRMAP(M.O. 894/2006) era în vigoare și își producea efectele juridice aferente oricarui act normativ publicat în Monitorul Oficial al României, iar HG 925/2006 avea o forma modificata fata de cea existenta actual; de asemenea, Ordinul 509/2011 al ANRMAP nu era în vigoare.
Abrogarea actului normativ Ordinul 155/2006 a avut loc la data de_, deci la o data ulterioara încheierii acordului-cadru cu SC Relians Corp SRL, și în mod evident, la o data ulterioara desfasurarii intregii proceduri de achizitie publica în discutie;
consideră ca sunt relevante cele expuse, deoarece pe toata durata de realizare/desfasurare/incheiere acord-cadru Ordinul 155/2006 a fost în vigoare și si-a produs efectele juridice aferente, sta în faptul ca, printre prevederile acestui act normativ(prevederi cu rol de explicatii a modului de aplicare al OUG 34/2006), sunt retinute, citam: "experiența similara poate fi demonstrata prin 1 contract cu 3WX) din valoarea unui contract subsecvent și 3 contracte cu valoarea de 50% din contractul subsecvent", avand în vedere faptul ca valoarea unui contract subsecvent este de 10.000.000 euro;
Cu privire la acest aspect, comisia de solutionare a contestatiei arata ca "nu se poate solicita indeplinirea criteriului privind experienta similara prin impunerea atat a unui nivel valoric cat și a unui nivel cantitativ al acesteia", aceeasi comisie, prin decizia sa mai retine: "[ ... ] nici legsilatia în vigoare la data intocmirii documentatiei de atribuire nu permitea cumularea a doua cerinte restrictive, respectiv valoric și cantitativ", continuând prin: ""mai mult, textul aparatind Anexei 1 la Ordinul ANRMAP 155/2006 citat de catre contestator este [...] ESTE DAT CU CARACTER DE REC. DARE și NU CONFERA LEGITIMITATE ACTIUNILOR BENEFICIARULUI".
Dar, a arătat ca Ordinul 155/2006 al ANRMAP era în vigoare la data initierii procedurii și si-a produs efectele juridice pana la încheierea acordului-cadru caruia i-au fost aplicate în 2012 aceste corectii financiare.
A demonstrat ca acest act normativ contine a prevederile mai sus citate, și ca aceste prevederi legale ne-au conferit legitimitate de a utiliza astfel de cerinte minime în fisa de date a achizitiei, ori raportat la toate cele expuse, motivarea comisiei de solutionare a contestatiilor este lipsita de continut, iar o sustinere conform careia un Ordin emis de Autoritatea Nationala de Reglementare și Monitorizare a Achizitiilor P. "are caracter de recomandare" nu poate fi acceptata de catre instanta de judecata.
Acest Ordin 155/2006 al ANRMAP cuprinde "Ghidul pentru atribuirea contractelor de achizitie publica", fiind de altfel un indrumar în acest sens și un model de urmat de catre autoritatile contractante.
Asa cum a aratat și anterior, actele la care se raporteaza MORT prin aplicarea corectiei și apoi comisia de solutionare a contestatiei în mentinerea corectiei aplicate nu erau în vigoare la data initierii procedurii de atribuire, respectiv Ordinul ANRMAP 509/2011, cu intrare în vigoare la data de_, act normativ care, intr- adevar retine aceasta sintagma: ca nu se pot cere cerinte minime exprimate atat valoric cat și cantitativ.
DAR, legea civila NU RETROACTIVEAZA, conform art. 15 alin. 2 al Constituției României.
Totodată, fata de cele constatate, cerintele cuprinse în fisa de date pentru atribuirea acordului-cadru de: Proiectare tehnica, consultanta în gestionarea proiectelor, în atragerea de finanțări externe și analiza economica a proiectelor prioritare M. ui C. -N. " privind criteriile de calificare și selectie, în speta contractele similare solicitate ca și experienta similara au fost stabilite în mod legal și corect, în conformitate cu prevederile lega le în vigoare la data inițierii/publicării/derulării/definitivării procedurii, acesta fiind motivul pentru care se impune admiterea acțiunii astfel cum a fost formulata.
In continuare, arată ca prevederile fisei de date corespundeau intru totul cu prevederile legii în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție publica, astfel:
"Declarație privind lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privati - se vor prezenta pana în 10 contracte, mai importante pentru prestare de servicii în vederea atragerii de fonduri pe proiecte de infrastructura finanțate cu fonduri nerambursabile. Prestările de servicii se confirma prin prezentarea unor copii ale contractului/contractelor încheiat/încheiate cu un beneficiar/client. de recomandarea din partea beneficiarului/clientului respectiv și dovada atragerii finanțării/ vor fi acceptate orice acte doveditoare pentru atragerea .finantarii, iar în cazul în care nu poate fi obținuta dovada de la beneficiarul serviciului, se va accepta declarație pe proprie răspundere autentificata notarial cu privire la sumele atrase în urma consultantei acordate.) În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestări lor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic; (Formular nr. C2) Ofertantul (cumulat în cazul existentei unui consortiu sau a unei asocieri) va face dovada [aptului ca în ultimii ani (2005, 2006 și 2007) a oferit servicii de proiectare tehnică și consultanță în gestionarea proiectelor în vederea atragerii de fonduri nerambursabile în urma carora institutiile beneficiare au obtinut finantare nerambursabila din fonduri nerambursabile de preaderare / structurale pentru proiecte de transport, infrastructura sociala, protectia mediului. urbanism, infrastructura de sprijinire a afacerilor etc. în valoare totala de minim 9.000.000 lei sau echivalentul acestei sume în euro la cursul mentionat la punctul V.5. din fisa de date a achiziției, din care cel puțin două proiecte să fi depășit valoarea 1.700.000 lei.
Proporția din realizarea contractului aferenta ofertantului/liderului Consorțiului trebuie sa fi fost de minim 50%;
Vor fi prezentate pana la contracte mai importante care sa dovedească experiența similara atât în proiectare tehnica, cat și în atragerea de fonduri nerambursabile pentru proiecte de infrastructura."
Ori, având în vedere actele normative în vigoare la decembrie 2008, data inițierii procedurii, retine:
cf. art. 188 alin. 2 din OUG 34/2006"(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacitații tehnice si/sau profesionale a ofertanților/candidaților; autoritatea contractanta are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează sa fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a) o lista a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare,
beneficiari. indiferent daca aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privați.
Prestările de servicii se confirma prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de catre clientul privat beneficiar. în cazul în care beneficiarul este un client privat si, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestarilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic:"
cf. Recomandării cuprinse în Ordinul 155/2006 în vigoare pana în_ (in vigoare la data inițierii procedurii): "
"Recomandare: Se poate solicita ca cerința minima privitoare la demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale prezentarea unei liste care sa conțină cel puțin informații:
despre un contract de lucrări/servicii/țurnizare care din punct de vedere fizic și/sau valoric sa nu reprezinte mai mult de 30% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract;
despre cel mult 3 contracte de lucrări/servicii/furnizare care din punct de vedere fizic și/sau valoric sa nu reprezinte mai mult de 50% din volumulfizic sau valoric al viitorului contract. "
cf prev. HG 925/2006 modificata la decembrie 2008, din care citam: "ART. 7 Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanta de urgenta, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecarui operator economic participant la procedura, potențial care trebuie sa reflecte posibilitatea concreta a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va .fi declarata câștigătoare.
ART 8 (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezinta relevanta în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit: b) sunt disproportionate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmeaza sa fie atribuit.
(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economica și financiara ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevazut la art. 178 alin. (l) din ordonanta de urgenta, autoritatea contractantă trebuie sa fie în masura sa motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o nota justificativă care se atașează la dosarul achiziției.
ART 9 Autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca cerința minima, în raport cu situația economica și financiara a ofertanților/candidaților. un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, numai în cazul în care indicatorii respectivi au o legatura concreta cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului. ART 10 (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi. cu respectarea prevederilor art. 23 din ordonanța de urgenta și cu condiția de a preciza acest lucru în documentația de atribuire.
(2) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a solicita îndeplinirea unuia sau mai multora dintre criteriile de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgenta, cu condiția ca setul de cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie sa le îndeplinească să fie stabilit prin raportare la fiecare lot În parte și nu la întregul contract. ART JJ
(l) Atunci când solicita îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie sa precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează sa le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective.
Documentele solicitate nu trebuie sa limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin oile mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contract ant a.
În cazul în care exista incertitudini sau neclarități în ceea ce privește anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauza, cat și de la autoritățile competente care pot fi/miza informații În acest sens. În orice situație, autoritatea contractantă are obligația de a asigura o perioada rezonabila de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate.
Pentru demonstrarea Îndeplinirii obligațiilor prevăzute la art. 181 lit. c) din ordonanța de urgenta. ofertantul/candidatul are dreptul de a prezenta inițial o declarație semnata de reprezentantul sau legal, prin care sa confirme ca nu se afla în situația respectiva: ofertantul/candidatul are însa obligația de a prezenta certificate constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor de plata a impozitelor. taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale, în măsura în care astfel de documente sunt emise în țara de origine sau în țara în care este stabilit, atunci când primește din partea autorității contractante o solicitare în acest sens, dar nu mai târziu de data adoptării deciziei de atribuire."
Fata de aceste prevederi legale, în vigoare la data inițierii procedurii, solicitarea de a prezenta: ""Declarație privind lista principalelor servicii prestate În ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privați […]. Prestările de servicii se confirma prin prezentarea unor copii ale contractului/contractelor încheiat/încheiate cu un beneficiar/client, de recomandarea din part ea beneficiarului/clientului respectiv și dovada atragerii finanțării (vor fi acceptate orice acte doveditoare pentru atragerea finanțării, iar în cazul în care nu poate fi obținuta dovada de la beneficiarul serviciului, se va accepta declarație pe proprie răspundere autentificata notarial cu privire la sumele atrase în urma consultantei acordate.) În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificari/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestări lor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic; (Formular nr. e2)" se subscrie în totalitate prev. Art. 188 alin. 2 din OUG 34/2006, fiind astfel legala.
In ceea ce privește detalierea "se vor prezenta pana în 10 contracte, mai importante pentru prestare de servicii în vederea atragerii de fonduri pe proiecte de infrastructura finanțate cu fonduri nerambursabile [...] instituțiile beneficiare au obținut finanțare nerambursabila din fonduri nerambursabile de preaderare I structurale pentru proiecte de transport, infrastructura sociala, protecția mediului, urbanism. infrastructura de sprijinire a afacerilor etc. în valoare totala de minim
9.000.000 lei sau echivalentul acestei sume în euro la cursul menționat la punctul
din fisa de date a achiziției, din care cel puțin două proiecte să fi depășit valoarea 1,700.000 lei", aceasta se circumscrie de asemenea în totalitate prev.
Ordinului ANRMAP 155/2006, HG 925/2006 cat și ale Ghidului solicitantului POR axele 4 și 5. în actele normative anterior enumerate se rețin: 1) în ceea ce privește achizițiile publice - ca se poate solicita ca experiența similara: fie 1 contract cu valoarea de maxim 30"X, a contractului ce urmează a fi semnat, fie maxim 3 contracte cu valoarea de pana la 50°; a contractului ce urmează fi semnat. Astfel, luând în considerare valoarea contractului subsecvent(ca și finanțare atrasa 10 milioane euro) și cerința de calificare - maxim 10 contracte de servicii în urma cărora instituțiile beneficia re au obținut finanțări de minim 9.000.000 lei - consideram ca este fondata, corecta și legala.
De asemenea, detaliind, s-au cerut maxim 10 contracte de servicii din care cel puțin 2 sa fi obținut finanțare de peste 1,7 milioane lei. Practic, aceasta sintagma trebuie judecata ca făcând referire la faptul ca ofertantul isi poate dovedi cerința de calificare prin prezentarea a unui număr de pana la (sau maxim) 10 contracte de servicii, dar poate prezenta și un număr inferior de contracte de servicii, dar care, ca valoare cumulata sa atingă suma de 9.000.000 lei ca finanțare atrasa(Ordinul 155/2006 arata ca putem solicita din maxim 3 contracte 5 milioane euro ca și finanțare atrasa sau 1 contract 3, 3 milioane euro ca și finanțare atrasa) ori noi am solicitat 10 contracte 9 milioane LEI finanțare atrasa cu mult sub limita prevăzuta de lege. Serviciile cerute ca și experiența similara au fost în totalitate de aceeași natura ca și cele ce au fost solicitate a fi prestate prin caietul de sarcini, dovada celor enunțate fiind chiar faptul ca prețul contractului este stabilit ca procent(%) din valoarea finanțării atrase(valoarea investiției), fapt care corespunde prev. Art. 188 (2) din OUG 34/2006 "In cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacitații tehnice si/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractanta are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează sa fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele [...]", ori serviciile solicitate sunt în legătura cu specificul serviciilor ce urmau a fi prestate conform caietului de sarcini, iar numărul de contracte cerut ca experiența similara asa cum am susținut l-am redactat conform prev. Ordinului 155/2006.
A explicat ce înseamnă o cerința minima prin care ceri un nivel valoric dar și cantitativ. Înseamnă de exemplu solicitarea conform căreia ce cere dovada furnizării de cel puțin 6 tramvaie cu valoarea de minim 6 milioane lei. Sau poate însemna sa faci dovada a minim 2 lucrări cu valoarea de 3 milioane lei. Dar, în fapt, autoritatea contractanta, prin cerința pe care o considerați nelegala nu a făcut altceva decât sa reitereze o prevedere a Ghidului solicitantului pentru POR axa 4 și 5 în care se stipulează clar ca nu pot fi puse spre finanțare proiecte sub 1,7 milioane lei. în fapt, daca cerința autorității contractante ar fi fost maxim 10 contracte cu finanțare atrasa de 9 milioane lei, atunci proiectele prezentate ca și experiența similara trebuiau sa fie toate mai mari de 1,7 milioane lei acela fiind plafonul minim stipulat pentru POR axa 4 și 5. Practic, cerința nu a produs efecte juridice pentru tot ce am explicat anterior, concurenta nefiind afectata din simplul motiv ca era imposibil de depus proiecte pentru finantare sub 1,7 milioane lei. Fapt pentru care niciun concurent nu a fost declarat inacceptabil din acest motiv.
Chiar consideră ca autoritatea contractanta a fost permisiva în privința solicitării celor "cel putin 2 proiecte cu 1, 7 milioane lei", avand în vedere următorul calcul: valoarea finanțării obținuta pentru cel mai mare contract subsecevent a fost de 10 milioane euro. Raportat la aceasta valoare, conform numărului maxim de 10 contracte cerute, ne raportat la 50% din valoarea contractului subsecvent astfel cum a fost stabilita mai sus. Valoarea obținuta în urma aplicării calculelor, adică 10 milioane eurox50%xval unitara euro= aprox. 20.000.000 lei. Cele 20 milioane lei se împart la 3 având în vedere numărul maxim de contracte cerute pentru 50% din
valoarea contractului subsecvent, respectiv, se obține valoare unitara de minim 6, 6 milioane lei finanțare. Din calculele rezultate, coroborate cu valoarea minima pentru proiect conform axelor 4 și 5 din POR rezulta ca autoritatea contractanta a acționat în baza prevederilor legale, în mod conform și corect, fiind îndreptățita sa solicite astfel de cerințe, care, subliniem, la data inițierii procedurii erau permise de către legislație.
Fata de toate acestea, consideră ca se impune respingerea recursului ca fiind nefondat, cu menținerea sentinței cu nr. 12613/2012 ca fiind temeinica și legala, autoritatea contractanta derulând procedura de achiziție publica în speța conform actelor normative în vigoare la data inițierii acesteia.
Analizând sentința atacată prin prisma motivelor de recurs și a apărărilor formulate, Curtea reține următoarele:
În ceea ce privește critica privind reținerea greșită de către instanța de fond a faptului că Ordinul ANRMAP nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică permitea în mod neechivoc instituirea cumulativă a criteriului valoric și a celui cantitativ în dovedirea experienței similare, Curtea reține că acest act administrativ cu caracter normativ nu poate fi exclus din analiza operațiunilor verificate de echipa de control pentru stabilirea corecțiilor financiare.
Așa cum a reținut instanța de fond acest act normativ a prevăzut cu titlu de recomandare că se poate solicita ca cerință minimă privitoare la demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale prezentarea unei liste care să conțină cel puțin informații despre un contract de lucrări/servicii/furnizare care din punct de vedere fizic și/sau valoric să nu reprezinte mai mult de 30% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract și informații despre cel mult trei contracte de lucrări/servicii/furnizare care din punct de vedere fizic și/sau valoric să nu reprezinte mai mult de 50% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract.
Din cele ce precedă, contrar susținerilor recurentului recomandarea precitată permitea lipsit de orice echivoc faptul că se poate institui cumulativ criteriul valoric cu cel cantitativ în dovedirea experienței similare a ofertantului.
Această posibilitate este înlăturată abia prin precizările formulate expres în Anexa 1 la Ordinul nr. 509/2011 emis de aceeași autoritate a fost elaborat ulterior și nu are deci incidență în prezenta speță, căci Ordinul nr. 155/2006 a fost abrogat expres la data de_ prin Ordinul 80 din 30 aprilie 2009 publicat în M.Of. nr. 296 din 6 mai 2009.
Mai mult, așa cum a reținut corect și instanța de fond, opozabilitatea Ordinului nr. 155/2006 ar fi putut fi înlăturată prin mecanismul procedural al excepției de nelegalitate la care recurenta nu a recurs.
Or, față de aceste aspecte intimatei nu i se poate imputa faptul că a ținut seama și a aplicat dispozițiile legale adoptate chiar pe calea dreptului secundar dacă acestea nu contravin legii și dacă în legătură cu acestea nu s-au inițiat proceduri de contestare a legalității conform procedurilor legale pertinente incidente în materie.
În acest context activitatea desfășurată de intimată prin aplicarea Ordinului nr. 155/2006 în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție este în armonie cu cadrul legal existent la acea dată.
A admite în sensul urmărit de recurentă ar însemna să se aplica normele instituite pe calea dreptului secundar într-un act administrativ normativ cu valoare de retroactivitate ceea ce ar contraveni flagrant dispozițiilor art. 15 alin. 2 din Constituția României.
Or, este de principiu că cea mai gravă formă de ilegalitate a actelor administrative este neconformitatea acestora cu prevederile constituționale, după cum și interpretarea și aplicarea retroactivă a acestor acte ar avea o atare
consecință, ceea ce evident nu poate fi admis într-un stat care reclamă principiul neretroactivității legii cu excepțiile strict prevăzute de Legea fundamentală și care nu se pliază la speța de față.
Aspectul pe care recurenta tinde să-l deducă spre analiză pune problema valorii juridice a normei de recomandare stipulată în Ordinul nr. 155/2006 aplicată scrupulos de către reclamanta intimată UAT C. -N. .
Trebuie notat că în esență un act administrativ cu caracter normativ ca de altfel orice alt act administrativ este actul unilateral emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice.
Printre trăsăturile specifice actului administrativ se evidențiază și caracterul obligatoriu al acestuia.
Din aceasta trăsătura rezultă obligativitatea actelor administrative si executarea lor din oficiu. Obligativitatea actelor administrative, ca trasatura distincta, trebuie înțeleasă sub mai multe aspecte: actul administrativ este obligatoriu pentru toate subiectele de drept care intra sub incidenta dispozitiilor sale; actul administrativ este obligatoriu pentru autoritatea emitenta atata vreme cât el nu a fost abrogat, revocat sau anulat, iar obligația organului emitent de a-si respecta propriile acte exista numai daca este vorba de acte de natura si forta juridica diferita; actul administrativ este obligatoriu si pentru autoritatea administrativa ierarhic superioara celei emitente, situație în care trebuie facuta distinctie între actele administrative normative si actele administrative individuale. În acest context, actul administrativ normativ al organului inferior este obligatoriu pentru organul superior pana cand acesta din urma va emite, la randul lui, un act normativ cu un continut contrar, act care, avand o forta juridica superioara, il va abroga pe cel al organului inferior, iar actul administrativ individual al organului inferior trebuie respectat de organul superior atat timp cat acesta nu îl anuleaza (revoca) în conditiile prevazute de lege.
Chiar dacă norma juridică edictată de emitentul Ordinului nr. 155/2006 avea valoarea de recomandare pentru subiectul de drept care relevă de aceasta, dacă aceasta a ales să urmeze conduita edictată în norma respectivă a făcut-o în deplină legalitate, opțiunea de a se conform normei depinzând exclusiv de subiectul de drept ce urma să aplice textul legal respectiv.
Aplicând în acest fel norma juridică de recomandare nu i se poate reproșa că subiectul de drept a ales o conduită neconformă cu dreptul de vreme ce acesta s-a încadrat în noma permisivă și și-a adaptat conduita în acest fel fără ca să i se poată imputa că prin conduita aleasă la acea vreme a încălcat norme imperative care îi impuneau o conduită contrară.
Din această perspectivă, Curtea, în acord cu instanța de fond, apreciază că intimata s-a suspus corect și în deplină legalitate normelor inserate în Ordinul nr. 155/2006 incidente în speță.
În acest context se contată că instanța de fond nu a mai pășit și la analiza celorlalte critici.
Curtea nu neagă faptul că autoritatea de control ce aparține de recurent nu ar deține atribuțiile de control în materie, dar examinarea legalității procedurii prin prisma nerespectării dispozițiilor art. 188 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 este excesivă și eronată deoarece prevederile din fișa de date a achiziției au corespuns întrutotul cu prevederile în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție publică așa cum a demonstrat elocvent intimata.
Astfel unul dintre criteriile impuse pentru eligibilitate a fost ca ofertantul să prezinte maximum 10 contracte mai importante cu care să dovedească experiența similară atât în proiectare tehnică cât și atragerea de fonduri nerambursabile
pentru proiecte de infrastructură din care cel puțin două să fi obținut finanțarea de peste 1,7 milioane lei .
Aceasta înseamnă că participantul la procedură urma să probeze ca cerință de calificare că are un număr de până la 10 contracte de servicii, dar tot astfel poate prezenta un număr inferior de contracte de servicii dac cu valoare cumulată de 9.000.000 lei ca finanțare atrasă conform Ordinului nr. 155/2006.
Curtea reține că explicațiile și demonstrația realizată de intimat se înscrie în perimetrul de incidență al art. 188 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 și astfel și din această perspectivă acțiunea reclamantului este întemeiată.
Față de cele ce precedă, în armonie cu prevederile art. 20 alin. 3 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu prevederile art. 312 din codul de procedură civilă de la 1865 aplicabil în speță prin prisma art. 3 alin. 1 din Legea nr. 76/2012, se va respinge recursul ca nefundat cu consecința menținerii în tot a sentinței recurate.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII,
D E C I D E:
Respinge recursul declarat de M. D. R. ȘI A. P. - S. ÎN D. ȘI O. AL M. D. R. ȘI T. împotriva sentinței civile nr. 12613 din_, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C., pe care o menține în întregime.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 11 aprilie 2013.
PREȘEDINTE, | JUDECĂTORI, | ||
R. -R. D. | L. | U. | M. D. |
GREFIER,
M. T.
Red.L.U./Dact.S.M 2 ex./_
Jud.fond. A. G. C.
