Decizia civilă nr. 6626/2013. Contencios. Anulare act administrativ

Comentarii

0

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA a II-a CIVILĂ,

DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL DOSAR NR. _

DECIZIA CIVILĂ NR. 6626/2013

Ședința publică din data de 10 iunie 2013 Instanța constituită din: PREȘEDINTE: A. C. JUDECĂTOR: M. S. JUDECĂTOR: C. P.

GREFIER: V. D.

S-a luat în examinare recursul declarat de recurentul M. C. -N. PRIN P. E. B., împotriva sentinței civile nr. 2485 din_ pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C., cauza privind și pe intimatul M. D.

R. ȘI T., având ca obiect anulare act administrativ decizia nr. 120/_ a Comisiei de Soluționare a Contestațiilor.

La apelul nominal făcut în cauză se prezintă pentru recurent, consilier juridic L. L. .

Procedura de citare este îndeplinită .

Recursul promovat este timbrat cu 2 lei taxă judiciară de timbru și timbru judiciar de 0,15 lei.

S-a făcut referatul cauzei, după care Curtea în exercitarea prerogativelor instituite prin dispozițiile art. 159¹alin. 4 C.pr.civ., constată că fundamentat pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2006 este competentă general, material și teritorial în a soluționa prezenta cauză.

Reprezentanta recurentului depune la dosarul cauzei dovada achitării taxelor de timbru datorate ( f. 19) și arată că nu mai are de formulat alte cereri în probațiune.

Curtea, în urma deliberării, apreciază că, prezenta cauză este în stare de judecată, declară închisă faza probatorie și acordă cuvântul reprezentantei recurentului în dezbateri judiciare pe fondul cauzei.

Reprezentanta recurentului solicită admiterea recursului cu cheltuieli de judecată, constând în taxe de timbru. Susține că, procedura derulată a fost legală, a beneficiat de avizul de legalitate al unității centrale. Corecția a fost aplicată aleatoriu, pentru semnarea a două contracte de achiziții publice în urma organizării uni singure procedurii de achiziție publică, ori acest lucru a fost impus deși nu se recunoaște, semnarea unui singur contract de achiziție publică ar fi dus la depășirea valorii contractului de finanțare și contractul nu ar fi putu fi decontat integral. Instanța de fond a reținut că, și în situația în care s-ar fi încheiat un singur contract lucrările s-ar fi decontat ușor pentru că execuția lucrărilor urma să se execute succesiv, pe cele două tronsoane, lucru neadevărat, încă de la început lucrările executându-se concomitent, datorită condițiilor impuse prin cererea de finanțare. Toți operatorii economici au avut cunoștință că se încheie două contracte, art. 33 din O.U.G. 34/2006 nefiind încălcat. În ceea ce privește a doua neregulă, aceea de publicare a valorii estimate sub formă de interval, este nefondată, conform modelului anunțului de participare pus la dispoziție de către SEAP, trebuia completat de către autoritatea contractantă cu valoarea estimată a procedurii.

C U R T E A

Deliberând reține că,

Prin sentința civilă nr.2485 din_, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C. s-a respins ca nefondată cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul M. C. -N., în contradictoriu cu pârâtul M.

D. R. și T., având ca obiect contencios administrativ. S-a luat act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reținut că reclamantul M. C. -N. a încheiat la data de_ trei contracte de finanțare cu AMPOR (MDRT) pe axa

1 - poli de creștere în programul operațional regional (POR) - cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat - aferente cererilor de finanțare și proiectelor: SMIS 19602 "Restaurarea ansamblului monument istoric parcul central S. Bărnuțiu și Casino din M. C. ";, SMIS 19603 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării - B-dul Muncii în M. C. "; și 19604

"Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - P-ța Gării în M. C. ";.

Ca urmare a sesizării privind suspiciunea de neregulă nr. VT-14302/_ a Direcției Generale Autoritatea de Management Programul Operațional Regional

- Serviciul Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli, în baza ordinului ministrului dezvoltării regionale și turismului nr. 231 din_, s-a dispus efectuarea unei verificări documentare și faptice privind aspectele semnalate, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Echipa de control a procedat la întocmirea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 31558/_ (filele 141-153 din dosarul Curții), în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, prin care s-a apreciat că se impune aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 168458/_ încheiat de Unitatea Administrativ Teritorială M. C. -N. cu Asocierea dintre Swietelsky Baugesellshaft m.b.H.,SC Astalrom SA, SC Euro Construct Trading "98 și Transferoviar Grup SA., în sumă de 2.589.378,32 de lei, la care se adaugă TVA, creanța bugetară rezultată din neregulă fiind de: 415.609,78 lei, din care: contribuție la bugetul UE: 273.723,33 - 80,35%; contribuție la bugetul de stat: 60.127,15 lei - 17,65% și TVA de 24%: 81.759,30 lei.

Împotriva acestui act administrativ fiscal reclamantul a formulat contestația înregistrată la MDRT sub nr. 41922/_ (filele 137-140), respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr.120/_ a Comisiei de soluționare a contestației (filele 130-136), iar acum M. C. -N. a solicitat în instanță anularea ambelor acte menționate.

Prima neregulă reținută în sarcina reclamantului constă în aceea că autoritatea contractantă, cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, a încheiat două contracte de achiziție publică în urma organizării unei singure proceduri. Astfel, deși a organizat o licitație publică pentru atribuirea unui contract de lucrări având ca obiect "Modernizarea liniei de tramvai Mănăștur - Piața Gării - B-dul. Muncii";, în urma acestei proceduri autoritatea contractantă a încheiat două contracte distincte, cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

Potrivit art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, forma în vigoare pe parcursul procedurii de achiziție, "(1) Autoritatea contractanta are obligatia de a preciza in cadrul documentatiei de atribuire orice cerinta, criteriu, regula si alte informatii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completa, corecta si explicita cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. (2) Documentatia de atribuire trebuie sa cuprinda, fara a se limita la cele ce urmeaza, cel putin: a) informatii generale privind autoritatea contractanta, in special cu privire la adresa - inclusiv telefon, fax, e-mail -, persoane de contact, mijloace de comunicare etc.; b) instructiuni privind date limita care trebuie respectate si formalitati care trebuie indeplinite in legatura cu participarea la procedura de atribuire;c) daca sunt solicitate, cerintele minime de calificare, precum si documentele care urmeaza sa fie prezentate de ofertanti/candidati pentru dovedirea indeplinirii criteriilor de calificare si selectie; d) caietul de sarcini sau documentatia descriptiva, aceasta din urma fiind utilizata in cazul aplicarii procedurii de dialog competitiv sau de negociere e) instructiuni privind modul de elaborare si de prezentare a propunerii tehnice si financiare;f) informatii detaliate si complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei castigatoare, corespunzator prevederilor cap. V - sectiunea a 3-a; g) instructiuni privind modul de utilizare a cailor de atac; h) informatii referitoare la clauzele contractuale obligatorii";.

Sub acest aspect, reclamantul a recunoscut că a recurs la această

"construcție artificială";, în singurul scop ca decontarea banilor să fie făcută mai ușor, pentru fiecare proiect în mod separat.

Tribunalul a apreciat, însă, că decontarea sumelor putea fi efectuată ușor și în cazul încheierii unui singur contract, atâta vreme cât cele două tronsoane trebuie executate succesiv (conform cerințelor din documentația de atribuire).

De asemenea, reclamantul nu a făcut dovada că Autoritatea de Management Programul Operațional Regional ar fi solicitat în mod expres semnarea unor contracte separate pentru cele două tronsoane, corespunzător contractelor de finanțare.

Nici argumentul că rezultatul procedurii ar fi fost același cu cel rezultat din procedura deja derulata de către autoritatea contractanta în cazul în care licitația de execuție lucrări ar fi fost împărțită pe loturi nu este de natură a justifica încălcarea dispozițiilor legale incidente în materie de achiziție.

Astfel, în capitolul II. 1.3 din Anunțul de participare, s-a precizat că

"Anunțul implică: Un contract de achiziție publică";. De asemenea, în formularul de contract, anexat la documentația de atribuire, la obiectul contractului este precizată execuția lucrărilor aferente celor două tronsoane luate împreună. Pe cale de consecință, prin răspunsul la clarificări, prin care ofertanții au fost informați că vor fi încheiate două contracte separate pentru fiecare tronson în parte, UAT M. C. -N. a modificat implicit documentația de atribuire, cu nerespectarea dispozițiilor art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006.

Pe de altă parte, nici posibilitatea ca materialele și tehnica să nu fie compatibile în cazul atribuirii celor două către doi executanți (de care s-a prevalat reclamantul) nu are fundament tehnic, decât în situația în care proiectul tehnic și caietele de sarcini nu ar fi fost suficient de detaliate. Dar, în acest caz ar fi fost afectat chiar procesul de estimare a valorii lucrărilor, care nu poate avea un rezultat exact în lipsa unei suficiente informări asupra materialelor și tehnicii dorite a fi implementate.

Aceste aspecte se încadrează în sfera noțiunii de neregulă, definită de art. 2 alin.1 lit. a din O.U.G. nr. 66/2011 drept "orice abatere de la legalitate,

regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit

";, întrucât discutăm despre o abatere de la dispozițiile legale naționale incidente.

Sub aspectul posibilului prejudiciu, prin decizia de soluționare a contestației s-a arătat în mod just că modificarea obiectului contractului, inițial unic, prin împărțirea în două tronsoane și încheierea a două contracte distincte, a condus la modificarea unor clauze contractuale, după cum urmează: garanția de bună execuție (art.11.3): restituirea garanției este determinată de data recepției la terminarea lucrărilor care se efectuează potrivit HG nr.273/1994, se încheie la terminarea tuturor lucrărilor din contract; or, prin încheierea a două contracte pentru primul tronson, executantul va putea primi garanția mai devreme; rezilierea contractului (art. 14.2): contractul pentru al doilea tronson nu este afectat în cazul rezilierii contractului aferent primului tronson, în vreme ce în situația contractului unic, acesta ar fi reziliat pentru ambele tronsoane; perioada de garanție acordată lucrărilor (art.17.1) este determinată de data recepției la terminarea lucrărilor; penalități daune-interese (art. 23.1): prin încheierea a două contracte, executantul nu ar mai datora eventuale penalități pentru întârzierea lucrărilor la primul tronson, calculate și pentru lucrările neexecutate aferente tronsonului al doilea.

Astfel, neregula constatată este de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora, nefiind necesară dovedirea unui prejudiciu suplimentar, după cum sugerează reclamantul.

Cea de-a doua abatere reținută în sarcina reclamantului privește introducerea unei cerințe restrictive în documentația de atribuire.

Astfel, prin nota de constatare s-a apreciat că cerința privind demonstrarea de către ofertanți a faptului că dispun de mixturi asfaltice și beton care să asigure "un flux mediu de min. 60 ml/zi, așa cum este prevăzut în caietul de sarcini"; este un criteriu discriminatoriu sau restrictiv.

Prin Decizia de soluționare a contestației, însă, pârâtul a achiesat la susținerile reclamantului, apreciind că valoarea de 60 ml/zi a reieșit din împărțirea lungimii totale a liniei de tramvai (obiectul investiției= 25.645 ml x 2 linie simplă) la numărul maxim total de zile admis pentru executarea lucrărilor (aprox. 214 zile). Prin urmare, neasigurarea acestui flux mediu conduce în mod automat la nefinalizarea la termen a lucrărilor.

În fine, abaterea referitoare la valoarea estimată constă în faptul că autoritatea contractantă a precizat în nota justificativă nr. 302531/_ o valoare estimată de 122.376.458,54 lei, iar în anunțul de participare, la cap. II.2, s-a menționat o valoare estimată între 104.019.989,84 lei și 122.376.458,64 lei, contractul fiind atribuit cu o valoare de 104.019.989,84 lei.

Potrivit art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, "valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunț, la momentul transmiterii invitației de participare";.

Prin raportare la acest text legal, autoritatea contractantă avea obligația de a preciza doar valoarea estimată (fără TVA) a achiziției, valoare care era

determinată în "Nota justificativă privind determinarea valorii estimate a obiectivului";, și în baza căreia sunt stabilite în cadrul procedurii mai multe cerințe: autoritatea contractantă poate refuza ofertele a căror valoare financiară depășesc valoarea estimată prevăzută în anunțul/invitația de participare și nu există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv (art.36 alin. 1 lit. e din H.G. nr.925/2006); autoritatea contractantă poate refuza ofertele a căror valoare financiară depășesc cu mai mult de 10% valoarea estimată prevăzută în anunțul/invitația de participare (art.36 alin. 1 lit. e¹din H.G. nr. 925/2006); autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv (art. 202 alin. 1 și 1¹din

O.U.G. nr. 34/2006); cuantumul garanției de participare în sumă fixă nu poate depăși 2% din valoarea estimată a contractului de achiziție (art.85 lit. a din H.G. nr. 925/2006).

Or, precizarea în anunțul de participare a două sume la estimarea valorii contractului a fost de natură a induce în eroare potențialii ofertanți cu privire la obiectul și valoarea contractului de achiziție, precum și la acțiunile autorității contractante efectuate în baza acestor prevederi.

Pentru aceste argumente, tribunalul a apreciat că în mod legal și temeinic s-a constatat încălcarea prevederilor art. 2 alin. 2, art. 26, art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce atrage incidența dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011. De asemenea, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E. O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Potrivit art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011, valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei, în cazul de față cu 5%, abaterea înlăturată prin decizia de soluționare a contestației neavând efect asupra acestei concluzii. Tocmai de aceea și soluția a fost de respingere a contestației, iar nu de admitere în parte, după cum a susținut reclamantul că ar fi trebuit să se procedeze.

S-a mai impus a se preciza faptul că hotărârea judecătorească la care face referire reclamantul - Decizia civilă nr. 3199/_ a Curții de Apel C., pronunțată în dosarul nr._ (filele 63-69) - nu a abordat aspectele discutate în prezenta cauză, soluția de respingere vizând alte motive de neregularitate invocate cu privire la aceeași procedură de achiziție.

Pentru toate acestea, în temeiul art. 218 din Codul de procedură fiscală raportat la art. 18 din Legea nr. 554/2004, s-a respins ca nefondată prezenta cerere.

În temeiul art. 274 alin. 1 din Codul de procedură civilă, s-a luat act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs M. C. -N. solicitând admiterea recursului, modificarea sentinței recurate în sensul admiterii acțiunii introductive de instanța

.

În motivele de recurs se arată că sentința de fond este nefondată, netemeinica si se impune modificarea acesteia in sensul admiterii acțiunii in contencios administrativ astfel cum a fost formulata inițial, cu consecința anularii corecției de 5% asupra contractelor de execuție lucrări la tronsoanele de modernizare tramvai Manastur pta Gării si Pta Gării bdul Muncii, ca fiind nelegal aplicata.

Recurentul arată că a încheiat in_ doua contracte de finanțare cu AMPOR(MDRT) pe axa 1 - poli de creștere în programul operațional regional(POR)

• cu finanțare europeană, finanțare buget local si buget de stat - aferente cererilor de finanțare si a proiectelor: SMIS 19603 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Garii - Bdul Muncii in M. C. ", și 10604 ""Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Manastur - pta Gării in M. C. ".

  In vederea implementării acestor proiecte unitatea administrativ teritoriala beneficiara a finanțării a realizat achizițiile publice in privința execuției de lucrări si a dirigentiei de șantier aferentă, de asemenea, a realizat achiziția serviciilor de publicitate pentru proiecte, cat si achiziția serviciilor de auditare a implementării proiectelor.

  Ulterior definitivării procedurilor de achiziție publica aferente proiectului, a demarat implementarea investiției, iar ca urmare a plaților efectuate de către autoritatea contractanta pentru execuția de lucrări, s-a întocmit cererea de rambursare către Ol (organismul intermediarei AM (autoritatea de management) pentru a fi făcuta decontarea cheltuielilor eligibile aferente proiectului, după efectuarea mai multor decontări) ca urmare a sesizării de neregula VT 14302/_ a SVCPGN/MDRT, echipa de control a procedat la întocmirea unei note de constatare in urma căreia s-a aplicat autorității contractante o corecție financiara de 5% din valoarea contractului de lucrări cu nr. 168458/_, pentru următoarele motive:

• la finalizarea procedurii de atribuire au fost încheiate doua contracte de lucrări distincte, iar prin anunțul de participare din SEAP s-a specificat ca se încheie un singur contract de achiziție publica;

• ca cerința cuprinsa in fisa de date a achiziției privind asigurarea unui flux mediu de min 60 ml/zi asa cum este prevăzut in caietul de sarcini este un criteriu discriminatoriu si restrictiv

• ca in anunțul de participare la capitolul II.2 autoritatea contractanta trebuia sa precizeze doar valoarea estimata a achiziției care este prevăzuta in nota justificativa aferenta.

  Cu privire la prima neregula reținuta, si anume "semnarea a doua contracte de achiziție publica in urma organizării unei singure proceduri de achiziție publica" precizează ca, unul dintre argumentele conform cărora MDRT a aplicat corecția de 5% asupra valorii contractului de lucrări, in baza OUG 66/2011 a fost acela ca: "la finalizarea procedurii de atribuire au fost incheiate doua contracte de lucrări distincte, iar prin anunțul de participare din SEAP s-a specificat ca se încheie un singur contract de achiziție publica. De asemenea, la pag. 3 din Decizia 120/_ a Comisiei de soluționare a contestației, aceasta retine; "AM POR nu a solicitat semnarea unor contracte separate pentru cele doua tronsoane, corespunzător contractelor de finanțare, asa cum a răspuns UAT

  1. C. -N. Ia solicitările contractelor de clarificări ale ofertanților. În cadrul POR, au fost aprobate plați pentru cheltuieli efectuate in cadrul unui contract de lucrări încheiat pentru mai multe contracte de finanțare. Aceste cheltuieli au fost considerate eligibile, din acest punct de vedere, inclusiv de către Autoritatea de audit și Comisia Europeana". Consideră ca reținerea faptului ca nu AMPOR a solicitat încheierea a doua contracte de executie lucrări este nefondata, deoarece semnarea a două contracte de finanțare atrage dupa sine semnarea a doua contracte de execuție. Explica acest fapt prin niște argumente simple si logice, argumente ce, desi expuse nu au fost luate in considerare de instanța de fond. Astfel: MDRT prin Comisia de soluționare a contestațiilor arata ca, au existat cazuri pentru care cheltuielile au fost considerate eligibile - deci nu s-au aplicat corecții financiare - in care in urma unei proceduri s-a incheiat un singur contract de lucrări desi acesta face referire la mai multe cereri de finanțare

     deci au existat bani pentru incheierea contractului, bani aferenți mai multor cereri de finanțare). Acest lucru nu este posibil daca si numai daca a existat o singură procedura de achiziție publica aferenta mai multor cereri de finanțare. per a contrario, arată că raționamentul logic pentru care, in cazul existentei a doua cereri de finanțare si organizării unei singure proceduri de achiziție publica sa nu poată fi încheiate doua contracte - fiecare urmărind cererea de finanțare la care face referire.

     In plus, atunci când autoritatea contractanta a făcut referire la cerințele AM POR pentru necesitatea încheierii a doua contracte de execuție lucrări, pentru fiecare tronson - prin clarificări aduse documentației de atribuire - nu a făcut altceva decât sa pună in aplicare prevederile stricte ale contractelor de finanțare încheiate între AM POR si UAT M. Clui-N. . Arată ca valoarea fiecărui contract de finanțare pentru reabilitarea liniei de tramvai - cod SMIS 19603 si cod SMIS 19604 a fost următoarea; 19603 = 86123845,77 lei si 19604=76494695,98 lei. Ori, valoarea totala a lucrărilor la reabilitarea liniei de tramvai, pentru ambele tronsoane, stabilita in urma licitației a fost de: 104022863,41 lei (toate valorile sunt fara TVA). Semnarea unui singur -Contract de achiziție publica, asa cum susține MDRT ca ar fi fost corect si nu ar fi atras nicio sancțiune ar fi condus la depășirea valorii fiecărui contract de finanțare, facand in final imposibila decontarea lucrărilor si poate chiar la rezilierea contractelor de finanțare si respectiv pierderea, banilor europeni, tocmai pentru depășirea valorii fiecărui contract de finanțare, în parte.

     În susținerea celor expuse s-a pronunțat si instanța de fond în dosarul _

     , Tribunalul Cluj, care la pag. 5 din dispozitivul sentinței reiterează cele mai sus expuse. Menționează ca obiectul dosarului cu numărul arătat a fost anularea unei corecții de 25% pentru contractele de dinamic șantier si management de proiect încheiate pentru aceleași coduri SMIS, iar unul dintre argumente a fost ca s-au încheiat doua contracte de dirigentie șantier. Face precizarea ca in acest caz, instanta de fond a admis acțiunea introductiva de instanța, dispunând anularea corectiei.

     1. Aceasta corecție financiara nu se impune a fi aplicata pentru motivul invocat - semnarea a două contracte de achiziție publica - nici daca ne raportam la argumentația ce sta la baza luării acestei decizii de a fi aplicata corecția, astfel:

• decontarea banilor nu putea fi efectuata ușor si in cazul semnării unui singur contract deoarece valoarea contractului ar fi depășit valoarea contractului de finantare (fiecare in parte), astfel încât, ar fi rămas descoperita o valoare de aproximativ 20 milioane lei ce nu ar fi putut fi decontată;

  • prin semnarea a doua contracte de finanțare AM POR a solicitat implicit semnarea a două contracte de execuție lucrări, pentru motivele expuse anterior legate de valoarea finanțării si valoarea contractata a lucrărilor:

  • nu în ultimul rand, instanța de fond arată ca decontarea banilor s-ar fi făcut ușor si daca era un singur contract pentru ca execuția urma sa se realizeze succesiv, pentru cele doua tronsoane; acest fapt este neadevarat, inca de la începutul lucrărilor acestea s-au executat concomitent si nu succesiv, datorita condițiilor impuse prin cererea de finanțare, respectiv, ca urmare a semnării unui contract de finanțare prima cerere de rambursare trebuie făcuta in termen de 12 luni de la acordarea prefinantarii in noiembrie 2010, astfel incat prima cerere de rambursare centru ambele tronsoane a trebuit sa fie făcuta cel târziu în noiembrie 2011, iar contractele de execuție s-au semnat in_, fiind astfel imposibila execuția lucrărilor in mod succesiv) astfel incat a fost imperios necesara derularea proiectului in acest fel; în consecința, argumentul instanței de fond este netemeinic.

    1. instanța a reținut ca prin clarificările postate in SEAP cu referire la faptul ca urmează a fi semnate doua contracte de execuție lucrări, unde instanța mai retine ca s-ar fi incalcat disp. art. 33 (lin OUG 34/2006 modificata, arată ca in baza art. 91 si următoarele din OUG 34/2006, autoritatea contractanta are obligația de a răspunde la clarificările cerute de posibili ofertanți, precizează insa, fara modificarea cerințelor minime de calificare sau modificări la caietul de sarcini. Prin clarificările aduse formei de contract publicata inițial nu s-a modificat forma inițiala - desi o astfel de modificare nu ar contraveni legislației privind achizițiile publice, in OUG 34/2006 modificata nu exista nicio prevedere expresa din care sa rezulte ca prin clarificări nu s-ar putea face astfel de modificări, ori unde legea nu distinge nici recurenta, nu trebuie sa o facă.

       Susține, de asemenea, că din cele expuse rezulta ca încă de la început contractul specifica expres ca execuția lucrărilor se va "desfășura pe doua tronsoane, iar prin clarificările aduse documentației de atribuire acest lucru s-a reiterat in repetate rânduri, astfel: prin solicitare de clarificări, a fost adresata acesta intrebare si de către un posibil ofertant, a cărui întrebare, cat si răspunsul autorității la aceasta au fost postate in SEAP prin clarificările din_ "clarificări 129+130". Mai mult, in anunțul de participare publicat in SEAP si JOUE (aspect care nu a fost reținut de către instanța de fond), la punctul 11.1.5 a fost precizat Ia secțiunea de descriere a achiziției ca "modernizarea liniei de tramvai pe 2 tronsoane Manastur-pta Gării si Pta Garii-Bdul Muncii", fapt reiterat și la punctul 11.2.1 din același anunț.

    2. MDRT arata si instanța de fond a retinut ca modificarea obiectului inițial al contractului "a condus la modificarea unor clauze contractuale"- pe care instanța le retine ca fiind premisa unor prejudicii aduse fondurilor publice ale bugetului național si UE - pe cale le enumera, fara insa a preciza care sunt prejudiciile aduse autorității contractante prin semnarea a doua contracte in loc de unul; totodată, exemplele precizate de către MDRT nu pot fi relevante deoarece, prin clarificarea postată in SEAP, la data de_, s-a precizat ca penalitățile se aplica pe valoarea contractului rămasa neexecutata la data punerii în întârziere pentru fiecare termen intermediar, astfel încât, prevederea contractuala privind penalitățile nu s-a modificat, așa cum eronat retine instanța de fond; in ceea ce privește clauzele referitoare la garanția de buna execuție, rezilierea contractului si perioada garanției acordata lucrărilor acestea au fost individualizate încă de început, a se vedea art. 17 din contractul inițial. Nu in ultimul rând, modalitatea efectiva de realizare a lucrărilor nu determina niciun prejudiciu, acest fapt fiind relevant, deși instanța de fond nu o considera. Textul de lege ce reglementează aplicarea acestor corecții retine: "[..." care a prejudiciat sau poate prejudicia...]"» dar în status-ul quo dat nu poate exista un prejudiciu rezultat din motivul semnării a doua contracte si nu a unui contract Astfel, realizarea concomitenta a lucrărilor atrage ca: garanția de buna execuție, garanția acordata lucrărilor si modalitatea de reziliere a contractului sa fie aceleași indiferent daca s-ar fi încheiat unul/doua contracte. Iar ceea ce prevede legea este existenta unui prejudiciu si nu posibilitatea existentei unui prejudiciu asa cum instanța de fond retine eronat.

    Cu privire la ultima neregula sesizata, cea referitoare la publicarea valorii estimate sub forma de interval, arăta ca o considera nefondata, deoarece:

    1. conform modelului anunțului de participare pus la dispoziție de către SEAP, ce trebuie completat de către autoritatea contractanta exista posibilitatea de a publica valoarea estimata a unei proceduri ca fiind o suma fixa exprimata in lei fara TVA sau un interval de valori, in lei fara TVA,

       Având in vedere prevederile art. 36A1 din HG 925/2006 modificata, privind, justificarea prețului neobișnuit de scăzut in cazul in care acesta

       reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimata a procedurii, a considerat oportuna publicarea acestui interval de valori care reprezintă întocmai suma minima pentru care nu se solicita justificarea prețului ofertat (adica 104019989,84) si vai o valoarea maximala ce poate fi ofertată, conform cererii de finanțare aprobata, aferenta lucrărilor de execuție in lei fara TVA(122.376.458,64);

    2. totodată, prin fisa de date a achiziției, secțiunea II a precizat ca; "Autoritatea contractanta are dreptul de a opta pentru achiziționarea ulterioara de lucrări, conform art. 122 litera i lui C UG nr.34/2006 cu modificările si completările ulterioare.";

    3. la data publicării anunțului de participare nu era in vigoare Ordinul 509/2011 al ANRMAP si nici nu existau alte detalieri asupra modului de completare ai anunțului de participare mai mult, anunțul a fost verificat si validat de către ANRMAP sub aceasta forma. Nu in ultimul rând, din toate actele reiese faptul ca valoarea estimata a fost stabilita anterior publicării anualului si a fost valabila la momentul transmiterii acestuia, nefiind deci încălcate prev. Art.

       26 din OUG 34/2006, dar, in aceeași ordine de idei este specificat in aceeași legislație ca valoarea estimata cuprinde toate costurile necesare realizării investiției, deci si eventuala aplicare a prev, Art. 122 din OUG 34/2006; mai mult, nicăieri in legislație nu este prevăzuta necesitatea ca nota justificativa privind determinarea valorii estimata sa cuprindă si un eventual interval sau justificarea unui anumit interval.

       Nu in ultimul rand, arată ca a existat o solicitare de clarificări privind semnificația acestui interval, clarificare la care a răspuns in termen, toti operatorii economici raportându-se la același numitor comun in ceea ce privește întocmirea ofertei si explicațiile oferite, acestea fiind aduse la cunoștința tuturor posibililor ofertanți prin postarea in SEAP, nefiind încălcate principiile transparentei, proporționalității, concurentei, tratamentului egal, etc. mai mult, vorbind si de o valoare minima, autoritatea a stimulat aplicarea principiile asumării răspunderii si a eficientei utilizări a fondurilor publice întocmai prin solicitarea unui preț redus pentru o calitate sporita.

       Analizând recursul declarat prin prisma motivelor de recurs și a dispozițiilor art.304 și 304¹C.pr.civ., Curtea l-a apreciat ca fiind nefondat pentru următoarele considerente:

       Urmare a controlului efectuat la reclamantul M. C. -N., organele abilitate ale pârâtului MDRT au întocmit nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-31558 din data de_ aferentă proiectului Cod SMIS 19604 cu titlul "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur-Piața Gării în municipiul C. -N. ";.

       S-a reținut, în esență, că în derularea proiectului există o serie de nereguli în derularea procedurii de atribuire, iar echipa de control a procedat la întocmirea unei note de constatare în urma căreia s-a aplicat autorității contractante o corecție financiara de 5% din valoarea contractului de lucrări cu nr. 168458/_, pentru următoarele motive:

• la finalizarea procedurii de atribuire au fost încheiate două contracte de lucrări distincte, iar prin anunțul de participare din SEAP s-a specificat că se încheie un singur contract de achiziție publica;

• cerința cuprinsă în fișa de date a achiziției privind asigurarea unui flux mediu de min. 60 ml/zi așa cum este prevăzut în caietul de sarcini este un criteriu discriminatoriu și restrictiv;

• în anunțul de participare la capitolul II.2 autoritatea contractanta trebuia sa precizeze doar valoarea estimata a achiziției care este prevăzuta în nota justificativa aferenta.

Apreciind că actul administrativ încheiat este nelegal, reclamantul a formulat contestație iar prin decizia nr.120 din data de_ pârâtul a respins-o ca fiind nefondată.

1. Susține reclamantul că actul administrativ încheiat este nelegal deoarece nu se poate susține că organele de control au sesizat existența unor nereguli, în înțelesul legii întrucât nu poate fi determinat un prejudiciu.

   Curtea reamintește că potrivit art.2 alin.1 din OUG nr.66/2011, prin neregulă se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

   În speță, Curtea constată că în derularea activității de atribuire a contractului în litigiu, organele abilitate ale pârâtei au sesizat existența unor abateri de la legalitate în raport de dispozițiile naționale referitoare la achizițiile publice, care se încadrează conform anexei la ordonanță în categoria neregulilor reglementate de lege.

   Prin urmare, neregulile constatate sunt abateri pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecții financiare, susținerile contrare fiind nefondate.

   Cât privește posibilul prejudiciu, Curtea reține că în mod corect instanța de fond a apreciat că modificarea obiectului contractului, inițial unic, prin împărțirea în două tronsoane și încheierea a două contracte distincte, a condus la modificarea unor clauze contractuale esențiale și care vizează garanția de bună execuție (art.11.3): restituirea garanției este determinată de data recepției la terminarea lucrărilor care se efectuează potrivit HG nr.273/1994, se încheie la terminarea tuturor lucrărilor din contract; așadar, prin încheierea a două contracte pentru primul tronson, executantul va putea primi garanția mai devreme, contrar celor stabilite la demararea procedurii de achiziție; rezilierea contractului (art. 14.2): contractul pentru al doilea tronson nu este afectat în cazul rezilierii contractului aferent primului tronson, iar pentru situația contractului unic, acesta ar fi reziliat pentru ambele tronsoane; perioada de garanție acordată lucrărilor (art.17.1) este determinată de data recepției la terminarea lucrărilor; penalități daune-interese (art. 23.1): prin încheierea a două contracte, executantul nu ar mai datora eventuale penalități pentru întârzierea lucrărilor la primul tronson, calculate și pentru lucrările neexecutate aferente tronsonului al doilea.

   Prin urmare, neregula constatată este de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora, iar dovedirea unui prejudiciu suplimentar nu este necesară.

2. Curtea reamintește că potrivit art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractanta are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regula si alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completa, corecta si explicita cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Documentația de atribuire trebuie să cuprindă, fără a se limita la cele ce urmează, cel puțin: a) informații generale privind autoritatea contractanta, in special cu privire la adresa - inclusiv telefon, fax, e-mail -, persoane de contact, mijloace de comunicare etc.; b) instrucțiuni privind date limita care trebuie respectate si formalități care trebuie îndeplinite în legătura cu participarea la procedura de atribuire;c) daca sunt solicitate, cerințele

   minime de calificare, precum si documentele care urmează să fie prezentate de ofertanți/candidați pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare si selecție;

   1. caietul de sarcini sau documentația descriptiva, aceasta din urma fiind utilizata in cazul aplicării procedurii de dialog competitiv sau de negociere e) instrucțiuni privind modul de elaborare si de prezentare a propunerii tehnice si financiare; f) informații detaliate si complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câștigătoare, corespunzător prevederilor cap. V - secțiunea a 3-a; g) instrucțiuni privind modul de utilizare a cailor de atac; h) informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii.

   În speță, Curtea constată că autoritatea contractantă a organizat o licitație publică pentru atribuirea unui contract de lucrări având ca obiect "Modernizarea liniei de tramvai Mănăștur - Piața Gării - B-dul. Muncii";; în urma acestei proceduri, autoritatea contractantă a încheiat două contracte de achiziție publică în urma organizării unei singure proceduri.

   După cum corect a reținut instanța de fond, reclamantul a afirmat că a recurs la această "construcție artificială";, în singurul scop ca decontarea banilor să fie făcută mai ușor, pentru fiecare proiect în mod separat.

   Curtea constată că această modalitate de încheiere a contractelor de achiziție încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice întrucât cu prilejul publicării anunțului de participare, în capitolul II, art 1.3 s-a precizat că

   "Anunțul implică: Un contract de achiziție publică";. Mai mult, în formularul de contract, anexat la documentația de atribuire, la obiectul contractului este precizată execuția lucrărilor aferente celor două tronsoane luate împreună. Așadar, prin răspunsul la clarificări, prin care ofertanții au fost informați că vor fi încheiate două contracte separate pentru fiecare tronson în parte, autoritatea contractantă a modificat implicit documentația de atribuire, cu nerespectarea dispozițiilor art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006.

   Curtea va achiesa statuărilor instanței de fond și va reține că nici apărarea potrivit căreia decontarea sumelor putea fi efectuată ușor prin încheierea a două contracte nu subzistă întrucât și în cazul încheierii unui singur contract, decontarea trebuia făcută potrivit graficului de plăți chiar dacă cele două tronsoane trebuie executate succesiv sau concomitent, valoarea contractului fiind o dată esențială în procedură.

   Nici apărarea potrivit căreia această modalitate de încheiere a contractelor ar fi fost impusă de către Autoritatea de Management Programul Operațional Regional nu poate fi reținută întrucât, pe de-o parte, nu a fost făcută această dovadă, iar pe de altă parte, chiar și în fața unei astfel de solicitări, legislația în materia achizițiilor publice nu poate fi eludată.

   Chiar dacă rezultatul procedurii ar fi fost același cu cel rezultat din procedura deja derulată de către autoritatea contractantă, după cum susține aceasta, nu poate constitui o apărare pertinentă ce să conducă instanța de recurs la o altă soluție și să justifice încălcarea dispozițiilor legale incidente în materie de achiziție.

3. Cât privește introducerea unor cerințe restrictive în documentația de atribuire referitoare la valoarea estimată a contractului, Curtea reține că autoritatea contractantă a precizat în nota justificativă nr. 302531/_ o valoare estimată de 122.376.458,54 lei, iar în anunțul de participare, la cap. II.2, s-a menționat o valoare estimată între 104.019.989,84 lei și 122.376.458,64 lei, contractul fiind atribuit cu o valoare de 104.019.989,84 lei.

Curtea reamintește că potrivit art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau,

în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunț, la momentul transmiterii invitației de participare

.

Rezultă, așadar, că autoritatea contractantă avea obligația de a preciza doar valoarea estimată (fără TVA) a achiziției, valoare care era determinată în

"Nota justificativă privind determinarea valorii estimate a obiectivului";; în raport de această valoare, s-au stabilit în cadrul procedurii mai multe condiții, autoritatea contractantă putând refuza ofertele a căror valoare financiară depășește valoarea estimată prevăzută în anunțul/invitația de participare și nu există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv (art.36 alin. 1 lit. e din H.G. nr.925/2006); apoi, autoritatea contractantă poate refuza ofertele a căror valoare financiară depășesc cu mai mult de 10% valoarea estimată prevăzută în anunțul/invitația de participare (art.36 alin. 1 lit. e¹din H.G. nr. 925/2006); autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv (art. 202 alin. 1 și 1¹din

O.U.G. nr. 34/2006); cuantumul garanției de participare în sumă fixă nu poate depăși 2% din valoarea estimată a contractului de achiziție (art.85 lit. a din H.G. nr. 925/2006).

Prin urmare, precizarea în anunțul de participare a două sume la estimarea valorii contractului a fost în măsură a induce în eroare potențialii ofertanți cu privire la obiectul și valoarea contractului de achiziție, precum și la acțiunile autorității contractante efectuate în baza acestor prevederi, susținerile contrare nefiind fondate.

Pentru toate aceste considerente, Curtea va aprecia recursul declarat ca fiind nefondat iar în temeiul art.312 alin.1 CPC îl va respinge și va menține în întregime hotărârea recurată.

PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII

D E C I DE

Respinge recursul declarat de M. C. -N. împotriva sentinței civile nr.2485 din_, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C., pe care o menține în întregime.

Decizia este irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din 10 iunie 2013.

	PREȘEDINTE					JUDECĂTORI	GREFIER
A.	M. C.	M.	S.	C.	P.	V. D.

transferată la o altă instanță, semnează președintele instanței

V. M.

red.M.S./A.C.,2 ex. -_ ,

jud.fond.C.

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Sentința civilă nr. 6051/2013. Contencios. Anulare act administrativ Sentința civilă nr. 22/2013. Contencios. Anulare act administrativ Sentința civilă nr. 3435/2013. Contencios. Anulare act administrativ Sentința civilă nr. 16555/2013. Contencios. Anulare act administrativ Decizia civilă nr. 9163/2013. Contencios. Anulare act administrativ Sentința civilă nr. 5708/2013. Contencios. Anulare act administrativ Încheierea civilă nr. 167/2013. Contencios. Anulare act administrativ Sentința civilă nr. 1972/2013. Contencios. Anulare act administrativ