Sentința civilă nr. 3220/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
Dosar nr. _
R O M Â N I A
TRIBUNALUL CLUJ
SECȚIA MIXTĂ DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL, DE CONFLICTE DE MUNCĂ SI ASIGURĂRI SOCIALE
SENTINTA CIVILA Nr. 3220/2013
Ședința publică de la 22 Februarie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE A. -M. B.
Grefier M. -M. C.
Pe rol judecarea cauzei Contencios administrativ și fiscal privind pe reclamant M. C. -N., PRIN P. E. B. și pe pârât M. D.
R. SI T., având ca obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru reclamant c.j. Lucia L., lipsă fiind pârâtul.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei după care reprezentanta reclamantului învederează instanței că nu mai are alte cereri de formulat.
Nemaifiind alte cereri de formulat, instanța declară închise dezbaterile și acordă cuvântul pe fondul cauzei.
Reprezentanta reclamantului solicită admiterea acțiunii așa cum a fost formulată în scris, apreciind că aplicarea reducerii procentuale de 25% asupra contractelor de dirigenție de șantier și management de proiect conform art.6 și 9 din OUG nr.66/2011 coroborat cu anexa la același act normativ nu se justifică, autoritatea contractantă derulând procedurile de achiziție publică în speță conform actelor normative în vigoare la data inițierii acesteia, impunându-se anularea procedurilor de reținere a acestor reduceri aplicate ( respectiv a informării, a notei privind aplicarea reducerilor procentuale și procesului-verbal de conciliere amiabilă), cu cheltuieli de judecată.
INSTANȚA
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul instanței la data de_, reclamantul M. C. - N. a formulat, în temeiul art.6 și 9 din OUG 66/2011 și art. 10 și 11 din Legea 554/2004 și în contradictoriu cu M.
R. și T., acțiune împotriva "notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 19604, beneficiar UAT C. - N. și a procesului - verbal de finalizare a procedurii de conciliere, întrucât a apreciat că reducerile procentuale de 25% asupra valorii contractelor de servicii nu sunt justificate, autoritatea contractantă derulând procedurile de achiziție publică în speță conform actelor normative în vigoare la data inițierii acestora, impunându-se anularea procedurilor de reținere a acestor reduceri aplicate.
În motivare se invocă faptul că M. C. N. a încheiat în_ trei contracte de finanțare AMPOR pe axa 1 -poli de crestere în programul operational regional POR cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat, dintre care două aferente cererirol de finanțare și a proiectelor
: SMIS 19603 "modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării -b-dul
Muncii în municipiul C. " și 19604 " modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - p-ța Gării în municipiul C. ". Se mai arată că ulterior definitivării procedurilor de achiziție publică aferente proiectului, a demarat implementarea investiției, iar ca urmare a plăților efectuate de către autoritatea contractantă pentru execuția de lucrări s-au întocmit cereri de rambursare către OI și AM pentru a fi făcută decontarea cheltuielilor eligibile aferente proiectului. Însă, ulterior, intimatei pârâte i-a fost adus la cunoștință faptul că anumite sume de bani din cadrul cheltuielilor eligibile au fost stabilite ca fiind neeligibile datorită unor nereguli constatate de către Minister la verificarea legalității procedurilor de achiziție publică derulate de UAT M. C. N., respectiv achizițiile pentru dirigenție de șantier și management de proiect.
Pârâtul M. D. R. ȘI T. a formulat întâmpinare solicitând respingerea acțiunii ca fiind nefondată.
În motivarea întâmpinării, pârâta a arătat că Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013 a comunicat beneficiarului prin adresa de informare nr.39841/_ faptul că în procesul de verificare a cererii de rambursare nr.3 și nr.4 pentru proiectul "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - Piața Gării în mun. C. - N. " au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, aferente contractului de servicii de dirigenție nr. 133060/_ încheiat cu asocierea IRIMAT CONS și ACCI. A Ingineria SA fiind aplicată o reducere procentuală de 25%, respectiv 19.265,75 lei.
De asemenea, în procesul de verificare a prezentei cereri de rambursare, 01/AM au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii de management nr. 169531/_ încheiat cu asocierea SC AECOM cu PM MAȘ. SRL și a fost aplicată o reducere procentuală de 25%, respectiv 58.157,32 lei.
Aplicarea acestor reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiar, s-a efectuat în conformitate cu prevederile art. 6 si art. 9 din OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, art. 6 si art. 9 având în vedere că până la prezenta cerere nu au fost efectuate plăți pentru contractele de servicii menționate anterior.
Referitor la reducerea aplicată pentru contractul de dirigenție nr.
133060/_, arată următoarele:
S-a reținut faptul că potrivit fișei de date a achiziției pentru atribuirea execuției lucrărilor în cadrul proiectului, "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - Piața Gării în mun. C. - N. " la Cap. IV. 4. Capacitatea tehnică și/sau profesională se solicită: " îndeplinirea, în ultimii 3 ani, a unui contract finalizat sau in curs de execuție, care a avut/are ca obiect "servicii de supraveghere a lucrărilor de construcții" în domeniile linie de tramvai/ metrou ușor de suprafață."
Deși s-a solicitat în clarificări extinderea perioadei de la 3 ani la 10 ani și acceptarea dovedirii experienței și prin prezentarea îndeplinirii unui contract de dirigenție de lucrări de căi ferate, autoritatea contractantă nu a acceptat modificarea criteriului, având în vedere faptul că :
lucrările de construcții la releele de tramvai/metrou ușor de suprafață sunt lucrări specifice, cu un grad redus de frecvență,
domeniul de certificare pentru inspectorii de șantier cuprinde pe lângă metro, tramvai și căile ferate (deci pentru ISC, din punct de vedere tehnic sunt asimilabile).
Față de cele anterior menționate a considerat pârâta că s-a restricționat posibilitatea participării la licitație, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".
În acest sens vin și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorității contractante să restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
În speță, cerința impusă de autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.
Învederează instanței faptul că în urma procedurii de atribuire, deși aceasta nu s-a derulat pe loturi, s-au încheiat două contracte de servicii distincte cu ofertantul câștigător. Având în vedere situația identică înregistrată în cazul atribuirii contractului de lucrări, unde prin Nota de constatare nr. 31558/_ s-a stabilit că s-a încălcat principiul transparenței, deoarece prin semnarea a două contracte s-au indus în eroare potențialii ofertanți cu privire la obiectul contractului, stabilindu-se o corecție financiară de 5% în baza punctului 1.8 din Anexa la OUG nr.66/2011, se reține aceeași încălcare a prevederilor OUG 34/2006 și încadrarea în OUG 66/2011, respectiv o corecție de 5%.
în ceea ce privește caietul de sarcini/ obligații pentru prestator preluate și în contract, se stabilesc ca obligații ale prestatorului:
verifica cantitățile conținute in situațiile de lucrări prezentate de EXECUTANT, certificând efectuarea plații contravalorii acestora, funcție de eligibilitate ; - realizează inspecțiile lucrărilor conform notificărilor EXECUTANȚILOR, respinge sau aproba efectuarea lucrărilor, funcție de eligibilitatea acestora, încălcându-se astfel prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții.
Învederează instanței că autoritatea contractantă a solicitat la capitolul IV. 4. din fișa de date a achiziției - capacitatea tehnică și/sau profesională,,Persoanele nominalizate ca responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii trebuie să fie angajații operatorului economic sau să fie colaboratori ai acestuia, colaborare stabilită prin contracte ferme sau alte documente echivalente. Cel puțin 10 persoane care lucrează în echipele de proiect trebuie să fie angajații proprii ai ofertantului (cumulat pentru membrii asocierii) în trei domenii relevante pentru acordul cadru".
Deși în clarificări s-a solicitat reformularea acestei cerințe, Autoritatea Contractantă și-a menținut punctul de vedere după cum urmează: ,,c) De asemenea, consideram un criteriu restrictiv si cererea de a prezenta pentru fiecare expert cheie propus in oferta copie după contractul de munca sau de colaborare. Va rugam sa acceptați si declarație de disponibilitate si exclusivitate in cazul câștigării contractului de achiziție publica, pentru experții care nu sunt angajați cu carte de munca, dar care prin aceste declarații, își iau angajamentul ferm de a colabora pe perioada contractului.
Răspuns: Contractul de colaborare la care am făcut referire poate îmbraca forma unui act intre parți in care sa se cuprindă declarația de disponibilitate si obligația ofertantului de a angaja respectiva persoana pe perioada derulării proiectului licitat(de exemplu)."
Având în vedere faptul că obiectul licitației este un acord cadru pe durata maximă, de 4 ani, este restrictivă impunerea obligației de a angaja personalul pe perioada derulării proiectului, fiind astfel încălcate prevederile art. 188 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii cu modificările și completările ulterioare.
Examinând actele dosarului, instanța reține următoarele:
M. C. N. a încheiat în_ trei contracte de finanțare AMPOR pe axa 1 -poli de crestere în programul operational regional POR cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat, dintre care două aferente cererilor de finanțare și a proiectelor: SMIS 19603
"modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării -b-dul Muncii în municipiul C. " și 19604 " modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur
- p-ța Gării în municipiul C. ".Ulterior definitivării procedurilor de achiziție publică aferente proiectului, a demarat implementarea investiției, iar ca urmare a plăților efectuate de către autoritatea contractantă pentru execuția de lucrări s-au întocmit cereri de rambursare către OI și AM pentru a fi făcută decontarea cheltuielilor eligibile aferente proiectului. Ulterior, intimatei pârâte i-a fost adus la cunoștință faptul că anumite sume de bani din cadrul cheltuielilor eligibile au fost stabilite ca fiind neeligibile datorită unor nereguli constatate de către Minister la verificarea legalității procedurilor de achiziție publică derulate de UAT M. C. N., respectiv achizițiile pentru dirigenție de șantier și management de proiect.
Reținem că unul dintre argumentele conform cărora MDRT a aplicat corecția de 25% asupra valorii contractului de servicii, in baza OUG 66/2011 a fost acela ca: "[...]desi aceasta nu s-a derulat pe loturi, s-au încheiat doua contracte de servicii distincte cu ofertantul câștigător. Având in vedere situația identica înregistrata in cazul atribuirii contractului de lucrări, unde prin nota de constatare nr. 31558/_ s-a stabilit ca s-a încălcat principiul transparentei deoarece prin semnarea a doua contracte s- au indus in eroare potențialii ofertanți cu privire la obiectul contractului, stabilindu-se o corecție financiara de 5%[..] se retine aceeași încălcare a prevederilor OUG 34/2006...respectiv o corecție de 5%".
Astfel, MDRT arata ca, prin analogie, deoarece a aplicat o corecție pe contractul de execuție lucrări, si pentru contractul de servicii de dirigenție va aplica aceeași corecție, deși nu mai analizează existenta/inexistenta condițiilor de fond reținute la aplicarea corecției aferenta contractului de execuție lucrări. Astfel, practic, aplicarea corecției nu este fundamentata juridic, motiv pentru care apreciem că aplicarea ei este nelegala.
Sub aspectele învederate mai sus, apreciem că nu "s-au indus in eroare potențialii ofertanți cu privire la obiectul contractului", situația nefiind similara celei de la execuție lucrări .
Astfel, la aplicarea corecției de 5% pentru contractul de execuție lucrări, MDRT a reținut ca au existat cazuri precedente pentru care cheltuielile au fost considerate eligibile - deci nu s-au aplicat corecții financiare - in care in urma unei proceduri s-a încheiat un singur contract de lucrări deși acesta făcea referire la mai multe cereri de finanțare. Acest lucru nu este posibil decât daca si numai daca a existat o singura procedura
de achiziție publica aferenta mai multor cereri de finanțare. per a contrario, in cazul existentei a doua cereri de finanțare si organizării unei singure proceduri de achiziție publica pot fi încheiate doua contracte, fiecare urmărind cererea de finanțare la care face referire.
Valoarea fiecărui contract de finanțare pentru reabilitarea liniei de tramvai - cod SMIS 19603 si cod SMIS 19604 a fost următoarea: 19603 = 86123845,77 lei si 19604=76494695,98 lei. Ori, valoarea totala a lucrărilor la reabilitarea liniei de tramvai, pentru ambele tronsoane, stabilita in urma licitației a fost de: 104022863,41 lei(toate valorile sunt fără TVA). Semnarea unui singur contract de achiziție publica, așa cum susține MDRT ca ar fi fost corect si nu ar fi atras nicio sancțiune ar fi condus la depășirea valorii fiecărui contract de finanțare, făcând in final imposibila decontarea lucrărilor si poate chiar la rezilierea contractelor de finanțare si respectiv pierderea banilor europeni, tocmai pentru depășirea valorii fiecărui contract de finanțare in parte - motiv valabil si pentru contractul de prestări servicii.
Nu in ultimul rând, aceasta corecție financiara nu se impune a fi aplicata pentru motivul invocat - semnarea a doua contracte de achiziție publica "a indus in eroare potențialii ofertanți cu privire la obiectul contractului", deoarece:
in fisa de date a achiziției a fost stipulat in repetate rânduri faptul ca obiectul licitației este "dirigentia de șantier pentru obiectivul Modernizarea liniei de tramvai pentru TRONSOANELE MANASTUR-PTA GARII-BDUL MUNCII[...]"(punctul II. 1.1, II. 1.5, II.2.1 - fisa de date din SEAP);
modelul de contract atașat fisei de date in SEAP a conținut aceeași explicație: "dirigentie de șantier pentru Modernizarea liniei de tramvai pentru TRONSOANELE MANSTUR-PTA GARII-BDUL MUNCII";
nu a fost solicitata nicio clarificare din partea potențialilor ofertanți cu privire la acest aspect - de unde rezulta in mod neechivoc faptul ca TOȚI ofertanții si posibilii ofertanți au considerat ca documentația este clara si au înțeles care este obiectul procedurii de achiziție, nefiind necesare clarificări la documentația de atribuire;
Apoi, în cazul contractului de prestări servicii nu se pot reținute argumentele MDRT de la execuția de lucrări cu privire la garanția de buna execuție sau garanția asupra lucrării sau termene, penalități, etc. deoarece:
decontarea banilor nu putea fi efectuata ușor si in cazul semnării unui singur contract, deoarece valoarea contractului ar fi depășit valoarea contractului de finanțare(fiecare in parte), astfel încât, ar fi rămas descoperita o valoare de aproximativ 20 milioane lei ce nu ar fi putut fi decontata;
prin semnarea a doua contracte de finanțare AM POR a solicitat implicit semnarea a doua contracte de execuție lucrări- deci si doua contracte de prestare servicii dirigenție șantier -, pentru motivele expuse anterior legate de valoarea finanțării si valoarea contractata a lucrărilor;
contractele de execuție lucrări au început nu succesiv (tronson doi după finalizare tronson 1) ci, tronson 2 la scurt timp după începerea tronsonului 1, rezultând ca garanția de buna execuție se va elibera in aproximativ același timp pentru ambele tronsoane; garanția de bună execuție este aceeași ca si valoare si daca se constituia pentru un tronson si daca se constituia pentru ambele fiind o valoare fixa; nu exista garanție pentru lucrări (așa cum exista la execuția lucrărilor - deci nu poate fi vorba in aceasta situație de un prejudiciu), penalitățile se aplica asupra aceleiași baze de calcul in ambele cazuri - tot asupra lucrărilor ce nu au fost
supravegheate corect sau deloc - nefiind atras nici in aceasta situație vreun prejudiciu.
În raport de cele de mai sus, din toate cele expuse, reiese ca situațiile nu sunt similare, deși finalitatea este aceeași, respectiv ca nu se impunea aplicarea corecției nici asupra prestării de servicii de dirigenție pentru motivul reținut de către MDRT privind semnarea a doua contracte de achiziție publica.
Așa fiind, în raport de art. 6 și 9 din OUG 66/2011, art. 286 din OUG 34/2006 va admite acțiunea formulată de reclamant M. C. -N., PRIN P. E. B., în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. SI
T., și va dispune anulara actului administrativ individual emis de MDRT "notă privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 19604, beneficiar UAT C. -N. "; și a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere";.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Admite acțiunea formulată de reclamant M. C. -N., PRIN P.
B.,
cu sediul în C. -N., str. M. nr.1-3, jud. C. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. SI T.,
cu sediul în B., str. A. nr. 17, sector 5.
Dispune anulara actului administrativ individual emis de MDRT "notă privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 19604, beneficiar UAT C. -N. "; și a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere";.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică de la 22 Februarie 2013.
Președinte,
-M. B.
Grefier,
M. -M. C.
Red.AMB/VAM 4 ex./_
