Sentința civilă nr. 489/2013. Contencios. Anulare act administrativ

Decizii și sentințe contencios/fiscal - CA Cluj (2013)

R O M Â N I A

TRIBUNALUL B. -N.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr. _

SENTINȚA CIVILĂ Nr. 489/2013

Ședința publică din data de 11 Aprilie 2013 Tribunalul format din:

PREȘEDINTE: B. L. T. GREFIER: M. D.

Pe rol fiind judecarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamantul

C. J. B. -N., împotriva pârâtului M. M. ȘI PĂDURILOR, având ca obiect anulare act administrativ.

Cauza s-a judecat la fond la data de 21 martie 2013, concluziile părții prezente au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre.

T R I B U N A L U L

Deliberând, constată:

Prin acțiunea înregistrată sub nr. de mai sus, reclamantul C. J. B. -N., în contradictoriu cu pârâtul M. M. și Pădurilor a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din_ emisă de Direcția Generală AM POS Mediu din cadrul M. ui M. și Pădurilor, anularea corecției financiare de 25% din valoarea fără TVA (202.143,89 lei) a actului adițional nr.4/_ reprezentând 50.535,97 lei, stabilită ca fiind obligația C. ui J. B. -N. și anularea tuturor actelor subsecvente, iar pe fond a solicitat admiterea contestației nr. II/A/3393/_, anularea Deciziei nr.136434/_ și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din_ emisă de Direcția Generală AM POS Mediu din cadrul M. ui M. și Pădurilor și anularea corecției financiare de 25% din valoarea fără TVA (202.143,89 lei) a actului adițional nr.4/_ reprezentând 50.535,97 lei, stabilită ca fiind obligația C. ui J. B. -N. .

În motivare s-a arătat că în data de_ s-a încheiat actul adițional nr.4 la Acordul contractual nr. 817/_ "Construcția a 5 stații de transfer și a 5 centre de colectare în județul B.

-N. ".

În perioada_ -_ M. M. și Pădurilor - Direcția Generală AMPOS Mediu a procedat la efectuarea unei verificări documentare, în temeiul OUG nr.66/2011 și a întocmit în proiect nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare comunicată prin adresa nr.135696/AM/_ înregistrată la C. J. B. -N. sub nr. 2805/_ .Prin aceeași adresă s-a solicitat și punct de vedere.

Punctul de vedere a fost înregistrat sub nr. 2805/_ și comunicat, în termen prin borderoul nr. 61/_ fiind aduse obiecții constatărilor din nota de constatare și pe procedură și pe fond.

În perioada_ -_ s-a desfășurat o nouă verificare și s-a întocmit o nouă notă de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare tot în proiect comunicată prin adresa nr. 135810/_ înregistrată la C. J. B. -N. sub nr. 3142/_, la care s-a formulat un nou punct de vedere înregistrat sub nr.3142/_ și comunicat prin fax în data de_ .

În data de_ s-a comunicat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1. /_ definitivă, înregistrată la C. J. B. -N. sub nr. 3393/_ la care s-a formulat contestația nr.II/A/3393/_ comunicată prin borderoul nr. 75/_ .

Prin Decizia nr. 136434/_ înregistrată la C. J. B. -N. sub nr. 4496/_ contestația a fost respinsă ca nefondată.

După cum s-a arătat mai sus s-au efectuat două verificări și s-au întocmit două note de constatare în proiect încălcându-se prevederile art.21, alin. (18) din OUG nr.66/2011 care dispun că: Se exceptează de la aplicarea prevederilor alin. (1) - (16) [...] erorile de calcul/scriere care se

rectifică de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene sau autoritățile de certificare, din proprie inițiativă.

Totodată s-au încălcat și prev. art. 31, alin.(1) și (2) din OUG nr.34/2006 care dispun că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora. In condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces- verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.

Pentru motivele mai sus invocate solicită, pe procedură, anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din_ emisă de Direcția Generală AM POS Mediu din cadrul M. ui M. și Pădurilor, anularea corecției financiare de 25% din valoarea fără TVA (202.143,89 lei) a actului adițional nr.4/_ reprezentând 50.535,97 lei, stabilită ca fiind obligația C. ui J. B. -N. și anularea tuturor actelor subsecvente.

Pe fond se arată că Decizia nr. 136434/_ este nelegală și nefondată.

S-a verificat actul adițional nr.4/_ la Acordul contractual nr. 817/_ "Construcția a 5 stații de transfer și a 5 centre de colectare în județul B. -N. " care a avut ca obiect lucrările suplimentare: "îmbunătățirea soluției tehnice urmare a aplicării clauzei 12.1. «Măsurarea și evaluarea lucrărilor» și clauza 13.2. Optimizarea proiectului din Acordul contractual". Actul adițional nr.4/_ a fost atribuit contractantului inițial în urma aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în temeiul prev. art.122 lit.b) din OUG nr.34/2006.

Prevederile art.122, lit.b) din OUG nr.34/2006 dispun că: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai [...] atunci când, din motive tehnice, [...], contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".

Prin Decizia nr. 136434/2012 s-a reținut că: autoritatea contractantă trebuia să stabilească existența motivelor tehnice și că acele motive tehnice să fie absolut esențiale în acordarea contractului în chestiune operatorului economic inițial; motivele tehnice care au determinat îmbunătățirea soluției tehnice respectiv înlocuirea lucrărilor de hidroizolație realizate cu folii termosudabile cu hidroizolație de tip Mulseall Foscroc sunt lucrări suplimentare care pot fi efectuate și de către un alt operator nu numai de către operatorul inițial; în nota justificativă nr. 11/116/_ se vorbește despre lucrări suplimentare identificate ca urmare a efectuării unor măsurători, cât și ca urmare a dorinței de optimizare a contractului, ori este o diferență între elemente noi identificate pe parcursul implementării contractului și dorința de optimizare a contractului.

Deși în nota justificativă se vorbește despre optimizarea proiectului și scăderea prețului contractului, în fapt lucrările suplimentare au determinat o majorare a valorii contractului cu 202.143,89 lei, astfel că prevederile clauzei 13.2 din contract nu sunt îndeplinite deoarece prin actul adițional nici nu s-a urgentat finalizarea lucrărilor, nici nu s-a redus costul investiției.

S-a avut în vedere și opinia ANRMAP exprimată prin adresa nr. 18768/_ conform căreia prev. art. 122 lit.b) din OUG nr.34/2006 sunt extrem de restrictive, nu se pot aplica în cazul clauzei contractuale de optimizare, putând fi aplicate numai atunci când autoritatea contractantă este în măsură să demonstreze că anumite condiții de execuție a lucrărilor pot fi puse în aplicare numai de un anumit operator economic și că, chiar dacă clauza există în contract aceasta nu se poate aplica ne-având corespondent în legislația națională de achiziții publice, contractul fiind dus la bun sfârșit și fără aceste modificări.

Astfel că s-a reținut că nu s-au respectat prev. art.122 lit.b) din OUG nr.34/2006 și în conformitate cu prev. pct.2.2 din Anexa la OUG nr.66/2011 s-a aplicat o corecție de 25% reprezentând 50.535,97 lei din valoarea fără TVA (202.143,89 lei) a actului adițional nr.4/_ la contractul de lucrări nr. 817/_ .

Reclamantul arată că în mod neîntemeiat, prin Decizia nr. 136434/2012 s-au reținut cele de mai sus.

În ce privește faptul că autoritatea contractantă trebuie să stabilească motivul tehnic, apreciaza că acesta a fost stabilit. Astfel cap.3 din actul adițional prevede că obiectul actului

adițional este: "îmbunătățirea soluției tehnice [...] " ca urmare în mod neîntemeiat se susține în Decizia nr. 136434/_ că acesta nu a fost stabilit.

Îmbunătățirea soluției tehnice a fost esențială în acordarea contractului operatorului economic inițial întrucât clauza 12.1. Măsurarea lucrărilor și clauza 13.2. Optimizarea proiectului, în baza cărora s-au suplimentat lucrările reprezintă relații contractuale asumate prin contractul de lucrări nr.817/_ . De aceea actul adițional nr.4/_ a fost atribuit operatorului economic cu care s-a încheiat și contractul de lucrări nr.817/_ .

În mod nelegal se susține prin Decizia nr. 136434/_ că lucrările de hidroizolație realizate cu folii termosudabile cu hidroizolație de tip Mulseall Foscroc sunt lucrări suplimentare care pot fi efectuate și de către un alt operator nu numai de către operatorul inițial pentru că potrivit prev. art. 123 din OUG nr.34/2006 autoritatea contractantă este obligată să invite la negocieri un număr de operatori economici care să asigure o concurență reală numai în cazul în care acest lucru este posibil și cu excepția cazurilor prevăzute la art. 122 litera b.

Raportat la prevederile sus menționate, invitarea la negocieri și a altor operatori este nelegală. Apoi potrivit art.5, alin.(1) din HGR nr.925/2006 în conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanțelor de încadrare prevăzute de ordonanța de urgență pentru aplicarea fiecărei proceduri, intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante.

Clauza privind optimizarea proiectului s-a aplicat coroborat cu clauza măsurarea lucrărilor. In urma măsurării lucrărilor inginerul a determinat o anumită cantitate de lucrări care a depășit cantitățile de lucrări prevăzute în listele de cantități inițiale astfel că valoarea contractului s-a majorat conform acestor măsurători, ceea ce nu înseamnă că proiectul nu a fost optimizat.

Așa fiind pentru motivele de mai sus dovedite prin Dispoziția de șantier cu modificările necesare, Memoriu tehnico-justificativ întocmit de Inginer și evaluarea tehnică și financiară a modificărilor, E. luarea lucrărilor, se consideră că Decizia nr. 136434/2012 este nelegală și neîntemeiată.

În drept s-au invocat prev.art.21, alin.(16)-(19), art.31, art.34, alin.(3), art.46-47, art.50, alin.(4), art.51, alin.(2) din OUG Nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, prev. art. 122, alin.(1), lit.b), art.123, din OUG nr._, prev. art.5, alin.(1) din HGR nr.925/2006, prev. art.6, alin.(1), art.7, alin.(1), art.8, art.10, alin.(1),

art.11, alin.(1), lit.a), art.12-13, art. 16A1, art.17, alin.(2), art.18, alin.(1)-(2), alin.(6) din Legea nr.554/2004 Legea contenciosului administrativ cu modificările și completările ulterioare.

Pârâtul M. M. și S. C. (fostul Minister al M. și Pădurilor) a depus la dosar întâmpinare,

prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată.

În motivare s-a arătat că C. J. B. - N., în calitate de autoritate contractantă și beneficiar al proiectului "S. de mangement integrat al deșeurilor solide în județul B. - N. ", a încheiat Actului Adițional nr. 4/_ la contractul de lucrări nr. 817/_ "Construirea a 5 stații de transfer și a cinci centre de colectare în județul B. -N. " din cadrul proiectului menționat, prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

In baza atribuțiilor sale, echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS Mediu, structură în cadrul M. M. și S. C., a efectuat verificarea legalității atribuirii Actului Adițional nr. 4/_ la contractul de lucrări nr. 817/_ ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 27/_ din care rezultă că atribuirea actului adițional s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice ("nu sunt demonstrate condițiile aplicării art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006 deoarece nu s-a demonstrat faptul că "din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic"). Nu au fost respectate prevederile art. 13.2 ale contractului nr. 817/_, deoarece prin actul adițional nr. 4 nu s-a urgentat finalizarea lucrărilor, nu s-a redus costul investiției (ca urmare a lucrărilor suplimentare s-a majorat valoarea contractului cu 1,44%, respectiv 202.143,89 lei").

Suspiciunea de neregulă nr. 27/_ a fost întocmită de Direcția Fonduri Structurale și a avut la bază verificările efectuate de către Direcția Fonduri Structurale - Serviciul Monitorizare Raportare asupra documentației de atribuire în conformitate cu Instrucțiunea nr. 157570/_ privind listele unitare de verificare a procedurilor de achiziții publice din cadrul proiectelor finanțate din instrumente structurale.

Prin Decizia nr. 168/_, emisă de Directorul General al DG AM POS Mediu a fost numită echipa de control pentru verificarea documentelor care au stat la baza emiterii Suspiciunii de neregulă nr. 27/_ .

Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.135.975/_ .

In baza verificărilor efectuate de echipa DG AM POS Mediu au fost constatate următoarele:

" In data de_, s-a încheiat actul adițional nr. 4 între C. J. B. -N., beneficiar și SC IRIDEX CONSTRUCȚII SRL, antreprenor, prin care se mărește valoarea contractului cu 202.143,89 lei reprezentând cuantumul lucrărilor suplimentare.

Astfel, valoarea inițială a contractului este de 14.003.134 lei, iar în urma actului adițional nr.

3/_ și 4/_, valoarea actualizată este de 16.768.715,89 lei.

In Nota justificativă nr. 11/116/_ privind aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare se precizează că au fost identificate elemente noi care nu au fost cunoscute la momentul inițierii procedurii de atribuire a contractului de către autoritatea contractantă. Se precizează că lucrările sunt necesare pentru ca obiectivul realizat să corespundă din punct de vedere tehnic cerințelor normativelor tehnice și a caietului de sarcini. Astfel, se precizează următoarele:

Locația V. Boilor - Determinări ale inginerului conform clauzei 12.1 "Măsurarea lucrărilor" - In baza sub-clauzei 12.1 "Măsurarea lucrărilor" din contract și a prevederilor Preambulului Listelor de Cantități privind valorile nete măsurate, inginerul a determinat o serie de cantități de lucrări măsurate care depășesc cantitățile prevăzute în listele de cantități, fiind necesare din punct de vedere tehnic, rezultate ca urmare a respectării normativelor tehnice, care nu au fost identificate în nici o fază a procesului de achiziție, devenind suplimentare la momentul măsurării lor de către inginer.
Locația Galații Bistriței - Lucrări suplimentare ca urmare a condițiilor de contract sub-clauza 13.2 Optimizarea proiectului - Propunere privind înlocuirea lucrărilor de hidroizolație realizate cu folii termosudabile cu hidroizolație tip Mulseall Foscroc. Propunerea reduce costurile de execuție și se încadrează în condițiile de contract sub-clauza 13.2 Optimizarea proiectului.
Propunerea nu modifică soluția tehnică aprobată prin proiect - se folosește un alt material pentru hidroizolație. Din determinarea inginerului soluția respectă cerințele din caietul de sarcini și prezintă un cost mai mic.
Lucrarea devine suplimentară, deși scade costul lucrărilor, întrucât nu se ține cont de renunțarea la listele de cantități a poziției care conține materialul propus inițial conform legislației românești, precum și cu art. 31 alin. (4) (a) al Directivei 2001/18/CE cu privire la valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau pentru servicii suplimentare nu trebuie să fie mai mare de 20% din valoarea contractului inițial, lucrările la care se renunță nu se iau în calcul lucrări suplimentare ca urmare a măsurării lucrărilor, măsurători realizate de inginer în conformitate cu sub-clauza 12.1 Măsurarea lucrărilor.
In baza sub-clauzei 12.1 "Măsurarea lucrărilor" din contract și a prevederilor Preambulului Listelor de Cantități privind valorile nete măsurate, inginerul a determinat o serie de cantități de lucrări măsurate care depășesc cantitățile prevăzute în listele de cantități, necesare din punct de vedere tehnic, rezultate ca urmare a respectării normativelor tehnice, care nu au fost identificate în nici o fază a procesului de achiziție, devenind suplimentare la momentul măsurării lor de către inginer.
Locația Beclean - Lucrări suplimentare ca urmare a condițiilor de contract sub- clauza
13.2 Optimizarea proiectului - Propunere privind înlocuirea lucrărilor de hidroizolație realizate cu folii termosudabile cu hidroizolație tip Mulseall Fosroc - Propunerea reduce costurile de execuție și se încadrează în condițiile de contract sub- clauza 13.2 Optimizarea proiectului. Propunerea nu modifică soluția tehnică aprobată prin proiect - se folosește un alt material pentru hidroizolație. Din determinarea inginerului soluția respectă cerințele din caietul de sarcini și se prezintă un cost mai mic.
Lucrarea devine suplimentară, deși scade costul lucrărilor, întrucât nu se ține cont de renunțarea la listele de cantități a poziției care conține materialul propus inițial conform legislației românești, precum și cu art. 31 alin. (4) (a) al Directivei 2001/18/CE cu privire la valoarea cumulată
a contractelor atribuite pentru lucrări sau pentru servicii suplimentare nu trebuie să fie mai mare de 20% din valoarea contractului inițial, lucrările la care se renunță nu se iau în calcul lucrări suplimentare ca urmare a măsurării lucrărilor, măsurători realizate de inginer în conformitate cu sub-clauza 12.1 Măsurarea lucrărilor.
In baza sub-clauzei 12.1 "Măsurarea lucrărilor" din contract și a prevederilor Preambulului Listelor de Cantități privind valorile nete măsurate, inginerul a determinat o serie de cantități de lucrări măsurate care depășesc cantitățile prevăzute în listele de cantități, necesare din punct de vedere tehnic, rezultate ca urmare a respectării normativelor tehnice, care nu au fost identificate în nici o fază a procesului de achiziție, devenind suplimentare la momentul măsurării lor de către inginer.
Locația de N.: Lucrări suplimentare ca urmare a măsurării lucrărilor, măsurători realizate de inginer în conformitate cu sub-clauza 12.1 - Măsurarea lucrărilor.

In baza sub-clauzei 12.1 "Măsurarea lucrărilor" din contract și a prevederilor Preambulului Listelor de Cantități privind valorile nete măsurate, inginerul a determinat o serie de cantități de lucrări măsurate care depășesc cantitățile prevăzute în listele de cantități, necesare din punct de vedere tehnic, rezultate ca urmare a respectării normativelor tehnice, care nu au fost identificate în nici o fază a procesului de achiziție, devenind suplimentare la momentul măsurării lor de către inginer.

Locația Sângeorz-Băi: Determinări ale inginerului conform clauzei 12.1 Măsurarea lucrărilor - In baza sub-clauzei 12.1 "Măsurarea lucrărilor" din contract și a prevederilor Preambulului Listelor de Cantități privind valorile nete măsurate, inginerul a determinat o serie de cantități de lucrări măsurate care depășesc cantitățile prevăzute în listele de cantități, necesare din punct de vedere tehnic, rezultate ca urmare a respectării normativelor tehnice, care nu au fost identificate în nici o fază^a procesului de achiziție, devenind suplimentare la momentul măsurării lor de către inginer.

Locația Viișoarei: - Lucrări suplimentare ca urmare a măsurării lucrărilor, măsurători realizate de inginer în conformitate cu sub-clauza 12.1 Măsurarea lucrărilor - In baza sub-clauzei

12.1 "Măsurarea lucrărilor" din contract și a prevederilor Preambulului Listelor de Cantități privind valorile nete măsurate, inginerul a determinat o serie de cantități de lucrări măsurate care depășesc cantitățile prevăzute în listele de cantități, necesare din punct de vedere tehnic, rezultate ca urmare a respectării normativelor tehnice, care nu au fost identificate în nici o fază a procesului de achiziție, devenind suplimentare la momentul măsurării lor de către inginer.

In concluzie, autoritatea contractantă prevede, în nota justificativă, că pentru finalizarea contractului și pentru respectarea condițiilor tehnice de calitate impuse de caietul de sarcini este necesară achiziționarea unor lucrări suplimentare. Lucrările suplimentare/adiționale nu au fost incluse în contractul inițial, dar datorită unor circumstanțe diferite au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză. Atribuirea se poate face numai contractantului inițial întrucât lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă, dar strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia. Nefinalizarea lucrărilor la stațiile de transfer în termenele convenite de părți pune în pericol întârzieri în operarea sistemului de management al deșeurilor, având în vedere că sistemul vechi de depozitare nu mai este operabil.

Astfel, ca urmare a aplicării procedurii negocierii fără publicarea unui anunț de participare, s-a întocmit Raportul procedurii nr. 441/_ și s-a hotărât ca executarea lucrărilor suplimentare să fie realizate de către contractantul inițial SC IRIDEX GROUP CONSTRUCȚII SRL.

Potrivit art. 122 lit. (b) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: ,,b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic; "

In ceea ce privește analizarea circumstanțelor de aplicabilitate a prevederilor art. 122 lit. b), se impune sublinierea faptului că acestea sunt de strictă interpretare, având în vedere faptul că procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este reglementată ca o excepție de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.

Astfel, autoritatea contractantă trebuie să justifice existența unor condiții de natură tehnică, artistică sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate care impun executarea lucrărilor de către un singur operator economic, din aceste motive fiind imposibilă realizarea contractului de către orice alt operator economic. In situația în care o astfel de constrângere nu există, iar obiectul contractului ar putea fi îndeplinit și de către alți operatori economici, autoritatea contractantă nu este îndreptățită să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în baza art. 122 lit. b).

În nota justificativă nr. 11/116/_, se invocă necesitatea îmbunătățirii soluției tehnice ca urmare a aplicării clauzei 12.1 "Măsurarea lucrărilor" și clauzei 13.2 "Optimizarea proiectului". Clauza 13.2 prevede că antreprenorul poate transmite oricând inginerului o propunere scrisă care, dacă va fi adoptată, (i) va urgenta terminarea lucrărilor, (ii) va reduce costul execuției, întreținerii și exploatării lucrărilor, (iii) va îmbunătăți eficiența sau valoarea lucrărilor finalizate sau (iv) din alte considerente va fi în avantajul beneficiarului.

Or, în situația de față nici nu s-au urgentat terminarea lucrărilor, nici nu s-a redus costul execuției lucrărilor, ci, din contră, pe parcursul executării contractului de lucrări nr. 817/_ au fost identificate elemente noi care nu au fost cunoscute la momentul inițierii procedurii de atribuire a contractului de lucrări, determinând creșterea valorii contractului de lucrări sus-menționat cu 202.143,89 lei. Așa cum s-a afirmat, art. 122 lit. b) reprezintă o excepție de la regulă, de strictă interpretare care se aplică numai în cazuri bine justificate, excepționale, care, însă, nu apar precizate în nota sus-menționată.

Mai mult, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, prin adresa nr. 18768/_, în legătură cu art. 122 lit. b) aplicat în cazul clauzei contractuale de

"optimizare a proiectului", afirmă că art. 122 lit. b) este extrem de restrictiv, putând fi aplicat numai atunci când autoritatea contractantă este în măsură să demonstreze că anumite condiții de execuție a lucrărilor pot fi puse în aplicare numai de un anumit operator economic.

Mai mult, ANRMAP consideră că și dacă respectiva clauză contractuală există în acordul contractual dintre părți, aceasta nu se poate aplica, iar contractul poate fi dus la bun sfârșit și fără aceste modificări, ce nu au corespondent în legislația națională privind achizițiile publice.

De asemenea, nu se face dovada că lucrările suplimentare pot fi executate numai de un anumit operator economic, precum și avantajele rezultate din această atribuire exclusivă.

Pe cale de consecință, comisia de control DG AM POS MEDIU a constatat încălcarea art.

122 lit. b) din OUG nr. 34/2006".

În conformitate cu prevederile pct. 2.2 din Anexă la Ordonanța de urgență nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru încălcarea art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006 și pct. 22 din Ghidul COCOF 07/0037/03, DG AM POS MEDIU aplică o corecție financiară de 25% reprezentând 50.535,97 lei din valoarea fără TVA (202.143,89 lei) a actului adițional nr. 4/_ la contractului de lucrări nr. 817/_ "Construirea a 5 stații de transfer și a 5 centre de colectare în județul B. -N. " din cadrul proiectului "S. de management integrat al deșeurilor solide în județul B. -N. ", COD SMIS 1385.

Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 135.975/_, aprobată de Directorul General al DG AM POS MEDIU a fost comunicată autorității contractante

C. J. B. - N. .

C. ui J. B. - N. a depus contestația înregistrată la M. M. și Pădurilor cu nr. 136.120/_ împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135.975/_ emisă de M. M. și Pădurilor - DG AM POS Mediu.

Pentru soluționarea contestației în conformitate cu prevederile art. 47 și următoarele din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, Directorul General al DG AM POS MEDIU a emis Decizia nr. 395/_ prin care a numit comisia de soluționare a contestației depuse de C. J.

- N. împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135.975/_ .
Urmare verificărilor efectuate, comisia de soluționare a contestației nr.1136.120/_ formulată de C. J. B. - N. a emis Decizia nr. 136.434/_ prin care stabilește respingerea ca nefondată a contestației introduse de C. J. B. N. .
Prin cererea introductivă de instanță, reclamanta solicită anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare 135.975/_, admiterea contestației nr.II/A/3393/_ și pe cale de consecință anularea Deciziei 136.434/_ de respingere a contestației administrative, emise de M. M. și S. C. - Direcția Generală AM POS Mediu.
Referitor la excepția inadmisibilității introducerii cererii de solicitare a admiterii contestației administrative: Art. 51 din OUG nr.66/2011 prevede: "(1) Decizia de soluționare a contestației este definitivă în sistemul căilor administrative de atac. (2) Deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de către contestator la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare."
Astfel, nu se poate solicita în instanță admiterea contestației administrative pe cale principală și în subsecvent anularea Deciziei de soluționare, ci doar anularea Deciziei de soluționare a contestației administrative.
Referitor la motivele invocate de reclamant:
1. M. M. și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu a reluat activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare cu privire la actul adițional nr.4 în mod nelegal, nerespectându-se prevederile art.31 din OUG nr.66/2011.

Prin adresa nr. 135696/_, structura de control a solicitat punctul de vedere al autorității contractante cu privire la proiectul notei de constatare elaborat ca urmare a suspiciunii de neregulă nr. 27/_ . Prin punctul de vedere al contestatorului nr. 2805/_, înregistrat la M. M. și Pădurilor -DG AM POS MEDIU cu nr. 135696/_, s-a atras atenția structurii de control că situația de fapt reținută în proiectul notei nu este conformă cu realitatea actului adițional nr. 4/_ la contractul nr. 817/_ . Actul adițional a fost încheiat prin aplicarea procedurii negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare prevăzut la art. 122 lit. b) și nu lit. i) cum s-a reținut în proiect. Luându-se în considerare punctul de vedere al C. ui J. B. -N., autoritatea administrativă a refăcut proiectul notei de constatare prin raportare la situația de fapt reținută corect de către structura de control și s-a transmis din nou spre punct de vedere autorității contractante cu asigurarea dreptului la apărare în mod efectiv conform art. 21 alin. (14) ș(15) din OUG nr. 66/2011 prin adresa nr. 135810/AM/_ .

Art. 21 alin. (14) din OUG nr. 66/2011 prevede că înainte de aprobare, proiectul procesului- verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere. Alin. (16) al aceluiași articol adaugă faptul că structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Autoritatea contractantă nu a formulat un punct de vedere cu privire la cel din urmă proiect al notei de constatare transmis prin adresa nr. 135810/AM/_ și a procedat, conform art. 21 alin. (16) din OUG nr. 66/2011 la aprobarea proiectului notei de constatare de către conducerea instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control.

Punctul de vedere al autorității contractante s-a primit în data de_ prin fax și s-a înregistrat cu nr. 135810/_ .

Structura de control a acționat cu respectarea prevederilor legale ale OUG nr. 66/2011. Echipa de control a respectat dreptul la apărare a autorității contractante, permițându-i acesteia exercitarea efectivă și a acționat cu bună credință în relația cu beneficiarul fondurilor europene.

In speță nu au fost întocmite două note de constatare, deoarece controlul s-a finalizat cu un singur act administrativ a cărui anulare se solicită în prezentul dosar. Deoarece s-a refăcut proiectul notei de constatare nu se poate lua în considerare susținerea reclamantului că s-au încălcat dispozițiile art.21 alin.(18), respectiv ale art.31 din OUG.nr.66/2011.

Pe cale de consecință, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare s-a întocmit cu respectarea prevederilor legale ale OUG nr. 66/2011.

În drept, s-au invocat dispozițiile art. 115-118 Cod procedură civilă, Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, OUG 66/2011 cu

modificările și completările ulterioare, HG nr. 875/2011 cu modificările și completările ulterioare, OUG 34/2006 și HG 925/2006 republicată cu modificările și completările ulterioare.

Reclamantul C. J. B. -N. a depus la dosar "răspuns la întâmpinare";,

prin care a solicitat respingerea excepției inadmisibilității introducerii de solicitare a admiterii contestației ca nelegale, iar pe fond a solicitat admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.

În motivare față de excepția inadmisibilității introducerii cererii de solicitare a admiterii contestației se arata ca, potrivit prevederilor art. 46, alin.(2) din OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora cu modificările și completările ulterioare, Contestația este o cale administrativă de atac și nu înlătura dreptul la acțiune al celui care se consideră lezat în drepturile sale printr-un act administrativ, în condițiile legii iar potrivit prevederilor art. 6, alin.(l) din Legea nr.554/2004 Legea contenciosului administrativ cu modificările și completările ulterioare Jurisdicțiile administrative speciale sunt facultative [...].

Așa fiind se consideră că în condițiile în care acțiunea este admisă pe cale de consecință contestația este întemeiată și legală.

Considerente pe procedura prevăzută de OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora cu modificările și completările ulterioare.

Susține pârâtul că nu au fost întocmite două note de constatare, deoarece controlul s-a finalizat cu un singur act administrativ a cărui anulare se solicită în prezentul dosar și că nu se poate reține susținerea cum că s-au încălcat prevederile art.21 alin.(18) respectiv art.31 din OUG nr.66/2011 deoarece s-a refăcut proiectul notei de constatare.

Potrivit primului proiect al notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare înaintat prin adresa nr. 135696/AM/_ înregistrat la C. J. B. -N. sub nr. 2805/_ s-a dispus efectuarea verificării documentare în perioada_ -_ la care s-a formulat punctul de vedere nr. 2805 din_ .

Prin adresa nr. 135810/AM/_ înregistrat la C. J. B. -N. sub nr. 3142/_ s-a înaintat al doilea proiect al unei noi note de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare prin care s-a dispus o nouă verificare documentară în perioada_ -_ .

Așadar după cum rezultă din cele două proiecte de note de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare s-au efectuat două controale și nu unul singur cum susține pârâtul și așa fiind s-au încălcat prevederile art. 21, alin. 13) din OUG nr.66/2011 care dispun că Verificările se finalizează prin întocmirea [...] unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și ale alin.(18) care dispun că se exceptează de la aplicarea prevederilor alin. (1) - (16) și ale art. 58 și 59 erorile de calcul/scriere care se rectifică de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene sau autoritățile de certificare, din proprie inițiativă și evident ale art.31 din același act normativ care dispun că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora. In condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.

Proiectul notei de constatare s-a refăcut dar nu din proprie inițiativă așa cum dispun prev. art.21, alin.(18) ci după ce a fost comunicat punctul de vedere nr. 2805/_ astfel că prevederile menționate și invocate de reclamant au fost încălcate. Apoi în mod evident că s-au încălcat și prevederile art.31 din același act normativ care dispun că numai în condițiile în care apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora acestea se pot relua față de împrejurările rezultate din cele două note că s-au efectuat două activități de verificare.

Așadar din cele de mai sus rezultă că în mod neîntemeiat susține pârâtul că nu au fost întocmite două note de constatare, pentru că dimpotrivă au fost organizate două activități de verificare finalizate cu două note de constatare și așa fiind s-au încălcat prevederile art.21 alin.(18) respectiv art. 31 din OUG nr.66/2011.

Pe fond se arată că pârâtul arată că C. J. B. -N. invocă ca și motive tehnice, așa cum reiese din nota justificativă nr.11/116/_ îmbunătățirea soluției tehnice în baza clauzelor

din contract 12.1 îmbunătățirea soluției tehnice și 13.2. Optimizarea proiectului și în continuare arată că, chiar presupunând că circumstanțele pe care s-a bazat autoritatea contractantă ar putea constitui motive tehnice în sensul art. 122, lit.b din OUG nr.34/2006 este clar că autoritatea contractantă nu a justificat că acele circumstanțe au făcut absolut esențial ca contractul în discuție să fie acordat "întreprinderii în chestiune.

Susține pârâtul că măsurile efectuate de către ingineri care determină o serie de cantități de lucrări care depășesc cantitățile prevăzute în liste de cantități, precum și înlocuirea lucrărilor de hidroizolație realizate cu folii termosudabile cu hidroizolație de tip Mulseall Foscroc sunt motivele tehnice care determină îmbunătățirea soluției tehnice. însă susține pârâta toate aceste lucrări suplimentare pot fi efectuate și de către un alt operator economic, nu numai de către cocontractantul inițial SC IRIDEX GROUP CONSTRUCȚII SRL.

Mai susține pârâtul că deși în nota justificativă se vorbește despre optimizarea proiectului și scăderea prețului contractului în fapt lucrările suplimentare au determinat o majorare a contractului cu 202.143, 89 lei astfel că nu au fost îndeplinite prevederile clauzei 13.2. din contract.

Nu în ultimul rând mai arată că trebuie avută în vedere și opinia ANRMAP exprimată prin adresa nr. 18768/_ în legătură cu prevederile art. 122, lit.b) aplicat în cazul clauzei contractuale de optimizare a proiectului, conform căreia, art. 122, lit.b) este extrem de restrictiv putând fi aplicat numai atunci când autoritatea contractantă este în măsură de demonstreze că anumite condiții de execuție a lucrărilor pot fi puse în aplicare numai de un anumit operator economic.

Față de considerentele pârâtului se arată, cum de altfel s-a arătat și în acțiune că potrivit prev. art. 123 din OUG nr.34/2006 autoritatea contractantă este obligată să invite la negocieri un număr de operatori economici care să asigure o concurență reală numai în cazul în care acest lucru este posibil și cu excepția cazurilor prevăzute la art. 122 litera b. Prin urmare, în raport cu prevederile sus menționate, autoritatea contractantă a invitat la negocieri numai operatorul inițial. Aceasta și pentru că efectuarea lucrărilor de hidroizolație realizate cu folii termosudabile cu hidroizolație de tip Mulseall Foscroc sunt lucrări suplimentare în raport cu contractul inițial și care evident nu puteau fi efectuate de alt operator economic decât de operatorul inițial.

Totodată atribuirea contractului operatorului economic inițial s-a făcut în temeiul relațiilor contractuale asumate prin contractul de lucrări nr.817/_ care conține cele două clauze respectiv clauza 12.1. Măsurarea lucrărilor și clauza 13.2. Optimizarea proiectului în baza cărora s- au suplimentat lucrările care fac obiectul actului adițional nr.4/_ . Așadar și din acest motiv contractul a fost atribuit operatorului economic inițial cu care s-a încheiat contractul de lucrări nr.817/_ .

În ce privește susținerea pârâtului cum că în nota justificativă se vorbește despre optimizarea proiectului și scăderea prețului contractului iar în fapt lucrările suplimentare au determinat o majorare a contractului cu 202.143, 89 lei astfel că nu au fost îndeplinite prevederile clauzei 13.2. din contract, reclamanta arata că, clauza privind optimizarea proiectului s-a aplicat coroborat cu clauza măsurarea lucrărilor, iar în urma măsurării lucrărilor inginerul a determinat o anumită cantitate de lucrări care a depășit cantitățile de lucrări prevăzute în listele de cantități inițiale astfel că valoarea contractului s-a majorat conform acestor măsurători, ceea ce nu înseamnă că proiectul nu a fost optimizat.

În ce privește opinia ANRMAP aplicarea prevederilor art. 122, lit.b) din OUG nr.34/2006 este extrem de restrictivă și poate fi aplicată numai atunci când autoritatea contractantă este în măsură de demonstreze că anumite condiții de execuție a lucrărilor pot fi puse în aplicare numai de un anumit operator economic, reclamantul consideră că a demonstrat și în același timp s-a dovedit că execuția lucrărilor suplimentare care fac obiectul actului adițional nr.4 din_ au putut fi executate doar de contractantul inițial.

În drept s-au invocat prev. art. art.2, pct.l), lit.d) din codul de procedură civilă în vigoare la data introducerii acțiunii; prev. art. 6, alin.(l), art.10, alin.(l) teza a 2-a din Legea nr.554/2004 Legea contenciosului administrativ cu modificările și completările ulterioare aplicabile; art.21 alin.(13), alin.(18), art.31, art. 46, alin.(2), art. 51, alin.(2) din OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora cu modificările și completările ulterioare; prev. art.

122, lit.b), art. 123 din OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Analizând probele administrate in cauza, instanța retine următoarele:

Examinând cu prioritate, conform art. 137 Cod proc. Civila, excepția inadmisibilității invocata de parat,

instanța o apreciază ca neîntemeiată, urmând sa o respingă, deoarece reclamantul a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din_ emisă de Direcția Generală AM POS Mediu din cadrul M. ui M. și Pădurilor, anularea corecției financiare de 25% din valoarea fără TVA (202.143,89 lei) a actului adițional nr.4/_ reprezentând 50.535,97 lei, stabilită ca fiind obligația C. ui J. B. -N. și anularea tuturor actelor subsecvente, ca o consecință a anularii Deciziei nr.136434/_ prin care s-a soluționat contestația nr. II/A/3393/_, astfel ca nu au fost incalcate dispozițiile art. 51 din OUG nr.66/2011 invocate de parat.

Referitor la motivele invocate de reclamant, vizând neregularități pe procedura

, instanța le apreciază ca nefondate, apreciind ca nu s-au incalcat încălcat dispozițiile art.21 alin.(18), respectiv ale art.31 din OUG.nr.66/2011, deoarece in speță nu au fost întocmite două note de constatare, controlul fiind finalizat cu un singur act administrativ a cărui anulare se solicită în prezentul dosar- Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din_, fiind refăcut doar proiectul notei de constatare .

Astfel, prin adresa nr. 135696/_, structura de control a solicitat punctul de vedere al autorității contractante cu privire la proiectul notei de constatare elaborat ca urmare a suspiciunii de neregulă nr. 27/_ . Prin punctul de vedere al contestatorului nr. 2805/_, înregistrat la M.

M. și Pădurilor -DG AM POS MEDIU cu nr. 135696/_, s-a atras atenția structurii de control că situația de fapt reținută în proiectul notei nu este conformă cu realitatea actului adițional nr. 4/_ la contractul nr. 817/_ . Actul adițional a fost încheiat prin aplicarea procedurii negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare prevăzut la art. 122 lit. b) și nu lit. i) cum s-a reținut în proiect.

Luându-se în considerare punctul de vedere al C. ui J. B. -N., autoritatea administrativă a refăcut proiectul notei de constatare prin raportare la situația de fapt reținută corect de către structura de control și s-a transmis din nou spre punct de vedere autorității contractante cu asigurarea dreptului la apărare în mod efectiv conform art. 21 alin. (14) ș(15) din OUG nr. 66/2011 prin adresa nr. 135810/AM/_ care prevede că înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere. Alin. (16) al aceluiași articol adaugă faptul că structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Ulterior, conform art. 21 alin. (16) din OUG nr. 66/2011, s-a aprobat proiectului notei de constatare de către conducerea instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control.

In ceea ce privește motivele de fond invocate de reclamant

, instanța retine ca în data de _

, s-a încheiat actul adițional nr. 4 între C. J. B. -N., in calitate de beneficiar, și SC Iridex Construcții SRL, in calitate de antreprenor, la Acordul contractual nr. 817/_ "Construcția a 5 stații de transfer și a 5 centre de colectare în județul B. -N. ", act adițional care a avut ca obiect lucrările suplimentare: "îmbunătățirea soluției tehnice urmare a aplicării clauzei 12.1. «Măsurarea și evaluarea lucrărilor» și clauza 13.2. Optimizarea proiectului din Acordul contractual".

Actul adițional nr.4/_ a fost atribuit contractantului inițial în urma aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în temeiul prev. art.122 lit.b) din OUG nr.34/2006, cu mențiunea ca prin acesta s-a mărit valoarea contractului cu 202.143,89, reprezentând cuantumul lucrărilor suplimentare. Astfel, valoarea inițială a contractului este de

14.003.134 lei, iar în urma actului adițional nr. 3/_ și nr. 4/_, valoarea actualizată este de 16.768.715,89 lei.

autoritatea contractantă. Se precizează că lucrările sunt necesare pentru ca obiectivul realizat să corespundă din punct de vedere tehnic cerințelor normative tehnice și a caietului de sarcini.

Astfel, reclamantul a făcut următoarele precizări:

Locația V. Boilor, Locația Sângeorz Băi - Determinări ale inginerului conform clauzei 12.1 - Măsurarea lucrărilor, în baza sub-clauzei 12.1 - măsurarea lucrărilor din contract și a prevederilor Preambulului Listelor de cantități privind valorile nete măsurate, inginerul a determinat o serie de cantități de lucrări măsurate care depășesc cantitățile prevăzute în listele de cantități, fiind necesare din punct de vedere tehnic, rezultate ca urmare a respectării normativelor tehnice, care nu au fost identificate în nicio fază a procesului de achiziție publică, devenind suplimentare la momentul măsurării lor de către inginer.

Locația Galații Bistriței, Locația Beclean - lucrări suplimentare ca urmare a condițiilor de contract sub-clauza 13.2 - Optimizarea contractului - propunere privind înlocuirea lucrărilor de hidroizolație realizate cu folii termosudabile cu hidroizolație tip Mulseall Foscroc. Propunerea reduce costurile de execuție și se încadrează în condițiile de contract sub-clauza 13.2 - Optimizarea contractului. Propunerea nu modifică soluția tehnică aprobată prin proiect - se folosește un alt material pentru hidroizolație. Din determinarea inginerului soluția respectă cerințele din caietul de sarcini și prezintă un cost mai mic.

Lucrarea devine suplimentară, deși scade costul lucrărilor, întrucât nu se ține cont de renunțarea la listele de cantități a poziției care conține materialul propus inițial conform legislației românești, precum și cu art. 31 alin. (4) lit. a) al directivei 2004/18/CE cu privire la valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau pentru servicii suplimentare nu trebuie să fie mai mare de 20% din valoarea contractului inițial, lucrările la care se renunță nu se iau în calcul, lucrări suplimentare ca urmare a măsurării lucrărilor, măsurători realizate de inginer în conformitate cu sub-clauza 12.1 Măsurarea lucrărilor. In baza sub-clauzei 12.1 Măsurarea lucrărilor din contract și a prevederilor Preambulului Listelor de Cantități privind valorile nete măsurate, inginerul a determinat o serie de cantități de lucrări măsurate care depășesc cantitățile prevăzute în listele de cantități, necesare din punct de vedere tehnic, rezultate ca urmare a respectării normativelor tehnice, care nu au fost identificate în nicio fază a procesului de achiziție, devenind suplimentare la momentul măsurării lor de către inginer.

3. Locația de N., Locația Viișoarei: lucrări suplimentare ca urmare a măsurării lucrărilor, măsurători realizate de inginer în conformitate cu sub-clauza 12.1 Măsurarea lucrărilor. In baza sub- clauzei 12.1 Măsurarea lucrărilor din contract și a prevederilor Preambulului Listelor de Cantități privind valorile nete măsurate, inginerul a determinat o serie de cantități de lucrări măsurate care depășesc cantitățile prevăzute în listele de cantități, necesare din punct de vedere tehnic, rezultate ca urmare a respectării normativelor tehnice, care nu au fost identificate în nicio fază a procesului de achiziție, devenind suplimentare la momentul măsurării lor de către inginer.

Reclamantul a apreciat ca atribuirea se poate face numai contractantului inițial întrucât lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă, dar strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia. Nefinalizarea lucrărilor la stațiile de transfer în termenele convenite de părți pune în pericol întârzieri în operarea sistemului de management al deșeurilor, având în vedere că sistemul vechi de depozitare nu mai este operabil.

Echipa de control a constatat că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006 și în conformitate cu prevederile punctului 2.2 din Anexă la OUG nr. 66/2011, a aplicat o corecție financiară de 25% reprezentând 50.535,97 lei din valoarea fără TVA (202.143,89 lei) a actului adițional nr. 4/_ la contractul de lucrări nr. 817/_ .

Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 135.975/_, aprobată de Directorul General al DG AM POS MEDIU a fost comunicată autorității contractante- reclamantului C. J. B. - N. .

Reclamantul C. ui J. B. - N. a depus contestația înregistrată la M. M. și Pădurilor cu nr. 136.120/_ împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135.975/_ emisă de M. M. și Pădurilor - DG AM POS Mediu.

Prin Decizia nr. 136.434/_ s-a respins ca nefondată contestația administrativa a reclamantului.

Tribunalul retine ca circumstanțele în care autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare sunt reglementate în cuprinsul art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, impunându-se în acest sens îndeplinirea cumulativă a tuturor condițiilor în care este permisă aplicarea fiecărei proceduri în parte.

Potrivit art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006

, incident in speta, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: b)

atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui operator economic.

Conform art. 20 din OUG nr. 34/2006: ";In cazul în care valoarea estimată este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 124, autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă. Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice

prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1) sau art. 122.

În ceea ce privește analizarea circumstanțelor de aplicabilitate a prevederilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, tribunalul apreciază că acestea sunt de strictă interpretare, având în vedere faptul că procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este reglementată ca o excepție de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în situația reglementată prin art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să justifice existența unor condiții de natură tehnică, artistică sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate care impun prestarea serviciului/furnizarea produselor/executarea lucrărilor de către un singur operator economic, din aceste motive fiind imposibilă realizarea contractului de către orice alt operator economic. În situația în care o astfel de constrângere nu există, iar obiectul contractului ar putea fi îndeplinit și de către alți operatori economici, autoritatea contractantă nu este îndreptățită să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în baza art. 122 lit. b).

Reclamantul apreciaza că a demonstrat și în același timp a dovedit că execuția lucrărilor suplimentare care fac obiectul actului adițional nr.4 din_ au putut fi executate doar de contractantul inițial. Atribuirea contractului operatorului economic inițial s-a făcut în temeiul relațiilor contractuale asumate prin contractul de lucrări nr.817/_ care conține cele două clauze respectiv clauza 12.1. Măsurarea lucrărilor și clauza 13.2. Optimizarea proiectului în baza cărora s- au suplimentat lucrările care fac obiectul actului adițional nr.4/_, astfel ca și din acest motiv contractul a fost atribuit operatorului economic inițial cu care s-a încheiat contractul de lucrări nr.817/_ .

În ce privește susținerea pârâtului cum că în nota justificativă se vorbește despre optimizarea proiectului și scăderea prețului contractului, iar în fapt lucrările suplimentare au determinat o majorare a contractului cu 202.143, 89 lei, astfel că nu au fost îndeplinite prevederile clauzei 13.2. din contract, reclamantul arata că, clauza privind optimizarea proiectului s-a aplicat coroborat cu clauza măsurarea lucrărilor, iar în urma măsurării lucrărilor, inginerul a determinat o anumită cantitate de lucrări care a depășit cantitățile de lucrări prevăzute în listele de cantități inițiale, astfel că valoarea contractului s-a majorat conform acestor măsurători, ceea ce nu înseamnă că proiectul nu a fost optimizat.

Prevederile art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006, care autorizează derogările de la regulile destinate să asigure eficacitatea drepturilor conferite de legislație în domeniul contractelor de lucrări

publice, trebuie interpretate strict, iar sarcina probării existenței circumstanțelor excepționale care justifică derogarea este a autorității contractante care invocă acele circumstanțe.

Astfel, reclamantul trebuie să stabilească atât existența motivelor tehnice, cat și că acele motive tehnice au făcut absolut esențial ca, contractul în discuție să fie acordat operatorului economic inițial - SC Iridex Group Construcții SRL.

Tribunalul apreciază ca ipoteza normei de drept mai sus enunțate vizează situații care se datorează unor elemente neprevăzute, independente de voința autorității contractante, deoarece elaborarea documentației de atribuire este, potrivit art..3 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, o atribuție a autorității contractante. Cu privire la conținutul documentației de atribuire, legislația din domeniul achizițiilor publice precizează că aceasta trebuie să fie clară și să conțină toate informațiile necesare operatorilor economici pentru elaborarea în mod corespunzător a ofertei (care cuprinde propunerea tehnică și propunerea financiară), așa cum stipulează art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006. Referitor la caietul de sarcini, potrivit art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, acesta cuprinde specificații tehnice, respectiv cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante; să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

Prin urmare, la momentul întocmirii documentației de atribuire aferente contractului, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificațiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesității autorității și condițiilor reale.

Din aceasta perspectiva, împrejurările invocate de reclamant, respectiv identificarea de lucrări suplimentare ca urmare a efectuării unor măsurări, cât și ca urmare a dorinței de optimizare a contractului, cantitățile de lucrări depășind cantitățile prevăzute în liste de cantități, precum și înlocuirea lucrărilor de hidroizolație realizate cu folii termosudabile cu hidroizolație de tip Mulseall Foscroc, pot constitui motivele tehnice care determină îmbunătățirea soluției tehnice daca nu auputut fi prevăzute la momentul inițierii procedurii de atribuire a contractului de către autoritatea

contractantă

. Acestea constituie împrejurări ce trebuie dovedite de reclamant, deoarece prin aceste modificări care determină lucrări suplimentare, sub pretextul optimizării contractului, se poate urmări să fie favorizat ofertantul câștigător prin raportare la ceilalți operatori economici ofertanți respinși în cadrul proiectului.

In plus, autoritatea contractantă nu a justificat că acele circumstanțe au făcut absolut esențial ca, contractul în discuție să fie acordat contractantului inițial, toate aceste lucrări suplimentare putând fi efectuate și de către un alt operator economic.

Deși în nota justificativă se vorbește despre optimizarea proiectului și scăderea prețului contractului, în fapt, lucrările suplimentare au determinat o majorare a valorii contractului cu 202.143,89 lei. Astfel, prevederile clauzei 13.2 din contract nu sunt îndeplinite, deoarece prin actul adițional nici nu s-a urgentat finalizarea lucrărilor, nici nu s-a redus costul investiției.

Referitor la finalizarea procedurilor de negociere fără publicarea unui anunț de participare în baza art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006 prin semnarea unui act adițional pentru suplimentarea valorii inițiale a contractului, tribunalul apreciază că doar în cazul reglementat prin art. 122 lit. i) poate fi încheiat un act adițional la contractul inițial, în celelalte situații urmând a fi încheiate contracte de sine stătătoare.

Pe cale de consecință, instanța apreciază ca, echipa de control a aplicat în mod corect corecția financiară prin raportare la situația de fapt și anexa la OUG nr. 66/2011.

Raportat la considerentele de fapt si de drept mai sus relevate, tribunalul va respinge, ca nefondata, acțiunea formulata de reclamantul C. J. B. -N. .

Cheltuieli de judecată nu s-au solicitat.

PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII

H O T Ă R Ă Ș T E

Respinge, ca nefondată, excepția inadmisibilității invocată de pârâtă.

Respinge, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamantul C. J. B. -N., cu sediul în B., P. P. R., nr. 1, în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI S. C., cu sediul în B., C. Ș. V., nr. 30-32, sector 4.

Fără cheltuieli de judecată.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică azi,_ .

Președinte,			Grefier,
B. L.	T.	M.	D.

Red/dact BLT/HVA/4 ex. _

Sentința civilă nr. 489/2013. Contencios. Anulare act administrativ

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Sentința civilă nr. 489/2013. Contencios. Anulare act administrativ