Sentința civilă nr. 573/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 573/2013
Ședința publică de la 26 Noiembrie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE C. I.
Grefier M. N. Țâr
Pe rol, judecarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul O. ȘIMLEUL S. PRIN P. O. S. C. T. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI A. P. - D. C. ȘI S. N. F. E., având ca obiect anulare act administrativ decizia nr. 100/_ .
La apelul nominal, făcut în cauză se prezintă Pașca L. N. în reprezentarea intereselor reclamantului cu delegație de reprezentare aflată la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei ocazie cu care se învederează instanței că pricina se află la primul termen de judecată pentru care procedura de citare este legal îndeplinită.
În cauză s-a derulat procedura prevăzută de art.200 și art.201 din NCPC referitoare la regularizarea cererii de chemare în judecată și fixarea unui termen de judecată.
Curtea, procedând din oficiu, în raport de dispozițiile art.131 din NCPC, la verificarea competenței constată că în conformitate de dispozițiile art.132 din NCPC și raportat la împrejurarea că și prin întâmpinare a fost invocată excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Cluj, invocă din oficiu excepția de necompetență teritorială a instanței în soluționarea acțiunii.
Reprezentanta reclamantului solicită respingerea excepției întrucât obiectul dedus judecății îl reprezintă o Decizie emisă în temeiul OUG nr.66/2011 și nicidecum raporturile contractuale. Mai mult de atât, în raport și de dispozițiile art.10 din Legea nr.554/2004 competența de soluționare aparține curților de apel în raza căruia își are sediul reclamantul.
La solicitarea instanței se arată că, stabilirea corecțiilor s-a făcut în temeiul OUG nr.66/2011, neavându-se în analiză contractul de finanțare. Acestea sunt acte subsecvente actului administrativ atacat.
Curtea reține cauza în pronunțare asupra excepției invocate.
C U R T E A
Prin acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul O. ȘIMLEUL S. PRIN P. O. S. C. T. în contradictoriu cu pârâtul
M. D. R. ȘI A. P. - D. C. ȘI S. N. F.
E. se solicită ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea in tot a Deciziei Comisiei de Soluționare a Contestației nr. 100/_ prin care s-a respins contestația noastră formulata împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40545, încheiata la data de_ pe cale de excepție, actul fiind nesemnat si nestampilat de către emitentul sau, iar pe fond ca fiind netemeinic si nelegal;
-anularea notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40545, încheiata la data de_ de către reprezentanții de la D.
si S. N. Serviciul C. si S. N. - POR din cadrul M.
R. SI A. P. cu privire la contractul de finanțare cu nr 800/_, proiectul cod SMIS 11265 cu denumirea "Modernizare Ambulatoriu din cadrul spitalului orășenesc Simleu S. ", beneficiar Unitatea Administrativ- teritoriala orașul Simleu S., ca fiind netemeinica si nelegala,
-suspendarea executării actului administrativ contestat pana la soluționarea lui pe fond definitiva si irevocabila,potrivit art 15 din Legea 554/2004 si art 50, alin. 8 din OUG 66/2011.
În motivele acțiunii se arată că în urma controlului efectuat cu privire la modul de derulare a contractului de finanțare nr. 800/_, proiectul cod SMIS 11265 cu denumirea "Modernizare Ambulatoriu din cadrul spitalului orășenesc Simleu S., organul de control a constatat in mod greșit ca au fost încălcate dispozițiile OUG nr. 34/2006 si a HG nr. 925/2006.
Arată că împotriva notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40545/_, comunicata la data de_ de către reprezentanții de la D. C. si S. N. Serviciul C. si S. N.
- POR din cadrul M. D. R. SI A. P. am formulat contestație la organul emitent, potrivit prevederilor art.46-47 din OUG 66/2011 solicitând anualarea actului contestat. Ca urmare a contestației depuse, am primit răspunsul cu Nr. SCNFE-63365/_ inregistrat la noi sub nr 9002/_ prin care ni se comunica o Decizie a Comisiei de Soluționare a Contestației nr. 100/_ prin care se respinge contestația noastră formulata ca fiind nefondata.
Asa cum se poate observa din fila 7 a Deciziei amintite mai sus, aceasta nu este semnata si stampilata de către insusi emitentul sau, astfel neindeplinidu-se condițiile de forma impuse de lege cu privire la emiterea unui act administrativ, prin urmare nu putem aprecia daca si-l insuseste sau nu, condiție ce se transmite si răsfrânge si asupra fondului. Faptul ca adresa prin care ni s-a înaintat actul administrativ contestat este semnat cu mențiunea P"(pentru)" de către o alta persoana care nu stim daca are sau nu capacitatea juridica de a semna acte administrative in numele ministrului nu acoperă indeplinirea condiției de forma a emiterii actului si cu atat mai mult legalitatea lui, sens in care înțelegem sa invocam excepția nelegalitatii actului in condițiile art 4 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ. Mai mult, prin nesemnarea actului de către insusi emitentul sau se incalca si prevederile art 50, alin 1 din OUG 66/201, intrucat nici pana la aceasta data nu a primit o Decizie la contestația depusa care sa fie insusita de către emitentul sau. Actul inaintat noua il poate eventual aprecia ca fiind un draft si nicidecum un act administrativ care sa producă efecte juridice.
In situația in care aceasta excepție nu poate fi primita, pe fond înțelegem sa solicitam anularea in tot a actelor contestate ca fiind netemeinice si nelegale raportat la următoarele:
In cuprinsul Deciziei date ca urmare a contestației noastre, se poate oberva in mod evident ca nu au fost luate in considerare si nici primite argumentele noastre faptice si legale pe care ne-am întemeiat contestația, sens in care organul emitent nu a făcut altceva decât sa reia considerentele de fapt si de drept expuse in Nota de constatare încheiata la data de_ cu ocazia controlului, dându-le o alta forma și motivând nota de constatare mai pe îndelete si cu interpretări juridice textuale ale legii dupa bunul sau plac nicidecum cu argumente contrare care sa combată ca noi nu avem dreptate în cele ce contesta.
Astfel, în urma controlului efectuat la sesizarea Autorității de audit consemnata în Raportul de audit de operațiuni pentru POR nr 52205/AP/_ și înregistrat la MDRT sub nr 95567/_ și VT-12578/_ a Unității de Gestionare N. F. E., acte de sesizare în baza cărora s-a întocmit Nota de constatare nereguli cu privire la modul de derulare a contractului de finanțare nr. 800/_, proiectul cod SMIS 11265 cu denumirea "Modernizare Ambulatoriu din cadrul spitalului orășenesc Simleu S., organul de control a constatat in mod greșit ca au fost încălcate dispozițiile OUG nr. 34/2006 si a HG nr. 925/2006.
In urma verificărilor documentare privind Actul adițional nr.1/_ la contractul de lucrări nr. 27/_ si contractul de furnizare nr.6/_ încheiate în cadrul proiectului menționat anterior, organul de control a reținut faptul ca exista suspiciunea unei nereguli în aplicarea corecta a legislației și a procedurii licitației publice organizate de către autoritatea contractantă în special prin lipsa unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau a unor circumstanțe neprevăzute și se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenței și al tratamentului egal și de asemenea se constată că există suspiciunea existenței unui potențial prejudiciu și prin nepublicarea unui anunț de tip erata la anunțul de participare inițial întrucât in opinia dansilor ar fi
intervenit unele modificări față de informațiile deja publicate și că astfel nu ar fi fost respectat același principiu al concurenței și al tratamentului egal.
În opinia reclamantului, susținerile organului de control sunt total eronate și neconforme realității, fapt ce l-a subliniat și în contestația asupra Notei de constatare, aspecte de care acesta nu a ținut absolut deloc seamă în redactarea și argumentarea acesteia, rezumându-se generic la a face referire la ele în cuprinsul notei fara însa a le combate în vreun fel.
Așadar, cu privire la suspiciunile de nereguli existente la perfectarea actul adițional nr. 1 la contractul de lucrări nr. 27/_, încheiat între U.A.T. O. Simleu S. si S.C. EUROTRANS UNIVERSAL S.R.L., reitereaza următoarele:
Astfel cum rezulta din dosarul achiziției, procedura de achiziție aplicată pentru atribuirea lucrărilor ce fac obiectul actului adițional a fost negociere fara publicarea prealabila a unui anunț de participare, prevăzuta de art. 122, lit. i) din OUG 34/2006 cu modificările si completările ulterioare.
Potrivit prevederilor art. 122, lit. i) din OUG 34/2006, autoritatea contractanta are dreptul de a aplica procedura de negociere fara publicarea prealabila a unui anunț de participare "atunci când este necesara achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorita unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauza, si numai daca se respecta, în mod cumulativ, următoarele condiții:
atribuirea sa fie făcuta contractantului inițial;
lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale sa nu poată fi, din punct de vedere tehnic si economic, separate de contractul inițial fara apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractanta sau, desi separabile de contractul inițial, sa fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
valoarea cumulata a contractelor care vor fi atribuite si a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări si/sau servicii suplimentare ori adiționale sa nu depășească 20% din valoarea contractului initial.
Din economia dispozițiilor legale de mai sus, rezultă în mod evident faptul ca autoritatea contractanta are dreptul de a organiza procedura de negociere fara publicarea prealabila a unui anunț de participare, daca sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:
- execuția lucrărilor să fie atribuită contractantului inițial prin incheierea unui act adițional la contractul de lucrări;
- lucrările suplimentare ce fac obiectul actului adițional nu au putut fi, din punct de vedere tehnic si economic, separate de contractul inițial fara apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractanta;
- valoarea actului adițional încheiat pentru lucrări suplimentare nu a depășit 20% din valoarea contractului inițial.
în ceea ce privește prima condiție impusă de art. 122, lit. i) din OUG 34/2006, aceasta a fost, în mod evident îndeplinita, lucrările ce fac obiectul actului adițional fiind atribuite si executate de către contractantul inițial.
In ceea ce privește a două condiție impusă de art. 122, lit. i) din OUG 34/2006, arta faptul ca lucrările suplimentare nu au putut fi, din punct de vedere tehnic si economic, separate de contractul inițial fara apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractanta, respectiv pierderea finanțării, având in vedere stadiul avansat de implementare a proiectului si termenul strict de finalizare a acestuia; lucrările fiind strict necesare in vederea indeplinirii contractului; fara realizarea acestora contractul neputând fi finalizat.
În alta ordine de idei, arata faptul ca lucrările suplimentare nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului principal respectiv neexecutarea acestora ar fi împiedicat finalizarea lucrărilor atribuite prin contractul principal, iar aceste aspecte rezulta raportat la natura lucrărilor respectiv din memoriul justificativ, notele de comanda suplimentare si dispozițiile de șantier.
In aceste documente sunt prezentate, în concret, circumstanțele imprevizibile care au devenit necesare pentru indeplinirea contractului de achiziție publica.
Astfel, așa cum s-a arătat în memoriul tehnic justificativ întocmit în urma constatării necesitații executării lucrărilor suplimentare, acestea nu au putut fi prevăzute de proiectant la faza de proiectare din următoarele motive:
Abia în urma demolării pereților despărțitori, s-a constatat faptul ca în partea opusa intrărilor in cabinete, diferența dintre pardoselile incaperilor era de 15-20 cm, ceea ce a făcut imposibila aplicarea tarchetului pe pardoselile existente.
In acest caz a fost nevoie de desfacerea pardoselilor existente si de turnarea unei pardoseli reci noi, in vederea lipirii tarchetului.
Aceasta situație nu putea fi prevăzută de proiectant în momentul întocmirii proiectului tehnic, aceste diferențe apărând doar în urma demolării pereților despărțitori.
La desfacerea dulapurilor sanitare de la parter si demisol, s-a constatat ca instalațiile sanitare existente sunt intr-o stare de deteriorare avansata, neputand fi reparate, fiind necesara inlocuirea integrala.În intervalul de timp dintre data întocmirii proiectului tehnic și data execuției lucrărilor, instalațiile sanitare existente s-au degradat, repararea acestora, astfel cum era propus în proiectul tehnic, nemaifiind posibila.
In timpul desfacerii tencuielilor la pereții interiori si exteriori s-a constatat ca parte din instalația electrica era subdimensionata, nu funcționa normal, existând pericolul supraincalzirii rețelei, implicit pericol de incendiu. In
consecința s-a propus inlocuirea parțiala a rețelei, inclusiv a obiectelor care erau subdimensionate sau improprii folosirii in siguranța a instalației electrice.
Este evident faptul ca în momentul întocmirii proiectului tehnic nu se putea cunoaște starea instalației electrice, având în vedere faptul că aceasta era încastrata în structura pereților interiori.
Pe parcursul execuției, in urma controalelor efectuate de ISU Sălaj, in baza modificării normelor in timpul executării lucrărilor, s-a impus execuția unei ieșiri de incendiu suplimentare, si inlocuirea a doua usi antifoc.
Modificarea normelor ISU de la data întocmirii proiectului tehnic si până la data execuției lucrărilor, nu putea fi prevăzuta de către proiectant. Ori, asa cum in mod expres rezulta din Procesul verbal de control nr 2/_ incheiat de către reprezentanții ISU "Porolissum" a Jud. Salai rezulta indubitabil ca fara a executa o ieșire de urgenta si a monta o usa antifoc aceștia nu dau avizul necesar execuției lucrărilor, act pe care l-am prezentat si pus la dispoziția auditorilor in momentul controlului dar care in cuprinsul Deciziei ce o contestam aceștia susțin si speculează ca nu le-am fi prezentat-o. Este adevărat ca in momentul contestației asupra Notei de constatare acel act nu l-am mai reatasat intrucat am apreciat ca fiindu-le pusa la dispoziție de nenumărate ori intreaga documentație, nu mai este necesar sa-l depunem si nu pentru ca nu ar exista. Argumentele organului de control pot fi lesne observabile ca si sub acest aspect sunt pur speculative.
Raportat astfel la toate aspectele prezentate, rezulta faptul ca lucrările suplimentare nu puteau fi, din punct de vedere tehnic si economic, separate de contractul inițial fara apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractanta.
Lucrările suplimentare nu puteau fi atribuite printr-o alta procedura de achiziție publica intrucat timpul disponibil pana la expirarea contractului de finanțare era foarte limitat, o alta procedura necesitând o perioada mai indelungata de aplicare, fapt ce ar fi determinat atribuirea acestor lucrări suplimentare dupa expirarea contractului de finanțare, aceste lucrări devenind astfel neeligibile si trebuind sa fie suportate din bugetul local al O. Șimleu S.
.
Tehnic, aceste lucrări nu puteau fi separate de contractul inițial, acestea, astfel cum se poate observa din memoriul tehnic si notele de comanda suplimentare, reprezintă lucrări de finalizare ale unei lucrări mai ample, reprezentate de proiectul "Modernizare Ambulatoriu din cadrul spitalului orășenesc Șimleu S. ".
Referitor la a treia condiție impusă de art. 122, lit. i) din OUG 34/2006, arătam faptul ca și aceasta este îndeplinită, valoarea actului adițional incheiat pentru lucrări suplimentare nu a depășit 20% din valoarea contractului inițial, valoarea estimata fiind de 170.000 lei fara TVA lei, raportat la valoarea contractului inițial de 1.900.000,62 lei fara TVA, respectiv 8,95%.
în ceea ce privește un eventual prejudiciu generat de pretinsele abateri de la utilizarea legala a fondurilor europene, organul de control nu menționează niciun aspect privitor la existenta vreunui prejudiciu real sau respectiv la sume plătite necuvenit, ci se rezuma a concluziona ca: "s-au creat premisele unui potențial prejudiciu". Ori, de la prezumție si pana la existenta reala si demonstrata ca ar exista un real prejudiciu este cale lunga, aspect absolut neprobat de către organul de control care a aplicat asazise corecții financiare pentru ceva ce nu poate demonstra, aspect care conduce in mod evident si clar la concluzia ca teza pe care organul de control trebuia sa o dovedească pentru a putea aplica corecțiile financiare conform dispozițiilor legii speciale nu a fost dovedita.
Mai mult, asa cum reiese din Raportul de audit de operațiuni pentru POR nr 52205/AP/_ și înregistrat la MDRT sub nr 95567/_, act de sesizare în baza căruia s-a întocmit Nota de constatare nereguli dar si Decizia pe care noi le contestam actualmente, semnalează suspiciunea de neregula, prin invocarea propriei culpe la reverificarea achizițiilor, confirmând astfel faptul ca la data la care au fost depuse documentele aferente încheierii actului adițional și contractului incriminat nu au fost semnalate nereguli, emitentul actului considerând procedura conforma prevederilor legale.
Prin sesizarea VT- 12578/_ a Unității de Gestionare N. F. E. se induce ideea ca Autoritatea Contractanta, în speța UAT O. Șimleu S., a încălcat la atribuirea Actului adițional nr. 1/_ la Contractul de lucrări nr. 27/_ și Contractul de furnizare nr. 6/_, prevederile legale în materia
achizițiilor publice, respectiv nu este justificat caracterul de imprevizibilitate al lucrărilor care fac obiectul actului adițional, opinie cu totul subiectiva. Prevederile art. 122 lit i) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările si completările ulterioare, nu enumera în mod strict si limitativ situațiile care sunt considerate imprevizibile, ori potrivit principiului de drept, unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie sa distingem.
În situația în care legiuitorul nu a considerat necesara si oportuna enumerarea situațiilor care pot fi considerate imprevizibile, caracterul de imprevizibilitate al lucrărilor este justificat de Autoritățile contractante raportat la fiecare situație în parte, prin urmare nu poti repara o lacuna legislativa printr-un abuz, deoarece aplicarea corecției financiare în prezenta situație este în fapt un abuz.
Cu privire la suspiciunile de nereguli existente la perfectarea contractul de furnizare nr.6/_, încheiat între U.A.T. O. Șimleu S. și 747.410 lei, arătam următoarele:
Potrivit art. 78 alin. 1. din OUG 34/2006 cu modificările si completările ulterioare - (1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire., iar aliniatul 2 al aceluiași articol prevede ca (2) Autoritatea contractanta are obligația de a răspunde, în mod clar, complet si fara ambiguități, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitata, într-o perioada care nu trebuie sa depășească, de regula, 3 zile lucratoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.
In conformitate cu alin. 2 al art. 32 din HG 925/2006 cu modificările si completările ulterioare - valabil la data derulării procedurii de atribuire - (2) în cazul în care documentația de atribuire a fost pusa la dispoziția operatorilor economici prin asigurarea accesului direct si nerestrictionat la fișierul electronic disponibil în SEAP, autoritatea contractanta are obligația, respectând prevederile art. 78 alin. (2) din ordonanța de urgenta, de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătura cu documentația de atribuire, prin crearea unui nou fișier electronic la care se va asigura accesul direct si nerestrictionat, în mod similar cu accesul la fișierul inițial.), autoritatea contractanta are obligația de a răspunde la solicitarea de clarificări, aducandu-le la cunoștința operatorilor economici.
Ori, potrivit celor mai sus prezentate se poate constata ca legiuitorul a dat posibilitatea autorității contractante, ca prin răspunsurile la solicitările de clarificări sa poată aduce și modificări documentației de atribuire publicate in SEAP lucru ce în speța de față nici nu s-a întâmplat întrucât nu s-au adus modificări documentației, ci datorită faptului că SC Liamed SRL a inregistrat sub nr 5304/_ o solicitare de clarificări referitoare la procedura de licitație deschisa prin care solicita clarificări cu privire la capitolul B. Criterii de calificare
a cnadidatilor/ofertanților punctul 3 Capacitate tehnică și/sau profesională paragraful 3.5, noi, Autoritatea contractanta prin răspunsul la solicitarea de clarificări a răspuns in termen aducând lămuririle/explicațiile suplimentare, inclusiv unele completări cu privire la conținutul documentației de atribuire, aceste fiind publicate in SEAP, fapt însa ce nu necesita nicidecum a fi lămurite separat prin publicarea unui anunț de tip erata, întrucât nu a fost modificata cerința impusă inițial ci doar lămurită, nefiind astfel necesara aplicarea prevederilor art. 26, alin 2) din 925/2006 ci prevederile legale mai sus amintite și citate, sens în care nu s-au încălcat sub nicio forma prevederile art 2, alin 2) din OUG 34/2006 ci au fost respectate întrutotul.
Așadar, acesta clarificare a adus lămuriri suplimentare la documentația de atribuire ca urmare a solicitării SC Liamed SRL si a avut ca scop clarificarea numărului maxim de contracte similare care pot fi prezentate in cadrul procedurii de atribuire fiind stabilit inițial numai numărul minim de contracte care puteu fi prezentate. Astfel, autoritatea contractanta, dupa cum în mod absolut evident se poate constata, a prezentat in SEAP răspunsul la solicitarea de clarificări prin crearea unui nou fișier electronic la care s-a asigurat accesul direct si nerestrictionat, în mod similar cu accesul la fișierul inițial, in care orice operator economic interest a avut acces si a putut lua la cunoștința conținutul răspunsului la clarificări si eventualele modificări aduse documentației de atribuire prin aceste clarificări.
Prin urmare nu considera ca a fost incalcat absolut deloc principiul transparentei atâta timp cat au fost respectate prevederile legale in materia achizițiilor publice cu privire la publicarea si aducerea la cunoștința tuturor celor interesați, fara restricții de acces, a unor clarificări la procedurile de atribuire aflate in derulare pe SEAP.
In conținutul Deciziei se fac doar interpretări privind semantica celor doua cuvinte, respectiv erata si clarificări dar nu se argumentează concret ca procedural, respectiv ca actul in sine nu ar fi fost pus la dispoziția tuturor operatorilor economici si ca am fi incalcat o prevedere legala ci doar ca, din punctul dansilor de vedere exista divergente in ceea ce privește intelesul celor doua cuvinte, ca in final toata aceasta argumentație hilara ce o aduc sa concluzioneze ca s-au creat si de aceasta data, "premisele unui potențial prejudiciu" si nicidecul unul real si cert, ceea ce in opinia domniilor sale inseamna incalcarea in tot a prevederilor legale in materie.
Așadar nicăieri din cuprinsul celor doua acte contestate, respectiv Decizia nr 100/_ si Nota de constatare nr. 40545/_ nu se confirma undeva existenta unei nereguli reale si certe, ci doar una potențiala si posibila dupa cum insusi emitentul susține. Mai mult, este esențial de reținut faptul ca toate documentele incriminate si contractele mai sus amintite s-au finalizat, lucrările si serviciile care au făcut obiectul acestor contracte au fost realizate, recepționate si plătite. Toate documentele incriminate au fost transmise si verificate de Organismul Intermediar si de AM POR, iar contravaloarea lucrărilor si serviciilor care au făcut obiectul acestor contracte au fost rambursate integral. Prin insasi acest fapt se recunoaște ca documentele la data intocmirii, incheierii si postării lor in SEAP au fost legale realizandu-se si achitatndu-se fiecare transa de plata de către Ol, AM POR.
Ori, privitor la acest aspect, organul de control isi intemeiaza susținerile in Decizie prin prevederile contractului de finanțare si nicidecul cele ale OUG 66/2011, temeiul legal in baza căruia si-a realizat controlul. Astfel, potrivit susținerilor sale, beneficiarul este obligat sa permită Ol, AMPOR pe intreaga valabilitate a contractului sa realizeze controale/audituri asupra implementării proiectelor cofinantate din instrumente structurale si ca valabilitatea acestuia
este de 5 ani dupa expirarea perioadei de implementare. Nu contesta prevederile contractuale, care este de notorietate ca este si a fost un contract impus de către contractant si nicidecum unul negociat, noi fiind nevoiți doar a ni-l insusi prin semnare daca am dorit sa fim beneficiarii unui astfel de contract de finanțare din fonduri structurale, ci susținem ca este inadmisibil ca, dupa mai bine de doi ani, documentațiile transmise si verificate odată plătite si recepționate, sa fie supuse unor noi (re)verificari (textele legale impunând în cazul reverificarilor dovedirea existentei unor aspecte sau împrejurări care nu au putut si nu au fost verificate inițial), constatându-se ca au fost "erori" în timpul procedurilor de achiziții publice care au condus la "prejudicierea Bugetului Uniunii E. ", cu atat mai mult cu cat, temeiul legalal in baza căruia se exercita controlul, respectiv OUG 66/2011 este un act normativ ingtrat in vigoare ulterior implementării, derulării si receptionarii lucrărilor din cadrul proiectului.(!!!0 nicăieri in actele ce noi le contestam nu se semnalează in mod expres ca aspectele sau împrejurările consemnate in acte nu au putut sau nu au fost verificate inițial. (!!!!)
Susținerea sale cum ca are dreptul, in virtutea contractului de finanțare de a efectua si aplica sancțiuni este absolut hilara. Insa, in atare situație actele contestate de noi, prin susținerile dansilor sunt clar lovite de nulitate absoluta, intrucat in contractul de finanțarea nu sunt prevăzute niciun fel de sancțiuni sau corecții financiare. Si de aceasta data, voalat, organul de control incearca interpretarea normelor legale dupa bunul sau plac, omitand ca si-a intemeiat intregul control pe un alt act normativ, respectiv OUG 66/2011 si nicidecum pe contractul de finatare nr. 800/_, proiectul cod SMIS
Solicita instanței a se constata ca este discreționara aplicarea corecției finaciare fara observarea caracterului complex al procedurii, al consistentei documentației si amploarea si complexitatea lucrărilor care fac obiectul actului adițional nr. 1 la contractul de lucrări nr. 27/_ si a contractului de furnizare nr.6/_ . Totodată consideram ca fapta reținuta ca presupusa abatere nu concorda realității situației existente neavând nimic în comun cu descrierea faptelor care pot fi sancționate ca abateri potrivit Anexei la OUGnr.66/2011.
Considera ca M. D. R. si A. P. nu beneficiază de o putere discreționara în a aplica corecții fianciare pentru presupuse/posibile fapte, fara relevanta si consecințe, derulate în cadrul procedurilor de atribuire a contractului. Corecția aplicata în prezenta cauza fara un motiv întemeiat, raportata la complexitatea procedurii derulate si a execuției lucrărilor care fac obiectul contractului, nu poate fi apreciata ca fiind în acord cu principiul proportionalitatii. învederam Onoratei Instanțe sa tina cont de faptul ca lucrările care fac obiectul contractului au constat în reabilitatea Ambulatoriului din cadrul spitalului orășenesc Șimleu S., cel de-al doilea spital ca mărime din județ care deservește o populație de mai bine de 250.000 locuitori si în care pe toata perioada derulării lucrărilor s-a desfășurat activitatea medicala fara incidente.
În afara de faptul ca prin actele contestate nu se demostreaza si probează care sunt implicațiile financiare imputabile O. Șimleu S., potrivit prevederilor OUG nr. 34/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, competenta de verificare a respectării "normativelor legale în materia achizițiilor publice" revine ANRMAP si UCVAP, autorități cu competente depline si exclusive cu privire la aceste normative. Competenta exclusiva privind constatarea si sancționarea abaterilor în materia achizițiilor publice aparține, potrivit prevederilor legale, ANRMAP si UCVAP.
Ținând cont de faptul ca nu a fost identificat si determinat prejudiciul produs de O. Șimleu S., asa cum imperativ se impune prin OUG nr. 66/2011, considera ca, în fapt, corecția financiara aplicata de 25% si 5% este în realitate o sancțiune contravenționala aplicata pentru niște presupuse încălcări ale legislației achizițiilor publice, motiv pentru care si in acest context apreciem ca actele administrative contestate sunt lovite de nulitate. Competenta exclusiva în aplicarea sancțiunilor contravenționale pentru încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice revine, asa cum am mai susținut, ANRMAP si UCVAP, prin urmare sancțiunea contravenționala a fost aplicata de organe necompetente material.
Având in vedere considerentele de fapt si de drept enunțate mai sus apreciem ca nu au fost încălcate dispozițiile OUG 34/2006 si HG nr. 925/2006 privind modul de derulare a contractului de finanțare nr. 800/_, proiectul cod SMIS 11265 cu denumirea "Modernizare Ambulatoriu din cadrul spitalului orășenesc Șimleu S., drept pentru care, solicita admiterea contestației asa cum a fost ea formulata si motivata.
Prin întâmpinarea depusă la dosar, M. D. R. Șl A.
P., solicită respingerea acțiunii reclamantului, ca neîntemiată.
În motivarea întâmpinării se arată că, echipa de control din cadrul instituției noastre a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli care a vizat aspectele menționate în sesizarea nr. VT - 12578/_, conținând constatări cu implicații financiare referitoare la încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică, respectiv aplicarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare conform art.
122 lit. i) din OUG nr.34/2006, în lipsa circumstanțelor imprevizibile în cazul încheierii actului adițional nr. 1/_ la contractul de lucrări nr.27/_ încheiat cu SC Euro Trans Universal SRL și nerespectarea obligației privind publicarea anunțului tip erată în urma modificării informațiilor privind cerințe minime în cadrul anunțului de participare, în cazul contractului de furnizare nr. 6/_ încheiat cu SC BTL România Aparatură Medicală SRL.
Referitor la neregula privind perfectarea Actului adițional nr. 1/_ la contractul de lucrări nr. 27/_, ca urmare a atribuirii contractului prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006, s-au constatat următoarele:
Procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare se aplică pentru atribuirea unor lucrări care nu puteau fi anticipate (imprevizibile) inițial și nu pentru lucrări a căror execuție a fost omisă (nu a fost prevăzută ) în proiectul tehnic.
Motivele invocate de reclamantă pentru aplicarea procedurii nu pot fi luate în considerare ca circumstanțe imprevizibile. Echipa de control a apreciat că aceasta, la achiziționarea contractului de lucrări inițial trebuia să întocmească o documentație de atribuire (caiet de sarcini, liste de cantități ) adecvată, prin care să informeze ofertanții asupra faptului că documentația tehnică este incompletă.
S-a constatat că reclamanta în calitate de autoritate contractantă a majorat în mod nejustificat prin actul adițional nr. 1/2011, valoarea inițială a contractului de lucrări prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, în absența unei urgențe imperative rezultată din evenimente imprevizibile.
Autoritatea contractantă a recurs la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, invocând art.122 lit. i) din OUG nr. 34/2006 și explicând premisele alegerii acestei proceduri de atribuire, ca urmare a unor situații existente pe parcursul derulării lucrărilor.
Cu privire la suspiciunile de nereguli existente la perfectarea contractului de furnizare nr. 6/_, echipa de control a constatat următoarele:în condițiile în care au fost modificate informațiile publicate în anunțul de participare, reclamanta avea obligația publicării unui anunț de tip erată la anunțul de participare inițial.
Reclamanta a încălcat regulile de publicitate, prin nepublicarea unui anunț de tip erată, urmare a modificării cerinței de calificare referitoare la obligația prezentării unui contract de furnizare produse similare, încălcând astfel principiul transparenței.
Echipa de control a concluzionat că au fost încălcate prevederile art.122 lit.
i) prin nerespectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție prevăzute la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare în cazul încheierii actului adițional nr. 1/_ și art. 26 alin. (2) din H.G. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare în cazul contractului de furnizare nr. 6/_ .
Arată că în urma controlului efectuat s-a aplicat corecția financiară de 25
% conform punctului 2.2 din anexa la OUG nr. 66/2011 asupra valorii lucrărilor suplimentare din actul adițional nr 1/_ și corecția financiară de 5% conform punctului 1.5 din anexa la OUG nr. 66/2011 asupra valorii contractului nr. 6/_ .
Valoarea creanței bugetare reținute în sarcina Unitatății Administrativ Teritoriale O. Simleu S. din aplicarea corecției financiare asupra valorii actului adițional nr. 1/_ a fost de 46.501,89 lei și de 38.907,08 lei aferentă contractului de furnizare nr.6/_ .
Precizează că împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.40545/_, reclamanta a formulat contestație administrativă, soluționată prin Decizia nr.100/_, în sensul respingerii acesteia ca neîntemeiată.
Intimata invocă excepția necompetentei teritoriale a Curții de Apel Cluj de a soluționa prezenta cauză, având în vedere următoarele considerente:
Potrivit art. 96 pct. 1 Cod procedură civilă " curțile de apel judecă: 1. în primă instanță, cererile în materie de contencios administrativ și fiscal, potrivit legii speciale";
Potrivit art. 10 alin.d1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, "toate cererile privind actele administrative emise de autoritățile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanțarea nerambursabilă din partea Uniunii E., indiferent de valoare, se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel";
Potrivit art. 23 alin. (1) din Contractul de finanțare nr. 800/_, cod SMIS 11265 "în eventualitatea unui litigiu între AMPOR/OI și Beneficiar, survenit în executarea acestui Contract, se va încerca soluționarea acestuia pe cale amiabilă. în situația în care nu se poate ajunge la o înțelegere pe cale amiabilă, litigiul va fi soluționat de către instanțele judecătorești competente material din raza teritorială a Municipiului B. "
Nota de constatare a cărei anulare se solicită a fost emisă în baza procedurii reglementate de dispozițiile OUG nr.66/2011, în ceea ce privește executarea contractului de finanțare încheiat între instituția noastră și reclamantă.
Arată faptul că, potrivit dispozițiilor art.21 alin.(20) coroborate cu cele ale art.34 alin.(3) din OUG nr.66/2011, nota de constatare constituie titlu de creanță și se emite în vederea stingerii acestei creanțe, iar împotriva titlului de creanță
debitorul poate formula contestație în condițiile și termenele stabilite de ordonanța de urgență.
Conform prevederilor art.51 alin.(2) din OUG nr.66/2011 "deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de către contestatar la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr.554/2004, cu modificările și completările ulterioare".
În doctrină și în jurisprudență, din interpretarea prevederilor art.8 și art.10 din Legea nr.554/2004 se reține că reglementările competenței materiale în materia contenciosului administrativ sunt de ordine publică, iar părțile nu pot deroga prin alegerea unei anumite instanțe.
Pe de altă parte, competența teritorială este reglementată de norme de ordine privată, întrucât reclamantul poate opta între două instanțe competente material din două locații (sediul său sau al pârâtului), în funcție de interesul său personal.
Din analiza prevederilor art.23 alin.(l) din contractul de finanțare se desprinde o clauză de alegere a competenței teritoriale, printr-o prorogare convențională a competenței instanței. Această formă de prorogare a intervenit în baza unei înțelegeri între instituția noastră și reclamantă, legea procesuală permițând părților să deroge de la normele de competență teritorială pe care le stabilește.
Potrivit dispozițiilor art.126 din Codul de Procedură Civilă, rezultă că o astfel de convenție este posibilă în cazul competenței teritoriale și anume când aceasta nu este reglementată de norme imperative.
Astfel, în aceste cazuri, părțile pot stabili de comun acord o altă instanță decât cea competentă din punct de vedere teritorial în mod obișnuit.
Totodată, solicită a se constata faptul că, în speță, convenția dintre instituția noastră și reclamantă îndeplinește condițiile de formă, a fost stipulată în scris, părțile având capacitate procesuală deplină, consimțământul fiind liber și neviciat.
De asemenea, prin contractul de finanțare a fost determinată exact instanța aleasă teritorial, respectiv instanța competentă material din raza teritorială a Municipiului B. .
Raportat la prevederile legale și contractuale mai sus invocate, solicită să admiteți excepția invocată și să declinați prezentul litigiu la instanța competentă teritorial să îl judece, respectiv Curtea de Apel B., Secția Contencios Administrativ și Fiscal.
Solicitarea privind excepția de nelegalitate a deciziei nr.100/_ în condițiile art.4 din legea nr.554/2004 este inadmisibilă:
Nelegalitatea unui act administrativ nu poate fi invocată, în același timp în cadrul aceluiași litigiu, atât pe calea acțiunii directe în contencios administrativ, cât și pe calea incidență a excepției de nelegalitate.
Atât timp cât reclamanta a investit instanța cu soluționarea acțiunii în anularea actului, apreciază că nu există un interes pentru a invoca nelegalitatea aceluiași act.
Prin urmare, atâta vreme cât respingerea contestației ca neîntemeiată prin decizie constituie și obiectul acțiunii principale, excepția de nelegalitate invocată de reclamantă în cauză este inadmisibilă.
Aceasta și întrucât excepția de nelegalitate este un mijloc de apărare prin intermediul căruia se tinde la înlăturarea actului atacat din proces.
Pe fond, acțiunea este neîntemeiată, cu privire la prima critică, respectiv că încheierea actului adițional la contractul de lucrări s-a încheiat în condițiile art.
122 lit. i) din OUG nr. 34/2006, învederând instanței de judecată că potrivit acestui text legal: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de
negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:
Atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții _".
Documentul în baza cărora autoritatea contractantă a aplicat procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare este Nota justificativă nr. 3390/_ privind selectarea procedurii de achiziție în vederea atribuirii actului adițional de achiziție publică la contractul de lucrări, cu obiectul "Modernizare Ambulatoriu din cadrul spitalului orășenesc Simleu S. " potrivit căruia la punctul 6. Justificarea achiziției (prin preluare din referatul nr 3383/_ ) este precizat: "_ lucrările suplimentare sunt imperios necesare datorită unor circumstanțe imprevizibile și din punct de vedere tehnic și economic nu pot fi separate de contractul inițial în vederea finalizării obiectivului _".
Referatul nr. 3383/_ precizează același lucru și anume faptul că "lucrările suplimentare sunt imperios necesare datorită unor circumstanțe imprevizibile și din punct de vedere tehnic și economic nu pot fi separate de contractul inițial în vederea finalizării obiectivului _".
Conform celor două documente prezentate la dosarul în cauză, autoritatea contractantă s-a bazat în aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare doar pe simpla referire la circumstanțe imprevizibile, fără a prezenta în mod explicit în ce constau aceste circumstanțe imprevizibile.
Învederează instanței de judecată că din analiza documentelor invocate mai sus, ce au stat la baza stabilirii procedurii alese cât și a prevederilor legale în materia achizițiilor publice, nu rezultă faptul că lucrările suplimentare sunt datorate unor circumstanțe imprevizibile, fiind vorba de greșeli de proiectare și erori ale proiectului tehnic.
Lucrările suplimentare în cauză reprezintă executarea unor lucrări ce au fost omise inițial în proiectul tehnic și care, la data execuției au fost considerate necesare.
Chiar și din interpretările date de DG Markt rezultă faptul că, condiția
"circumstanțe imprevizibile" trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă ar trebui să prevadă (de exemplu dezastre naturale, noi cerințe rezultate din adoptarea a noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu "regulile artei"). Modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire/proiectului nu pot fi considerate
"circumstanțe imprevizibile".
Coroborând cele de mai sus cu explicațiile reclamantei, rezultă că la momentul pregătirii proiectului, aceasta nu a dat dovadă de diligentă, astfel încât situația propusă de proiectant să fie în conformitate cu situația reală.
Lucrările suplimentare executate reprezintă în fapt introducerea de condiții care dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire inițială, ar fi fost cunoscute de către toți operatorii economici interesați și, în concluzie, ar fi permis prezentarea și a altor oferte decât cele prezentate inițial, sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.
Prin urmare lucrările suplimentare, în lipsa îndeplinirii cumulative a condițiilor prevăzute la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, reprezintă o
modificare substanțială a condițiilor inițiale și este asimilată unui nou contract care trebuie reofertat.
Astfel, au fost încălcate prevederile art. 20 alin (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, conform cărora autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin licitație deschisă sau licitație restrânsă, dacă nu sunt îndeplinite condițiile aferente excepțiilor prevăzute la art. 20 alin (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Alegerea soluțiilor de proiectare se face după criterii tehnice și economice, ținând seama de necesitățile specifice și de posibilitățile de realizare. în analizele privind economicitatea unei soluții, inclusiv oportunitatea unei modernizări sau transformări, se iau în considerare toate aspectele legate de costul investiției și al exploatării.
Arată că în speță nu se poate vorbi nici măcar de evenimente neprevăzute, ci, elemente care nu au fost luate în calcul la proiectarea documentației tehnice.
Afirmația privind modificarea normativului privind execuția unei ieșiri de incendiu suplimentare, nu este susținută documentar, respectiv nu este prezentat nici un document din partea ISU care să impună autorității contractante modificarea soluției tehnice prin construirea unei noi uși de incendiu.
Referitor la punctul 2 din acțiune, respectiv modificarea cerințelor de calificare fără publicare unui anunț de tip erată, învederăm instanței de judecată următoarele:
In anunțul de participare nr. 120640/_, la punctul III.2.3, pentru demonstrarea Capacității tehnice autoritatea contractantă a solicitat prezentarea, în vederea îndeplinirii cerinței minime de calificare a: "minim un contract de
furnizare echipamente și mobilier medical a cărui valoare este cel puțin egală cu: 747.702 lei fără TVA".
În fișa de date a achiziției la punctul 3 cerința a fost formulată astfel: "minim un contract de furnizare echipamente și mobilier medical de natura și complexitatea echipamentelor și mobilierului medical din caietul de sarcini și din fișele tehnice a cărui valoare este cel puțin egală cu: 747.702 lei fără TVA".Conform Raportului de audit nr. 52205/AP/_: "prin adresa nr 79/_
, SC LIAMED a solicitat clarificări, solicitând acceptarea cumulării mai multor contracte de furnizare: solicită a se specifica dacă operatorul economic poate să dovedească îndeplinirea cerinței minime_ cu o valoare cumulată cel puțin egală cu valoarea estimată fără TVA a achiziției publice în discuție.în adresa nr. 5304/_ (răspuns la adresa 79/_ ): Către operatorii economici interesați se menționează următorul aspect: Referitor la capitolul B, pct. 3, alin 35 din fișa de date a achiziției candidatul/ofertantul poate să îndeplinească cerința minimă de calificare dacă prezintă minim un contract sau maxim (două) contracte de natura și complexitatea echipamentelor și mobilierului medical din caietul de sarcini și din fișele tehnice a cărui/căror valoare este cel puțin egală cu: 747.702 lei fără TVA."
Conform celor menționate mai sus reclamanta a acceptat demonstrarea îndeplinirii cerinței minime prin prezentarea a două contracte și nu numai printr- un contract de natura și complexitatea echipamentelor și mobilierului medical din caietul de sarcini și din fișele tehnice a cărui/căror valoare este cel puțin egală cu: 747.702 lei fără TVA.
Afirmația reclamantei privind faptul că răspunsul la clarificare este de fapt o lămurire cu privire la conținutul documentației de atribuire nu poate fi luat în considerare, întrucât lămurirea se referă la oferirea de explicații pe baza informației textului inițial și nu la schimbări ale textului inițial.
Arată că în cazul de față, prin răspunsul oferit la clarificarea solicitată de către un potențial ofertant, reclamanta a modificat cerința de calificare. Astfel, doar un singur ofertant a avut cunoștință de faptul că pentru demonstrarea experienței similare poate prezenta două contracte a căror valoare cumulată să îndeplinească solicitarea impusă. Restul ofertanților au cunoscut exclusiv informațiile publicte în SEAP și în documentația de atribuire, respectiv că au obligația dovedirii experienței similare printr-un singur contract, nu prin două.
Ca urmare a faptului că anunțul inițial a suferit modificări, reclamanta în calitate de autoritate contractantă avea obligația de a publica anunțul de tip erată la anunțul inițial conform prevederilor art. 26 alin.(2) din OUG nr. 34/2006: "în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări
față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei E. nr._, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE".
Face precizarea că prin erată, în înțelesul prevederilor OUG nr. 34/2006 se modifică informațiile deja publicate și se aduc la cunoștința participanților de procedură alte informații, în timp ce prin clarificare se lămurește sensul, înțelesul unor informații din documentația de atribuire, fără a se modifica ceva din condițiile inițiale. De asemenea, erata se referă la informațiile publicate în SEAP, respectiv la anunțul de participare, fișa de date a achiziției, în timp ce clarificarea se referă la documentația de atribuire și caietul de sarcini.
Față de cele menționate, pentru asigurarea transparenței și corectei informări a tuturor participanților la procedura de atribuire, și doar a celor care au solicitat clarificări, autoritatea contractantă avea obligația legală de a publica un anunț de tip erată care să cuprindă modificările criteriilor de calificare privind modalitatea de dovedire a experienței similare.
Referitor la punctul 3 din susținerea contestației privitor la existența vreunui prejudiciu, respectiv faptul că nu se demonstrează și probează care sunt implicațiile financiare imputabile acesteia și că nu a fost identificat și probat prejudiciul produs, învederăm instanței de judecată următoarele:
Definiția neregulii în cadrul contractului de finanțare nr. 800/_ este conformă prevederilor art. 2 din OG nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea
fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, în vigoare la data încheierii acestuia, respectiv: "neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității E. și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită".
Art. 65 din OUG nr. 66/2011 precizează că "orice referire în actele normative existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență la Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare, și orice trimitere la actul normativ menționat se vor considera ca referire/trimitere la prezenta ordonanță de urgență și/sau la secțiunile corespunzătoare din prezenta ordonanță de urgență, după caz."
Prin urmare definiția neregulii în acest caz devine - "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a
beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii E. /bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit";
Din analiza definiției neregulii se observă că în ambele cazuri se păstrează sancționarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit.
Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.
În condițiile menționate mai sus constatându-se existența abaterii privind materia achizițiilor publice se aplică prevederile art. 27 alin. (1) din OUG nr. 66/2011 "în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21. (2).
Valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepția cazurilor în care: a) sancțiunile prevăzute în legislația națională în domeniul achizițiilor publice impun aplicarea unor corecții mai mari decât cele prevăzute în anexă".
Potrivit art. 27 alin. (1) din HG 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG nr. 66/2011 valoarea abaterilor/corecțiilor financiare prevăzute în anexa la ordonanță se calculează astfel:"b) în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucțiunile•/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate după efectuarea plăților către beneficiari, structurile de control prevăzute la art. 20 din ordonanță vor constata neregula în conformitate cu prevederile art. 28 din ordonanță și vor calcula valoarea creanței bugetare prin aplicarea procentului de corecție prevăzut în anexa la ordonanță la sumele care au fost plătite deja beneficiarului"
Încadrarea ca neregulă, a abaterilor constatate se face respectându-se Anexa la OUG nr. 66/2011 unde sunt specificate tabelar Abaterea constatată
/Descrierea abaterii constatate/ Corecție /Reducere.
Față de cele de mai sus se constată că atât în cazul OG nr. 79/2003 cât și în cazul OUG nr. 66/2011 este sancționată abaterea de la legislația materiei achizițiilor publice, sancțiunea aplicată fiind proporțională cu fapta săvârșită care a condus la încălcarea prevederilor privind procedura de achiziție publică numai în cazul aplicării OUG nr. ț 66/2011.
Astfel, așa cum se observă din prevederile contractului mai sus amintit, finanțarea se acordă sub condiția respectării integrale a prevederilor contractuale.
Față de prevederile contractului de finanțare, este evident că nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.
Învederează instanței faptul că contractul de finanțare reprezintă convenția părților, care a fost stipulate în scris, iar la momentul încheierii acesteia, reclamanta avea capacitate procesuală deplină, iar consimțământul său a fost liber și neviciat la încheierea acestei înțelegeri.
Din această perspectivă, învederează faptul că scopul legiuitorului și al părților contractante a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală și legală care nu impune autorității
care a acordat aceste fonduri alte cerințe pentru a constanta caracterul neeligibil al acestora cu excepția constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existența unei astfel de legături de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu.
În ceea ce privește susținerile reclamantei, referitoare la sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, învederează jurisprudența Secției de Contencios Administrativ a înaltei Curți de C. și Justiție, respectiv Decizia civilă nr. 3764/_, în cadrul căreia s-a stabilit că "încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă indiferent dacă a fost probate sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu, împrejurarea că proiectul finanțat a fost finalizat, investiția a fost realizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.
În ceea ce privește critici le care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiție a declarării neeligibilității unei sume acordate ca finanțare nerambursabilă, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.
Astfel, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că, inclusive abaterile care nu au un impact financiar precis pot efecta interesele financiare a Uniunii - C- 465/10 pct.47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsura să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.
În concluzie, este corectă concluzia instanței de fond că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu/"
Coroborând considerentele mai sus menționate cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului nr. 1083/2006 și 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea data dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei 4) proceduri de achiziție publică, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.
În caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor procedure de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deși voința părților contractante și dispozițiile legale și comunicare/europene menționate anterior nu impun o asemenea cerință suplimentară.
În concluzie, raportat la prevederile contractuale și legale mai sus menționate, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii E. și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare.
Referitor la faptul că în speță competența de verificare a respectării normativelor legale în material achizițiilor publice revine ANRMAP și UCVAP,
autorități cu competențe depline și exclusive în domeniul achizițiilor publice, învederăm instanței de judecată următoarele:
Potrivit dispozițiilor art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale:
"(1) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
(2) în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323".
Astfel sugestia reclamantei că aceste cerințe au fost acceptate de către ANRMAP și au fost publicate în SEAP, nu transformă într-un fapt legal o încălcare a prevederilor legale în materie de achiziții publice, beneficiarul fiind singurul responsabil de nerespectarea condițiilor legale în materie de achiziții publice.
De asemenea, nu este exonerată autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unei abateri, aceasta fiind singura răspunzătoare pentru conformitatea procedurii.
Referitor la critica legată de reverificarea procedurii de achiziție (textele legale impunând în cazul reverificărilor dovedirea existenței unor aspecte sau împrejurări care nu au putut și nu au fost verificate inițial) după 2 ani, facem mențiunea că potrivit prevederilor din contractul de finanțare "beneficiarul este obligat să permită, pe întreaga durată de valabilitate a contractului, Ol, AMPOR și oricăror alte persoane autorizate în acest sens de către acestea,_ să realizeze controale/audituri, asupra modului de implementare a proiectelor cofinanțate din instrumente structurale _.
Dispozițiile art. 2 alin. 2 din contract menționează faptul că, contractul își păstrează valabilitatea 5 ani după expirarea perioadei de implementare a proiectului.
Rezultă că pe o perioadă compusă din perioada de implementare + 5 ani de la expirarea acesteia, AM, Ol (etc.) au dreptul de a efectua controale cu privire la modul de implementare a proiectului.
Modul de implementare a proiectului presupune, printre altele, proceduri de atribuire a unor contracte de servicii furnizare, execuție lucrări, conform legislației naționale. Ori, dacă AM are dreptul, beneficiarul are obligația expresă de a permite și accepta efectuarea acestor controale, inclusiv a consecințelor acestora (sancțiuni legale).
Cu alte cuvinte, în perioada de valabilitate a contractului de finanțare, AM are dreptul de a efectua controale și de a aplica sancțiuni, conform reglementărilor în vigoare la data controlului, cu privire la orice încălcare, abatere, nerespectare a dispozițiilor legale (inclusiv OUG nr. 34/2006) incidente asupra modului de implementare a proiectului finanțat din fonduri structurale.
Astfel, dreptul MDRAP de a efectua controale și de aplica sancțiuni, în caz de constatare a nerespectării prevederilor legale în materia achizițiilor publice există chiar și după 2 ani de la data desfășurării procedurii de achiziție și va exista pe toată durată prevăzută de clauzele contractuale.
Legat de cel de-al treilea petit al cererii de chemare în judecată, respectiv solicitarea de suspendare a executării actului administrativ contestat până la soluționarea lui pe fond, potrivit art.15 din Legea nr.554/2004 și art.50 alin.8 din
OUG nr.66/2011, învederăm instanței de judecată că această cerere nu este motivată.
Astfel, în conformitate cu art.15 din Legea nr.554/2004, instanța de judecată este îndrituită să dispună suspendarea executării unui act administrativ dedus judecății, dar numai în cazuri bine justificate și pentru a preveni producerea unei pagube iminente. Interpretarea textului mai sus citat nu poate fi decât în sensul că acesta impune două condiții care trebuie întrunite cumulativ, respectiv existența cazului bine justificat și existența unei pagube iminente care se încearcă a fi prevenită.
În speță, în timp ce condiția existenței unui caz bine justificat se deduce din complexitatea pe care o prezintă fondul cauzei, care presupune verificarea condițiilor legale și a împrejurărilor de fapt care au condus la emiterea actului administrativ fiscal contestat, condiția referitoare la prejudiciu și la iminența producerii acestuia rezultă din posibilitatea punerii în executare a actului administrativ fiscal contestat, cu consecința imediată și directă a afectării grave a activității prestate de reclamantă.
Cât privește condiția cazului bine justificat, rugăm instanța de judecată să rețină faptul că, de principiu, cu prilejul soluționării cererii de suspendare a executării unui act administrativ, instanța are numai posibilitatea de a efectua o cercetare sumară a aparenței dreptului, motivat de faptul că în cadrul procedurii prevăzute de lege nu poate fi prejudiciat fondul litigiului. Cu alte cuvinte, cazul bine justificat nu poate fi argumentat prin invocarea unor aspecte ce țin de legalitatea actului administrativ, întrucât acestea vizează fondul actului, care se analizează numai în cadrul acțiunii în anularea actului administrativ.
În speța de față, reclamanta nu a prezentat nici un argument de natură a se crea o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate pe care se fundamentează caracterul executoriu al actului administrativ.
Nici cât privește cea de-a doua condiție, "paguba iminentă", reclamanta nu a indicat niciun motiv de natură să fundamenteze ideea că executarea ctului ar crea acesteia un prejudiciu material viitor dar previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.
Solicită instanței a se avea în vedere prevederile art. 2 coroborat cu art. 6 din O.G. nr. 22/2002, privind executarea obligațiilor de plată ale instituțiilor publice, stabilite prin titluri executorii, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora "Dacă executarea creanței stabilite prin titluri executorii nu începe sau continuă din cauza lipsei de fonduri, instituția debitoare este obligată ca, în termen de 6 luni, să facă demersurile necesare pentru a-și îndeplini obligația de plată. Acest termen curge de la data la care debitorul a primit somația de plată comunicată de organul competent de executare, la cererea creditorului" și "în cazurile în care, din motive temeinice privind realizarea atribuțiilor prevăzute de lege, instituția debitoare nu își poate îndeplini obligația de plată în condițiile prevăzute la art. 1, 2 sau 4, aceasta va putea solicita instanței judecătorești care soluționează cauza acordarea, în condițiile legii, a unui termen de grație sau/și stabilirea unor termene de plată eșalonată a obligației respective. în cazurile în care obligația de plată este stabilită prin hotărâre judecătorească definitivă și irevocabilă, instituția debitoare poate solicita instanței care a dat această hotărâre luarea măsurilor prevăzute la alin. (1), care se aplică în mod corespunzător."
Îndeplinirea condiției referitoare la paguba iminentă presupune administrarea de dovezi care să probeze iminența producerii pagubei invocate, sub acest aspect fiind lipsit de relevanță simpla afirmație făcută ca atare de către reclamantă în acțiunea introductivă că suma este prea mare.
Astfel, nefiind depuse probe din care să rezulte care este ponderea executării sumei de 85.408,97 lei în raport cu bugetul total al unității administrativ teritoriale, nu putem aprecia care este riscul executării acestei sume.
Analizând cu prioritate excepția necompetenței teritoriale în conformitate cu prevederile art.125 alin.3 din C.pr.civ., 126 alin.3 și respectiv 127 alin.1 din C.pr.civ., Curtea constată că aceasta este întemeiată pentru următoarele considerente
:
Reclamanta a înțeles să solicite prin cererea de chemare în judecată în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. și Administrație P., obligarea acestuia din urmă la rambursarea sumei de 49.944,97 lei, sumă stabilită prin notă de constatare.
Potrivit dispoz.art.21 alin.20 coroborate cu prevederile art.34 alin.3 din OUG nr.66/2011, nota de constatare constituie titlu de creanță și se emite în vederea stingerii acestei creanțe. Împotriva titlului de creanță, debitorul poate formula contestație în condițiile și termenele stabilite de acest act normativ.
La rândul său, art.51 alin.2 din OUG nr.66/2011 stabilește că deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de către contestatar la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr.554/2004.
Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ în art.10 alin.11stabilește că "toate cererile privind actele administrative emise de autoritățile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanțarea nerambursabilă din partea Uniunii E., indiferent de valoare, se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale Curților de Apel";.
Alin.3 al art.10 din Legea contenciosului administrativ stabilește că reclamantul se poate adresa instanței de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului.
Atât în doctrină, cât și în jurisprudență, din interpretarea prevederilor art.8 și 10 ale Legii nr.554/2004 s-a stabilit că reglementările competenței materiale în materia contenciosului administrativ sunt de ordine publică, părțile neputând deroga prin alegerea unei anumite instanțe. În ceea ce privește competența teritorială,a ceasta este reglementată de norme de ordine privată, deoarece reclamantul poate opta între două instanțe competente material (cea de la sediul său, sau al pârâtului), în funcție de interesul său personal.
În prezenta cauză, cât privește competența teritorială, Curtea constată că în contractul de finanțare, părțile au convenit prin prev.art.23 alin.1 ca în eventualitatea unui litigiu între AMPOR și beneficiar, survenit în executarea acestui contract, litigiul va fi soluționat de către instanțele judecătorești competente material din raza teritorială a mun.B. .
Prin urmare, părțile au stabilit o clauză de alegere a competenței teritoriale, printr-o prorograre convențională a competenței instanței. Această formă de prorograre a intervenit în baza unei înțelegeri între cele două părți, legea procesuală permițând părților să deroge de la normele de competență pe care le stabilește.
Art.126 din C.pr.civ., reglementează alegerea de competență, iar din conținutul acestui text rezultă că o astfel de convenție este posibilă în cazul competenței teritoriale și anume când aceasta nu este reglementată de norme imperative. Cu alte cuvinte, în aceste cazuri, părțile pot stabili de comun acord o altă instanță decât cea competentă din punct de vedere teritorial în mod obișnuit. Nu este de ignorat nici faptul că în speță convenția încheiată de părți îndeplinește condițiile de formă, a fost stipulată în scris, părțile având capacitate procesuală deplină, consimțământul fiind liber și neviciat. De asemenea, a fost determinată
exact instanța aleasă teritorial, respectiv instanța legal competentă în a cărei rază teritorială se află autoritatea de management, iar instanța aleasă nu este necompetentă absolut.
Prin urmare, art.126 precizează în mod clar că este posibilă și o convenție verbală, însă doar în cazul litigiilor născute, ceea ce înseamnă, per a contrario, că anterior declanșării unui litigiu, convenția poate fi încheiată doar în formă scrisă.
În concluzie, reclamantul era obligat să introducă acțiunea la instanța competentă material de pe raza mun.B., respectiv Secția de contencios administrativ și fiscal a Curții de Apel B. .
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII
H O T A R A S T E
Admite excepția necompetenței teritoriale de soluționare a Curții de Apel Cluj, invocată de pârâtul M. D. R. ȘI A. P. și în consecință :
Declină competența de soluționare a cererii formulate de către reclamanta
O. ȘIMLEU S. reprezentat prin P. orașului, S. C. T., cu sediul în str.L. nr.3, jud.Sălaj, în contradictoriu cu pârâtul M. D.
R. ȘI A. P. - D. C. și S. N. fonduri E. cu sediul în B., str.A. nr.17, L. N., sector 5 Cod 0., în favoarea Curții de Apel B. și trimite cauza acestei instanțe spre competentă soluționare.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din 26 noiembrie 2013.
PREȘEDINTE GREFIER
C. I. M. N. ȚÂR
red.C.I./A.C.
2 ex. - _
