Anulare act administrativ. Sentința nr. 211/2013. Curtea de Apel BACĂU
| Comentarii |
|
Sentința nr. 211/2013 pronunțată de Curtea de Apel BACĂU la data de 14-11-2013 în dosarul nr. 680/32/2013
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._ SENTINȚA Nr. 211/2013
Ședința publică de la 14 Noiembrie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE L. M.-vicepreședinte instanță
Grefier M. A.
******************************************************
La ordine a venit spre soluționare acțiunea în contencios administrativ și fiscal promovată de reclamantul M. P. N. în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect suspendare și anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședința publică, se prezintă pentru reclamantul M. P. N., avocat Z. L. cu împuternicire avocațială la dosar fila 6, lipsind pârâtul.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral asupra cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Instanța constată dosarul la al doilea termen de judecată, la termenul anterior s-a pus în vedere reclamantului să achite cauțiunea în cuantum de 400 lei pentru capătul de cerere privind suspendarea executării actului administrativ contestat.
Reprezentantul convențional al reclamantului depune la dosar recipisa de consemnare a cauțiunii în cuantum de 400 lei. De asemenea depune la dosar înscrisuri din care rezultă data demarării procedurii și fișa de date a achiziției publice. Nu mai are cereri și înscrisuri de depus, solicitând cuvântul pe fond.
Instanța dispune ca recipisa de consemnare a cauțiunii să fie depusă la registrul de valori al instanței. Totodată, verificând actele și lucrările dosarului, nemaifiind cereri de formulat înscrisuri de depus și excepții de invocat, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul atât pe cererea de suspendare cât și pe cererea de anulare a actului administrativ.
Avocat Z. L. având cuvântul pentru reclamantul M. P. N., solicită admiterea cererii de suspendare a executării actului administrativ contestat apreciind că sunt îndeplinite condițiile cerute de art. 15 cu referire la art. 14 din Legea nr. 554/2004, fiind achitată și cauțiunea astfel cum s-a dispus de instanță. Pe fondul cauzei solicită admiterea cererii astfel cum a fost formulată, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare fiind netemeinică și nelegală pentru motivele dezvoltate în cererea de chemare în judecată. Prin această notă de constatare s-a instituit o corecție financiară de 25% din valoarea contractului în sarcina reclamantului. Prin cererea de chemare în judecată s-a indicat textul de lege valabil la data când s-a inițiat procedura și textul de lege valabil când s-a efectuat controlul. In acest sens critica de nelegalitate a actului contestat vizează neretroactivitatea OUG 66/2011 și a normelor de aplicare prin H.G.R. nr. 875/2011. Legiuitorul stipulează că legea civilă se aplică numai pentru viitor. Pe cale de consecință solicită admiterea contestației cum a fost formulată și motivată prin cererea de chemare în judecată, fără cheltuieli de judecată.
Dezbaterile fiind terminate, instanța reține cauza în pronunțare.
CURTEA
-deliberând-
Asupra acțiunii de față constată următoarele:
Prin cererea înregistrată la această instanță sub nr._ reclamantul mun. P. N. în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice a solicitat anularea Deciziei nr. 18/23.05.2013 a pârâtului, admiterea contestației formulate și, pe cale de consecință, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/12.02.2013; suspendarea executării actului administrativ unilateral Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/12.02.2013, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.
În motivarea cererii se arată că, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/12.02.2013, în executarea contractului de finanțare nr. 34/26.02.2009, s-a stabilit o corecție financiară de 5% din valoarea contractului nr._/97.10.2009.
În urma verificării procedurii de achiziție publică ce a condus la încheierea contractului nr._/97.10.2009s-a constatat încălcarea normelor legale în materie de achiziție publică prin faptul că:
1. autoritatea contractantă a impus cerințe minime privind experiența personalului restrictive, iar cerințele nu au fost justificate;
2. autoritatea contractantă a utilizat factori de evaluare nelegali, fiind încălcte dispozițiile art. 15 alin. 1 din HG nr. 925/2006.
Prin Decizia nr. 18/23.05.2013, M. D. Regionale și Administrației Publice a respins contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/12.02.2013.
A apreciat reclamanta că atât Decizia nr. 18/2013 cât și Nota de constatare nr. CA_/12.02.2013 sunt netemeinice și nelegale pentru următoarele motive:
Corecția financiară a fost instituită prin aplicarea retroactivă a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, act normativ ce a intrat în vigoare la data de 30.06.2011, pentru acte și fapte emise sau/și comise cu mult înaintea intrării în vigoare a actului normativ menționat anterior.
Reclamantul invocă articolul 15 alin. (2) din Constituția României consacră principiul neretroactivității legii (civile), cu excepția legii penale mai favorabile. Acest principiu este recunoscut și în art. 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, prin prisma atingerii aduse principiului securității raporturilor juridice. Susține că un fapt născut anterior OUG nr. 66/2011 nu poate fi sancționat în temeiul acestei legi, întrucât s-ar încălca principiul neretroactivității legii și cel al securității raporturilor juridice. Arată că orice act juridic este supus regulii tempus regit actum, iar la data încheierii contractului de finanțare și a celor trei contracte de achiziție publică, încheiate în scopul implementării contractului de finanțare era în vigoare OG nr. 79/2003. Arată că sistemul sancționator prevăzut de OUG nr. 66/2011 este diferit de cel reglementat de OG nr. 79/2003.
Reclamantul invocă și dispozițiile Regulamentului CE (Euratom) nr. 2988/95, care consacră regula potrivit căreia nici o sancțiune administrativă nu poate fi impusă în absența unor dispoziții în acest sens, prevăzute într-un act emis anterior abaterii respective.
În ceea ce privește faptul că prin fișa de date a achiziției a solicitat ca cel puțin un auditor să fie membru CAFR de minim 3 ani și să facă dovada că a mai auditat un proiect finanțat din fonduri europene, arată că scopul acestei cerințe a fost de a evita anumite disfuncționalități în îndeplinirea contractului de servicii, având în vedere procedurile complexe de implementare a proiectelor, regulile stricte și lipsa personalului cu experiență în acest domeniu. Arată că aceste condiții au fost îndeplinite de toți participanții la procedură.
Susține că instituția a respectat prevederile art. 15 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006, forma invocată de organul de control fiind publicată la data de 27.07.2009, după demararea procedurii.
În ceea ce privește suspendarea executării actului administrativ unilateral
Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA
_/21.12.2012 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, apreciază
că aceasta se impune întrucât pârâtul se află în eroare de drept, utilizând criterii determinate în anul 2011 pentru fapte petrecute anterior. Susține că prin stabilirea corecției se creează un precedent care va depuncta autoritatea contractantă în diligențele viitoare de a aplica accesarea unor fonduri comunitare, iar pe de altă parte continuarea, finalizarea și funcționalitatea investiției nu pot fi realizate fără utilizarea sumelor supuse corecției.
Pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare. Pe cale de excepție, pârâtul a invocat necompetența teritorială a instanței, motivat de faptul că în ultimul articol al contractului de finanțare părțile au stabilit ca în eventualitatea unui litigiu, survenit în executarea acestui contract, să încerce soluționarea litigiului pe cale amiabilă, iar în situația în care nu se poate ajunge la o înțelegere pe cale amiabilă, litigiul va fi soluționat de instanțele judecătorești competente material din raza teritorială a mun. București. Raportat la prevederea contractuală și la dispozițiile art. 101 din Legea nr. 554/2004 consideră că prezentul litigiu este de competența Curții de Apel București.
În ceea ce privește aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 în speță susține că doar acest act normativ este aplicabil în speță, întrucât controlul a fost efectuat după . acestui act normativ. Susține că, raportat la prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabil în speță numai în situația în care controlul ar fi fost început în momentul intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.
Învederează faptul că în eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența O.U.G. nr. 79/2003, atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă devenise neeligibilă. Consideră că aplicarea unor corecții mai favorabile reglementate de legea nouă unor situații juridice consumate sub imperiul legii vechi nu încalcă principiul neretroactivității legii civile și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală. Separat de reglementările de ordin fiscal, cele 2 acte normative conțin și norme de procedură, așa încât sub aspectul activității de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, legea nouă este de imediată aplicare, cu excepția situației tranzitorii reglementată de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.
În ceea ce privește cererea de anulare a notei de constatare arată că reclamantul a solicitat prin fișa de date a achiziției îndeplinirea unor cerințe restrictive cu privire la personalul de specialitate; arată că demonstrarea experienței profesionale nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare. Consideră că cerințele de calificare impuse au avut ca efect restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție.
Referitor la incidența art. 15 alin. 1 din HG nr. 925/2006, în forma reținută de organul de control, arată că această modificare a intervenit prin HG nr. 834/2009, publicată în MO nr. 515/27.07.2009. Prin urmare, acest act normativ a intrat în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial, potrivit disp. art. 12 alin. 3 din Legea nr. 24/2000, iar notele justificative pentru estimarea valorii contractului și stabilirea criteriilor de atribuire au fost întocmite la data de 28.07.2009.
În cea ce privește cererea de suspendare arată că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004. În ceea ce privește cazul bine justificat susține că instanța nu poate antama fondul cauzei și, prin urmare, nu poate avea în vedere motivele invocate în cererea de anulare. Argumentele prezentate de reclamant în cerere nu reprezintă motive temeinice de natură a crea o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate pe care se fundamentează caracterul executoriu al actului administrativ. Reclamantul nu a făcut dovada că în speță a început procedura de executare a creanței fiscale, aspect ce ar putea produce o eventuală pagubă, care l-ar îndreptăți pe reclamant să formuleze o cerere de suspendare a executării actului administrativ.
În ceea ce privește paguba iminentă arată că nu s-a făcut dovada faptului că instituția este afectată prin achitarea debitului, având în vedere cuantumul debitului.
Reclamanta a formulat răspuns la întâmpinare, în care a arătat că excepția necompetenței teritoriale se impune a fi respinsă, întrucât titlul de creanță contestat nu a fost emis ca urmare a nerespectării clauzelor contractuale și că acțiunea nu își are izvorul în executarea/neexecutarea clauzelor contractuale și, în consecință, competența se stabilește în raport de dispozițiile art. 10 alin. 3 din Legea nr. 554/2004, la care face trimitere OUG nr. 66/2011.
Excepția necompetenței teritoriale a fost soluționată la termenul din 31.10.2013, considerentele fiind expuse în încheierea pronunțată la acel termen.
Instanța, analizând actele și lucrările din dosar, reține următoarele:
În anul 2009 reclamantul a desfășurat procedura de atribuire a contractului având ca obiect „Modernizarea străzilor 1 Decembrie 1918 continuată cu . va asigura legătura mun. P. N. cu viitoarea autostradă Est-Vest”. Tipul de procedură ales de autoritatea contractantă a fost licitație deschisă.
La data de 26.02.2009 a fost încheiat contractul de finanțare nr. 34.
În perioada 17.12.2012 – 07.01.2013, Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul instituției pârâte a procedat, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, la verificarea modului de utilizare a fondurilor comunitare și a celor cofinanțate de la bugetul de stat, precum și la respectarea clauzelor contractului de finanțare. Acțiunea de verificare a fost declanșată ca urmare a adresei nr. VT –_/05.11.2012 a Direcției Generale Autoritatea de Management Programul Operaționale Regional – Serviciul Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli din cadrul aceleiași instituții, în care se face referire la încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice la atribuirea contractului de servicii nr._/07.10.2009.
Urmare a verificărilor efectuate, echipa de control a întocmit nota de constatare nr. CA_/12.02.2013, în care a reținut din analiza documentației de atribuire a contractului de servicii nr._/07.10.2009, că autoritatea contractantă a solicitat prin fișa de date a achiziției îndeplinirea unor cerințe minime pentru personalul de specialitate pe care organul de control le consideră restrictive și a utilizat factori de evaluare nelegali. Prin aceeași notă s-a dispus aplicarea unor corecții financiare de 5% din valoarea contractului de servicii nr._/07.10.2009, stabilind un debit de 3956,75 lei, la care se adaugă TVA de 869,63 lei.
Reclamantul a contestat această notă, iar contestația a fost respinsă prin decizia nr. 18/23.05.2013.
În drept, verificarea modului de utilizare a fondurilor comunitare a fost efectuată în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Identificarea neregulilor s-a făcut prin raportare la definiția dată prin art. 2 alin. 1 lit. a din O.U.G. nr. 66/2011, iar aplicarea sancțiunii s-a făcut prin raportare la anexa 1 din același act normativ.
Reclamantul a invocat aplicarea retroactivă a legii.
Cu privire la normele aplicabile situației de fapt, instanța reține că procedura de atribuire a contractului de servicii de proiectare s-a desfășurat în anul 2009. La data desfășurării procedurii de atribuire era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător.
Atât O.G. nr. 79/2003, cât și O.U.G. nr. 66/2011 conțin atât norme de drept material, cât și norme de procedură.
Răspunderea pentru neregularități în utilizarea fondurilor comunitare, reglementată de aceste 2 acte normative, este o specie a răspunderii civile delictuale. Dispozițiile prin care sunt stabilite faptele pentru care se angajează răspunderea autorității contractante, precum și condițiile în care se angajează răspunderea, respectiv cele referitoare la prejudiciu și la legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu sunt dispoziții de drept material.
În raport de cele reținute anterior și de data comiterii pretinselor nereguli (anul 2009) se constată că în ceea ce privește reținerea faptelor și a sancțiunilor aplicabile sunt incidente dispozițiile O.G. nr. 79/2003. Ca urmare a abrogării O.G. nr. 79/2003 prin O.U.G. nr. 66/2011, începând cu data de 3.07.2011, data intrării în vigoare a acestui din urmă act normativ, controlul se efectuează după procedura reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, însă stabilirea condițiilor de atragere a răspunderii și stabilirea sancțiunilor nu se poate face decât în raport de legea în vigoare la momentul comiterii pretinsei nereguli, în caz contrar sunt încălcate dispozițiile consacrate de art. 15 din Constituție.
Instanța reține că cele 2 acte normative reglementează diferit condițiile în care se antrenează răspunderea și sancțiunile aplicabile.
Astfel, art. 2 lit. a din O.G. nr. 79/2003 definește neregulile ca reprezentând orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.
Potrivit art. 2 lit. a din O.U.G. nr. 66/2011 neregulă reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
În reglementarea anterioară se urmărea recuperarea prejudiciului cauzat de nereguli, iar în actuala reglementare se sancționează orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate fie că a fost cauzat un prejudiciu, fie că abaterea este doar aptă să producă un prejudiciu, iar abaterile sunt sancționate prin corecții financiare procentuale, cota fiind stabilită în raport de gravitatea faptei apreciată în abstract.
Având în vedere că sunt reglementate diferit atât condițiile de atragere a răspunderii, cât și sancțiunile aplicabile și având în vedere data comiterii faptelor apreciate de organul de control ca fiind nereguli, respectiv anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, se reține că răspunderea pentru neregularități trebuie antrenată în condițiile stabilite de O.G. nr. 79/2003. Prin urmare, pârâtul trebuia stabilească un prejudiciu cauzat prin neregulile identificate, nota de constatare constituind titlul emis în vederea recuperării prejudiciului.
În condițiile în care pârâtul nu a stabilit un prejudiciu și a aplicat corecții financiare în temeiul unui act normativ care nu era în vigoare în momentul comiterii faptelor apreciate ca fiind nereguli, se reține că emiterea notei de constatare s-a făcut cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile consacrat de art. 15 din Constituție și se impune anularea acesteia.
Nu poate fi reținută apărarea pârâtului conform căreia aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 s-ar înscrie în situația de excepție prevăzută de art. 15 alin. 2 teza finală din Constituție. Pârâtul susține că aplicarea unor corecții financiare mai favorabile reglementate de legea nouă (O.U.G. nr. 66/2011) unor situații juridice (nereguli) consumate sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003) nu încalcă principiul neretroactivității legii și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală.
Susținerea pârâtului nu poate fi primită întrucât dispozițiile incidente în speță nu sunt dispoziții care să conțină reglementări în materie penală sau contravențională. De altfel, în lipsa stabilirii unui prejudiciu concret cauzat prin comiterea faptelor apreciate ca fiind nereguli nu se poate aprecia dacă corecția aplicată este mai favorabilă.
Pentru considerentele enunțate instanța va admite acțiunea, va anula decizia nr. 18/23.05.2013 dată în soluționarea contestației, va admite contestația și va anula nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/12.02.2013.
Pentru considerentele enunțate referitoare la nelegalitatea notei de constatare și având în vedere faptul că restituirea sumei stabilite prin titlul de creanță, chiar dacă nu este într-un cuantum mare, are consecințe negative asupra finalizării proiectului, instanța, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, va dispune suspendarea executării notei de constatare până la soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentei acțiuni în anulare.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite cererea de suspendare executare act administrativ formulată de reclamantul M. P. N. și în consecință, suspendă executarea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_/12.02.2013 întocmită de M. D. Regionale și Administrației Publice până la soluționarea definitivă și irevocabilă a acțiunii în anularea actului administrativ.
Admite acțiunea în anulare act administrativ promovată de reclamantul M. P. N., cu sediul în P. N., . nr. 6-8, județ N. în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, cu sediul în București, ., sector 5 și în consecință, anulează nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_/12.02.2013 întocmită de M. D. Regionale și Administrației Publice și decizia nr. 18/23.05.2013 de soluționare a contestației.
Cu drept de recurs în 5 zile de la comunicare, în ceea ce privește suspendarea executării și de 15 zile de la comunicare în ceea ce privește fondul cauzei.
Pronunțată în ședință publică, azi, 14 noiembrie 2013.
Președinte, L. M. | ||
Grefier, M. A. |
Red./tehnored. sent. L.M./12.12.2013
MA/4 ex.
| ← Pretentii. Decizia nr. 85/2013. Curtea de Apel BACĂU | Pretentii. Decizia nr. 1496/2013. Curtea de Apel BACĂU → |
|---|
