Anulare act administrativ. Sentința nr. 3062/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 3062/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 14-10-2013 în dosarul nr. 2419/2/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL
Sentința civilă nr. 3062
Ședința publică din 14.10.2013
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: U. D.
GREFIER: I. C. D.
****************
Pe rol fiind soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ MUNICIPIUL TÂRGOVIȘTE, în contradictoriu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect „anulare act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședință publică nu au răspuns părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței faptul că, în cadrul procedurii prealabile pârâtul a formulat întâmpinare, solicitând și judecarea cauzei în lipsă, conform art. 223 Cod procedură civilă, după care,
Nemaifiind cereri de formulat, excepții de invocat, sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și în temeiul dispozițiilor art. 394 Cod procedură civilă republ. declară dezbaterile închise și reține cauza în pronunțare.
CURTEA,
Asupra acțiunii în contencios administrativ de față, constată următoarele:Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 29.03.2013 reclamanta U. A. TERITORIALĂ MUNICIPIUL TÂRGOVIȘTE a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -_ incheiata la data de 19.11.2012, privind contractul de finanțare nr. 676/24.03.2010 Cod SMIS nr. 9983 cu titlul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea si echiparea infrastructurii educaționale - Școala cu clasele l-VIII P. Banica din Municipiul Targoviste"; anularea Deciziei nr. 6/10.01.2013 emisa de parat, prin care a fost respinsa contestația formulata împotriva notei de constatare mai sus indicate. Suspendarea executării actului administrativ, respectiv a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -_ încheiata la data de 19.11.2012, pana la soluționarea definitiva si irevocabila a prezentei cauze.
În motivarea în fapt a cererii, reclamanta arată în esență faptul că, la data de 18.12.2012, a formulat contestatie impotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -_ încheiata la data de 19.11.2012, privind contractul de finanțare nr. 676/24.03.2010, Cod SMIS nr. 9983 cu titlul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea si echiparea infrastructurii educaționale - Școala cu clasele l-VIII P. Banica din Municipiul Targoviste", aceasta fiind înregistrata la M.D.R.T. sub numărul_/18.12.2012. La data de 15.01.2013, a fost comunicata Decizia nr. 6/10.01.2013 prin care a fost respinsa contestatia.
Impunerea de cerințe minime de calificare nelegale nu poate fi retinuta in sarcina reclamantei, solicitarea fiind una relevanta in raport cu natura si complexitatea contractul ce urmeaza sa fie atribuit.
Având in vedere faptul ca la selecția candidaților a utilizat numai criteriile de selecție prevăzute in anunțul de participare, in conformitate cu art. 85 alin. (2) din OUG 34/2006, precum si faptul ca aceasta cerința prezintă relevanta in raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție publica ce urmeaza a fi atribuit, legislația incidența in cauza nu a fost incalcata. Art. 8 alin. 1 lit. a) din HG 925/2006 interzice autoritatii sa restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica prin cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanta in raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție publica ce urmeaza a fi atribuit. per a contrario, este permisa introducerea unor cerințe minime de calificare atunci cand sunt relevante in raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție publica ce urmeaza a fi atribuit contractului de achiziție publica ce urmeaza a fi atribuit. Relevanta cerințelor minime reiese si din Nota justificativa emisa de către reclamantă.
Cerința privind „existenta resurselor financiare proprii pentru derularea lucrării" este legata in mod firesc de existenta profitului, de existenta unui cash-flow pozitiv pentru derularea lucrării in cauza. Arată ca insusi modul de calcul al cash-flow-ului prin metoda indirecta pornește de la rezultatul net al societatii, obținerea unuia pozitiv fiind legata de un rezultat net pozitiv al operatorului economic.
Referitor la punctul V.7 - „Standarde de calitate, mediu si protecția mediului" arată că echipa de control a constatat ca solicitarea ca ofertantii sa prezinte certificarea sistemului de responsabilitate sociala al firmelor ofertante este un criteriu nelegal deoarece nu se regaseste printre criteriile permise de O.U.G. nr. 34/2006.
Arată că reclamanta a avut in vedere cerințe legale statuate prin O.U.G. nr. 34/2006 de natura a asigura responsabilitatea sociala in legătură cu derularea contractului de lucrări. O dovada a faptului ca acest certificat reprezintă garanția respectării legislației in domeniile mai sus arătate este aceea ca este inclus in Anexa nr. 2 la Ordinul nr. 815/19.04.2011 - Ghidul Solicitantului pentru accesarea sprijinului financiar de la bugetul de stat prin Programul de creștere a competitivitatii produselor industriale, administrat de către M. Economiei - care se adreseseaza operatorilor economici in scopul accesării finanțărilor nerambursabile pentru implementarea de proiecte specifice Programului de creștere a competitivității produselor industriale.
Referitor la punctul V.2. - Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale, cu privire la opțiunea nr. 2, aceea ca înaintea încheierii contractului, in cazul asocerii cu persoane juridice romane, unul dintre asociații inregistrati in Romania vor fi împuterniciți pentru îndeplinirea obligațiilor ce revin flecarul asociat, prin legalizare asocierii si înregistrarea acesteia la autoritatea fiscala competenta, se constata de către M.D.R.T. ca cerința ar fi nerelevanta si disproporționata fata de obiectul achiziției, situatie ce contravine dreptului si llbertatil de asociere.
Arată că aceasta cerința permite operatorilor economici sa procedeze in oricare dintre cele doua moduri, astfel încat reclamanta sa poată derula activitatile economice pe care le presupune contractul de lucrări. Astfel, cerința nu este nici nerelevanta si nici disproporționata. De asemenea, aceasta cerința nu este una obligatorie, ea fiind guvernata de prevederile legislației fiscale, nefiind impusa obligația de a face, daca acea acțiune ar fi contrara legislației fiscale. Asigurarea respectării fiscalitatii si faptul ca toate plățile se fac in lei au dus la includerea acestei declarații in cerințele minime. O dovada in plus a faptului ca aceasta cerința nu este excesiva, este ca nici o solicitare clarificari nu a vizat acest aspect si niciun ofertant nu a depus contestatie vizând acest aspect.
In ceea ce privește cererea de suspendare a executării actului administrativ atacat, pentru următoarele motive:
In speța de fata cazul bine justificat constă în aceea că din împrejurările relatate și argumentele învederate anterior, rezultă o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate a actului administrativ atacat, prezumție ce constituie unul din fundamentele caracterului executoriu al actelor administrative.
În cauza de față trebuie analizat daca interesul reclamantei de a fi suspendată executarea actului administrativ mai sus arătat pana la pronunțarea instantei de fond este sau nu mai puternic decât interesul statului, reprezentat de organul de control, de a il pune in executare inainte ca instantele sa se pronunțe asupra legalitatii acestuia.
De asemenea, arată că textul art. 14 din Legea nr. 554/2004 reprezintă preluarea Recomandării R (89)8 adoptată de Consiliul de Miniștri din cadrul Consiliului Europei privind protectia jurisdicțională provizorie in materie administrativă, în cuprinsul căreia se arată că executarea imediată si integrală a actelor administrative contestate sau susceptibile de a fi contestate poate cauza, în anumite circumstanțe, un prejudiciu ireparabil pe care echitatea îl impune să fie evitat, în măsura posibilului.
In drept, reclamanta își întemeiază cererea pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor aparute in obținerea si utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum si pe dispozițiile Legei nr. 554/2004 si ale O.U.G. nr. 34/2006.
In dovedirea prezentei cereri, reclamanta a depus la dosar o . înscrisuri.
Pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE a formulat întâmpinare arătând în esență faptul că, în speță nu este îndeplinită nicio condiție prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004.
Astfel, arată că în ceea ce privește cazul bine justificat care să creeze îndoiala serioasă asupra legalității actului administrativ, reclamanta se raportează la motivele invocate în cadrul cererii de anulare a actului administrativ.
Având în vedere faptul că instanța nu poate antama fondul cauzei într-o cerere de suspendare apreciem că nu poate fi reținut acest motiv de instanță.
În ceea ce privește paguba iminentă, arată că reclamanta nu face vreo mențiune cu privire la prejudiciul/perturbarea gravă a funcționării autorității astfel încât, sub aspectul pagubei, cererea este nemotivată.
Mai mult, așa cum rezultă din pct.14 al notei de constatare, reclamanta nu mai datorează vreun debit deoarece aceste sume au fost deja reținute, motiv pentru care apreciază că cererea de suspendare este lipsită de interes.
Potrivit fișei de date a achiziției, reclamanta consideră că numai acel operator care înregistrează profit (valori globale pozitive) este în măsură să-și îndeplinească obligațiile contractual deși, pe de altă parte, prin același document, reclamanta a solicitat „un document scris din partea unei instituții financiar-bancare, prin care ofertantul dovedește posibilitatea accesării unei finanțări (credit, etc) sau existența resurselor financiare proprii pentru derularea lucrării".
Chiar dacă la un moment dat ofertanții au înregistrat un nivel al cheltuielilor mai wiare, obținând un rezultat negativ, nu înseamnă că este afectată capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul, mai cu seamă în măsura în care operatorul poate confirma accesul la facilități de credit pentru a realiza cashflow de execuție a lucrării pentru perioada impusă.
Pentru aceste motive consideră că solicitarea privind înregistrarea unei valori globale pozitive, este nerelevantă și introduce restricții nejustificate în privința dovedirii capacității economico financiare, fiind în măsură să înlăture de la procedura de achiziție pe acei ofertanți care deși ar fi putut avea profit din exploatare, datorită valorii investițiilor efectuate, ar fi fost posibil să înregistreze în bilanț o valoare globală negativă.
Referitor la pct.V.7 „Standarde de calitate, mediu și protecția mediului arată că scopul atribuirii contractului de lucrări nu a fost de a se obține efecte de ordin social și de îmbunătățire a calității activității profesionale a forței de muncă, solicitarea fiind de natură a restricționa participarea la procedură.
Referitor la pct.V.2 ""Capacitatea de exercitare a activității profesionale"" arată că față de cea de-a doua opțiune, reclamanta a impus în cazul asocierii cu persoane juridice române, ca înaintea încheierii contractului, unul dintre asociații înregistrați în România va fi împuternicit pentru îndeplinirea obligațiilor ce îi revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii si înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă, conform prevederilor legislației fiscale din România în vigoare, cerință nerelevantă și disproporționată față de obiectul achiziției, situație care contravine dreptului și libertății de asociere, în fapt asociații fiind cei care decid cum își împart obligațiile în baza acordului încheiat de aceștia. De asemenea, apreciază că neregula se referă la cea de-a doua opțiune întrucât contravine dreptului și libertății de asociere, în fapt asociații fiind cei care decid cum își împart obligațiile în baza acordului încheiat de aceștia.
Având în vedere cele mai sus menționate, solicităm respingerea acțiunii ca nefondată, cu consecința menținerii celor două acte administrative ca temeinice și legale.
În drept pârâtul a invocat dispozițiile art.205 c.proc.civ.
Analizând cu prioritate excepția lipsei de obiect a cererii de suspendare a executării actului administrativ contestat în raport de dispozițiile art. 248 alin.1 Cod de procedură civilă, Curtea o va admite ca fiind întemeiată în raport de împrejurarea că aceasta a rămas fără obiect corecțiile financiare fiind reținute din sumele rambursate de către pârâtă în urma soluționării cererilor de rambursare astfel cum rezultă din înscrisurile atașate de către reclamantă care a și invocat excepția.
Prin urmare, se va respinge petitul cererii de chemare în judecată referitor la suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_ încheiată la 19.11.2012 privind contractul de finanțare nr. 676/24.03.2010.
Pe fondul cauzei, Curtea reține următoarele:
Prin cererea de chemare în judecată reclamanta U. A. TERITORIALĂ MUNICIPIUL TÂRGOVIȘTE a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare menționată mai sus și a Deciziei nr. 6/_ emisă de autoritatea pârâtă MDRAP.
Se reține că în perioada 24.09.2012-5.10.2012 Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul MDRAP a verificat modul de utilizare a fondurilor comunitare și a celor cofinanțate de la bugetul de stat și respectarea clauzelor contractuale în temeiul O.U.G. nr. 66/2011. Verificarea a fost declanșată în urma emiterii adresei nr. VT59893/13.08.2012 a DGAMPOR- Serviciul Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli din cadrul Ministerului pârât.
S-a stabilit astfel o suspiciune de neregulă în implementarea Proiectului „Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Școala cu Clasele I-VIII P. B. din municipiul Târgoviște”, beneficiar fiind reclamanta UATM Târgoviște.
Prin Nota de constatare a cărui anulare se solicită în speța de față, în temeiul pct.1 sub-punct 2.3 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a dispus aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului nr._/21.04.2011 constatându-se că beneficiarul datorează un debit de_,30 lei conform art.42 alin.1 din O.U.G. nr. 66/2011.
Împotriva Notei de constatare reclamanta a formulat contestație care a fost respinsă prin Decizia nr. 6/10.01.2013 contestată de asemenea, în cauză.
Reclamanta susține că autoritatea a dispus sancționarea sa pentru nerespectarea unor prevederi ale Ordinului nr. 509/14.09.2011 emis de ANRMAP mascând în fapt această sancționare în nerespectarea unor prevederi ale O.U.G. nr. 34/2006. A mai susținut că, potrivit HG nr. 55/2007 ANRMAP emite ordine și instrucțiuni potrivit legii în domeniul achiziției publice, fiind emis în anul 2011 Ordinul nr. 509 prin care s-au interzis cerințele de calificare referitoare la exercițiul financiar pozitiv. Pe de altă parte, reclamanta arată că ordinul menționat a fost emis la data de 14.09.2011, contractul de lucrări fiind semnat la 21.04.2011, astfel încât procedura de atribuire a avut loc anterior intrării în vigoare a Ordinului ANRMAP.
În ce privește capacitatea de exercitare a activității profesionale cu privire la opțiune II astfel cum a fost reținută în Nota de constatare, aceea ca înaintea încheierii contractului în cazul asocierii cu persoane juridice române, unul dintre asociații înregistrați în România vor fi împuterniciți pentru îndeplinirea obligațiilor ce revin fiecărui asociat prin înregistrarea acesteia la autoritatea fiscală competentă se constată de către MDRAP că cerința ar fi nerelevantă și disproporționată față de obiectul achiziției, ceea ce contravine dreptului și libertății de asociere. Reclamanta susține că această cerință nu este nerelevantă și nici disproporțională deoarece permite operatorilor economici participanți să procedeze în oricare dintre cele două modalități astfel încât contractul de lucrări să poată fi derulat de către reclamantă cu o entitate legal înregistrată în România.
Referitor la solicitarea prin fișa de date a achiziției a existenței unei valori globale pozitive privind situația economică și financiară pe întreg exercițiul de raportare potrivit art. 185 alin.1 lit.b din O.U.G. nr. 34/2006 demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea bilanțului contabil sau extrase de bilanț în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul.
Reclamanta a susținut că numai acel operator care înregistrează profit este în măsură să-și îndeplinească obligațiile contractuale, ori această solicitare privind înregistrarea unei valori globale pozitive nu are relevanță fiind de natură să introducă o . restricții în ce privește capacitatea economico-financiară a unui candidat astfel cum în mod corect a reținut și autoritatea pârâtă.
În ce privește punctul V.VII standardele de calitate, mediul și protecția mediului, conform fișei de date a achiziției reclamanta a solicitat certificat din . 8000 sau certificate echivalente, respectiv standardul de asigurare a responsabilității sociale, ori conform dispozițiilor art.34 alin.2 din O.U.G. nr. 34/2006 UAT Târgoviște avea doar obligația să indice operatorilor economici în cadrul ofertei dacă la elaborarea acesteia au ținut cont de obligațiile referitoare la condițiile de muncă și protecția muncii în conformitate cu dispozițiile legale.
Totodată, potrivit art. 176 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la standardele de asigurare a calității și de protecție a mediului, respectiv nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire precum și documentele justificative trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a asigura îndeplinirea contractului respectiv.
În ce privește pct. V.II privind capacitatea de exercitare a capacității profesionale potrivit fișei de date a achiziției, ofertanții vor prezenta o declarație pe propria răspundere pentru care, în cazul în care oferta este declarată câștigătoare își asumă responsabilitatea ca în termen de 45 de zile de la comunicarea înștiințării să prezinte dovada deschiderii sediului permanent în România și înaintea încheierii contractului, în cazul asocierii cu persoane juridice române, vor împuternici pe unul dintre asociați în România pentru îndeplinirea obligațiilor ce îi revin fiecărui asociat prin legalizarea asocierii și înregistrarea la autoritatea fiscală competentă.
În ce privește ce-a de-a doua condiție se reține din documentația depusă de autoritatea pârâtă că reclamanta a impus drept condiție în cazul asocierii cu persoane juridice române ca înaintea încheierii contractului, unul dintre asociații înregistrați în România va fi împuternici pentru îndeplinirea obligațiilor ce îi revin fiecărui asociat, cerință apreciată în mod corect ca fiind disproporționată față de obiectul achiziției ce contravine și dreptului și libertății de asociere. Această cerință contravine dispozițiilor art.8 alin.1 din HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu sunt relevante în raport de complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, neregula referindu-se la ce-a de-a doua condiție care contravine dreptului și libertății de asociere, astfel cum s-a arătat mai sus.
În consecință, pentru considerentele expuse în raport de dispozițiile art.1 și 8 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, acțiunea se va respinge ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Admite excepția lipsei de obiect a petitului privind suspendarea executării actului administrativ contestat.
Respinge cererea de anulare a Notei de constatare formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ MUNICIPIUL TÂRGOVIȘTE, cu sediul în Târgoviște, .-3, județ Dâmbovița, în contradictoriu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, cu sediul în București, ., sector 5, ca nefondată.
Cu recurs.
Pronunțată în ședință publică, azi 14.10.2013.
PREȘEDINTE, GREFIER,
U. D. I. C. D.
Red. U.D./4 ex./10.12.2013
Tehnodact. I.C.D.
| ← Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr.... | Conflict de competenţă. Sentința nr. 2747/2013. Curtea de... → |
|---|
