Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 1553/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 1553/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 08-04-2013 în dosarul nr. 2150/2/2013
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 1553
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 08.04.2013
CURTEA CONSTITUITĂ DIN:
PREȘEDINTE - M. M. P.
JUDECĂTOR - M. D.
JUDECĂTOR - A. V.
GREFIER - A. M. G.
Pe rol soluționarea plângerii formulată de petenta . – . SA, împotriva Deciziei nr. 807/65 C7/512/519 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în data de 06.03.2013, în contradictoriu cu intimata C. NAȚIONALĂ “ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME” SA C., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile în cauză au avut loc în ședința publică din data de 01.04.2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta decizie, când Curtea având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de astăzi, 08.04.2013, când în aceeași compunere a pronunțat următoarele:
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin Decizia Nr. 807/65 C7/512/519 Data: 06.03.2013 pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor a fost admisă contestația formulată de către SOCIEDADE DE CONSTRUCOES SOARES DA C. S.A. în contradictoriu cu C. NAȚIONALA „ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME" S.A. (CNAPM), în sensul că: a fost anulat raportul procedurii de atribuire nr. 4091/01.02.2013 și a actelor subsecvente acestuia; a fost obligată C. NAȚIONALĂ „ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME" S.A. (CNAPM) ca în termen de 10 zile de la primirea prezentei, pentru considerentele din motivare, să procedeze la reluarea procedurii de achiziție publică de la etapa de verificare a documentelor de calificare. Prin aceeași decizie a fost respinsă, ca nefondată, contestația formulată de către ASOCIEREA S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L.- S.C. AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., reprezentată de liderul asocierii S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. în contradictoriu cu C. NAȚIONALĂ „ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME" S.A. (CNAPM).
Pentru a pronunța această decizie Consiliul a reținut următoarele:
Autoritatea contractantă, C. NAȚIONALĂ „ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME” S.A., a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de lucrări având ca obiect „bretea rutiera de conectare cu DN 39”, sens în care a publicat, în S.E.A.P., anunțul de participare nr._ din data de 26.09.2012.
Conform anunțului de participare și documentației de atribuire, valoarea estimată a contractului este de 20.705.441 lei, fiind depuse un număr de 7 oferte, potrivit procesului verbal nr._/19.11.2013.
Conform mențiunilor din raportul procedurii nr. 4091/01.02.2013, ofertele depuse de către ASOCIEREA SOCIEDADE DE CONSTRUCOES SOARES DA C. S.A. - S.C. OYL COMPANY HOLDING AG S.R.L. și ASOCIEREA S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. - S.C. AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. au fost respinse, conform dispozițiilor art. 81 din HG nr. 925/2006, oferta a fost declarată neconformă, oferta BILFINGER BAUGESELLSCHAFT MBH-..L. a fost declarată câștigătoare.
Prin adresa nr. 347/01.02.2013, autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii ASOCIERII SOCIEDADE DE CONSTRUCOES SOARES DA C. S.A. - S.C. OYL COMPANY HOLDING AG S.R.L. și prin adresa nr. 346/01.02.2013, autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii ASOCIERII S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. - S.C. AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.
Analizând contestațiile formulate de SOCIEDADE DE CONSTRUCOES SOARES DA C. S.A. și ASOCIEREA S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. - S.C. AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., Consiliul a constatat că acestea vizează rezultatul procedurii de achiziție publică, fiind criticate motivele care au condus la respingerea ofertelor prezentate de cei doi contestatori, așa cum acestea au fost prezentate în adresele nr. 347/01.02.2013, respectiv 346/01.02.2013, emise de autoritatea contractantă.
(…)
În ceea ce privește motivul de respingere a contestației formulată de asocierea S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. - S.C. AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., Consiliul a reținut că în adresa nr. 346/01.02.2013 de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a precizat următoarele:
„(...) Comisia de evaluare a constatat faptul că asocierea S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. - S.C. AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. nu a transmis documentele solicitate în forma original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea conform cu originalul până la termenul limită indicat în solicitarea de clarificare, adică până la data de 07.01.2013, ora 15.00, deși a avut la dispoziție un termen de 17 zile pentru a se conforma solicitării comisiei.
Deoarece ofertantul nu a transmis în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate comisia de evaluare constată ca fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 78 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Pentru aceste considerente, comisia constată că oferta depusă de asocierea S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. - S.C. AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. este neconformă, (...)”.
Consiliul a reținut că împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 346/01.02.2013, contestatorul S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. a formulat contestație prin care solicită:
1. anularea rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 346/01.02.2013;
2. obligarea autorității contractante la reluarea și continuarea procedurii de atribuire.
Raportat la motivul de respingere a ofertei prezentate de contestator, Consiliul a reținut că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 3689/20.12.2012, înregistrată la contestator cu nr. 9577/20.12.2012, a solicitat acestuia ca până la data de 07.01.2013, orele 15.00 să prezinte următoarele documente:
- cazierul judiciar al D-lui Rotam M. nr._/14.09.2012;
- Declarația reprezentantului legal al AGLOMANCHA, Dl. Pizarro Esteban, referitoare la stația de mixturi asfaltice.
În conformitate cu prevederile documentației de atribuire, respectiv în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea „conform cu originalul”.
Consiliul a reținut că S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. susține că la solicitarea autorității contractante, primită prin fax de la nr._, a transmis prin fax, de la nr._ la nr._ documentele solicitate, prezentând raportul fax nr. 1398 din data de 20.12.2012, ora 16.09, care arată că au fost transmise 5 pagini, durata comunicării a fost 21 de secunde iar rezultatul transmiterii “ok”.
De asemenea, Consiliul a reținut că, atașat la punctul de vedere nr. 6107/15.02.2013, înregistrat la CNSC cu nr. 5860/20.02.2013, autoritatea contractantă a prezentat raportul privind fax-urile primite la nr._, număr precizat din documentația de atribuire la Secțiunea I, din care reiese că în data de 20.12.2012, la ora 16.04 a fost transmis un fax de la nr._ (al contestatorului), însă s-a înregistrat o eroare d comunicare.
În analizarea motivului pentru care contestatorul îl invocă pentru anularea raportului procedurii nr. 4091/01.02.2013, respectiv că a răspuns în termen la solicitarea de clarificări ale autorității contractante, Consiliul s-a raportat la prevederile din documentația de atribuire și cele ale art. 60 și 271 alin. (3) di O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare.
Consiliul a reținut că art. 60 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că „(1) Documentele scrise pot fi transmise prin oricare dintre următoarele modalități:
a) prin poștă;
b) prin fax
c) prin mijloace electronice;
d) prin orice combinație a celor prevăzute la lit. a) - c).
(2) Autoritatea contractantă are dreptul de a impune, în documentația de atribuire, modalitățile de comunicare pe care intenționează să le utilizeze pe parcursul aplicării procedurii”, iar art. 271 alin. (3) din același act normativ prevede că „toate notificările sau comunicările actelor procedurale se fac cu confirmare de primire. Dispozițiile art. 60 alin. (1) se aplică în mod corespunzător”.
Astfel, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă nu a impus prin documentația de atribuire modalitățile de comunicare care să fie utilizate pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică, însă pe parcursul procedurii a utilizat comunicarea prin fax, la numărul_ precizat de contestator.
Analizând documentele depuse de S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L., respectiv raportul de activitate al faxului, Consiliul nu a reținut că acesta reprezintă dovada comunicării răspunsului la adresa de solicitare de clarificări nr. 3689/20.12.2012, deoarece acesta face cel mult dovada unei transmiteri, și nu a primirii certe a respectivului înscris, cauzele posibilei nerecepționări a documentului prin fax putând fi multiple (lipsa hârtiei în aparatul fax care recepționează, lipsa tonerului, lipsa alimentării cu energie a aparatului), fără a fi semnalate, în mod obligatoriu, în raportul transmiterii.
Având în vedere dispozițiile art. 271 alin. (3) din ordonanța de urgență, conform cărora „Toate notificările sau comunicările actelor procedurale se fac cu confirmare de primire. Dispozițiile art. 60 alin. 1 se aplică în mod corespunzător”, Consiliul a reținut că art. 60 din actul normativ menționat, permite transmiterea documentelor prin fax, însă este obligatoriu ca expeditorul să se asigure cu privire la primirea acestora de către destinatar. Cum obligația dovedirii faptului primirii de către autoritatea contractantă a răspunsului la adresa de solicitare de clarificări revine contestatorului, nu se poate considera că acesta și-a îndeplinit obligația legală, dovada unei transmiteri prin fax, în speță raportul emis de aparatul fax în data de 20.12.2012, ora 16.09, neputând constitui confirmare de primire la care face referire articolul susmenționat.
Consiliul a reținut că raportul fax prezentat de contestator nu face dovada că s-a transmis, dar mai ales că destinatarul ar fi primit vreun document și care a fost acela.
În acest sens, Consiliul a avut în vedere și practica judiciară, de exemplu Decizia nr. 52/CA/2008 din 07.02.2008, pronunțată de Curtea de Apel Oradea, în care s-a reținut că „dovada expedierii, prin fax, nu este o dovadă suficientă” pentru a se aprecia că s-a adus la cunoștință conținutul documentului, dar și Decizia nr. 929 din 12.04.2010, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 278/CA din 10.03.2008, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, precum și Decizia nr. 2455 din 03.11.2008, pronunțată de Curtea de Apel Cluj - Secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, în care s-a decis că raportul fax nu are forță probantă în condițiile în care se contestă primirea documentului.
Așadar, în lipsa unei confirmări de primire a solicitării de clarificări transmisă prin adresa nr. 3689/20.12.2012, înregistrată la contestator cu nr. 9577/20.12.2012, Consiliul nu a reținut că S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. a depus toate diligentele în a se asigura de primirea documentelor de către autoritatea contractantă, acesta având obligația de a se asigura că autoritatea contractantă a primit înscrisurile în discuție, prin solicitarea, spre exemplu, a retransmiterii lor purtând numărul de înregistrare la sediul contestatorului, sau prin transmiterea documentului printr-o altă modalitate precizată la art. 60 alin. (1) din O.U.G. nr 34/2006, solicitându-se confirmare de primire.
Raportându-se la dispozițiile legale enunțate, Consiliul nu a reținut reportul fax ca fiind o dovadă de primire, de către C. NAȚIONALĂ „ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME" S.A., a adresei nr. 9579/20.12.2012, motiv pentru care a respins contestația formulată de S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta Asocierea S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. – S.C. AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., reprezentata de liderul asocierii S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L., solicitând: admiterea plângerii, modificarea Deciziei nr. 807/65 C7/512/519 din data de 06.03.2013, și pe cale de consecință să se dispună anularea rezultatului procedurii nr. 346/01.02.2013 al autorității contractante, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea și reevaluarea ofertei petentei, având în vedere următoarele considerente:
Referitor la cele reținute de CNSC în sensul că „... în lipsa unei confirmări de primire a solicitării de clarificări transmisă prin adresa nr. 3689/20.12.2012, înregistrată la contestator cu nr. 9577/20.12.2012, Consiliul nu poate retine ca S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. a depus toate diligențele în a se asigura de primirea documentelor de către autoritatea contractantă a primit înscrisurile în discuție, prin solicitarea spre exemplu, a retransmiterii lor purtând numărul de înregistrare la sediul contestatorului, sau prin transmiterea documentului printr-o altă modalitate”, petenta a arătat că a transmis cu adresa nr. 9579, prin fax documentele solicitate în copie conform cu originalul (5 pagini) la data de 20.12.2012, ora 16:09, astfel cum reiese din confirmarea de fax, deci anterior datei la care s-ar fi împlinit termenul limită stabilită de către autoritatea contractantă prin solicitarea de clarificări nr. 3689/20.12.2012 ca fiind data de 07.01.2013 orele 15.00.
Documentele au fost transmise la nr. de fax_ ce aparține autorității contractante, acesta fiind de altfel numărul de fax pe care s-a purtat corespondența între părți, inclusiv autoritatea contractantă a transmis solicitările de clarificări de pe acest număr. Chiar autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere recunoaște faptul că postul telefonic nr. 0241_ aparține companiei sale și că a transmis solicitarea de clarificări nr. 3689/_ către petentă de la acest număr: “Faxul nr. 3689/20.12.2012 a fost transmis către Asocierea . București - AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA SA în data de 20.12.2012 ora 15.35 de la postul telefonic nr. 0241_”.
În aceste condiții, autoritatea contractantă nu numai că nu a verificat dacă s-au transmis și primit documentele solicitate, ci a înțeles să nu ia în considerare adresa petentei nr. 9579/20.12.2012, constatând în mod nelegal faptul că asocierea nu a transmis documentele solicitate în termenul precizat.
Conform documentației de atribuire, Secțiunea I: Autoritatea Contractantă pct. I 1) Ofertele sau solicitările de participare trebuie transmise la: C. Națională Administrația Porturilor Maritime SA Constanta - Adresa poștală: Port C., Poarta nr. 1, Gara Maritimă, Localitatea: C., Cod poștal:_, România, Punct (e) de contact: Registratura, cam.217, Tel: +_, În atenția: Domnul Director Infrastructura A. G. Iorov, email: apmc(a)constantza-port.ro. Fax: +40_, adresa internet (URL): www.portofconstantza.. posibilitatea de a transmite orice documente în legătură cu procedura de atribuire prin unul din mijloacele de comunicare (fax, email, poștă, direct la registratura autorității contractante), fără însă a fi obligat, în cazul în care a înțeles să utilizeze un mijloc de comunicare din cele menționate, în speță faxul, să transmită acele documente și prin celelalte mijloace de comunicare.
Prin derogare de la regula anterior enunțată, prin Fișa de date Cap.IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei, s-a prevăzut că „ofertele vor fi transmise prin poștă/serviciu de curierat/depuse personal la sediu”, însă această regulă specială a fost prevăzută doar pentru depunerea ofertelor, în speță fiind vorba de transmiterea răspunsului la solicitarea de clarificare și nu de depunerea ofertelor. Mai mult de atât, chiar și autoritatea contractantă a înțeles să uzeze, pentru transmiterea solicitărilor de clarificări, de modalitatea de comunicare prin fax.
În acest sens sunt și următoarele dispoziții legale care prevăd:
- art. 78 din HG 925/2006: „Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare”.
- Art. 59 din OUG 34/2006 „(1) Orice comunicare, solicitare, informare, notificare și altele asemenea, prevăzute în prezenta ordonanță de urgență, trebuie să fie transmise în scris. (2) Orice document scris trebuie înregistrat în momentul transmiterii, respectiv în momentul primirii. (3) Comunicarea, transmiterea și stocarea informațiilor se realizează astfel încât să se asigure integritatea și confidențialitatea datelor respective”.
- Art. 60 din OUG 34/2006 „(1) Documentele scrise pot fi transmise prin oricare dintre următoarele modalități:
a) prin poștă;
b) prin fax;
c) prin mijloace electronice;
d) prin orice combinație a celor prevăzute la lit. a)- c).
(2) Autoritatea contractantă are dreptul de a impune, în documentația de atribuire, modalitățile de comunicare pe care intenționează să le utilizeze pe parcursul aplicării procedurii”.
- Art. 61 din OUG 34/2006 „(1) Modalitățile de comunicare impuse de autoritatea contractantă trebuie să nu restricționeze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.
(2) Instrumentele utilizate pentru comunicarea electronică, precum și caracteristicile lor tehnice trebuie să fie nediscriminatorii, disponibile în mod facil oricărui operator economic și trebuie să asigure interoperabilitatea cu tehnologiile uzuale de informare și comunicare.
(3) În cazul în care documentele se transmit prin mijloace electronice, acestora le sunt aplicabile prevederile legale referitoare la semnătura electronică”.
- Art. 62 din OUG 34/2006 „(1) Operatorul economic are dreptul de a transmite o solicitare de participare la procedura de atribuire prin oricare dintre modalitățile prevăzute la art. 60 alin. (1) sau prin telefon, în acest din urmă caz operatorul economic având obligația de a confirma solicitarea de participare în scris, cât mai curând posibil.
(2) Autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca orice solicitare de participare la procedura de atribuire, care a fost transmisă prin fax, să fie confirmată, într-un termen rezonabil, prin scrisoare transmisă prin poștă sau prin mijloace electronice. În acest caz, autoritatea contractantă are obligația de a preciza în anunțul de participare cerința respectivă, precum și termenul în care aceasta trebuie îndeplinită”
În fine, concluzionând cele expuse, petenta, în calitate de ofertant, avea posibilitatea de a transmite răspunsul la solicitarea de clarificări prin unul din mijloacele de comunicare (fax, email, poștă, direct la registratura autorității contractante), astfel cum prevăd dispozițiile art. 60 alin. 1 din OUG 34/2006, mai sus citat, fără însă a fi prevăzuta de către autoritatea contractantă în documentația de atribuire obligația de a transmite, în cazul în care a înțeles să utilizeze un mijloc de comunicare din cele menționate, în speță faxul, documentele și prin celelalte mijloace de comunicare, în realitate această obligație fiind prevăzută doar pentru depunerea ofertelor, în Fișa de date a achiziție coroborată cu dispozițiile art. 62 alin. 2 din OUG 34/2006.
Consiliul, deși a constatat faptul că „autoritatea contractantă nu a impus prin documentația de atribuire modalitățile de comunicare care să fie utilizate pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică, însă pe parcursul procedurii a utilizat comunicare prin fax”, acesta a reținut în mod netemeinic faptul că „analizând documentele depuse de ., respectiv raportul de activitate al faxului, Consiliul nu poate reține că acesta reprezintă dovada comunicării răspunsului la adresa de solicitare de clarificări nr. 3689/20.12.2012, deoarece acesta face cel mult dovada unei transmiteri, și nu a primirii certe a respectivului înscris”.
Însa ce nu a reținut Consiliul este că autoritatea contractantă nici măcar nu a verificat nr. de fax_ pentru a verifica primirea documentelor transmise de către petentă, autoritatea limitându-se doar la a povesti, în cuprinsul punctului de vedere, că nu a primit adresa nr. 9579/20.12.2012 întrucât „conform raportului de faxuri primite/transmise, generat automat la 21.12.2012 de aparatul fax aferent numărului 0241._, în data de 20.12.2012 ora 16.04 a fost înregistrată o transmisei fax eșuată (...) de la numărul de fax_ aparținând Asocierii R. CONSTRUCȚII - AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA SA”, anexând în acest sens raportul de fax aferent numărului 0241._. Mai susține autoritatea contractantă că petenta ar fi încercat o transmisie fax eșuată la numărul 0241._, după care nu ar mai fi încercat să transmită un alt fax.
Însă, nici Consiliul, și nici autoritatea contractantă nu face nicio referire cu privire la raportul de faxuri primite/transmise generat de aparatul de fax aferent numărului_ (care aparține acesteia, aspect recunoscut și de către autoritatea contractantă), către care s-a transmis adresa nr. 9579/20.12.2012, înțelegând să nu anexeze acest raport.
Reținerile CNSC sunt total nefondate și nelegale, în condițiile în care s-a demonstrat, prin depunerea raportului de fax, faptul că petenta a transmis documentele solicitate, fără însă ca autoritatea contractantă să facă dovada faptului negativ, respectiv că nu a depus, având cel puțin posibilitatea sa fi depus raportul de fax aferent nr._ (cel către care au fost transmise înscrisurile).
Nu pot fi reținute nici concluziile Consiliului conform cărora în lipsa unei confirmări de primire petenta trebuia să depună toate diligențele în a ne asigura de primirea documentelor, întrucât raportul de fax conține tocmai mențiunea OK ceea ce atestă faptul că documentele au fost primite de către destinatarul lor, motiv pentru care nu era necesară o verificare suplimentară sau o transmitere printr-o altă modalitate, atâta vreme cât autoritatea nu a impus prin documentația de atribuire modalitatea de comunicare care să fie utilizată (aspect reținut și de CNSC), în speță corespondența purtându-se pe fax, inclusiv de către autoritatea contractantă.
Reținerile Consiliului conform cărora „cauzele posibilei nerecepționări a documentului prin fax putând fi multiple (lipsa hârtiei în aparatul fax care recepționează, lipsa tonerului, lipsa alimentarii cu energie a aparatului), fără a fi semnalate, în mod obligatoriu, în raportul transmiterii” sunt total absurde și nelegale, întrucât nu poate fi reținută culpa petentei pentru faptul că autoritatea contractantă se afla, în mod voit sau nu, în culpă întrucât nu a depus suficiente diligente pentru a-și asigura consumabilele necesare desfășurării în bune condiții a procedurii de atribuire, astfel ca atâta vreme cât raportul de fax confirmă faptul că documentele au fost transmise, nu era necesară, de o verificare suplimentară a transmiterii.
Prin întâmpinare intimata C. Națională Administrația Porturilor Maritime S.A. C. a solicitat respingerea plângerii petentei ca fiind lipsită de interes, neîntemeiată și nefondată.
Pentru început, arată intimata că la data de 20.03.2013 a expirat perioada de valabilitate a ofertei ASOCIERII . & AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA SA. În acest sens, în Formularul 27 - Formular de propunere financiară (prezentat de ASOCIEREA S.C. R. CONSTRUCȚII SRL & AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA SA.) se precizează expres la punctul 3 următoarele:
„Ne angajăm să menținem oferta valabilă pentru o durata de 120 (osutadouăzeci) zile (respectiv până la data de 20 martie 2013), și ea va rămâne obligatorie pentru noi și poate fi acceptată oricând înainte de expirarea perioadei de valabilitate”.
Petenta nu a înțeles să își prelungească oferta înaintea expirării perioadei de valabilitate, fapt ce a determinat încetarea acesteia prin ajungere la termen.
În consecință, fiind confirmată încetarea valabilității ofertei ASOCIERII S.C. R. CONSTRUCȚII SRL & AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, petenta nu mai obține niciun avantaj practic, material sau moral de a contesta și, respectiv, de a obține o confirmare a criticilor sale în legătura cu respingerea ofertei, deoarece oferta nu mai poate fi acceptată de autoritatea contractantă în condițiile expirării termenului de valabilitate.
D. pentru care, petenta nu mai justifică condiția de exercițiu a acțiunii civile referitoare la existența unui interes actual și legitim în legătură cu capătul de cerere privind „obligarea autorității contractante la reluarea continuarea procedurii de atribuire prin reanalizarea și reevaluarea ofertei”.
Sub acest aspect, doctrina a stabilit că cerința interesului trebuie să existe atât la declanșarea procedurii jurisdicționale (inclusiv în forma special reglementată de OUG 34/2006), cât și pe parcursul soluționării respectivei proceduri.
În speța dedusa judecații, interesul petentei era actual și legitim la momentul formulării plângerii, însă plângerea a rămas fără interes la data de 20.03.2013, când a expirat valabilitatea ofertei petentei.
Obținerea de către petenta a unei confirmări a criticilor sale nu conferă petentei niciun avantaj practic, material sau moral deoarece o astfel confirmare ar conduce la analizarea unei oferte cu termen de valabilitate expirat, ofertă care nu mai există și care a încetat să mai producă efecte juridice față de autoritatea contractantă.
Prin plângerea formulată petenta solicită reanalizarea ofertei, fapt ce nu mai este posibil în condițiile în care oferta nu mai exista, expirând durata sa de valabilitate.
Pentru toate aceste considerente intimata a solicitat a se constata că plângerea formulată de petentă a rămas fără interes la data de 20.03.2013, când a expirat valabilitatea ofertei petentei, iar pe cale de consecință să se admită excepția lipsei interesului petentei în continuarea judecații cauzei.
Pe fondul cauzei, intimata a arătat că respinge motivele invocate de petentă în susținerea plângerii, prezentate în rezumat mai sus, pentru considerentul că acestea sunt complet neîntemeiate și nefondate.
A. Privind Punctul II din plângere - pretinsa și nedovedita transmitere către autoritatea contractantă a adresei nr. 9579/2012
Susținerile petentei conform cărora autoritatea contractantă a primit adresa nr. 9579/2012 nu pot fi primite, urmând a fi înlăturate, pentru următoarele considerente:
>În urma analizării de către Comisia de evaluare a documentației de calificare din oferta depusă, Comisia de evaluare a solicitat asocierii . București și AGLOMANCHA CONSTRUCTORA SA, cu fax nr. 3467/05.12.2012 următoarele:
■ Să prezinte cazierul fiscal valabil la data deschiderii ofertelor eliberat de DGFP pentru societatea . București.
■ Să precizeze modalitatea în care Stația de mixturi asfaltice declarată proprietate a societății AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA (aflată ca locație în Spania) este disponibilă pentru lucrarea ofertată.
■ Să prezinte Certificatul de cazier judiciar al administratorului societății . București, Dl. R. M. L..
> Prin fax nr. 5125/11.12.2012 Asocierea . București și AGLOMANCHA CONSTRUCTORA SA a transmis documentele solicitate în copie simplă, prin fax.
> Deoarece documentele au fost transmise prin fax, este evident că s-a reținut în mod corect de către comisia de evaluare că aceste documente nu sunt originale. Documentele nu aveau aplicată nici mențiunea „conform cu originalul” însoțită de semnătură. (Acest aspect nu este contestat prin plângerea formulată).
> Urmare acestei constatări, comisia de evaluare transmite către Asocierea . București - AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA SA faxul nr. 3689/20.12.2012 prin care se solicită în mod clar, concis și fără echivoc să transmită documentele în original sau în copie conformă cu originalul până la data de 07.01.2013.
> Faxul nr. 3689/20.12.2012 a fost transmis către Asocierea . București - AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA SA în data de 20.12.2012 ora 15.35 de la postul telefonic nr. 0241_ al CN APM S.A. (prin plângerea formulată petenta nu critică necesitatea transmiterii clarificării).
> În sens contrar susținerilor petentei, intimata precizează că Asocierea . București - AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA SA nu a răspuns la solicitarea de clarificări formulata prin faxul nr. 3689/20.12.2012 și nu a transmis autorității contractante adresa nr. 9579/20.12.2012.
■ Conform raportului de faxuri primite/transmise, generat automat la 21.12.2012 de aparatul fax aferent numărului 0241._, în data de 20.12.2012. ora 16.04 a fost înregistrată o transmisie fax eșuată ("Result: communication error"- eroare de comunicare; "Mode: RCV"- prescurtarea de la "received" în traducere primit/recepționat; pages pagini = 00) de la numărul de fax_ aparținând Asocierii R. CONSTRUCȚII - AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA.
■ Așadar, conform raportului automat de faxuri primite/transmise, în data de 20.12.2012, ora 16.04 Asocierea R. CONSTRUCȚII - AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA a încercat să transmită un fax, însă acesta nu a fost recepționat de autoritatea contractantă, înregistrându-se o eroare de comunicare.
■ Ulterior înregistrării erorii de comunicare, Asocierea R. CONSTRUCȚII -AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA nu a mai transmis documentele solicitate pe faxul autorității contractante număr 0241._ sau pe faxul autorității contractante cu numărul 0241._ sau prin orice altă modalitate (poștă/curierat/depunere la registratura autorității contractante).
■ Pentru a demonstra că în data de 20.12.2012 și ulterior nu a fost înregistrat la autoritatea contractantă niciun fax de la Asocierea R. CONSTRUCȚII - AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA, intimata a atașat la punctul de vedere al autorității contractante transmis către CNSC extrasul printat din programul informatic "lotus" utilizat de CNAPM S.A. pentru înregistrarea faxurilor primite, din care reiese cu suficiență că în perioada 20.12._13 nu a fost înregistrat la CN APM S.A. niciun fax primit de la Asocierea R. CONSTRUCȚII - AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA.
■ Autoritatea contractantă a aflat pentru prima dată de adresa contestatoarei nr. 9579/20.12.2012 în data de 11.02.2013, din cuprinsul contestației formulate de Asocierea R. CONSTRUCȚII - AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA în data de 11.02.2013.
> Tot în sens contrar susținerilor petentei intimata a criticat așa-zisa „confirmare de fax” invocată de petentă în susținerea alegației conform căreia a transmis adresa nr. 9579/20.12.2012 către autoritatea contractantă, în sensul că această pretinsă „confirmare de fax” conține informații complet neadevărate:
■ În pretinsa „confirmare de fax” se precizează expres că transmiterea documentelor a durat 21 de secunde:
- communication time = 00"21 (timpul de comunicare 00"21) -pages sent = 5 (pagini transmise = 5)
■ este imposibil din punct de vedere tehnic ca transmisia fax a 5 pagini sa dureze numai 21 de secunde în condițiile în care:
- conform raportului de faxuri primite/transmise, generat automat, toate transmisiile fax de 1 pagina durează peste 21 de secunde, iar o transmisie fax de 5 pagini durează peste 1 minut, funcție de conținut. Mai mult, nu există nicio transmisie fax care sa dureze 21 de secunde, indiferent de numărul de pagini transmise.
- conform raportului generat de transmiterea prin fax a contestației (6 pagini), transmisă de petenta însăși către intimată, transmisia a durat 2 minute și 24 de secunde.
- conform specificațiilor producătorului, aparatul fax model Panasonic KX-FL403, utilizat pentru numărul de fax 0241._, negociază la o viteza de minim 8 secunde/pagina standard text, având un modem de 14,4 kbs/secunda. (negocierea se face la viteza cea mai mică).
■ așadar precizarea din pretinsa „confirmare de fax” conform căreia transmisia a 5 pagini a durat 21 de secunde, intră în directă contradicție cu performanțele și caracteristicile tehnice ale aparatului fax de recepție aparținând intimatei,
■ trebuie constatat prin urmare că pretinsa "confirmare de fax" este în fapt un document ce ridică serioase semne de întrebare în ceea ce privește veridicitatea informațiilor conținute și, pe cale de consecință, nu poate fi acceptat ca probă în susținerea precizărilor contestatoarei.
Așadar, susținerile petentei conform cărora intimata a primit adresa nr. 9579/2012 nu pot fi primite, urmând a fi respinse, deoarece:
> Sarcina probei aparține petentei iar autoritatea contractantă nu deține un raport de faxuri primite/transmise, generat automat la 21.12.2012 de aparatul fax aferent numărului 0241._, pe motiv că acest aparat fax nu era programat la momentul respectiv să genereze rapoarte automate de faxuri primite. Cum aparatul fax poate genera numai rapoarte pentru ultimele 30 de faxuri transmise/primite, la acest moment intimata se află în imposibilitatea de a genera un raport fax pentru faxuri transmise/primite acum trei luni.
> Din extrasul printat din programul informatic "lotus" utilizat de CNAPM S.A. pentru înregistrarea faxurilor primite, reiese cu suficiență că în perioada 20.12._13 nu a fost înregistrat la CNAPM S.A. niciun fax primit de la Asocierea R. CONSTRUCȚII - AGLOMANCHA CONSTRUCTORA.
> Pretinsa confirmare de fax invocata de petenta conține informații complet neadevărate deoarece este imposibil din punct de vedere tehnic ca transmisia fax a 5 pagini să dureze numai 21 de secunde.
> Pretinsa confirmare de fax invocată de petentă dovedește cel mult eventuala transmitere a 5 pagini către autoritatea contractantă, fără a face dovada conținutului transmisiei. Cu alte cuvinte, pretinsa confirmare de fax nu dovedește transmiterea adresei nr. 9579/20.12.2012 către autoritatea contractantă.
B. Privind Punctul III din plângere - netemeinicia criticilor petentei față de Decizia CNSC nr. 807/65 C7/512/519
1. Pornind de la premisa nedovedită și neconformă cu realitatea potrivit căreia în data de 20.12.2012 petenta a transmis adresa nr. 9579 prin fax, petenta critică în mod greșit Decizia CNSC nr. 807/65 C7/512/519 în sensul că îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 79 al. 1 din HG 925/2006, constatată de comisia de evaluare, este nelegală.
Intimata a demonstrat însă că adresa nr. 9579/2012 nu a fost transmisa prin fax către autoritatea contractantă.
În condițiile în care Asocierea R. CONSTRUCȚII - AGLOMANCHA CONSTRUCTORA nu a răspuns la solicitarea de clarificări, este evident că autoritatea contractantă avea obligația de a constata în mod legal îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 79 al 1 din HG 925/2006, în sensul că Asocierea R. CONSTRUCȚII - AGLOMANCHA CONSTRUCTORA nu a transmis în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate.
În critica formulată, omite petenta să precizeze că autoritatea contractantă a solicitat expres petentei, prin fax înregistrat sub nr. 3689/20.12.2012, prezentarea documentelor în original sau în copie conformă cu originalul.
În acest context, chiar dacă se pornește de la eventuala premisă nedovedită și nefondată că intimata ar fi primit adresa nr. 9579/2012 prin fax, trebuie constatat că autoritatea contractantă avea obligația de a constata în mod legal îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 79 al. 1 din HG 925/2006 (în sensul ca Asocierea R. CONSTRUCȚII - AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA nu a transmis în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate, pe motiv că documentele nu au fost transmise în forma solicitată, respectiv în original/copie legalizată/copie conformă cu originalul), pentru următoarele considerente:
> Transmiterea documentelor prin fax nu este de natură a asigura respectarea cerinței exprese a comisiei de evaluare în condițiile în care transmiterea prin fax a documentelor nu echivalează cu remiterea acestora în original/copie legalizata/copie lizibilă cu mențiunea „conform cu originalul”.
> O copie conformă cu originalul este valabilă și poate fi luată în considerare în cazul în care sunt îndeplinite cumulativ două condiții (1. Mențiunea "conform cu originalul/2. Semnătura originală a persoanei ce certifică conformitatea copiei cu originalul”).
> În cazul transmiterii documentului prin fax, a doua condiție (semnătura originală a persoanei ce certifica conformitatea copiei cu originalul) nu este îndeplinită.
> Ambele condiții sunt îndeplinite numai dacă documentul conform cu originalul este transmis prin poștă, curierat sau depus la sediul autorității contractante.
2. În continuarea punctului III din plângere, petenta critică fără temei și complet nefondat corecta motivare a CNSC din Decizia nr. 807/65 C7/512/519, conform căreia "S.C R. Construcții S.RL. nu a făcut dovada comunicării răspunsului la adresa de solicitare de clarificări nr.3689/20.12.2012".
Pentru a ajunge la această corectă concluzie CNSC a reținut în mod corect că în speță sunt aplicabile atât dispozițiile art. 60 al. 1 din OUG 34/2006 cât și dispozițiile art. 271 al.3 din OUG 34/2006.
Astfel, dispozițiile art. 271 al.3 din OUG 34/2006 precizează expres că:
"toate comunicările sau notificările actelor procedurale se fac cu confirmare de primire"
Așa cum corect a reținut și CNSC, că pretinsa "confirmare de fax", invocată de petentă, arată numai faptul că ar fi fost expediate un număr de 5 pagini, fără însă a se dovedi conținutul acestor 5 pagini.
Astfel, „confirmarea de fax” nu precizează conținutul transmisiei fax și nu cuprinde referiri la adresa nr. 9579/2012.
D. pentru care trebuie constatat că petenta nu a făcut dovada conținutului pretins a fi transmis.
În susținerea corectelor motivări ale Deciziei CNSC nr. 807/65 C7/512/519 și a apărărilor cu privire la acest aspect intimata a invocat practică judiciară în materie:
■ Decizia Civilă nr. 2455/2008 a Curții de Apel Cluj: "Raportul menționează transmiterea unei pagini, care nu înseamnă și primirea adresei"
■ Decizia Civilă nr. 470/R/2008 a Curții de Apel B.: "apărarea făcută de petentă cu privire la transmiterea răspunsului prin fax conform raportului fax nu este concludentă"
■ Decizia Civilă nr. 90/2009 a Curții de Apel Ploiești: "confirmările de primire nu dovedesc conținutul" transmisiei către autoritatea contractantă
■ Decizia Civilă nr. 52/CA/2007 a Curții de Apel Oradea: "lipsa forței probante a raportului faxului
În formularea criticii aduse Deciziei CNSC nr. 807/65 C7/512/519 omite petenta să precizeze că sarcina probei revine celui ce afirmă o stare de fapt (în speță petenta) și nu celui ce neagă starea de fapt prezentată (în speță intimata).
Intimata nu deține un raport de faxuri primite/transmise, generat automat la 21.12.2012 de aparatul fax aferent numărului 0241._, pe motiv că acest aparat fax nu era programat la momentul respectiv să genereze rapoarte automate de faxuri primite.
Cum aparatul fax poate genera numai rapoarte pentru ultimele 30 de faxuri transmise/primite datorită capacităților limitate de stocare a informației, iar doar în ultima lună au fost transmise/primite mai mult de 100 de faxuri, la acest moment intimata se află în imposibilitatea de a genera un raport fax pentru faxuri transmise/primite acum trei luni.
3. Tot la punctul III din plângere, petenta critică în mod neîntemeiat corecta motivare a CNSC din Decizia nr. 807/65 C7/512/519, conform căreia „în lipsa unei confirmări de primire petenta trebuia să se asigure de primirea documentelor de către subscrisa”.
Motivarea CNSC reprezintă în fapt o corectă și pertinentă interpretare a dispozițiilor art. 271 al. 3 din OUG 34/2006.
Într-adevăr, Conform Fișei de date Cap.IV.4.3. - modul de prezentare a ofertei - „ofertele vor fi transmise prin poștă/serviciu de curierat/depuse personal la sediu”.
Însă petenta eludează cu bună știință faptul evident că oferta nu cuprinde doar documentele depuse inițial până la deschiderea ofertelor, ci și documentele depuse ca urmare a solicitărilor de clarificări.
Așadar, susținerea contestatoarei conform căreia nu avea obligația de a transmite documentele solicitate prin poștă/serviciu de curierat/depuse personal la sediu nu poate fi acceptată, urmând a fi înlăturată, pe considerentul că documentele respective fac parte integrantă din ofertă și au același regim de transmitere ca și oferta depusă inițial, trebuind a fi transmise în original, în copie legalizata sau copie conform cu originalul.
Mai mult, prin solicitarea de clarificări transmisa de autoritatea contractanta prin faxul înregistrat sub nr. 3689/20.12.2012 s-a solicitat petentei în mod expres să transmită documentele "în original, copie legalizată, copie lizibilă cu mențiunea conform cu originalul".
În acest context și în baza prevederilor art. 271 al.3 din OUG 34/2006, era de datoria ofertantului să se asigure că a transmis documentele în forma solicitată.
Autoritatea contractantă avea obligația de a consemna în registrele proprii primirea documentelor transmise de ofertant.
Cum ofertantul nu a transmis documentele în forma solicitată de autoritatea contractantă, este evident că autoritatea contractantă nu avea cum să consemneze în registrele proprii primirea documentelor din partea ofertantului.
Primind solicitarea de clarificări (fax înregistrat sub nr. 3689/20.12.2012) este evident că petenta a înțeles faptul că avea obligația transmiterii documentelor solicitate prin poștă sau curierat rapid sau direct la autoritatea contractantă, astfel încât acestea să fie puse la dispoziția comisiei de evaluare în forma solicitată expres („în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea conform cu originalul”).
Ofertanții au avut timp suficient pentru transmiterea documentelor în forma solicitată („în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea conform cu originalul”) Astfel, a fost acordat ofertanților un termen de 17 zile pentru a se conforma solicitării, având în vedere tocmai faptul că documentele trebuia remise autorității contractante în original sau copie conformă cu originalul.
Petenta nu pune în discuție și nu contestă solicitarea expresă a autorității contractante de transmitere documente „în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea conform cu originalul”. Petenta se limitează numai în a preciza că a transmis documentele solicitate prin fax, acceptând implicit faptul că avea obligația transmiterii documentelor în forma solicitată.
Or, transmiterea documentelor prin fax nu este de natură a asigura respectarea cerinței exprese a comisiei de evaluare în condițiile în care transmiterea prin fax a documentelor nu echivalează cu remiterea acestora în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea „conform cu originalul”.
Astfel, prin fax nu se pot transmite documente originale sau copii conforme cu originalul (Tehnologia transmiterii unor documente prin fax presupune reproducerea electronică de către aparatul de recepție fax a unor informații generate de aparatul de transmisie fax în urma scanării documentului original de către aparatul de transmisie fax).
4. Tot la punctul III din plângere, petenta invocă falsa premisă potrivit căreia comisia de evaluare avea obligația de a lua în considerare adresa contestatoarei nr. 9579/2012 atunci când a apreciat că transmiterea prin fax a documentelor nu a fost urmată de transmiterea documentelor în original.
Afirmația contestatoarei reprezintă o grava distorsionare a stării reale de fapt, în condițiile în care:
Autoritatea contractantă a aflat pentru prima dată de adresa contestatoarei nr. 9579/2012 în data de 11.02.2013, pe calea contestației atașate la adresa nr. 847/11.02.2013.
> Adresa contestatoarei nr. 9579/2012 nu a fost transmisă prin fax către autoritatea contractantă nici în data de 20.12.2012 și nici ulterior.
> Comisia de evaluare nu a avut cunoștința despre adresa contestatoarei nr. 9579/2012 și nu a analizat aceasta adresă cu ocazia evaluării ofertelor.
> Referirile din raportul procedurii nr. 4091/01.02.2013 și din adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 346/01.02.2013 la faptul că ofertantul nu a transmis documentele în original au avut în vedere exclusiv faxul contestatoarei nr. 5125/11.12.2012 și faptul că acesta nu a răspuns la solicitarea de clarificări transmisă prin fax nr. 3689/20.12.2012.
> În cuprinsul raportului procedurii nr. 4091/01.02.2013 și al adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 346/01.02.2013 nu se face nicio referire la adresa nr. 9579/2012 pentru simplul motiv ca aceasta adresa nu a fost comunicata către autoritatea contractanta.
> Chiar dacă pornim de la alegația nedovedită și nefondată a contestatoarei conform căreia a transmis documentele prin fax cu mențiunea „conform cu originalul”, documentele respective nu puteau fi acceptate ca respectând cerința în condițiile în care cel puțin semnătura persoanei ce certifica conformitatea trebuie sa fie originală, (o eventuala „copie conformă cu originalul” transmisă prin fax este în fapt o copie a unei „copii conforme cu originalul”, fapt ce echivalează cu nerespectarea cerinței).
În cauză a fost încuviințată proba cu înscrisuri ca fiind concludentă și utilă, la data de 28.03.2013 CNSC comunicând documentația ce a stat la baza emiterii deciziei contestate, respectiv Dosarele conexate nr. 512/2013 și nr. 519/2013.
Analizând actele dosarului,
Asupra excepțiilor lipsei interesului și lipsei obiectului
Excepția lipsei de interes
Curtea constată că problema îndeplinirii condițiilor de fond/de formă de către oferta petentei, dacă aceasta este sau nu conformă/acceptabilă, în concret, dacă mai este sau nu valabilă, dacă a intervenit sau nu o prelungire tacită a ofertei petentei după data de 20.03.2013 constituie o problemă de competența autorității contractante în ipoteza admiterii plângerii și obligării acesteia să continue procedura cu reevaluarea ori cu luarea în considerare și a ofertei petentei.
Cu alte cuvinte, în ipoteza în care ar fi obligată autoritatea contractantă la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea și reevaluarea ofertei petentei, acesteia i-ar reveni competența de a stabili dacă mai este valabilă oferta petentei și dispune o soluție în acest sens (cu drept de contestație la Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor și plângere la Curtea de Apel).
În speță, oferta petentei era valabilă atât la momentul sesizării CNSC cât și la momentul sesizării Curții de Apel iar această împrejurare este suficientă pentru analizarea pe fond a plângerii petentei, iar nu respingerea de plano. În plus, pentru sesizarea Curții și justa dezlegare a problemelor de drept ridicate, deci pentru existența interesului ca și condiție generală pentru exercițiul dreptului la acțiune (alături de afirmarea unui drept, existența calității și a capacității procesuale) nu este necesar ca oferta petentei către autoritatea contractantă să fie valabilă, respectiv să nu fie expirată. De altfel, nu aceasta este problema dedusă judecății, nu aceste aspecte au fost tranșate de CNSC. În sfârșit, interesul promovării și susținerii plângerii există și la acest moment, îndeplinește condițiile pentru soluționarea pe fond a cauzei, respectiv obținerea anulării rezultatului procedurii și obligarea autorității la reluarea procedurii de atribuire.
Asupra lipsei de obiect
Având în vedere modalitatea în care a fost formulat acest incident, motivele de fapt și de drept, respectiv că în lipsa unei oferte a petentei se impune a fi respinsă acțiunea ca fiind rămasă fără obiect, această împrejurare este de asemenea neîntemeiată.
S-a arătat mai sus că există interes și, prin urmare, dat fiind caracterul subsidiar al susținerii, plângerea nu a rămas fără obiect.
În plus, o acțiune se respinge ca rămasă fără obiect când s-a realizat scopul pentru care s-a formulat respectivul demers judiciar. Nu este însă cazul în speță întrucât petenta nu a obținut încă ceea ce a solicitat respectiv obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea și reevaluarea ofertei petentei, aceasta din urmă fiind respinsă ca neconformă.
În consecință, Curtea va respinge excepția lipsei interesului și excepția lipsei obiectului ca neîntemeiate.
Asupra fondului cauzei
Plângerea este neîntemeiată pentru următoarele considerente:
În fapt, oferta petentei a fost respinsă ca neconformă întrucât în cadrul documentelor aceasta nu a depus cazierul judiciar al d-lui. R. M. nr._/14.09.2012 și nici Declarația reprezentantului legal al Aglomancha, dl. Pizzaro Esteban, referitoare la stația de mixturi asfaltice în forma solicitată prin documentația de atribuire, respectiv „în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea conform cu originalul” până la termenul limită indicat în solicitarea de clarificare, respectiv până la data de 07.01.2013, ora 15.00, deși petenta a avut la dispoziție un termen de 7 zile pentru a se conforma solicitării comisiei (f. 402-404 ds. CNSC).
Deși aceste documente au fost transmise pe fax, petenta nu le-a transmis și prin poștă și nu le-a depus nici la Registratura CN APM S.A. C..
Față de acestea, în drept, Curtea reține disp. art. 63 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 în conformitate cu care „Operatorul economic are dreptul de a transmite oferta numai prin poștă sau, dacă autoritatea contractantă prevede această posibilitate, prin mijloace electronice”.
În speță, conform actelor dosarului, reținând în principal dispozițiile documentației de atribuire, se constată că intenția autorității contractante a fost aceea ca ofertele și documentele anexate să fie depuse în original/în copie legalizată/în copie certificată pentru conformitate cu originalul.
Niciun ofertant nu a contestat documentația de atribuire, considerent pentru care aceasta este obligatorie.
Potrivit Cap. IV.4.3. Modul de prezentare a ofertei (f. 299 ds. CNSC):
„ … Documentele emise în limba română vor fi prezentate în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea „conform cu originalul”, după caz”.
„ … Conținutul ofertei: pachetul sigilat, conținând oferta, cuprinde următoarele categorii de documente, care trebuie transmise autorității contractante în plicuri (colete) distincte, sigilate, marcate corespunzător … ”. „Fiecare din cele 3 (trei) categorii de documente precizate mai sus, vor fi introduse într-un colet care va fi sigilat, fiecare categorie trebuind să conțină un exemplar în original, marcat „ORIGINAL” și trei exemplare marcate „C.”.
„Ofertele vor fi transmise prin poștă/serviciu de curierat/depuse personal la sediu …”.
Se constată că prin clarificarea nr. 3467/05.12.2012 (f. 419 ds. CNSC) și prin clarificarea nr. 3689/20.12.2012 (f. 411 ds. CNSC), această din urmă adresă interesând în cauză, autoritatea contractantă a solicitat anumite documente, respectiv cazierul fiscal valabil la data deschiderii ofertelor eliberat de DGFP pentru S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L., precizare a modalității în care Stația de mixturi asfaltice declarată proprietate a societății AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA (aflată ca locație în Spania) este disponibilă pentru lucrarea ofertată; certificatul de cazier judiciar al administratorului S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. București, dl. R. M. L..
Din documentația de atribuire reiese clar intenția autorității contractante de a obține ofertele și documentele anexate în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea „conform cu originalul”, numai corespondența putând fi purtată pe fax sau prin alte mijloace electronice, și fiind prin urmare în copie (iar nu în original).
Autoritatea nu a solicitat numai un răspuns sau anumite clarificări, ci documente, astfel că acestea din urmă nu puteau fi comunicate în copie simplă, ci conform documentației de atribuire și anume în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea „conform cu originalul”.
Niciun moment nu susține petenta că ar fi comunicat documentele solicitate de două ori în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea „conform cu originalul”, ci susține că le-a comunicat numai pe fax.
Or, constată instanța că autoritatea contractantă a recepționat răspunsul la clarificări nr. 5125/11.12.2012. Astfel, potrivit adresei nr. 3689/20.12.2012, în urma analizării de către Comisia de evaluare a răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 1, s-a constatat faptul că documentele solicitate au fost transmise numai prin faxul nr. 9171/11.12.2012, înregistrat la CN APM S.A. cu nr. 5125/11.12.2012.
Documentația de atribuire, se arată în adresă în continuare, prevede: documentele se vor prezenta în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea „conform cu originalul”.
În consecință, din nou a solicitat autoritatea contractantă ca până la data de 07.01.2013, orele 15.00, să se prezinte următoarele documente: cazierul judiciar al dl. R. M. nr._/14.09.2012 și declarația reprezentantului legal al AGLOMANCHA, dl. Pizarro Esteban, referitoare la stația de mixturi asfaltice, în conformitate cu prevederile Documentației de atribuire, respectiv în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea „conform cu originalul”.
Așadar, este lipsit de relevanță în speță dacă autoritatea contractantă a recepționat sau nu cel de-al doilea fax cu aceleași documente, pe care le-a mai primit o dată, pe fax. Problema în speță nu este prin urmare dacă intimata a primit și a doua oară respectivele documente, pe care oricum le recepționase, fiind comunicate de petentă cu adresa nr. 5125/11.12.2012 (intimata nu contestă primirea pe fax a documentelor prima dată).
Curtea constată, similar poziției intimatei, că respectivele documente nu ar fi trebuit comunicate prin fax (fiind prin urmare irelevant dacă au fost sau nu recepționate) ci în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea „conform cu originalul”, iar ca și modalitate concretă „prin poștă/serviciu de curierat/depuse personal la sediu … ”.
Curtea nu va reține susținerea CNSC referitor la modalitatea de comunicare a documentelor, în raport de disp. art. 60 și art. 271 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, în sensul că autoritatea contractantă nu ar fi impus prin documentația de atribuire modalitățile de comunicare care să fie utilizate pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică, utilizând pe parcursul procedurii comunicarea prin fax.
De moment ce în documentația de atribuire s-a prevăzut că „Ofertele vor fi transmise prin poștă/serviciu de curierat/depuse personal la sediu … ” și că „Documentele emise în limba română vor fi prezentate în original/copie legalizată/copie lizibilă cu mențiunea „conform cu originalul”, după caz”, nu se poate susține că aceste cerințe sunt satisfăcute în cazul comunicării de documente prin fax.
Constată instanța buna credință a intimatei care, ulterior recepționării documentelor pe fax, revine cu adresă și le solicită din nou, dar și lipsa de diligență a petentei care nu comunică documentele astfel cum expres i se solicită, ci susține că le-ar fi comunicat din nou prin fax.
În consecință, în mod corect a reținut autoritatea contractantă aplicabilitatea disp. art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006 în conformitate cu care „În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă”.
Pe de altă parte, Curtea apreciază că petenta nu a făcut dovada comunicării actelor solicitate prin fax. Astfel, într-adevăr, prin înscrisul depus în probațiune (f. 405 ds. CNSC) nu se face dovada actelor efectiv comunicate, deci a conținutului transmisiunii. Pe de altă parte, din actele dosarului (f. 340-345 ds. CNSC) se observă că în mod corect arată intimata că în 21 de secunde nu era posibilă comunicarea a 5 pagini. Petenta nu a făcut o dovadă tehnică în sensul că a existat în fapt această posibilitate și că respectivele documente ar fi fost efectiv comunicate. Aceasta în condițiile în care în toate cazurile în care s-a realizat o comunicare prin fax a unui număr mai mare de pagini, respectiv cel puțin 5, timpul necesar a fost mai mare de 1 minut.
Pentru aceste considerente de fapt și de drept, apreciind că decizia contestată este legală, în temeiul disp. art. 285 din OUG nr. 34/2006, Curtea va respinge plângerea ca nefondată.
Pentru aceste motive,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge excepția lipsei interesului și excepția lipsei obiectului ca neîntemeiate.
Respinge plângerea formulată de petenta S.C. R. CONSTRUCȚII S.R.L. – S.C. AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. cu domiciliul ales la C.. Av. D. C. A. cu sediul în București, .. 4, ., împotriva Deciziei nr. 807/65 C7/512/519 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în data de 06.03.2013, în contradictoriu cu intimata C. NAȚIONALĂ “ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME” S.A. C. cu sediul în C., Incinta Port, Gara Maritimă, județul C., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 08.04.2013.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
M. M. P. M. D. A. V.
GREFIER,
A. M. G.
Red./Dact. Jud. MMP
14.06.2013 – 2 ex.
| ← Comunicare informaţii de interes public. Legea Nr.544/2001.... | Acţiune în constatare. Decizia nr. 3928/2013. Curtea de Apel... → |
|---|
