Anulare act administrativ. Hotărâre din 11-04-2014, Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Hotărâre pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 11-04-2014 în dosarul nr. 575/2/2014

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL

Dosar nr._

Î N C H E I E R E

Ședința publică de la data de 04.04.2014

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE - G. A. F.

GREFIER - M. H.

Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ MUNICIPIUL TÂRGOVIȘTE în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect „anulare act administrativ”.

La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă reclamanta, prin avocat P. E., în baza împuternicirii avocațiale . nr._ pe care o depune la dosarul cauzei, lipsind pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care a învederat că reclamanta a depus, prin serviciul registratură, dovada consemnării cauțiunii de 20% din valoarea contestată, astfel cum i s-a pus în vedere de instanță.

Curtea ia act că reclamanta a făcut dovada achitării cauțiunii stabilite de instanță în cuantum de 10.820,65 lei și dispune înaintarea recipisei de consemnare a cauțiunii către Registrul de Valori al instanței și atașarea copiei la dosar.

Apărătorul reclamantei arată că pe cererea de suspendare nu mai are alte cereri de formulat, pe fondul cauzei solicită depunerea înscrisurilor de către pârât.

Nefiind alte cereri de formulat, Curtea acordă pe cererea de suspendare și pe fondul cauzei.

Apărătorul reclamantei, pe cererea de suspendare, solicită instanței să ia act că a fost consemnată cauțiunea, existând în acest sens dovada la fila 122 a dosarului. În ceea ce privește condițiile impuse de lege acestea sunt îndeplinite, din actele și lucrările dosarului rezultă că există o prezumție de nelegalitate a actelor administrative pe care le contestă. Arată, de asemenea, că executarea actelor de creanță ar produce o pagubă pentru reclamantă care este o instituție publică, suma fiind de_,25 lei. Pentru aceste motive solicită admiterea cererii de suspendare.

Pe fondul cauzei, apărătorul reclamantei, învederează că în temeiul art. 13 alin. 1 din legea nr. 554/2004, solicită instanței să pună în vedere pârâtei să depună toate înscrisurile care au stat la baza emiterii deciziei nr. 7/2014.

Curtea, după deliberare, respinge cererea formulată de apărătorul reclamantei ca neîntemeiată, apreciind că nu este necesară depunerea de către pârât a întregii documentații care a stat la baza emiterii deciziei contestate, având în vedere că reclamanta nu contestă reținerile stabilite de pârât, ci arată că aceste rețineri sunt greșit aplicate.

Pe fondul cauzei, apărătorul reclamantei solicită anularea Deciziei nr. 7/2014 și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare. Apreciază că acestea au fost aplicate în mod greșit, corecțiile financiare aplicate nefiind justificate. Consideră că pârâtul, ce este organul care controlează fondurile europene, impută faptul că în mod restrictiv a impus niște cerințe minime pentru persoanele ce trebuiau să aibă o anumită calificare, or în această speță i se reproșează că reclamanta a fost restrictivă, prin aceasta fiind viciată procedura de licitație. Apreciază că prin aceste nereguli nu s-a produs un prejudiciu în bugetul Uniunii Europene pentru care ar fi trebuit să se aplice corecțiile financiare din OUG nr. 66/2001.

Pentru aceste motive, solicită anularea celor două atacate.

Curtea reține cauza în pronunțare

CURTEA

La solicitarea apărătorului reclamantei pentru a avea posibilitatea de a depune concluzii scrise, va amâna pronunțarea, motiv pentru care,

DISPUNE:

Amână pronunțarea la data de 11.04.2014.

Pronunțată în ședință publică, azi 04.04.2014.

PreședinteGrefier

G. A. F. M. H.

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL

Dosar nr._

SENTINȚA CIVILĂ NR.1195

Ședința publică de la data de 11.04.2014

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE - G. A. F.

GREFIER - M. H.

Pe rol pronunțarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ MUNICIPIUL TÂRGOVIȘTE în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect „anulare act administrativ”.

Dezbaterile părților au avut loc în ședința publică de la data de 04.04.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, când la solicitarea apărătorului reclamantei pentru a avea posibilitatea să depună concluzii scrise, Curtea a amânat pronunțarea la data de 11.04.2014, când a hotărât următoarele:

CURTEA,

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr._ reclamanta U. A. Teritorială Municipiul Târgoviște a solicitat, în contradictoriu cu pârâta M. D. Regionale și Administrației Publice anularea Deciziei nr.7/06.01.2014 și în consecință, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.11.2013 precum și suspendarea executării titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.11.2013, până la soluționarea prezentei acțiuni.

În motivarea acțiunii sale, reclamanta arată că Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli -P. din cadrul Ministerului D. Regionale și Administrației Publice (denumită în continuare „MDRAP" sau „Autoritatea de control") a efectuat un control cu privire la Contractul de finanțare nr.676/24.03.2010 „Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Școala cu clasele l-VIII P. B. din Municipiul Târgoviște" COD SMIS 9983 (denumit în continuare „Contractul de finanțare nr.676/24.03.2010").

În urma controlului efectuat, MDRAP a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.11.2013 (denumită în continuare „Nota de constatare nr._/07.11.2013") cu privire la Contractul de finanțare nr.676/24.03.2010.

Prin Nota de constatare nr._/07.11.2013, MDRAP a stabilit în sarcina UAT Târgoviște o creanță în valoare totală de 54.103,25 lei (45.315,75 lei + 8.787,50 lei TVA) reprezentând: contribuție bugetul UE 39.312,50 lei; contribuție bugetul de stat 6.003,25 lei; TVA 8.787,50 lei

Potrivit susținerilor MDRAP, valoarea creanței și a sumelor defalcate rezultă din corecția de 25% aplicată sumelor achitate beneficiarului, aferente cererii de rambursare nr.1, din care s-a exclus contribuția beneficiarului de 2,02% și la care se adaugă corecția de 25% aplicată la TVA.

Reclamanta a formulat contestație împotriva Notei de constatare nr._/07.11.2013, care a fost înregistrată la MDRAP sub nr._/06.12.2013, contestația fiind respinsă prin Decizia nr.07/06.01.2014.

Arată reclamanta că pârâta MDRAP a respins contestația formulată împotriva Notei de constatare nr._/07.11.2013, pentru următoarele considerente:

-„Prin impunerea unui Șef de proiect cu pregătire și experiență în domeniu în vederea pregătirii de proiecte pentru a fi finanțate din fonduri europene și a unui economist cu experiență în domeniul realizării cererilor de finanțare nerambursabile din fondurile Uniunii Europene, dovedită prin proiecte câștigate, autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică";

-„Autoritatea contractantă nu a publicat în invitația de participare nicio cerință minimă de calificare, menționând doar faptul că acestea sunt în conformitate cu documentația de atribuire".

Susține reclamanta că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.11.2013 este nelegală, pentru următoarele considerente:

Referitor la informațiile solicitate privind capacitatea profesională, reclamanta arată că a solicitat prin fișa de date a achiziției ca operatorii economici participanți la procedură să dispună de resursele umane strict necesare îndeplinirii unei bune condiții a contractului. în acest sens, echipa nominalizată pentru acest contract trebuia să aibă următoarea componență:

-șef proiect cu pregătire și experiență în domeniu în vederea pregătirii de proiecte pentru a fi finanțate din fonduri europene;

-economist cu experiență în domeniul realizării cererilor de finanțare nerambursabile din fondurile Uniunii Europene dovedită prin proiecte câștigate;

-economist cu experiență în realizarea de analiză financiară;

-arhitect;

-ingineri conform cu specialitățile necesare: structuri, instalații electrice, termice, sanitare, geodez, topo etc.

După cum se poate observa, solicitarea privind minima alcătuire a echipei nominalizate se referă la personalul necesar accesării în condiții optime a fondurilor europene nerambursabile.

Procedura de accesare a fondurilor europene nerambursabile este anevoioasă și presupune solide cunoștințe teoretice și practice pentru a fi îndeplinită cu succes.

Astfel, pentru reușita proiectului reclamanta a solicitat personal cu experiență în acest domeniu, respectiv șef de proiect pentru coordonarea echipei ce va realiza documentația și economist cunoscător al demersurilor de finanțare ale proiectului.

În acest context, cerința referitoare la capacitatea profesională a fost raportată direct la natura și complexitatea contractului, și nu este de natură să restricționeze accesul altor participanți la procedura achiziției publice.

Stabilirea cerințelor referitoare la pregătirea șefului de proiect și a economistului se circumscrie dispozițiilor legale ale art.188 alin.(2) din OUG nr.34/2006 privind achizițiile publice, și mai mult, consideră reclamanta că prin cerințele de calificare impuse în fișa de date a achiziției nu a fost restricționată participarea la procedura de atribuire a posibililor ofertanți și a fost asigurată o competiție adecvată respectându-se principiile prevăzute de art.2 alin. (2) din OUG nr.34/2006.

În altă ordine de idei, nota justificativă nr._/04.12.2008 privind stabilirea cerințelor minime de calificare, este întocmită în conformitate cu prevederile art.8 alin. (2) din HG nr.925/2006.

Descrierea faptei din cuprinsul notei de constatare nr._/07.11.2013 este atât de sumară încât nu permite individualizarea neregulii constatate. Din acest punct de vedere se arată că nota justificativă conține numai o enumerare a cerințelor care nu sunt detaliate.

Arată reclamanta faptul că în cuprinsul notei justificative nr._/04.12.2008 se regăsește o enumerare a cerințelor suplimentar impuse, împărțită pe subcapitolele fișei de date, fiecare subcapitol fiind urmat de o secțiune explicativă ce poartă denumirea marginală „Justificare".

Precizările conținute de aceste secțiuni, ce se află în continuarea fiecărui segment distinct de cerințe, reprezintă o detaliere suficientă pentru a pune în evidență rațiunile ce au condus către instituirea acestora.

Astfel, susținerile MDRAP din cuprinsul Notei de constatare nr._/07.11.2013 referitor la nerespectarea dispozițiilor art.8 alin.(2) din HG nr.925/2006 sunt neîntemeiate, având în vedere că nota justificativă întocmită de reclamantă cuprinde toate elementele necesare întocmirii fișei de date a achiziției.

Prin urmare, procedura de atribuire a fost îndeplinită cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, întrucât niciuna dintre cerințe nu aduce atingere principiului tratamentului egal.

Referitor la cerințele minime de calificare, MDRAP a susținut prin Decizia nr.7/06.01.2014 că autoritatea contractantă nu ar fi publicat în invitația de participare nicio cerință minimă de calificare, menționând doar faptul că acestea sunt în conformitate cu documentația de atribuire.

Cu privire la aceste susțineri, reclamanta arată că la data publicării invitației sistemul avea alt format care permitea introducerea unui număr limitat de caractere, ceea ce nu a permis consemnarea cerințelor minime de calificare așa cum au fost prevăzute în fișa de date a achiziției.

În aceste condiții, necorelarea dintre posibilitățile tehnice ale unui sistem public și cerințele impuse de lege, nu poate fi imputată unei autorități publice care își îndeplinește întocmai și la timp obligațiile legale.

Referitor la faptul că fișa de date nu a fost atașată invitației de participare, reclamanta arată că la momentul transmiterii spre publicare a invitației respectiv, 08.12.2008 nu fusese încă adoptată OUG nr. 19/07.03.2009 privind unele măsuri în domeniul legislației referitoare la domeniul achizițiilor publice, care a fost publicată în Monitorul oficial nr.156 din 12.03.2009, și prin care se modifică articolul 40.

Astfel, articolul 40 din OUG nr.34/2006 actualizată la data de 05.01.2009 avea următorul conținut:

„(1) Autoritatea contractantă are obligația de a asigura obținerea documentației de atribuire de către orice operator economic interesat care înaintează o solicitare în acest sens.

(2)Autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru una dintre următoarele modalități de obținere a documentației de atribuire de către operatorii economici:

a) asigurarea accesului direct, nerestricționat și deplin, prin mijloace electronice, la conținutul documentației de atribuire;

b) punerea la dispoziție oricărui operator economic care a înaintat o solicitare în acest sens sau, după caz, căruia i s-a transmis o invitație de participare a unui exemplar din documentația de atribuire, pe suport hârtie și/sau pe suport magnetic.

(3) în căzul prevăzut la alin. (2) Ut. b), autoritatea contractantă are dreptul de a stabili un preț pentru obținerea documentației de atribuire, cu condiția ca acest preț să nu depășească costul multiplicării documentației, la care se poate adăuga, dacă este cazul, costul transmiterii acesteia prin poștă."

Prin OUG nr.19/07.03.2009, articolul 40 din OUG nr.34/2006 se modifică și va avea următorul cuprins:

„Art. 40. - (1) Autoritatea contractantă are obligația de a asigura obținerea documentației de atribuire de către orice operator economic prin asigurarea accesului direct, nerestricționat și deplin, prin mijloace electronice, la conținutul documentației de atribuire.

(2) Prin excepție de la dispozițiile alin. (1), în situația în care atașarea documentației de atribuire în SEAP nu este posibilă din motive tehnice, autoritatea contractantă are obligația de a pune la dispoziția oricărui operator economic care a înaintat o solicitare în acest sens sau, după caz, căruia i s-a transmis o invitație de participare a unui exemplar din documentația de atribuire, pe suport hârtie ori pe suport magnetic,

(3) în cazul prevăzut la alin. (2), autoritatea contractantă are obligația de asigura obținerea gratuită a documentației de atribuire pentru orice operator economic care o ridică direct de la sediul autorității contractante sau de la altă adresă indicată de acesta, în cazul în care documentația este transmisă prin poștă, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorilor economici care vor să beneficieze de această facilitate o plată care nu trebuie să depășească însă costul aferent transmiterii documentației respectivei

Din analiza celor dispozițiilor legale mai sus citate rezultă în mod evident că autoritatea de control a reținut în mod neîntemeiat că reclamanta ar fi încălcat prevederile art.40 din OUG nr.34/2006, întrucât la data transmiterii spre publicare a invitației (08.12.2008) a respectat legea aplicabilă la acel moment.

Teoria expusă de MDRAP în cuprinsul Deciziei nr.07/06.01.2014 cu privire la aplicarea retroactivă a dispozițiilor OUG nr.66/2011, este de natură să inducă instanța în eroare și să abată atenția acesteia de la esența prezentei cauze.

Reclamanta afirmă că principiul neretroactivității legii civile constă în aceea că legea civilă se aplică numai situațiilor juridice care iau naștere după .; se aplică numai pentru viitor, nu se aplică trecutului. Aceasta deoarece omul nu își poate dirija conduita după reguli care nu există, ci se ghidează după legea în vigoare. Prin acest principiu se asigură securitatea circuitului civil.

Astfel, la data transmiterii spre publicare a invitației, reclamanta s-a raportat la legea în vigoare, și nu putea anticipa modificările ce urmau să apară în legislația privind achizițiile publice.

Prin urmare, este cel puțin absurdă teoria MDRAP conform căreia fapta a fost sancționată prin nota de constatare potrivit dispozițiilor OUG nr.66/2011, întrucât fapta nu era prevăzută de OUG nr.34/2006 la data de 08.12.2008.

În cauză se impune suspendarea executării titlului de creanță până la soluționarea prezentei acțiuni în anulare arată reclamanta, considerând îndeplinite ambele condiții prevăzute de dispozițiile art.15 din Legea nr.554/2004.

Față de toate aceste considerente, reclamanta solicită admiterea acțiunii sale, așa cum a fost formulată.

Pârâta M. D. Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare, solicitând respingerea acțiunii reclamantei ca neîntemeiată.

Arată pârâta că din verificarea procesului de atribuire a contractului de proiectare nr. 987a/15.01.2009 încheiat între UAT Municipiul Târgoviște și ., au fost constatate următoarele nereguli:

Autoritatea contractantă a solicitat cerințe restrictive prin fișa de date:

"prezentarea echipei nominalizate pentru acest contract având ca minimă componența - șef proiect cu pregătire și experiența în domeniu în vederea pregătirii de proiecte pentru a fi finanțata din fonduri europene și economist cu experiență în domeniul realizării cererilor de finanțare nerambursabile din fonduri UE dovedita prin proiecte câștigate"

"Autoritatea contractantă nu a publicat în SEAP criteriile de calificare și selecție, acestea neputând fi regăsite nici la nivelul invitației de participare, nici în documentația de atribuire, deoarece nu a fost atașată invitației de participare”.

Pentru neregulile constatate la punctul 1 se impunea aplicarea unei corecții de 5% la valoarea contractului de consultanță nr._/17.08.2010 conform pct 2.3 din Anexa la OUG nr.66/2011 - Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegali,

Pentru neregulile constatate la punctul 2 se impunea aplicarea unei corecții de 25% la valoarea contractului de consultanță nr._/17.08.2010 conform pct. 2.1 din Anexa la OUG nr.66/2011 - nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență.

Raportat la prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului nr. 987a/15.01.2009 încheiat între UAT Municipiul Târgoviște și ..

Valoarea creanței bugetare stabilite prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.11.2013 este de 54.103,25 lei, din care:

- contribuție bugetul UE: 39,312,50 lei;

- contribuție bugetul de stat: 6.003,25 lei;

- TVA; 8787,50 lei.

Referitor la susținerile reclamantei legate de aspectele constatate prin intermediul Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.11.2013, pârâta arată că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului având ca obiect servicii de proiectare pentru proiectul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Școala cu clasele I-VIll P. B. din Municipiul Târgoviște" a organizat o procedură de cerere de ofertă, criteriul de atribuire fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

În urma acestei proceduri a fost încheiat contractul nr, 987/a/15.01.2009 cu .>

Prin documentația de atribuire la capitolul V.4. - Capacitatea tehnică, reclamanta a solicitat prezentarea echipei nominalizate pentru acest contract, având ca minimă componență:

"Șef Proiect cu pregătire și experiență în domeniu în vederea pregătirii de proiecte pentru a fi finanțate din fonduri europene;

Economist cu experiență în domeniul realizării cererilor de finanțare nerambursabile din fondurile Uniunii Europene dovedită prin proiecte câștigate."

În conformitate cu art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractanta trebuie să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit și întotdeauna cu respectarea principiului proporționalității iar solicitarea acestora nu trebuie să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Potrivit art. 188 alin (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului:

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

În conformitate cu prevederile art. 8 alin (1) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Prin impunerea unui „Șef Proiect cu pregătire și experiență în domeniu în vederea pregătirii de proiecte pentru a fi finanțate din fonduri europene" și a unui " Economist cu experiență în domeniul realizării cererilor de finanțare nerambursabile din fondurile Uniunii Europene dovedită prin proiecte câștigate" autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică.

Având în vedere faptul că pentru prestarea contractului de servicii trebuie să fie respectate aceleași standarde tehnice, indiferent de sursa de finanțare, s-a reținut că introducerea unei distincții cu privire la sursa de finanțare, nu prezintă relevanță în raport cu obiectul contractului și a avut ca efect restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție.

În speță, în conformitate cu Documentația de atribuire, obiectul contractului constă în servicii de proiectare pentru proiectul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Școala cu clasele l-VIII P. B. din Municipiul Târgoviște", astfel că, între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractelor de achiziție publică nu există o legătură care să-i permită autorității contractante să utilizeze sursa de finanțare drept criteriu de calificare.

Conform prevederilor art. 5 alin. (3) din HG nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii si metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții:

„Proiectarea lucrărilor de construcții pentru intervenții la construcții existente, inclusiv instalațiile aferente, se elaborează în următoarele faze:

a)expertiză tehnică și, după caz, audit energetic;

b)documentație de avizare a lucrărilor de intervenții;

c)proiect tehnic;

d)detalii de execuție".

Anexa nr. 2 la Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții -"Definirea unor termeni de specialitate utilizați in cuprinsul legii în forma avută de actul normativ la data desfășurării procedurii, definește proiectul tehnic astfel:

" Proiect tehnic (P.Th.)

Documentația - piese scrise și desenate - care cuprind soluțiile tehnice șî economice de realizare a obiectivului de investiții și pe baza căreia se execută lucrările autorizate.

Proiect pentru autorizarea executării lucrărilor de construcții necesar emiterii autorizației de construire, este extras din proiectul tehnic (P.Th.) și se elaborează în condițiile prevederilor prezentei legi și în conformitate cu conținutul-cadru cuprins în anexa nr. 1".

Conform dispozițiilor menționate mai sus, serviciile de proiectare pentru proiectul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Școala cu clasele l-VIII P. B. din Municipiul Târgoviște" trebuiau să respecte prevederile legale în materia construcțiilor, nerespectarea acestora conducând la neacordarea autorizației de construcție și pe cale de consecință la imposibilitatea executării lucrărilor.

Prin prisma celor de mai sus, rezultă foarte clar că proiectantul nu este cel care întocmește cererea de finanțare, si nici cel care scrie proiectul de finanțare, acesta având doar obligația de a respecta standardele și prevederile legale pentru investițiile de lucrări de construcții.

Subliniem și faptul că în Nota justificativă nr. 27848a/DOSI 1/2/04.12.2008 privind stabilirea cerințelor minime de calificare, reclamanta nu a motivat relevanța analizelor 0 economico-financiare, cost - beneficiu și socio-economice pentru proiectele de finanțare europeană, în condițiile în care aceasta dorea realizarea unui proiect tehnic.

Mai mult decât atât, anexa nr. 2 la H.G. nr. 28/2008 privind conținutul cadru al studiului de fezabilitate detaliază toate elementele obligatorii ale studiului de fezabilitate, împărțit pe "piese scrise" si "piese desenate", astfel, în conținutul părții scrise a studiului de fezabilitate, un capitol este destinat analizei cost beneficiu si cuprinde:

1.identificarea investiției și definirea obiectivelor, inclusiv specificarea perioadei de referință;

2.analiza opțiunilor;

3.analiza financiară, inclusiv calcularea indicatorilor de performanță financiară: fluxul cumulat, valoarea actuală netă, rata internă de rentabilitate și raportul cost-beneficiu;

4.analiza economică, inclusiv calcularea indicatorilor de performanță economică: valoarea actuală netă, rata internă de rentabilitate și raportul cost-beneficiu;

5.analiza de senzitivitate;

6. analiza de risc.

Raportat la cele de mai sus, nu rezultă relevanța cunoașterii proiectelor cu finanțare europeana, cu atât mai mult cu cât sursa de finanțare se trece în studiul de fezabilitate doar ca element financiar pentru identificarea surselor din care se vor plăti investițiile.

Prin intermediul fondurilor europene se finanțează proiecte depuse de către solicitanți, proiecte constând într-o mulțime de activități coordonate și controlate, cu termene de începere și de terminare, care garantează realizarea unui obiectiv conform cerințelor specificate incluzând restricții de timp, cost, resurse, finanțare care nu se limitează doar la contracte de servicii sau lucrări.

Este de asemenea foarte important de reținut că în cadrul Programului Operațional Regional, din care este finanțat acest proiect este menționat expres faptul că pentru implementarea proiectului beneficiarul are obligația de a respecta legislația națională, obligație care este preluată si în contractul de finanțare pe care reclamanta și l-a asumat prin semnare.

Având în vedere cele prezentate, experiența consultantului/ expertului/proiectantului în implementarea proiectelor cu finanțare europeană este total lipsită de relevanță, dacă documentele elaborate de către aceștia (studiu de fezabilitate, proiectul tehnic, etc.) nu respectă cadrul legal național specific.

În conformitate cu prevederile art. 8 alin (2) din H.G. nr. 925/2006 atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnica si/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. Cu toate acestea, în speță, în cadrul Notei justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare nr. 27848a/DOSII/2/04.12.2008 nu sunt prezentate detaliat motivele concrete care au stat la baza impunerii cerințelor privind capacitatea tehnică si/sau profesională,

Referitor la nepublicarea cerințelor minime de calificare în cuprinsul invitației de participare, pârâta arată că pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare, reclamanta a publicat în SEAP invitația de participare nr._/08.12.2008.

Conform dispozițiilor art. 125 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, în forma în vigoare la momentul desfășurării achiziției, invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații:

a)data și ora limită stabilite pentru primirea ofertelor;

b)adresa la care se transmit ofertele; . deschiderii ofertelor;

c)limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta;

d)dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora;

e)o scurtă descriere a obiectului contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

f)modul de obținere a documentației de atribuire.

g)sursa de finanțare" .

În aceste condiții, pentru a respecta principiul transparenței, reclamanta trebuia să menționeze în anunțul de participare toate criteriile de calificare pe care urma să le solicite.

UATM Târgoviște nu a publicat în invitația de participare nicio cerință minimă de calificare, menționând doar faptul că acestea sunt " în conformitate cu documentația de atribuire".

Cunoașterea criteriilor minime de calificare de către ofertanți, precum și a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicată invitația de participare este esențială, pentru ca operatorii economici să poată cunoaște dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de achiziție publică, să poată să își pregătească documentele specifice solicitate și sa poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitație.

Aplicarea principiului transparenței presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, ofertantul respectiv să-și poată exprima interesul de a participa la procedura respectivă.

În lipsa acestor cerințe minime de calificare în invitația de participare, s-a reținut că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind astfel încălcat principiul transparenței potrivit art.2 alin.(2) lit. d) din OUG nr.34/2006.

Referitor la "aplicarea" retroactivă a dispozițiilor OUG nr. 66/2011, pârâta arată că în conformitate cu prevederile art. 66 din OUG nr. 66/2011 "Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare", ț Din interpretarea acestui text legal, rezultă per a contraria că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

În speță, activitatea de control s-a desfășurat în baza Mandatului nr._/13.09.2013 emis de Șeful AM P., echipa de control încheind titlul de creanță la data de 06.11.2013, deci după . ordonanței, astfel că rezultă indubitabil că acest act normativ nu a fost aplicat retroactiv.

În ceea ce privește cererea de suspendare a executării, pârâta apreciază că în cauză nu este îndeplinită nici condiția existenței cazului bine justificat și nici cea privind prevenirea unei pagube iminente, astfel că solicită respingerea în tot a acțiunii reclamantei.

În cauză a fost încuviințată și administrată proba cu înscrisuri.

Analizând actele și lucrările dosarului curtea va respinge ca neîntemeiată acțiunea reclamantei, pentru următoarele considerente:

Astfel cum rezultă din probatoriul administrat în cauză, autoritatea pârâtă a verificat legalitatea procedurii de atribuire a contractului de servicii de proiectare nr.987a/15.01.2009, reținându-se în cuprinsul notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/07.11.2013 că reclamanta a încălcat prevederile OUG nr.34/2006, prin faptul că a impus în fișa de date a achiziției cerințe de calificare restrictive și respectiv, nu a publicat în SEAP criteriile de calificare și selecție.

În concret, se reține în cuprinsul notei de constatre sus menționată, că prin fișa de date a achiziției, la punctul V.4. “Capacitatea tehnică și profesională”, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă a impus participanților la procedură prezentarea echipei nominalizate pentru contract, având în compunere, ca experți cheie:

- șef proiect cu pregătire și experiență în domeniu în vederea pregătirii de proiecte pentru a fi finanțate din fonduri europene

- economist cu experiență în domeniul realizării cererilor de finanțare nerambursabile din fondurile Uniunii Europene dovedită prin proiecte câștigate.

Reține autoritatea pârâtă că prin impunerea unui „Șef Proiect cu pregătire și experiență în domeniu în vederea pregătirii de proiecte pentru a fi finanțate din fonduri europene" și a unui " Economist cu experiență în domeniul realizării cererilor de finanțare nerambursabile din fondurile Uniunii Europene dovedită prin proiecte câștigate" autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică.

Ca atare, pârâta reține că reclamanta a încălcat dispozițiile art.178 și 188 din OUG nr.34/2006 prin formularea acestor cerințe de calificare restrictive, nejustificate prin necesitatea asigurării executării contractului.

Cea de a doua neregulă reținută în sarcina reclamantei constă în faptul că invitația de participare nr._/08.12.2008 nu cuprinde și nu este însoțită de nicio informație privind cerințele minime de calificare, deși reclamanta a prevăzut astfel de cerințe, fiind încălcate prevederile art.125 alin.2 din OUG nr.34/2006(forma în vigoare la momentul desfășurării procedurii).

Reclamanta nu contestă realitatea faptelor reținute în cuprinsul notei de constatare ci afirmă că aprecierea organelor de control pe marginea caracterului restrictiv al cerințelor minime de calificare este eronată iar omisiunea precizării acestor cerințe în documentația de atribuire a fost justificată de faptul că portalul informatic nu permitea, la acea dată, inserarea acestor cerințe și în plus, orice persoană interesată de procedură avea posibilitatea obținerii documentației de atribuire.

Având în vedere situația de fapt anterior menționată, curtea constată neîntemeiate criticile reclamantei cu privire la legalitatea măsurilor dispuse prin nota contestată în prezenta cauză, pentru următoarele considerente:

Potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractanta trebuie să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit și întotdeauna cu respectarea principiului proporționalității.

Astfel cum rezultă din cuprinsul dispozițiilor art.188 alin.(2) din OUG nr.34/2006 privind achizițiile publice, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. în cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, ta resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau ai cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) informații referitoare fa studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii."

Prin urmare, legislația aplicabilă procedurii de achiziție publică permite autorității contractante formularea unor cerințe minime de calificare, cu respectarea principiului proproționalității, ceea ce presupune că aceste cerințe sunt prescrise în scopul garantării bunei execuții a contractului și numai în raport de exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Deși reclamanta afirmă că cerința referitoare la capacitatea profesională a fost raportată direct la natura și complexitatea contractului, experții cheie fiind necesari pentru accesarea în condiții optime a fondurilor europene, este de precizat că obiectul contractului de achiziție în discuție constă în prestarea unor servicii de proiectare, necesare reabilitării Școlii cu clasele I-VIII “P. B.” din municipiul Târgoviște și nicidecum prestarea unor servicii de consultanță pentru accesarea unor fonduri nerambursabile.

În consecință, cerința privind prezentarea unei echipe din care să facă parte un șef proiect cu pregătire și experiență în domeniu în vederea pregătirii de proiecte pentru a fi finanțate din fonduri europene și un economist cu experiență în domeniul realizării cererilor de finanțare nerambursabile din fondurile Uniunii Europene dovedită prin proiecte câștigate nu prezintă nicio relevanță în raport cu natura contractului de achiziție preconizat, acesta fiind un contract de prestare a unor servicii de proiectare, cu caracter evident tehnic, fiind indiferentă sursa de finanțare a lucrărilor proiectate.

Caracterul restrictiv al cerinței analizate rezultă din faptul că deși reclamanta a urmărit obținerea documentației tehnice necesare emiterii unei autorizații de construire, participarea la procedură a fost limitată la sfera agenților economici care fac dovada experienței anterioare în pregătirea și realizarea proiectelor de obținere a finanțării nerambursabile din fonduri europene.

În consecință, instanța constată că în mod temeinic a reținut pârâta în sarcina reclamantei abaterea prevăzută de punctul 2.3. din Anexa OUG nr.66/2011, constând în aplicarea unui criteriu de calificare nelegal.

În ceea ce privește cea de a doua abatere, instanța constată că prin dispozițiile art.125 alin.1 litera d din OUG nr.34/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziție, dacă autoritatea contractantă solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, invitația de participare publicată în SEAP trebuie să cuprindă menționarea acestora.

Deși reclamanta arată că la data publicării invitației sistemul avea alt format care permitea introducerea unui număr limitat de caractere, ceea ce nu a permis consemnarea cerințelor minime de calificare, nu produce nicio dovadă în acest sens.

Referitor la faptul că orice persoană interesată de participarea la procedură avea posibilitatea de a lua cunoștință de cerințele de calificare, prin dobândirea documentației de atribuire, este de subliniat că o atare apărare tinde la înfrângerea unei obligații legale, așa cum era prevăzută prin dispozițiile art.125 alin.2 litera d din OUG nr.34/2006.

În cel de al doilea rând, așa cum a arătat pârâta prin întâmpinare, cunoașterea criteriilor minime de calificare de către ofertanți, precum și a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicată invitația de participare este esențială, pentru ca operatorii economici să poată cunoaște dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de achiziție publică, fără a fi nevoiți să întreprindă demersurile suplimentare de obținere a documentației de atribuire.

În consecință, instanța constată că în mod întemeiat a reținut pârâta în sarcina reclamantei cea de a doua abatere, prevăzută de punctul 2.1 din Anexa OUG nr.66/2011, respectiv neasigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență.

În ceea ce privește aplicarea retroactivă a dispozițiilor OUG nr.66/2011, este de subliniat, în primul rând, că abaterile constatate de pârâtă prin actul administrativ criticat în cauza de față reprezintă încălcări ale dispozițiilor OUG nr.34/2006, așa cum era în vigoare la momentul desfășurării procedurii de atribuire și în al doilea rând, că în conformitate cu prevederile art. că potrivit dispozițiilor art.66 din OUG nr.66/2011, “activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Din interpretarea “per a contrario” este evident faptul că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, începută după data intrării în vigoare a OUG nr.66/2011, va fi guvernată de prevederile acestei ordonanțe, neavând relevanță data încheierii contractelor din sfera de referință a OUG nr.66/2011.

Față de toate aceste considerente instanța va respinge ca neîntemeiată acțiunea reclamantei, atât în privința solicitării de anulare a notei de constatare cât și a cererii de suspendare a executării, căci, în condițiile în care instanța constată pe fond legalitatea actului administrativ, este evident că orice discuție pe marginea existenței unor indicii de nelegalitate este lipsită de obiect. Cum suspendarea executării actului administrativ presupune, în primul rând, dovada cazului bine justificat, apare de prisos examinarea celei de a doua condiții, prevăzută de art. 15 rap. la art.2 din Legea nr.554/2004, respectiv necesitatea înlăturării consecințelor păgubitoare ale actului administrativ criticat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ MUNICIPIUL TÂRGOVIȘTE, cu sediul în Târgoviște, .-3, jud. Dâmbovița, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, cu sediul în București, .-Latura Nord, sector 5, ca neîntemeiată.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi 11.04.2014.

PREȘEDINTEGREFIER

G. A. FARMATHYMARIANA H.

← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 2620/2014....		Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 2366/2014.... →

Anulare act administrativ. Hotărâre din 11-04-2014, Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Hotărâre din 11-04-2014, Curtea de Apel BUCUREŞTI