Anulare act administrativ. Sentința nr. 3017/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 3017/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 07-11-2014 în dosarul nr. 3027/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
SENTINȚA CIVILĂ NR.3017
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 07.XI.2014
CURTEA CONSTITUITĂ DIN:
PREȘEDINTE: B. V.
GREFIER: C. D.
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta A. ROMÂNIA SRL, în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, având ca obiect anularea notificării MS/FD/513/31.01.2014 și adresei MS/FD/779/04.04.2014.
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns reclamanta A. România SRL prin avocat M. S. cu împuternicire avocațială la fila 4 dosar, pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate prin consilier juridic O. M..
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Reclamanta prin apărător depune la dosar un set de înscrisuri reprezentând jurisprudență, deciziile Curții Constituționale menționate în cerere și Manualul de completare a bazei de date de către farmacii atunci când se eliberează medicamente la prescripție pentru a dovedi că toate datele necesare pentru a se comunica cantitățile de medicamente sunt la dispoziția CNAS. Comunică setul de înscrisuri reprezentantului pârâtei.
Pârâta prin reprezentant arată că nu mai are alte cereri de formulat.
Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.
Reclamanta A. România SRL prin apărător învederează instanței că sunt două tipuri de motive de nulitate pe care le-a invocat. Pe de o parte o . erori prin includerea greșită a unor medicamente în lista comunicată, o greșeală flagrantă constituie unul dintre medicamente la care volumul comunicat pe tot anul 2013 este mult mai mare decât tot ce a comercializat reclamanta în 2013.
În ce privește modul în care CNAS a înțeles să determine valoarea consumului. Pentru CNAS valoarea consumului înseamnă valoarea de compensare finală pe care sistemul de asigurări sociale o plătește unui asigurat. Pentru Curtea Constituțională și pentru Curtea de Apel București în toate deciziile depuse la dosar valoarea consumului la care trebuie să se stabilească taxa de clawback nu este valoarea de compensare finală ci este valoarea propriilor vânzări ale societății A.. Este o diferență mare între cele două abordări. CNAS pune semnul egalității între noțiunea de consum și noțiunea de valoare a consumului. OUG nr.77/2011 obligă CNAS să comunice consumul de medicamente și nu valoarea consumului. La art.3 din OUG 77/2011 folosește cele două noțiuni în același alineat, odată se vorbește de consum, odată de valoarea consumului. Invocă prevederile art.37 din Legea nr.24/2000 care prevăd că nu se pot folosi două noțiuni diferite pentru a determina aceeași instituție. În Contractul cadru din 2013 se menționează că spitalele trebuie să publice pe site-ul propriu consumul ca atare, deși același act normativ vorbește despre o noțiune diferită, valoarea consumului. Chiar CNAS prin notificarea trimisă reclamantei spune că se comunică consumul, în schimb în tabelul anexat acelei notificări există o rubrică cu valoarea consumului. A depus la dosar un ordin al Președintelui CNAS prin care se aprobă macheta de raportare de către spitale unde se prevede cantitatea de medicamente. În consecință toate aceste date există în sistem și dacă nu ajung la CNAS, este culpa CNAS care nu solicită toate informațiile.
În ce privește determinarea valorii consumului ca fiind valoarea de compensare, nu există un text legal care să sprijine această interpretare. Art.3 din OUG 77/2011 vorbește de valoarea aferentă consumului vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție clawback.
Pentru motivele arătate și cele din concluziile scrise pe care le depune solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, anularea notificării emise și obligarea pârâtei să comunice informațiile necesare calculării, respectiv consumul efectiv.
Cu cheltuieli de judecată pe cale separată.
Pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate prin consilier juridic solicită respingerea acțiunii.
În ceea ce privește susținerile reclamantei referitoare la faptul că CNAS avea obligația să comunice reclamantei consumul de medicamente și nu valoarea consumului, precizează că legiuitorul a avut în vedere valoarea acestui consum, având în vedere că din fondul național unic de asigurări de sănătate se decontează contravaloarea medicamentelor, nu se decontează bucăți de medicamente. În formula de calcul a procentului „p” unul dintre elemente este consumul de medicamente. În situația în care la acel consum de medicamente ar fi trebuit trecute numărul de bucăți al medicamentelor, nu ar mai fi în măsură să efectueze acel calcul matematic, motiv pentru care solicită să fie înlăturate susținerile reclamantei.
Solicită să se aibă în vedere prevederile art.3 din OUG 77/2011 potrivit cărora contribuția trimestrială se achită la valoarea consumului de medicamente așa cum sunt decontate din fondul național de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din fond sunt decontate pentru farmacii în funcție de cota de compensare și în această situație deținătorii de autorizație de punere pe piață trebuie să plătească contribuția raportat la sumele decontate de către CNAS și nu raportat la vânzările acestora.
Față de aceste considerente și cele expuse în întâmpinare, solicită respingerea cererii de chemare în judecată.
CURTEA
Prin cererea inregistrata la 6.05.2014, reclamanta A. R. SRL a chemat in judecata pe parata C. Națională de Asigurări de Sănătate, solicitand:
- anularea notificării MS/FD/513/3L01.2014 transmisă reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului IV al anului 2014.
- anularea adresei MS/FD/779/04.04.2014 prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamanta.
1. Pe scurt, solicită anularea actului atacat deoarece acesta este manifest nelegal, întrucât, în loc să comunice consumul de medicamente, așa cum impune expres OUG nr. 77/2011, CNAS a comunicat valoarea acestui consum.
2.In plus, pârâta a determinat valoarea consumului nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuție, ci prin raportare la valoarea de decontare (prețul final, cu amănuntul); or, pe lângă faptul că este contrară textului expres al OUG nr. 77/2011, această valoare determinată de CNAS include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor, astfel încât, acțiunile CNAS produc o discriminare care încalcă atât CEDO cât și Constituția.
3.Mai mult, în mod nelegal, CNAS a inclus în valoarea comunicată pentru fiecare medicament în parte și TVA, deși acest lucru nu era prevăzut în OUG 77/2011, încălcând astfel principiul justei așezări a sarcinilor fiscale (impozit la impozit). Mai mult, intervenția realizată prin OG nr. 17/2012 în sensul eliminării TVA din valorile indicilor CTt și BAt nu are niciun efect în ce privește valoarea procentului „p", acesta fiind egal cu valoarea ce ar fi rezultat chiar în lipsa aplicării operațiunilor amintite: câtă vreme TVA-ul este scăzut atât din CTt cât și din BAt, această scădere a TVA-ului se regăsește atât în numitorul fracției cât și în numărător, scăderea anulându-se astfel, în consecință, procentul „p" este aceleași cu cel care ar fi fost calculat dacă nu s-ar fl scăzut TVA-ul.
4.De asemenea, impunerea obligației de plată a taxei doar asupra unora dintre agenții economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere (în speță, doar deținătorii de APP sunt obligați să acopere un deficit la a cărui creare contribuie și profitul - adaosurile comerciale - de pe lanțul de distribuție, inclusiv farmacii și spitale) este discriminatorie și încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția proprietății; aceste elemente de neconstituționalitate și neconvenționalitate (ca, de altfel, și celelalte cauze de neconstituționalitate de care se plânge în prezenta cerere) se răsfrâng asupra actelor atacate constituind elemente de nelegalitate ce trebuie cenzurate, în ultimă instanță, de instanța de judecat investită cu acțiunea în nulitate.
5.Suplimentar, elementele din formula de calcul sunt afectate de numeroase erori ce generează valori ale consumului de medicamente net superior celui real. Astfel, notificarea conține valori ale consumului în cazul unui medicament ce a fost pus pe piața de reclamanta în cantități mult mai mici decât cele ce ar rezultat din datele comunicate de CNAS sau medicamente pentru care studiile de piață efectuate în perioada de referință indică valori mult inferioare ale consumului.
6.In plus, în lipsa anulării actului vizat de prezenta cerere, situația creată ar încălca Convenția Europeană a Drepturilor Omului (articolele 14 și 1 din Protocolul nr. 1) pentru că este nelegală și lipsită de proporționalitate; lipsa de proporționalitate a ingerinței rezultă din mai multe elemente:
- taxa este calculată nu la prețul de vânzare al medicamentelor de către A., ci la prețul de compensare, incluzând astfel toate adaosurile comerciale din lanțul de distribuție (A. plătește o taxă pentru profitul distribuitorilor și al farmaciilor, dar, după cum vom arăta, și o taxă la TVA);
- în plus, statul își stabilește absolut discreționar, netransparent și imprevizibil limita pe care o suportă în compensare aruncând pre umerii plătitorilor taxei sume nerezonabile și disproporționate;
- în sfârșit, neconcordanțele și erorile CNAS privesc nu doar A., ci și restul jucătorilor din piață, astfel încât suma totală de compensat este greșit determinată, deci însuși procentul „p" este viciat.
7. De aceea, consideră că obligația financiară privind plata taxei calculată în baza notificării este de natură să încalce garanția consacrată de art. 14 și art. 1 al Protocolului nr. 1 pentru că „ (...) impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației sale financiare.”
I. Scurtă prezentare a situației de fapt
8.In data de 31 ianuarie 2014, reclamanta a primit, din partea CNAS, prin e-mail, notificarea nr. MS/FD/513/31.01.2014 (Anexa 1) prin care i-au fost comunicate o . date necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback aferente celui de-al patrulea trimestru al anului 2013, astfel cum această contribuție este reglementată de dispozițiile OUG nr. 77/2011. în concret, prin notificarea nr. MS/FD/513/31.01.2014, subscrisei i-au fost comunicate următoarele categorii de informații:
>Informații având ca obiect valoarea procentului „p";
>Deși trebuia să îi comunice consumul, CNAS a comunicat valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul IV 2013 (determinată de CNAS după criterii nefăcute publice), suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială.
9.Aceste comunicări pot fi atacate cu contestație la CNAS, iar în ipoteza unui răspuns nefavorabil sau a omisiunii CNAS de a răspunde, contribuabilul poate formula o acțiune în contencios administrativ, potrivit dispozițiilor Legii nr. 554/2004 (art. 6 din OUG nr. 77/2011). In consecință, aceste comunicări transmise de CNAS (inclusiv prin poștă electronică - art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77/2011) au natura juridică a unor acte administrative în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, acte prin efectul cărora este îndeplinită o condiție necesară pentru nașterea, în sarcina contribuabililor, a obligației de declarare și de plată a contribuției clawback.
10.Din modul de stabilire a contribuției clawback, reglementat de Ordonanță la art. 1 și 3, rezultă că în baza de calcul al contribuției pot intra numai sumele suportate în mod efectiv si real din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate. Or, notificările transmise reclamantei includ în pretinsul consum suportat din Fond, aferent vânzărilor A., medicamente care, în mod real, nu au fost și nu au putut fi decontate din fonduri publice pentru acoperirea consumului de medicamente compensate în trimestrul IV al anului 2013, astfel cum va arăta în continuare. In plus, n mod nelegal, CNAS a inclus în valoarea comunicată pentru fiecare medicament în parte și TVA precum și marjele distribuitorilor, deși acest lucru nu era prevăzut în OUG nr. 77/2011, încălcând astfel principiul justei așezări a sarcinilor fiscale (impozit la impozit).
11.Oricum, impunerea obligației de plată a taxei doar asupra unora dintre agenții economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere (în speță, dar deținătorii de APP sunt obligați să acopere un deficit la a cărui creare contribuie și profitul - adaosurile comerciale - de pe lanțul de distribuție, inclusiv farmacii și spitale) este discriminatorie și încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția proprietății; aceste elemente de neconstituționalitate și neconvenționalitate se răsfrâng asupra actelor atacate constituind elemente de nelegalitate ce trebuie cenzurate, în ultimă instanță, de instanța de judecat investită cu acțiunea în nulitate.
II. Parcurgerea procedurii plângerii prealabile și respectarea art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004
12.Notificarea atacată prin prezenta cerere a fost emisă de către CNAS în data de 31.01.2014. în data de 07.02.2013, în acord cu dispozițiile art. 6, alin. 1 din OUG nr. 77/2011, reclamanta a înregistrat la registratura CNAS contestația îndreptată împotriva notificării din 31 ianuarie 2014 (Anexa 2).
13.Astfel cum se poate observa, contestația împotriva notificării emisă de CNAS a fost formulată în interiorul termenului de 10 zile calendaristice de la data comunicării actului, termen instituit de dispozițiile art. 6, alin. 1 din OUG nr. 77/2011.
14.De asemenea, contestația împotriva notificării CNAS nr. MS/FD/513/31.01.2014 are valoarea unei proceduri prealabile, în sensul art. 7 din Legea nr. 554/2004. Or, în condițiile în care reclamanta a sesizat deja, în condițiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, autoritatea emitentă a notificării, rezultă că A. a îndeplinit condiția procedurală prealabilă introducerii prezentei cereri de anulare, astfel cum această condiție este reglementată de art. 7 din Legea nr. 554/2004.
15.Prin adresa nr. MS/FD/779/04.04.2014 (Anexa 3), CNAS a formulat un așa zis răspuns la contestația înregistrată de reclamanta însă, cu toate acestea, CNAS a furnizat o . răspunsuri imprecise elementelor de nelegalitate invocate în contestație, mulțumindu-se să facă o înșiruire a prevederilor din OUG nr. 77/2011 ce reglementează modul de calcul a contribuției clawback. După cum voa arătat pe larg în secțiunile următoare, elementele de nelegalitate invocate de A. persistă și în ciuda explicațiilor oferite de CNAS.
16.In consecință, nefiind vorba de o soluție care să rezolve aspectele de nelegalitate ce au fost invocate, reclamanta este îndreptățită, potrivit art. 8 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, să formuleze prezenta acțiune în anularea notificării MS/FD/513/31.01.2014, cât și a adresei MS/FD/779/04.04.2014 prin care CNAS a răspuns contestației administrative.
17.Potrivit art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, cererea în anularea unui act administrativ cu caracter individual trebuie să fie formulată în termen de 6 luni de la data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă. în prezenta cauză, comunicarea răspunsului la plângerea prealabilă s-a realizat în data de 09.04.2014. în consecință, în raport cu data înregistrării prezentei cereri, anularea notificării emise de CNAS este solicitată cu respectarea termenului de prescripție extinctivă prevăzut de lege.
III. Notificarea transmisă reclamantei este nelegală, impunându-se anularea acesteia
18.Astfel cum rezultă din ansamblul dispozițiilor OUG nr. 77/2011 citate anterior, în algoritmul de calcul a contribuției clawback pot intra numai sumele suportate în mod efectiv și real din FNUASS și din bugetul MS.
19.Cu titlu prealabil, includerea, de către CNAS, a unor sume care, în mod real, nu au fost și nu au putut fi decontate din fonduri publice pentru acoperirea consumului de medicamente compensate în trimestrul IV al anului 2013, viciază - sub aspectul legalității - atât informațiile care permit stabilirea procentului „p", cât și valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție
A. Procentul „p"
20.Potrivit formulei de calcul prevăzută de art. 3 din OUG nr. 77/2011, dar coroborat cu art. 7 din OG nr. 17/2012, valoarea contribuției datorată de fiecare deținător de APP-uri se va calcula prin aplicarea procentului „p" asupra valorii consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție - bineînțeles, pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează taxa clawback.
21.In concret, potrivit prevederilor amintite, procentul „p" ar trebui să se calculeze după următoarea formulă:
(CTt - BAt)
p =-------------- X 100
CTt
Unde:
CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;
BAt= bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat.
De asemenea, BAt este de 1.515 milioane lei, iar - potrivit OG nr. 17/2012 - CTt si BAt nu includ taxa pe valoarea adăușată
22.Cu toate acestea, din cuprinsul notificării contestate, nu rezultă în niciun fel aplicarea prevederilor de mai sus. Astfel, nu rezultă în vreun fel aplicarea de către CNAS a dispozițiilor amintite, respectiv atribuirea valorii fixate indicelui BAt precum și excluderea taxei pe valoare adăugată din valorile indicilor BAt și CTt.
23.De altfel, notificarea nu cuprinde nicio mențiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. Ca atare, reclamanta este în imposibilitatea de a verifica realitatea și corectitudinea valorii rezultat a calcului, respectiv valoarea procentului „p", element indispensabil în calculul contribuției clawback.
24.Motivarea reprezintă o obligație generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Aceasta este o condiție de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia și contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar și neechivoc a raționamentului instituției emitente a actului. Respectarea obligației de motivare asigură transparența în activitatea administrației publice, ceea ce reprezintă un principiu esențial într-un stat de drept.
25.Motivarea actului constituie un beneficiu pentru cei supuși administrației întrucât le conferă posibilitatea să analizeze raționamentele autorității emitente și să aprecieze dacă actul este sau nu legal, cu alte cuvinte, să exercite un control eficient asupra puterii discreționare a administrației. De asemenea, motivarea formală a actelor administrative oferă și judecătorului o bază solidă pentru realizarea controlului de legalitate a actului administrativ.
26.Având în vedere cele expuse mai sus din care rezultă nemotivarea aplicării multiplelor dispoziții normative în materia contribuției clawback, rezultă că reclamanta nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.
27.In afara celor arătate mai sus, intervenția realizată prin OG nr. 17/2012 în sensul eliminării TVA din valorile CTt și BAt nu are nici un efect asupra procentului „p", valoarea acestuia rămânând aceeași. Excluderea TVA-ului este așadar numai aparentă, în realitate situația rezultată din modul de calcul al procentului „p" precum și din includerea TVA-ului în valoarea de compensare pentru fiecare medicament conducând la încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și a protecției proprietății (art. 44 din Constituție, art. 1 din protocolul nr. 1 din CEDO).
28.Pentru început reaminteste textul art. 7 din OG nr. 17/2012 potrivit căruia: „Incepând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane lei".
29.Aplicând această operațiune formulei de calcul a procentului prevăzută de art. 3 din OUG nr. 77/2011 și având în vedere cota de TVA aplicabilă medicamentelor^ rezultă următoarea situație pe care o vom prezenta comparativ cu cea valabilă înainte de intervenția legiuitorului:
• Forma anterioară OG nr. 17/2012:
(CTt-BAt)
p =---------------------- xl00
CTt
Forma rezultată din aplicarea OG nr. 17/2012:
(CTt - 9%*CTt) - (BAt- 9%*BAt)
p = xl00,
CTt-9%-CTt
91/100*CTt-91/100*BAt
p =-----------------------x 100
91/100*CTt
91/100*(CTt - BAt)
p =---------------------------------------x 100
91/100 CTt
(CTt-BAt)
p=-------------------------x 100
CTt
30.Prin urmare, prin efectuarea unor simple operațiuni aritmetice de simplificare a fracțiilor, rezultă că eliminarea TVA din valorile CTt și Bat nu modifică în niciun fel valoarea finală a procentului „p". Mai mult, eliminarea TVA din Bugetul BAt nu are niciun sens economic; bugetul este folosit pentru a compensa medicamente la valoarea lor de vânzare, care include și TVA-ul.
31.Ca urmare, cel puțin în ce privește această componentă a calculului, contribuabilii plătesc în continuare contribuția clawback și asupra TVA-ului, rezultând astfel o dublă impozitare contrară principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și, implicit, a dispozițiilor art. 56, alin. 2) din Constituție.
B. Valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul IV 2013 suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială
32. Va trata două chestiuni: pe de o parte CNAS a determinat și comunicat nelegal valoarea consumului de medicamente (1) și, pe de altă parte, CNAS a făcut erori în privința medicamentelor incluse în listă (2).
1. Determinarea nelegală de către CNAS a valorii consumului de medicamente
33. In cele ce urmează va demonstra două nelegalităti comise de CNAS prin emiterea notificării atacate: în primul rând (a), deși avea obligația legală de a îi comunica consumul de medicamente, CNAS i-a comunicat care ar fi, în opinia sa, valoarea acestui consum iar, în al doilea rând (b), CNAS a determinat această valoare, contrar textului expres al OUG 77/2011, nu prin raportare la vânzările A., ci prin raportare la valoarea de compensare, incluzând astfel în mod abuziv în mecanismul de calcul al taxei atât TVA cât și adaosurile distribuitorilor și farmaciilor.
a) OUG 77/2011 obligă CNAS să îi comunice consumul de medicamente și nu valoarea consumului
34. Conform art. 3 din Ordonanța:
a. alin. (1) „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul
național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. (...)""mv
b. alin. (4) „Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011."
35. Modul de stabilire a contribuției - comunicarea de către CNAS a datelor privind consumul de medicamente: CONSUMUL de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, necesare pentru stabilirea contribuției se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (4), (6) și (7) din OUG nr. 77/2011:
a.Art. 3 - alin 3: ,,Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către C. Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)."
b.Art. 5 - alin 4: ,, (4) Farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 raportează consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, după cum urmează:
a)farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate;
b)unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile"^
c.Art. 5 - alin 6: „Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat către C. Națională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate.""
d.Art. 5 alin. 7: „C. Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.""
36. Pe baza datelor privind consumul, deținătorii de APP au obligația să stabilească, să declare și să plătească această contribuție - art. 5 alin 3) prevede că „Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8)."
37. Din toate aceste texte legale rezultă cu claritate faptul că legiuitorul deosebește între consumul de medicamente, exprimat in număr de cutii, bucăți, pastile, etc., și valoarea acestui consum însemnând o exprimare valorica in bani a consumului. Acest lucru rezultă din:
-interpretarea literală a textelor legale: art. 3 alin. 3 vorbește despre „valoarea consumului" și despre „consum aferent vânzărilor";
-interpretarea sistematica a textelor:
-art. 5 în alin. 3, 4, 6 și 7 vorbește întotdeauna despre „consum", în sensul că farmaciile și spitalele raportează acest consum caselor județene care, la rândul lor, îl raportează case naționale, care, la rândul ei îl trimite deținătorilor de APP; remarcăm faptul că nu se folosește sintagma de „valoare a consumului";
-de asemenea, art. 3 alin. 3 spune tot că se comunică „consumul trimestrial"; asta în condițiile în care alineatele 1 și 4 dale aceluiași articol 3 vorbesc despre „valoarea consumului" atunci când stabilesc modul de calcul al taxei; distincția legiuitorului este clară - CNAS comunică consumul, dar contribuția clawback se stabilește la valoarea consumului de către contributori;
-atât art. 3 alin. 4 cât și art. 5 alin. 7 indică foarte clar faptul că CNAS comunică deținătorilor de APP consumul (și nu valoarea acestuia).
-interpretarea teleologică a textelor: conform art. 5 alin. 3, deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului „p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, „stabilirea" de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare (vom detalia această chestiune în secțiunea următoare).
38.In plus, legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă prevede la art. 37 alin (1) că: „In limbajul normativ aceleași noțiuni se exprimă numai prin aceiași termeni."; rezultă că nu se pot folosi doi termeni diferiți („valoarea consumului" și „consum") pentru a desemna aceeași noțiune (cea de „valoare a consumului") așa cum procedează CNAS.
39.In sfârșit, chiar CNAS admite că există o diferență între consum și „valoare a consumului": în notificarea atacată, se menționează că se comunică „consumul", pentru ca în tabel, capul de tabel privind așa-zisul consum să se intituleze „valoare" dat fiind faptul că se indică sume de bani și nu se folosește sintagma „consum" așa cum ar fi trebuit conform dispozițiilor legale;
40.Din cele de mai sus rezultă că, în mod nelegal, CNAS nu a comunicat consumul de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, ci o „valoare" a acestui consum, valoare pe care nu știm sigur cum a determinat-o.
b) Valoarea consumului determinată de CNAS este nelegală
41.Pe baza notificărilor precedente și a apărărilor făcute de CNAS în legătură cu notificările precedente, presupunm că CNAS a determinat valoarea consumului de medicamente plecând de la compensarea prețului final al acestor medicamente.
42.Valoarea de compensare în funcție de care CNAS a stabilit în trecut și presupunem că a stabilit și în prezenta notificare valoarea consumului este egală cu valoarea compensată din prețul de referință al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcție de categoria din care face parte medicamentul. Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.
43. Că așa stau lucrurile rezultă chiar din art. 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75/2009), conform căruia modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală, conform următoarei formule:
PAmax= (PP+PPX Ad.D) Ad.F
------ + (PRx ------------) + (pa x TVA
100 100 ------------- )
100
unde:
PAmax = prețul cu amănuntul maximal, inclusiv TVA;
PP= prețul de producător;
PR= prețul cu ridicata ;
PA= prețul cu amănuntul fară TVA;
Ad.D= cota maximă a adaosului de distribuție;
Ad.F= cota maximă a adaosului de farmacie;
TVA= nivelul cotei de TVA conform reglementărilor în vigoare.
44. Or, așa cum va demonstra în continuare, acest mod de determinare a valorii consumului nu respectă OUG 77/2011 (i), încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale (ii) și reprezintă o discriminare care încalcă CEDO; această ultimă problemă o vom trata separat, în ultima chestiune, deoarece considerăm că reprezintă în sine un motiv de nulitate al notificării.
i) Determinarea valorii consumului de către CNAS nu respectă OUG 77/2011
45.Art. 3 alin 1 din Ordonanța 77/2011 prevede următoarele „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție (...)".
46.In primul rând, nu există niciun temei legal pentru a decide, așa cum a facut-o CNAS, că prin „valoarea consumului" ar trebui înțeles „valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Nu există vreun text al ordonanței care să permită o asemenea interpretare.
47.In al doilea rând, reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I- III din 2012 când articolul 3 definea „valoarea vânzărilor" în funcție de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare:
Art. - (1) începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:
2 Vit 1 (Vit +Vitr)
Ctd = -- x --- + -- x ------------- x (VTt – VTtr)
3 VTt 3 (VTt – VTtr)
unde:
Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;
Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;
VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;
VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății
(...)
(5) Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată.
48.Așa cum rezultă cu claritate din textul redat anterior, în trimestrele I - III din 2012, contribuția clawback se calcula în funcție de valoarea medicamentelor suportate din FNUASS care includea și TVA. Rezultă că, în reglementarea anterioară, legea prevedea expres că pentru stabilirea contribuției se are în vedere valoarea efectiv suportată (compensată) de CNAS din FNUASS.
49.In urma modificării legislative din august 2012, această soluție nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.
50.. a textului, valoarea consumului aferent „vânzărilor fiecărui plătitor" înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (deținător de APP) le face, adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosiști.
51.O altă interpretare a textului ar lăsa fără efecte utilizarea cuvântului „vânzări": astfel, dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deținătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus „consum aferent fiecărui plătitor de contribuție" fără a mai utiliza cuvântul „vânzări". Or, nici un text de lege nu poate fi interpretat într-un mod care l-ar lăsa fară efecte.
52.De altfel, acest înțeles al sintagmei rezultă, de altfel, și din interpretarea sistematică și teleologică a textului ordonanței: legiuitorul impune CNAS să comunice doar consumul (și nu valoarea consumului) pentru că CNAS, la fel ca și casele județene, nu au cum să aibă cunoștință de valorile vânzărilor inițiale - ele nu cunosc decât valoarea finală, de compensare. Tocmai de aceea CNAS nu are cum să calculeze, în mod legal, valoarea vânzărilor aferente fiecărui plătitor de contribuție.
53.In plus, ideea de stabilire a taxei în funcție de valoarea compensărilor ar fi fost exprimată în alt mod, fară a face referire la noțiunea de „consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor": Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului dc medicamente fior), suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent(e) vânzărilor- fiecărui plătitor de contribuție.
54. In sfârșit, interpretarea dată de CNAS nu poate fi admisă pentru că încalcă CEDO: faptul că deținătorii de APP sunt obligați de CNAS să acopere partea de deficit cauzată nu de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul legal de comercializare) ci de manele distribuitorilor, farmaciilor si spitalelor private iar intervenția distribuitorilor si farmaciilor este obligatorie prin lese reprezintă o discriminare ce încalcă art. 14 din CEDO. In plus, aceeași interpretare dată de CNAS conduce la includerea în cuantumul taxei a TVA - ceea ce conduce la o dublă impozitare. Vom detalia chestiunea introducerii TVA în secțiunea mediat următoare pentru ca ulterior să analizăm în detaliu problema discriminării.
ii) Valoarea consumului de medicamente include TVA, ceea ce se traduce într-o dublă impozitare
55.In ceea ce privește valoarea vânzărilor individuale, din conținutul notificării nu rezultă că CNAS a scăzut valoarea TVA-ului din valorile compensate aferente fiecărui contribuabil; aceasta cu atât mai mult cu cât OG nr, 17/2012 prevede că doar CTt și Bat nu includ TVA, nu și valorile vânzărilor individuale pentru fiecare medicament. Dimpotrivă, CNAS recunoaște în mod explicit că valorile consumului de medicamente conțin și TVA.
56.Acest lucru înseamnă că taxa clawback este calculată în funcție de valoarea unei alte taxe, ajungându-se la o dublă impozitare ceea ce încalcă principiul constituțional (a se vedea argumentele prezentate pe larg în secțiunea IV) al justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția constituțională și convențională (CEDO) a proprietății (ar. 44 și 56 din Constituție și art. 1 din Protocolul nr. al CEDO) (a se vedea argumentele prezentate pe larg în secțiunea IV).
57.Altfel spus, procentul „p" indicat mai sus a fost aplicat asupra unei valori - consumul de medicamente aferent fiecărui plătitor de contribuție - ce includea deja taxa pe valoare adăugată corespunzătoare acestor medicamente.
58.Explicația dată de CNAS în cuprinsul notificării, conform căreia consumul de medicamente „ conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP " nu este de natură să înlăture elementul de nelegalitate expus în prezenta secțiune, întrucât obligația legală a subscrisei este de a calcula, declara și achita contribuția clawback în conformitate cu datele comunicate în notificare, respectiv procentul „p" și valoarea consumul de medicamente aferent A.. (art. 5 alin. 3 teza I din OUG nr. 77/2011: „Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (S), pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate ".
59.Reclamanta este legată în a efectua calculul contribuției potrivit formulei din art. 3 strict pe baza valorilor comunicate de CNAS, orice altă operațiune prealabilă urmând a duce la un rezultat diferit și un cuantum al taxei ce nu este conform cu datele comunicate, A. putând suferi o . de sancțiuni (fals în declarații, urmărirea întregii sumei de către organele fiscale) atât timp cât administrarea și implicit încasarea contribuției nu sunt în sarcina CNAS ci a organelor fiscale, acestea din urmă nefiind obligate să aplice raționamentul propus de CNAS.
60.După cum a reținut Curtea de Apel București într-o decizie pronunțată într-o speță similară: „Această poziție neclară a autorității contravine prevederilor art. 5 alin. 3 teza I din OUG nr. 77/2011, care obligă autoritatea pârâtă să comunice informațiile pe baza cărora se stabilește, se calculează și e declară contribuția de către persoanele obligate la plata acesteia, adică întocmai consumul de medicamente trimestrial suportat din FNUASS și din bugetul MS, aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, fară TVA, datele comunicate fiind cele la care trebuie să se raporteze plătitorul contribuției" (Sentința nr. 3798/29.11.2013). Aceeași instanță remarcă în mod corect că „Autoritatea are obligația rezultată din coroborarea prevederilor art. 5 alin. 3 și 7 cu prevederile art. 3 din OUG nr. 77/2011, în interpretarea acestui ultim text legal rezultată din jurisprudența Curții Constituționale, de a comunica datele referitoare la consum, după ce a dedus TVA, întrucât acestea sunt datele la care se raportează plătitorul de contribuție în calul și declararea acestei contribuții".
61.In consecință, soluția legală și temeinică nu este aceea ca reclamanta să facă operațiuni și deduceri pe baza datelor comunicate, ci ca CNAS să comunice ab initio valori ale consumul de medicamente care să nu includă TVA, în conformitate cu Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013.
2. E. privind medicamentele incluse în listă
62.In plus față de cele arătate anterior, întrucât notificarea transmisă subscrisei în data de 31 ianuarie 2014 include în vânzările individuale realizate de către reclamanta pe parcursul trimestrului IV 2013 sume nereale, acest act administrativ este contrar art. 1 și 3 din Ordonanță, fiind, în consecință, nelegal.
63.Astfel, în primul rând, în lista cuprinsă în notificare se regăsesc medicamente al căror consum corespunde unor cantități pe care reclamanta A. nu le-a comercializat niciodată în România.
64.In concret, în cazul medicamentului W58525005 - DESLORATADINA A. 0,5 mg/ml, reclamanta a avut pe întreg parcursul anului 2013 vânzări totale către distribuitori și farmacii de 18.760 unități (2.645 unități direct de către reclamanta, iar 16.115 unități de către Labormed Pharma Trading). Medicamentul nu a mai fost pus pe piață înainte de anul 2013.
65.Cu toate acestea valorile însumate comunicate de CNAS pentru cele patru trimestre ale anului se ridică la nu mai puțin de 22.455 unități. Cu alte cuvinte, reclamantei i se impută o contribuție clawback raportată la o cantitate de medicamente ce depășește cu mult cea pusă în piață.
66.Mai jos se regăsește o situație a valorilor consumului comunicate de CNAS în fiecare trimestru al anului 2013, precum și valoarea actualizată a sumelor suportate de CNAS în cazul acestui medicament"*:
TrimestruValoareSumă suportată de CNASNr. unități acordate conform CNAS (valoare/suma suportată) Anexa
119.702,416,_.0354
227.948,856,_.5345
323.446,236,_.8036
470.128,866,_.0837
Total141.226,3522.455
67.Cu toate acestea, după cum a arătat, medicamentul în discuție a fost lansat de reclamanta în anul 2013, iar vânzările totale realizate de reclamanta către distribuitori au fost de doar 18.760 de unități (Anexa 8).
68.Imputarea consumului unui medicament în cantități pe care reclamanta nu le-a avut niciodată în stoc reprezintă un element de nelegalitate flagrantă ce nu poate conduce decât la anularea notificării emise de CNAS.
69.In al doilea rând, notificarea cuprinde medicamente în privința cărora datele comunicate arată cantități mult mai mari decât au fost raportate ca vândute (în farmacii și spitale) în perioada de referință.
70.Astfel, sumele indicate în lista transmisă subscrisei de către CNAS ca fiind suportate din fondurile publice corespund unor cantități de produse mai mari decât cele comercializate prin farmacii sau consumate în unități sanitare cu paturi ori în centrele de dializă, în aceeași perioadă de referință (trimestrul IV 2013), raportate prin studiile de piață efectuate de societatea CEGEDIM România. în mod firesc, din Fondul național unic de asigurări de sănătate nu pot fi compensate sume corespunzătoare unor cantități de medicamente mai mari decât cele consumate în mod real, astfel încât împrejurarea menționată relevă cu claritate existența unor erori în lista transmisă subscrisei. Or, prin aceste erori, subscrisei i se impută o contribuție mai mare decât cea care ar rezulta din aplicarea corectă a dispozițiilor Ordonanței. Prezentăm mai jos o doar scurtă enumerare a acestor discrepanțe (anexa 9):
CodDenumireNumăr de bucăți vândute conform CNASNumăr de bucăți vândute conform studiului CEGEDIM Diferență (procentual ă)
W58525005DESLORATADINA A. 0,5 mg/ml11.083 5.641 96%
W55646003LETROZOL A. 2,5 mg2.5751._%
W56479002EXEMESTAN A. 25 mg1.8001._%
W58039001BICALUTAMIDA A. 50 mg1.7871._%
W56932004lASIBON 50 mg1.8441._%
W59396001SETROGEN 1 mg98257571%
W58040001BICALUTAMIDA A. 150 mg52937940%
W57378004SIMVASTATINA A. 20 mg53434256%
W59486006IMAKREBIN 100 mg23814465%
W59451001BLASTOMAT 100 mg20010394%
W59450001BLASTOMAT 20 mg1337871%
W58778001ACID IBANDRONIC A. 3 mg1107547%
W59454001BLASTOMAT 250 mg504316%
71. Cu privire la valoarea probatorie a studiului CEGEDIM, practica existentă la nivelul Curții de Apel care apreciază drept util și concludent un asemenea mijloc de probă: ,, O altă critică apreciată a fiind fondată, se referă la sumele indicate în lista transmisă reclamantei de către pârâta CNAS ca fiind suportate din fondurile publice, din analiza înscrisurilor de la filele 324-331 observându-se că acestea corespund unor cantități de produse mai mari decât cele comercializate prin farmacii sau consumate în unități sanitare cu paturi ori în centrele de dializă, în aceeași perioadă de referință - trimestrul IV 2011, raportate prin studiile de piață efectuate de societatea CEGEDIM România. " (Sentința nr. 1214/03.04.2013 - Curtea de Apel București - secția a VlII-a).
IV. In lipsa anulării notificării atacate se încalcă CEDO
A. Incălcarea art. 14 din Convenție
72. In jurisprudența sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a analizat pe fond dacă diferențele de tratament între persoane juridice constituiau sau nu discriminări în privința intereselor patrimoniale^ (art. 14 combinat cu art. 1 al Protocolului nr. 1 al CEDO), a procesului echitabil (art. 14 combinat cu articolul 6 al CEDO), etc. Spre exemplu, « într-una din hotărârile fundamentale ale CEDO (PINE VALLEY DEVELOPMENTS LTD v. ^ IRELAND), care a dat naștere noțiunii arhicunoscute de „speranță legitimă" ca formă de protecție convențională a intereselor patrimoniale, o lege care instituia o diferență de tratament între societatea comercială Healy Holdings Ltd. și alte persoane juridice aflate în poziții similare a constituit o discriminare, nefiind justificată în circumstanțele cauzei, încălcând astfel articolul 14 al Convenției,
73.Reaminteste pe scurt jurisprudența constantă a Curții Constituționale conform căreia „interpretarea instanței de contencios european, în virtutea principiului subsidiarității, se impune și față de instanța de contencios constituțional național.”
74.Astfel cum a fost stabilit deja cu valoare de principiu în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și în aceea a Curții Constituționale a României, există o discriminare sancționabilă juridic în ipoteza în care situații similare sau comparabile primesc un tratament diferit, fără ca această diferență de tratament să fie justificată obiectiv și rezonabil (adică să existe un scop legitim pentru diferența de tratament și un raport de proporționalitate între acest scop și măsurile luate)^
75.Cu toate acestea, jurisprudența recentă a stabilit că există o discriminare și în ipoteza în care ,,Fară o justificare obiectivă și rezonabilă, Statele nu aplică un tratament diferit persoanelor a căror situație este diferită în mod sensibil. O astfel de orientare a Curții acreditează ideea că statele au obligația de a adopta măsuri de discriminare pozitivă, care să permită titularilor drepturilor subiective să poată beneficia în mod nestingherit de exercițiul acestora (a se vedea în acest sens și F. Sudre, Droit europeen . de l"homme, 8e edition revue ., 2006, p. 270). In lumina acestor orientări jurisprudențiale, rezultă că adoptarea și aplicarea unui act normativ care instituie un tratament identic pentru toți destinatarii săi, în pofida faptului că aceștia se află în situații sensibil diferite reprezintă o formă de discriminare, contrară atât art. 16, alin. 1 al Constituției României, cât și art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.
76.In esență, în secțiunea următoare va demonstra încălcarea articolului 14 din CEDO, urmare a discriminării pe care legislația română o face între deținătorii de APP-uri și restul agenților economici implicați prin obligații impuse de lege în comercializarea medicamentelor (distribuitori, farmacii, spitale private). Astfel, deși toți acești agenți economici (deținătorii de APP; distribuitori, farmacii, spitale private) contribuie la crearea deficitului bugetar acoperit prin contribuția clawback, doar deținătorii de APP sunt obligați să plătească taxa acoperind astfel și acea parte a deficitului cauzata de profiturile A distribuitorilor și farmaciilor care nu sunt obligați să plătească vreo contribuție.
77.Nu susține că distribuitorii, farmaciile si spitalele ar trebui obligati la plata vreunei contribuții (cu atât mai puțin printr-o decizie a Curții Constituționale).
78.Nu susținem că legiuitorul nu ar avea dreptul exclusiv de a fixa obligații parafiscale. Acest drept nu este însă unul absolut - legiuitorul trebuie să respecte principiile constituționale privind justa așezare a sarcinilor fiscale și interzicerii discriminării (așa cum a decis deja Curtea Constituțională prin decizia 39/2013).
79.Nu susține că nu ar trebui să existe o contribuție trimestrială fixată în sarcina deținătorilor de APP. Susține că deținătorii de APP trebuie să plătească doar partea de deficit cauzata de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul obligatoriu legal de comercializare), nu si partea de deficit cauzată de marjele distribuitorilor, farmaciilor sau spitalelor private a căror existență în lanțul de distribuție este impusă prin lese.
80.In esență, consideră că dispozițiile atacate sunt neconstituționale în măsura în care deținătorii de APP sunt obligați să acopere partea de deficit cauzată nu de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul legal de comercializare) ci de marjele distribuitorilor, farmaciilor și spitalelor private iar intervenția distribuitorilor si farmaciilor este obligatorie prin lese.
81.Obligarea sau nu a distribuitorilor de a plăti vreo contribuție nu face obiectul prezentelor critici de neconstituționalitate și este, pe bună dreptate, dreptul exclusiv al legiuitorului de a decide asupra acestei chestiuni.
82.Discriminarea verticală a făcut obiectul unei analize a Curții Constituționale în deciziile 249/2013 și 263/2013. După ce va prezenta poziția Curții și contraargumentele sale (1), va descrie pe larg argumentele în sensul existenței unei discriminări (2).
1) Deciziile Curții Constituționale nr. 249/2013 și 263/2013 și contraargumente
83.In excepțiile respinse prin deciziile 249/2013 și 263/2013, a susținut că discriminarea constă în faptul că deși deficitului bugetar pe care contribuția clawback este chemată să îl acopere este creat atât de deținătorii de APP cât și de distribuitori și farmacii ori spitale private, doar deținătorii de APP sunt obligați să plătească această contribuție.
84.Curtea a respins această susținere cu mai multe argumente.
a) Regimul distribuitorilor și farmaciilor
85. In primul rând. Curtea a considerat că această critică de neconstituționalitate nu poate fi admisă deoarece „(...) pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoare adăugată sau impozitul pe profită
86.Faptul că distribuitorii și farmaciile sunt supuși sistemului fiscal general nu poate constitui o diferență specifică, ce ar putea justifica parțial un tratament diferit, având în vedere că și deținătorii de APP sunt supuși, la rândul lor, aceluiași sistem fiscal general dar, în plus, mai suportă și contribuția clawback,
87.Faptul că distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu poate constitui o diferență specifică, ce ar putea justifica un tratament diferențiat, pentru că, în realitate, și distribuitorii și farmaciile sunt beneficiari indirecți ai autorizațiilor de punere pe piață: dacă medicamentele nu ar avea autorizații, nu ar putea fi comercializate și, în consecință, nici distribuitorii și nici farmaciile nu ar putea desfășură vreo activitate economică. Astfel, conform art. 787 alin. 3 și 4 din legea nr. 95/2006 privind reforma sănătății: „Distribuția angro și depozitarea medicamentelor, precum și distribuția en detail se efectuează numai pentru medicamente care au autorizații de punere pe piața. In plus, ceea ce contestăm este exact faptul că doar deținătorii de APP sunt supuși contribuției; dacă distribuitorii și farmaciile ar trebui, la rândul lor, să obțină aceste autorizații, ar plăti și ei contribuția; problema este așadar tocmai faptul că doar deținătorii de APP acoperă întreg deficitul, nu și ceilalți actori ce contribuie la crearea sa.
88.Faptul că distribuitorii și farmaciile sunt prestatori ai unor servicii care au dreptul să încaseze un tarif, de asemenea, nu poate justifica o diferență de tratament pentru mai multe motive. In primul rând, tariful pentru aceste servicii contribuie la crearea deficitului acoperit prin contribuția clawback. In al doilea rând, deținătorii de APP; la rândul lor, prestează servicii de comercializare de medicamente, foarte asemănătoare, în esență, cu cele prestate de distribuitori și farmacii (de altfel, au și obligații comune cu distribuitorii^^). în al treilea rând, deținătorii APP au dreptul la un „tarif pentru serviciile prestate, dar pentru acest tarif plătesc contribuție. în sfârșit, atât distribuitorii cât și farmaciile sunt impuși în lanțul de distribuție al medicamentelor prin dispoziții legale (va dezvolta această chestiune în secțiunea următoare).
89.Altfel spus, deținătorii de APP nu au libertatea de a comercializa medicamente direct către consumatori fiind obligați să recurgă la serviciile de distribuție și retail impuse de lege; pentru aceste servicii plătesc un tarif pentru acest tarif, plătesc și contribuția clawback.
b) Excepția tinde la modificarea și completarea legislației
90.In al doilea rând, în deciziile menționate anterior. Curtea a reținut că argumentația privind discriminarea pe verticală: ,,tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor.”
91.Prin prezenta excepție, nu solicită ca distribuitorii, farmaciile și spitalele să fie obligați la plata vreunei contribuții, cu atât mai puțin printr-o decizie a Curții Constituționale. Reclamanta nu pretinde și nu urmăreste în niciun moment modificarea textelor legale în sensul impunerii contribuției clawback și asupra altor entități (distribuitori, farmacii), acesta fiind, în mod evident, un atribut exclusiv al puterii legislative (eventual executive). Ceea ce susține este că modul de calcul al taxei trebuie să fie nediscriminatorie, în sensul de a nu plasa povara fiscală generată de aceste alte entități în sarcina deținătorilor de autorizații de punere pe piață, astfel cum este situația în prezent.
92.Altfel spus, consideră că reglementarea este discriminatorie în măsura în care deținătorii de APP suportă o contribuție pentru marjele distribuitorilor, farmaciilor și spitalelor private. Acest lucru nu înseamnă că solicită ca și restul agenților să fie obligați la plata vreunei contribuții, ci doar ca deținătorii de APP să plătească o contribuție calculată în raport de acțiunile lor (și nu în raport de serviciile și tarifele altor agenți economici care nu plătesc nicio contribuție pentru acoperirea deficitului).
c) Este dreptul exclusiv al legiuitorului să instituie taxe parafiscale
93.In al treilea rând. Curtea a reținut că „(...) taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită în virtutea art. 129 alin. 1 din Constituție (...). Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri, care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv agenții economici care sunt vizați în mod expres de reglementările Ordonanței 77/2011.
94.Contribuția clawback este, fără doar și poate, o obligație parafiscală: ea are o destinație clară stabilită prin actul de reglementare - este destinată să acopere deficitul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate.
95.Nu este însă vorba despre o taxă propriu-zisă, ci de o contribuție, apropiată de un impozit - așa cum este cazul, spre exemplu, cu taxa pe valoare adăugată care este, în realitate, un impozit indirect pe consum"^:
a.Legiuitorul nu folosește niciodată sintagma „taxă" ci doar pe cea de contribuție trimestrială;
b.Contribuția clawback nu reprezintă contraprestația directă pentru un serviciu public prestat plătitorului (deținătorului de APP) ci este destinată să acopere deficitul Fondului; or, în cazul unei taxe, aceasta reprezintă contribuția stabilită în sarcina contribuabilului pentru a asigura acoperirea cheltuielilor efectuate de organele de stat pentru prestarea serviciului pentru care este instituită taxa;
c.Subiectul plătitor al taxei este determinat de către legiuitor prin referire la categorie (deținătorii de APP) și nu este determinat doar la momentul solicitării îndeplinirii unui act, al prestării unui serviciu cum se întâmplă în cazul taxelor^
d.Contribuția clawback nu este anticipativă (anterioară prestării unui serviciu) ci posterioară dobândirii autorizației; or, taxele sunt anticipative;
e.Contribuția clawback nu este unică; pentru eliberarea autorizației de punere pe piață, solicitantul plătește o taxă special reglementată în legea 95/2006: 854 - La depunerea documentației în vederea obținerii autorizației de punere pe piață, solicitanții plătesc la Agenția Națională a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale o taxă de autorizare de punere pe piață de 1.000 euro sau echivalentul în lei la cursul Băncii Naționale a României, care se virează la bugetul de stat."" Aceiași plătitori, după ce au obținut autorizația (și au plătit taxa legală pentru acest lucru) vor fi obligați să suporte și contribuția clawback.; or, o taxă „este unică, în sensul că pentru unul și același act sau serviciu îndeplinit/prestat unei persoane, aceasta datorează taxa o singură dată". De aceea, dacă ar fi privită ca o taxă propriu-zisă, acest lucru ar încălca principiul justei așezări a sarcinilor fiscale
f.Sancțiunea neplății contribuției clawback nu este nulitatea autorizației de punere pe piată; or, sancțiunea neplății unei taxe este nulitatea actului îndeplinit fară plata taxei ;
g.Răspunderea pentru neplata contribuției clawback revine deținătorului APP; or, în cazul unei taxe, răspunderea pentru neîndeplinirea obligației de plată a taxelor revine primordial autorității care trebuia să pretindă și să primească taxa și nu contribuabilului^^;
96.Conform doctrinei, impozitul este o „(...) contribuție bănească, obligatorie și cu titlu nerambursabil care este datorată - în temeiul legii - la buget de către persoanele fizice și(sau juridice, în raport cu capacitatea lor contributivă (pentru (...) mărfurile pe care le produc și/sau distribuie ori pentru serviciile și lucrările pe care le prestează sau execută)""?^ în acest caz, nu există o contraprestație directă, ceea ce deosebește impozitele de taxezi
97.Acesta este și cazul contribuției clawback: este o contribuție plătită pentru medicamentele (mărfurile produse și distribuite) care au parcurs circuitul comercial, au ajuns la consumator și au fost decontate de CNAS. Este vorba așadar de un impozit parafiscal (are o destinație specială, determinată prin OUG 77/2011)
98.Revenind la raționamentul Curții Constituționale, este evident și de necontestat faptul că legiuitorul are posibilitatea să stabilească în sarcina deținătorilor de APP-uri obligația de a suporta o contribuție care să acopere acea parte a deficitului creată ca urmare a propriei lor activități,
99.Ceea ce legiuitorul nu poate să facă fără să încalce principiul nediscriminării este să stabilească o contribuție în sarcina deținătorilor de APP-uri pentru a acoperi deficitul creat, în mod evident, de activitatea altor agenți economici a căror introducere în lanțul de distribuie este obligatorie potrivit legii și care să nu fie obligați să participe la acoperirea acestui deficit. Or, exact aceasta este situația realizată de OUG nr. 77/2011.
100.Această situație reprezintă un exemplu clar de discriminare între deținătorii de APP-uri și ceilalți agenți economici, fiind o situație în care legiuitorul trece dincolo de posibilitatea sa constituțională de a stabili sarcini fiscale pentru anumiți contribuabili. Spunem că trece dincolo de marja sa de apreciere întrucât stabilește taxa în mod discriminatoriu pentru unii agenți economici ce trebuie să acopere nu doar deficitul creat de ei, ci și deficitul creat de alții (prezența ultimilor fiind impusă tot prin lege). Dreptul exclusiv al legiuitorului nu înseamnă și un drept absolut, în care principii constituționale și convenționale esențiale - cum ar fi principiul interzicerii discriminării sau al justei așezări a sarcinilor fiscale și protecției proprietății - să fi neglijate.
101.Ca atare, instanța este obligată să intervină pentru a sancționa această discriminare astfel încât, în urma intervenției sale deținătorii de APF să nu mai fie obligați să suporte și deficitul creat de activitatea altor agenți economici care nu sunt obligați de legiuitor să participe la acoperirea deficitului.
2) Posibilitatea instanței de drept comun de a se pronunța asupra problemei în discuție
102.Prin Decizia nr. 29/2011 pronunțată de Inalta Curte de Casație și Justiție într-un recurs în interesul legii ce viza aplicabilitatea dispozițiilor unui act normativ național raportat la art. 20 alin. (2) din Constituție, art. 1 din Protocolul nr. 1 adițional la Convenția europeană a drepturilor omului și art. 14 din Convenție, aceasta în condițiile în care, precum în prezenta speță. Curtea Constituțională a respins excepția de neconstituționalitate ridicată, instanța supremă a reținut următoarele:
„Având în vedere faptul că, prin deciziile sus-menționate prin care Curtea Constituțională a soluționat obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor Legii nr. 119/2010, instanța de contencios constituțional a realizat o verificare a dispozițiilor respective atât din punctul de vedere al compatibilității cu Legea fundamentală (în raport cu criticile formulate), cât și sub aspectul compatibilității cu Convenția europeană a drepturilor omului, Inalta Curte, raportat la limitele sesizării Curții Constituționale, consideră că instanța constituțională statuează asupra aptitudinii normei juridice de a respecta in abstracto dispozițiile Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, fără a putea stabili efectele acelei norme pentru fiecare individ sau subiect de drept în parte, atât timp cât acesta este atributul exclusiv al instanțelor judecătorești ce soluționează litigii între destinatari precis determinați ai normei respective, instanțele fiind singurele în măsură să cuantifice in concreto efectele aplicării normei la situația de fapt a speței. "
103.Concluzia la care ajunge instanța supremă este una limpede: Curtea Constituțională are posibilitatea deplină de a asigura aplicarea eficientă a regulilor Convenționale, însă această operațiune nu înlătură instanțelor de drept comun obligația de a evalua ele însele efectele concrete ale unui act normativ asupra părților cauzelor pe care le soluționează, părți care invocă încălcări ale drepturilor lor fundamentale prevăzute și garantate de Convenția europeană a drepturilor omului.
104.In același sens reține Inalta Curte:
„Pe de altă parte, Inalta Curte reține că în sistemul de drept românesc nu există nicio prevedere legală expresă care să atribuie Curții Constituționale exclusivitatea unui control de convenționalitate, după cum nimic nu validează punctul de vedere potrivit căruia, odată ce Curtea Constituțională a confirmat aptitudinea abstractă a unei legi de a fi compatibilă cu Convenția, instanțele de drept comun nu ar mai fî îndreptățite să analizeze nemijlocit convenționalitatea acelei norme și a efectelor ei concrete asupra părților cauzei din litigiul cu care sunt sesizate, în raport cu circumstanțele fiecărei spețe.”
105.Ceea ce trebuie reținut este că, prin decizia prezentată mai sus, Inalta Curte a confirmat raționamentul conform căruia, aprecierea in abstracta făcută de Curtea Constituțională cu privire la constituționalitatea sau convenționalitatea unui act normativ nu poate și nu trebuie să excludă controlul de convenționalitate realizat in concreta, în funcție de circumstanțele concrete ale speței și de modul în care normele atacate afectează în mod real persoana interesată, control care nu poate fi realizat decât de instanța judecătorească de drept comun.
106.De altfel, astfel cum a fost reținut prin aceeași hotărâre, instanța europeană însăși, în aplicarea testului de proporționalitate, analizează situația reclamantului din fiecare cauză și se raportează în mod necesar la situația de fapt pe care ea însăși a reținut-o în legătură cu respectiva plângere astfel încât, numai pe baza acestui ansamblu de constatări, conchide asupra raportului de proporționalitate, fară a stabili vreodată o concluzie cu caracter general. în acest sens apreciem că și în prezenta cauză, instanța urmează să cerceteze efectul particular al actului administrativ în discuție prin raportare la prevederile convenționale și constituționale invocate, fară a fi legată în această cercetare de o așa-zisă apreciere generală și abstractă făcută de Curtea Constituțională în raport cu OUG nr. 77/2011, apreciere care, după cum am arătat, practic nu există, întrucât Curtea a respins excepția de neconstituționalitate ca inadmisibilă.
3) Discriminarea pe verticală - situații identice și tratament diferențiat nejustificat
a) Toți actorii de pe lanțul de distribuție al medicamentelor conduc la crearea deficitului acoperit prin taxa clawback, nu doar deținătorii de APP
107. Astfel cum rezultă chiar din denumirea actului normativ a cărui neconstituționalitate o invocăm, acesta instituie „o contribuție pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății. Din preambulul Ordonanței rezultă că „consumul ridicat de medicamente care a condus la depășirea plafonului alocat; altfel spus, consumul de medicamente compensate a depășit bugetul alocat, dând naștere unui deficit. Acest deficit este acoperit prin taxa clawback.
108.Conform art. 1 din Ordonanță, sunt obligați să plătească taxa clawback doar deținătorii autorizațiilor de punere pe piață (APP) a medicamentelor compensate”.
109.Ca urmare, plătitorii taxei sunt doar producătorii și importatorii de medicamente (deținătorii autorizațiilor de punere pe piață), nu și farmaciile sau lanțurile de distribuție, deși aceștia obțin, la rândul lor, profit din vânzarea medicamentelor respective, iar acest profit este „imputat", prin modul de calcul al taxei, doar destinatorilor de APP-uri. Prin actuala reglementare se realizează astfel o diferență nejustificată de tratament între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor, aspecte pe care îl va detalia și în secțiunile următoare.
110.In ce privește modul de calcul al contribuției acesta este prevăzut în cadrul art. 3, norma ce instituie o formulă de calcul bazată pe „(...) valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. "
111.Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate (compensate), este valoarea finală la care medicamentele ajung la bolnav fie prin farmacii fie prin spitale. Acest lucru rezultă, între altele, din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din Ordonanță conform căruia farmaciile și spitalele raportează la casele județene consumul lor de medicamente, casele județene raportează mai departe CNAS consumurile astfel centralizate iar CNAS centralizează toate consumurile la nivelul întregii țări și le comunică deținătorilor de APP.
112.In plus față de consumurile individuale, CNAS determină și consumul total trimestrial (CTt), conform art. 3 din OUG 77/2011 - determină, de asemenea și valoarea acestuia - pentru a putea determina valoarea procentului „p".
113.Valoarea consumului de medicamente se determină nu în funcție de prețul de vânzare de către deținătorului de APP, ci în funcție de valoarea de compensare de către casele de asigurări; or, este important de indicat faptul că medicamentele nu ajung la bolnav direct de la deținătorul de APP ci trec întâi prin lanțul de distribuție farmaceutică. Existenta intermediarilor în lanțul de distribuție este impusă prin lege și ea influențează valoarea de compensare și, implicit, valoarea consumului în sensul că aceasta va include automat marjele distribuitorilor și farmaciilor.
114.Astfel, conform art. 2 alin. 4 din Legea farmaciei nr. 266/2008, „Distribuția cu amănuntul a medicamentelor se face numai prin farmacii, oficine locale de distribuție și drogherii." Similar, Legea privind reforma sănătății 95/2006 stabilește că activitatea de distribuție (en-gros) poate fi făcută doar de distribuitori autorizați (art. 788 alin. 1 și 3 din legea 95/2006). In consecință, farmaciile și distribuitorii sunt un intermediar în circuitul medicamentului de la deținătorul de APP la bolnav. în acest fel, prin interpunerea farmaciilor și distribuitorilor, valoarea de compensare suportată de stat ajunge să includă nu doar prețul cu care producătorul vinde medicamentul respectiv, ci și adaosul comercial al farmaciei.
115.De altfel, este un fapt notoriu că lanțul de distribuție al medicamentelor este mai lung, în realitate, în imensa majoritate a cazurilor, incluzând în afara deținătorilor de APP și distribuitori angro (naționali, regionali, locali) sau en detail. Aceștia din urmă nu sunt deținători de APP ci dețin autorizații de distribuție. Semnificativ în privința diferenței dintre deținătorii de APP și distribuitori este art. 787 alin. 3 și 4 din legea nr. 95/2006: ,,Distribuția angro și depozitarea medicamentelor, precum și distribuția en detail se efectuează numai pentru medicamente care au autorizații de punere pe piață (...) (4) Orice distribuitor care nu este deținătorul autorizației de punere pe piață și care introduce un medicament dintr-un alt stat membru trebuie să notifice intenția sa deținătorului autorizației de punere pe piață și Agenției Naționale a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale"".
116.Un element important este faptul că, în stabilirea prețului maximal la care poate fi comercializat un medicament, statul ține seama realitatea economică, de lanțurile de distribuție.
117.In concluzie, prețul final cu care medicamentul ajunge la pacienți, fie prin farmacii, fie prin unitățile spitalicești cu paturi, include toate adaosurile comerciale de pe lanțul de distribuție. în funcție de acest preț se stabilește valoarea totală a compensației. Deținătorii de APP nu sunt singurii agenți economici care contribuie la realizarea deficitului a cărui compensare se asigură prin impunea taxei clawback; farmaciile și ceilalți actori de pe lanțul de distribuție contribuie și ei prin propriile adaosuri comerciale.
118.Pe scurt, valoarea de compensare în funcție de care se stabilește cuantumul taxei este egală cu valoarea compensată din prețul de referință al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcție de categoria din care face parte medicamentul. Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.
119.Că așa stau lucrurile rezultă chiar din art. 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75/2009), conform căruia modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală, conform următoarei formule:
Ad.D. Ad.F. TVA
PA max = (PP + PP x ------) + PR x ------) + PA x ----)
100 100 100
unde:
PAmax = prețul cu amănuntul maximal, inclusiv TVA;
PP= prețul de producător;
PR= prețul cu ridicata ;
PA= prețul cu amănuntul fară TVA;
Ad.D= cota maximă a adaosului de distribuție;
Ad.F= cota maximă a adaosului de farmacie;
TVA= nivelul cotei de TVA conform reglementărilor în vigoare.
120. In ce privește cotele de adaos de distribuție, respectiv farmacie, actul normativ amintit prevede de asemenea aceste valori:
> Adaos farmacie (art. 20 din OMS nr. 75/2009):
Nivelul valoric al prețului cu ridicataCota de adaos comercial maxim în farmacie
0 - 25,0024%
peste 25,00 - 50,0020%
peste 50,00 - 100,0016%
peste 100,00 - 300,0012%
peste 300,0035,00 lei
Adaos distribuție (art. 21 din OMS nr. 75/2009):
Nivelul valoric al prețului de producătorCota de adaos de distribuție maxim
0 - 50,0014%
peste 50,00 - 100,0012%
Peste 100,00 -300,0010%
Peste 300,0030,00 lei
121. In privința prețului de producător, acesta este de asemenea strict reglementat prin lege. Astfel, potrivit art. 5 alin. 5) din OMS nr. 75/2009:
„Prețul trebuie să fie mai mic sau cel mult egal cu cel mai mic preț al aceluiași medicament din lista țărilor cu care se efectuează comparația, prevăzute la art. 6. Pentru efectuarea analizei comparative, transformarea prețurilor de producător din alte valute în lei se face luându-se în considerare cursul de schimb valutar folosit la alcătuirea bugetului pe anul în curs. "
122. Este limpede astfel că deținătorii de APP-uri nu pot opera modificări ale preturilor de producător astfel încât să încerce să acopere povara contribuției clawback.
b) Discriminarea deținătorilor de APP față de ceilalți actori ai lanțului de distribuție
123.Diferența de tratament devine discriminare, în sensul art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului sau al articolului 1 din Protocolul nr. 12, numai atunci când autoritățile statale introduc distincții între situații analoage și comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe „o justificare rezonabilă și obiectivă".^
124. După cum a decis în mod constant instanța europeană, pentru ca o încălcare a articolului 14, respectiv a articolului 1 al Protocolului nr. 12 să se producă, „trebuie stabilit că persoane plasate în situații analoage sau comparabile, în materie, beneficiază de un tratament preferențial si că această distincție nu-și găsește nici o justificare obiectivă sau rezonabilă".
i) Motivul de discriminare
125.Trebuie precizat, încă de la început, că nu există o listă exhaustivă a motivelor pe care se poate crea o discriminare (rasă, sex, vârstă, etc.); de altfel, CEDO arată că nu este obligată să identifice motivul pentru care se realizează discriminarea. Spre exemplu, într-o cauză în care reclamantul a susținut că legea națională în vigoare la epoca faptelor conținea o discriminare bazată pe sex, deoarece limita posibilitatea lui în timp de a tăgădui paternitatea unui copil din căsătorie, în timp ce acțiunea în contestare de paternitate era imprescriptibilă, Curtea a constatat că, pe terenul art. 14, există o diferență de tratament între soți în privința situației discutate și că ea nu are a cerceta pe ce se întemeiază această diferență, „ deoarece lista cuprinsă în art. 14 nu este limitativă.
126.Cererea de față vizează diferența rezultată din modul în care este suportată taxa clawback: o parte din agenții economici, aflați la începutul lanțului de distribuție suportă întregul cuantum al deficitului prin plata taxei, în timp ce restul agenților economici aflați pe lanțul de distribuție, nu suportă nimic. Diferența de reglementare este dată de poziția pe care un agent economic o are pe lanțul de distribuție.
ii) Situații comparabile
127.Pentru verifica îndeplinirea condiției situațiilor egale sau comparabile, Curtea privește situația în ansamblu și analizează dacă, fără a lua în considerare factorul care determină diferența de tratament, situațiile prezintă analogii, adică sunt comparabile.
128.Astfel, în multe cauze, înlăturând factorul ce determina diferența de tratament, Curtea a ajuns la soluția că există situații comparabile spre exemplu, între:
i.situația tatălui față de cea a mamei privitoare la obținerea unei alocații de concediu ca părinți ai unui copil nou-născut (diferența de tratament era determinată de sex).
ii.calitatea de exploatant al unei cariere de pietriș prin raportare la întreprinzători particulari ce desfașoară aceeași activitate într-o altă regiune (diferența de tratament era determinată de regiunea de activitate);
iii.calitatea de soți cu privire la numele de familie pe care ei pot să-l aleagă, în conformitate cu dispozițiile legii naționale (diferența de tratament era determinată de sex);
iv.calitatea de proprietari ai unor suprafețe de teren sub o anumită limită prevăzută de lege cu calificarea subsecventă de „mici proprietari de terenuri" și cea de „mari proprietari de terenuri", prin raportare la obligația legală impusă micilor proprietari de a aduce terenurile la constituirea unui „fond de vânătoare într-o comună dată de diferența de tratament era determinată de suprafața de teren);
V. diferența de tratament întemeiată pe naștere între copii născuți din căsătorie sau din afara căsătoriei, dar recunoscuți de tatăl lor, și copiii din afara căsătoriei, dar beneficiari ai unei „scrisori de legitimare" prevăzută de legislația națională cu scopul de a înlocui recunoașterea de paternitate, pentru a stabili legături de familie „recunoscute din punct de vedere juridic", cu efecte, printre altele, și pe plan succesoral de diferența de tratament era determinată de recunoașterea de către tată);
vi.diferența de tratament cu privire la drepturile succesorale, existentă la epoca faptelor între copii născuți din afara căsătoriei, unul „natural legitimat" ulterior, celălalt „adulterin" diferența de tratament era determinată de nașterea în cadrul sau în afara căsătoriei);
vii.distincția între locatarii chiriași ai unor locuințe aparținând persoanelor publice și cei ai unor locuințe proprietate particulară (diferența de tratament era determinată de proprietarul clădirii);
viii. distincția existentă la epoca faptelor între vârsta legală privitoare la posibilitatea întreținerii de relații sexuale între persoanele heterosexuale și persoane homosexuale (diferența de tratament era determinată de sex) etc.
129. Aplicând aceste principii la cauza de față rezultă că, îndepărtând factorul care determină diferența (locul pe lanțul de distribuție), situațiile sunt comparabile: atât producătorul/importatorul (deținătorul autorizației de punere pe piață) cât și distribuitorii (naționali, regionali, locali) contribuie, prin adaosurile proprii, la crearea deficitului care trebuie acoperit prin taxa de clawback.
iii) Lipsa unei justificări rezonabile și obiective a diferenței de tratament
130. Având în vedere situația comparabilă, diferența de tratament în sensul că doar deținătorii de APP-uri, nu și ceilalți agenți economici care au produs deficitul sunt chemați să îl acopere nu are o justificare rezonabilă și obiectivă a diferenței de tratament.
131.Plătitorii taxei sunt doar deținătorii autorizațiilor de punere pe piață, nu și farmaciile sau lanțurile de distribuție, adică deținătorii de simple autorizații de distribuție sau fabricație, deși aceștia obțin, la rândul lor, profit din vânzarea medicamentelor respective, iar acest profit este „imputat", prin modul de calcul al taxei, doar deținătorilor de APP-uri. Prin actuala reglementare se realizează astfel o diferență nejustificată de tratament între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor.
132.Dintre toți agenții economici de pe lanțul de distribuție care contribuie la crearea deficitului - deținător de APP (adică importator/producător), distribuitor național, distribuitor regional, distribuitor local, farmacie/spital (inclusiv spital privat) - doar primul este obligat să plătească o taxă din care să se acopere deficitul provocat inclusiv de adaosurile celorlalți.
133.In plus, după cum a arătat anterior, contribuția clawback are în vedere prețul de referință al medicamentelor, preț ce include toate adaosurile comerciale ale celorlalte verigi ale lanțului de distribuție, verigi care obțin profit din comercializarea medicamentelor compensate și care beneficiază de pe urma unui consum cât mai mare de medicamente chiar dacă acesta depășește prevederile bugetare.
134.Această situație este cu atât mai greu de justificat cu cât, așa cum a arătat anterior:
h.Existența intermediarilor (distribuitori și farmacii) este pe lanțul de comercializare a medicamentelor este impusă de legislația națională;
i.Prețul de producător/importator (cel care pune medicamentul pe piața din România) este reglementat ca fiind cel mai mic dintr-o . 12 țări europene determinate prin reglementarea respectivă^^, astfel încât deținătorii de APP-uri nu își pot modifica prețurile pentru a se adapta în funcție de contribuția clawback (nu pot crește prețul pentru a acoperi această contribuție);
j. Oricum, dincolo de imposibilitatea modificării prețurilor de către producători, adaosurile distribuitorilor și farmaciilor sunt, de asemenea, limitate prin lege, astfel încât nu este posibilă nici aruncarea pe umerii acestora a contribuției.
135.Din perspectiva care interesează prezenta cauză - acoperirea deficitului în materia compensării medicamentelor - toți agenții economici sunt în aceeași situație, toți contribuind la producerea deficitului prin adaosurile pe care le pun (și care sunt toate prinse în valoarea de compensare). Tratamentul la care sunt supuși este diferit în funcție de locul pe care îl ocupă în lanțul de distribuție - primul loc, în calitate de producător/importator sau unul din locurile următoare (distribuitori en-gros sau en-detail). Or, această diferențiere nu este justificată de vreun motiv rezonabil și/sau proporțională astfel încât se încalcă articolul 14 din CEDO și articolul 16 din Constituție. Spre exemplu, în cauza Yukos c. Rusiei, un procent de taxare de 11% din profit sau 25% din cifra de afaceri după scăderea TVA-ului nu a fost considerat, ca atare, unul suficient de mare pentru a atrage, singur, încălcarea articolului 1 al Protocolului nr. 1. In același sens, potrivit unei hotărâri recente, Curtea a arătat că măsura impozitării unei indemnizații de șomaj cu 52% nu poate fi considerată ca fiind proporțională cu scopul urmărit. Or, în speță, pe lângă taxa clawback
136. In concluzie, consideră că, dispozițiile atacate sunt neconstituționale în măsura în care deținătorii de APP sunt obli2ati să acopere partea de deficit cauzată nu de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul legal de comercializare) ci de marjele distribuitorilor, farmaciilor si spitalelor private iar intervenția distribuitorilor si farmaciilor este obligatorie prin lege.
4) Discriminarea pe orizontală - tipurile de medicamente care intră în baza de calcul
137.Din însuși textul OUG nr. 77/2011, rezultă că taxa clawback se datorează pentru consumul total de medicamente, generat atât de consumul de medicamente cuprinse în programele naționale de sănătate, cât și de medicamentele care nu formează obiect al unor astfel de programe.
138.Incepând cu anul 2013, CNAS a început să publice pe pagina sa de internet (http://www.cnas.ro/clawback/consum-medicamente), atât topul medicamentelor din punct de vedere al valorii consumului corespunzător acestora (în funcție de moleculă — DCI), cât și valoarea consumului medicamentelor împărțite pe clasele ATC3.
139.Din examinarea acestor liste (top 10 DCI) a reieșit însă că reclamanta nu participă (nu deține APP-uri) la o mare parte din aceste clase, neavând nicio contribuție la creșterea considerabilă a valorii consumului și, pe cale de consecință, a procentului „p" al contribuției.
140.Spre exemplu, reclamanta nu are APP pentru niciunul din DCI-urile: PEGINTERFERON ALFA-2A, ADALIMUMABUM, ETANERCEPTUM, INSULINUM GLARGINE, or numai aceste DCI-uri au determinat creșteri ale consumului total în valoare de 8.887.663 RON.
141.Or, obligarea unui anumit contribuabil la plata unei taxe calculate asupra unei baze de calcul care include și valori care nu pot fi atașate în nici un fel activității debitorului taxei este în mod evident contrară art. 16, alin. 1 din Constituție, precum și principiului justei așezări a sarcinilor fiscale.
142.Mai mult, în ceea ce privește cealaltă componentă a bazei de calcul a taxei clawback (respectiv medicamentele cu sau fară contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă), trebuie observat că OUG nr, 77/2011 instituie un regim discriminatoriu.
143.Astfel, independent de anvergura economică și implicit de ponderea ocupată de activitatea unui anumit contribuabil în totalul consumului de medicamente din această categorie, procentul contribuției pe care respectivul contribuabil va trebui să o achite se va calcula potrivit aceluiași algoritm matematic.
144.In consecință, unul dintre efectele inevitabile ale acestui sistem este acela că aceia dintre contribuabili care determină într-o măsură mică consumul de medicamente sunt obligați să suporte același procent al contribuției precum un contribuabil care determină în mare parte consumul de medicamente. Or, efectele fiscale ale acestei discriminări de tratament se răsfrâng în mod fundamental diferit asupra celor două categorii de contribuabili, expunându-i pe cei care determină în mică măsură valoarea consumului unei sarcini fiscale oneroase și inechitabile și creându-le celorlalți o poziție privilegiată cu cei dintâi.
145.Or, în considerarea jurisprudenței și a elementelor menționate anterior, o astfel de împrejurare este contrară principiului constituțional al egalității în fața legii, instituit de art. 16 din Constituție, ca urmare a omisiunii de a opera o discriminare pozitivă, în sensul de a aplica un tratament fiscal diferit unor contribuabili aflați în situații substanțial diferite.
B. Incălcarea art. 1 din protocolul 1 la Convenție
146.Este dincolo de orice îndoială că stabilirea și încasarea unei taxe reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor protejat de articolul 1 al Protocolului nr. 1 al Convenției Europene pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale (CEDO). Textul clar al alineatului 2 al articolului din Protocolul nr. este aplicat în acest de o j uri sprudență constantă^ ^.
147.Orice ingerință în dreptul la respectarea bunurilor trebuie să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim și să respecte un raport de proporționalitate cu scopul urmărit. In cazul de față, așa cum am demonstrat anterior, ingerința nu este prevăzută de lege, actul administrativ vizat fiind nelegal. Dincolo de aceste aspecte, ingerința nu este nici proporțională cu scopul urmărit pentru mai multe motive, pe care le vom tratat pe scurt în cele ce urmează.
148.In primul rând, trebuie subliniat faptul că sumele ce reprezintă baza de calcul a taxei clawback includ:
>toate adaosurile lanțului de distribuție de la producător până la vânzarea propriu-zisă către pacient în farmacii sau spitale; (în industrie pot exista lanțuri lungi - distribuitori naționali - regionali - zonali - locali - farmacii);
>TVA (aceasta se aplică valorii consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, fiind vorba deci de o taxă la taxă);
„(...) Dispozițiile precedente nu aduc atingere dreptului Statelor de a adopta legile pe care le consideră necesare reglementării folosirii bunurilor conform interesului general sau pentru a asigura plata impozitelor ori a altor contribuții, sau a amenzilor"".
149.Medicamentele compensate nu sunt comercializate direct de către producători nici către publicul larg care se aprovizionează din farmacii, nici către pacienții unităților spitalicești. Sistemul de distribuție, include obligatoriu farmaciile și unitățile spitalicești însele; în realitate, așa cum arătam în concluziile scrise lanțurile de distribuție sunt mult mai lungi, incluzând distribuitori naționali, distribuitori regionali, distribuitori zonali sau locali, farmacii și unități spitalicești.
150.Fiecare asemenea intermediar în lanțul de distribuție acționează în scop lucrativ și, în consecință, își adaugă propriul adaos comercial. De asemenea, potrivit legislației fiscale, pentru această comercializare se calculează și se plătește TVA.
151.In consecință, prețul final cu care medicamentul ajunge la pacienți, fie prin farmacii, fie prin unitățile spitalicești cu paturi, include toate adaosurile comerciale de pe lanțul de distribuție precum și TVA-ul. In funcție de acest preț se stabilește valoarea totală compensației (a se vedea în acest sens secțiunea precedentă).
152.In consecință, în cazul medicamentelor care se comercializează pe bază de prescripție medicală, contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate.
153.în plus, taxa de clawback se constituie într-o taxă aplicabilă, între altele, asupra unei alte taxe (TVA). Prin intermediul taxei instituite de OUG nr. 77/2011, se ajunge așadar la suprataxarea unei valori care are deja statutul de sumă colectată cu titlul de taxă pe valoare adăugată - mai exact la suprataxare acelei părți a nivelului consumului avut în vedere de art. 1 din OUG nr. 77/2011 care este reprezentată de sumele înregistrate cu titlu de taxă pe valoare adăugată.
154.In felul acesta, cuantumul taxei ce trebuie achitată de reclamanta ca urmare a datelor comunicate prin notificările atacate este extrem de ridicat. Se ajunge la o astfel de sumă pentru că stabilirea sa se face în funcție de cifra de afaceri, fară să se țină seama de costul de producție, alte impozite și taxe, etc., adică de activitatea propriu-zisă a întreprinderii.
155.In strânsă legătură cu cele indicate la punctul precedent, subliniaza faptul că, în conformitate cu o jurisprudență constantă a Curții Europene, „ obligația financiară născută din prelevarea impozitelor sau a contribuțiilor poate să încalce garanția consacrată de această dispoziție dacă ea impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației sale financiare"
156.In plus, erorile subliniate în secțiunea anterioară privesc medicamentele pe care CNAS le-a trecut (eronat sau nu) pe lista A.; este însă de presupus că nu doar lista A. conține erori și neconcordanțe, ci și listele celorlalți titulari de autorizații (plătitori ai taxei). Or, valorile consemnate în aceste liste se însumează pentru a determina contribuția totală Statului în mecanismul de compensare. Altfel spus, toate aceste erori se însumează în aceste condiții, lipsa oricărui mecanism care să permită verificarea datelor aflate în posesia CNAS, inclusiv cele privind suma totală compensată, lipsește titularul autorizației de punere pe piață de o posibilitate reală de a contesta cuantumul taxei care îi este imputat.
157.Mai mult decât atât, formula de calcul a taxei dă naștere unei puteri discreționare a statului de a transfera în sarcina deținătorilor de APP sarcina susținerii unei părți foarte însemnate a compensării medicamentelor. Astfel, un element cheie în ecuație îl reprezintă BAt, respectiv bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Această valoare a fost fixată prin chiar textul OG 17/2012 la suma de 1.515 milioane lei. Altfel spus, suma afectată de Stat pentru a suporta compensarea este de 1.515 milioane de lei. Pentru a acoperi ceea ce se suportă peste această sumă a fost instituită taxa clawback.
158.Există așadar o putere discreționară totală prin care statul aruncă obligația de a suporta compensare de pe umerii săi pe umerii titularilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Spre exemplu, dacă Statul decide că nu va mai suporta decât 1.000 milioane de lei, diferența până la consumul real de aprox. 1.800 milioane va trebui automat să fie suportată de plătitorii clawback.
159.In sfârșit, trebuie subliniat că executarea obligației de plata ar bloca efectiv activitatea întreprinderii prejudiciind nu doar agentul economic dar și comunitatea prin pierderea locurilor de muncă, altor taxe și impozite, etc. Acest aspect este, la rândul său, un factor foarte important care subliniază caracterul disproporționat al ingerinței și impune anularea actului administrativ vizat în prezenta cerere.
La 17.06.2014, parata C. Națională de Asigurări de Sănătate a depus intampinare, solicitand respingerea cererii ca neîntemeiată.
In motivare, parata a aratat ca:
1. Cu privire la cadrul legal aplicabil.
Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, reprezintă actul normativ cadru care reglementează sursele de finanțare pentru cheltuielile din sistemul public de sănătate și acordarea serviciilor de sănătate persoanelor asigurate.
Finanțarea asistenței medicale din România este asigurată în principal din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate, completată cu sume din bugetul de stat și din bugetul asigurărilor sociale de stat, precum și veniturile proprii ale populației.
Având în vedere necesitatea suplimentării surselor de venit la bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate, pe lângă contribuția datorată de asigurați, angajatori și persoane fizice, a fost identificată o nouă sursă care să fie alocată în bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate pentru medicamente, de care beneficiază asigurații în tratamentul ambulatoriu cu sau fără contribuție personală în sistemul de asigurări sociale de sănătate.
Sub acest aspect, este de menționat că în prezent, organizarea și finanțarea sistemelor de sănătate în statele membre ale UE urmăresc tradițiile instituționale, politice și socio-economice naționale. Acestea se concretizează într-o . obiective sociale în materie de finanțare și de oferte de servicii de îngrijire medicală eficiente și la un preț abordabil.
Obiectivul principal al sistemelor de sănătate în statele membre ale UE este acela de a repartiza costurile serviciilor medicale între persoanele bolnave și cele sănătoase și de modulare a lor în funcție de resursele de care fiecare individ dispune.
Acest mecanism de solidaritate reflectă consensul care se întâlnește în cadrul Uniunii Europene conform căruia sănătatea nu poate fi abandonată mecanismelor pieții^ Astfel, Consiliul Uniunii Europene a precizat că există un ansamblu de valori și principii comune, valabile pentru întreaga Uniune, cu privire la modul în care sistemele de sănătate răspund nevoilor populației și ale pacienților pe care îi deservesc. Valorile generale ale universalității, ale accesului la îngrijiri de bună calitate, ale echității și solidarității au fost recunoscute la scară largă în cadrul activităților diferitelor instituții ale sistemelor de asistență medicală și de securitate socială ale statelor membre.
In urma cercetărilor făcute s-a constatat că state precum Olanda, Ungaria, Polonia, Belgia, Marea Britanie, Portugalia, Irlanda și Franța au utilizat sistemul claw-back, sistem prin intermediul căruia producătorii de medicamente care desfac produse pe aceste piețe, contribuie la finanțarea sistemului public de sănătate cu sume stabilite în funcție de volumul veniturilor realizate în relație cu instituțiile publice.
Mecanismul este cunoscut în Europa ca un mecanism de claw-back, respectiv întoarcerea unei sume către finanțator pentru aceeași destinație.
Urmând modelului statelor membre UE, și în România a fost instituită obligația tuturor producătorilor de medicamente prezenți pe piața românească, prin intermediul deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor în România de a participa trimestrial cu o contribuție.
Actele normative care au reprezentat cadrul normativ incident sunt:
-O.U.G. nr. 104/2009 - pentru modificarea și completarea Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății;
-O.U.G nr. 77/2011 - privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății;
-O.U.G. nr. 110/2011 - pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale;
-O.G. nr. 17/2012 - privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare.
In prezent, actul normativ aplicabil pentru stabilirea contribuției trimestriale este O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare.
2. Cu privire la susținerile reclamantei privind nelegalitatea notificărilor:
Reclamanta susține că procentul „p" și valorile consumului trimestrial menționate in adresele nr. MS/FD/3205/01.08.2013, MS/FD/4666/31.10.2013 și MS/FD/570/31.01.2014 au fost calculate eronat de CNAS, deoarece calculul nu ține cont în nici un fel de dispozițiile legale aplicabile.
A) In ceea ce privește procentul „p", arata următoarele:
Prin O.U.G. nr. 77/2011 s-a stabilit, începând cu 01.10.2011, obligația tuturor deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață, de a plăti o contribuție, în funcție de procentul de creștere a consumului de medicamente aplicat la consumul individual al fiecăruia dintre aceștia.
Ulterior, acest act normativ a fost completat prin O.U.G. nr. 110/2011, în sensul că începând cu 01.01.2012 s-a modificat modul de calcul al contribuției trimestriale.
Astfel, această contribuție s-a calculat prin aplicarea la valoarea creșterii consumului de medicamente, față de valoarea de referință a anului 2011, a:
-2/3 din ponderea valorii consumului individual al fiecărui deținător de autorizație de punere de piață, în valoarea consumului total;
-1/3 din ponderea creșterii valorii consumului individual al fiecărui deținător, în funcție de creșterea valorii de referință a consumului de medicamente, aferentă anului 2011.
Modul de calcul al contribuției trimestriale reglementat de O.U.G. nr. 110/2011 a fost modificat ulterior prin O.G. nr. 17/2012, în sensul că acestea se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt și Bat nu includ TVA, iar Bat este de 1.515 milioane lei.
Prin urmare, în prezent contribuția trimestrială se calculează potrivit formulei inițiale prevăzută de O.U.G. nr. 77/2011, dar cu o creștere a bugetului trimestrial de la 1.414 milioane lei cu TVA, la 1.515 milioane lei fără TVA.
În vederea respectării prevederilor legale mai sus menționate, ulterior stabilirii consumului total de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate a fost eliminată taxa pe valoare adăugată în vederea determinării în mod corect a procentului „p".
Astfel, valoarea bugetului aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este dat prin O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, prin care a fost modificată O.U.G nr. 77/2011, această valoare neincluzând și TVA.
În acest context, în baza datelor mai sus menționate, valoarea procentului „p" a fost aprobată prin Ordinul președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 61/30.01.2014, ca fiind egală cu 20,27%, fără a fi inclus TVA-ul în nici una din cele două valori incluse în formula de calcul a procentului „p" .
Astfel, parata s-a conformat dispozițiilor O.G. nr. 17/2012 cât si Deciziei CCR nr. 39 din 5 februarie 2013, determinarea procentului „p" fiind calculată fără a include TVA .
Totodată, valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se stabilește de către C. Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se obține prin centralizarea consumului la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la C. Națională de Asigurări de Sănătate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială.
Potrivit art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății. C. Națională de Asigurări de Sănătate are obligația de a transmite în format electronic deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora, doar consumul centralizat de medicamente aferent fiecărui DAPP, înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate si valoarea procentului „p", CNAS neavând obligația de a transmite și consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.
Datele comunicate de C. Națională de Asigurări de Sănătate sunt suficiente pentru fiecare deținător de autorizație de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora, să declare și să achite contribuția clawback, în condițiile legii.
B) Valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul IV 2013:
a) Cu privire la susținerile reclamantei referitoare la faptul că potrivit OUG nr. 77/2011 CNAS avea obligația să comunice reclamantei consumul de medicamente și nu valoarea consumului, precizeaza următoarele:
Valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se stabilește de către C. Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se obține prin centralizarea consumului la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la C. Națională de Asigurări de Sănătate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială, în conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.
Aceste prevederi legale se coroborează cu prevederile art. 3 alin. (1) și alin. (4) din actul normativ mai sus invocat, din care reiese fără echivoc faptul că la stabilirea, calculul și declararea contribuției claw-back se are în vedere valoarea consumului de medicamente decontate din bugetul Fondului național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.
După cum se poate observa și în formula de calcul menționată la art. 3 alin. (2) din OUG nr. 77/2011, legiuitorul nu face deosebire intre consumul de medicamente și valoarea consumului de medicamente, așa cum susține reclamanta.
Unul din elementele formulei mai sus menționate este consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial și nu cantitatea acestui consum. în situația în care s-ar fi interpretat în sensul dat de către reclamantă, nu s-ar mai fi putut stabili procentul „p", deoarece în cuprinsul formulei ar fi fost unități de lucru diferite, respectiv număr de cutii, bucăți, pastile, etc, și sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar fi făcut imposibilă efectuarea unui calcul matematic.
Pe de altă parte, dacă CNAS i-ar fi comunicat reclamantei doar consumul de medicamente pe cantitate, așa cum susține, aceasta s-ar fi aflat în imposibilitatea de a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcție de fiecare situație în parte. Cei care pot stabili, trimestrial, care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS, în funcție de procentul de compensare, sunt furnizorii de servicii medicale și medicamente, această valoare (consum) fiind validată de către casele de asigurări de sănătate.
Astfel, consideră că reclamanta a interpretat în mod eronat prevederile OUG nr. 77/2011, atunci când susține faptul că ar fi trebuit să i se comunice de către CNAS doar consumul de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate (număr de cutii, bucăți, pastile, etc.), și nu valoarea acestuia. Vă învederăm că prevederile art. 5 alin. (4) din OUG nr. 77/2011 nu fac referire exclusivă doar la consumul de medicamente. Dacă ar fi așa cum susține reclamanta, se întreabă cum ar putea fi decontate cutii de
medicamente, bucăți, pastile, etc., din bugetul Fondului național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (care presupun sume de bani), fără ca acest consum să nu aibă o valoare pecuniară, având în vedere faptul că furnizorii, în baza prevederilor legale mai sus invocate, raportează consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate si din bugetul Ministerului Sănătății.
Practic, casele de asigurări de sănătate decontează, în condițiile Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat de furnizorii din circuitul deschis (farmacii) si din circuitul închis (spitale si centre de dializă, in cadrul tarifului aferent serviciului medical) si transmit CNAS, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011, cât si cu respectarea prevederilor Ordinului președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la C. Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente.
In concluzie, în mod greșit a interpretat reclamanta că CNAS ar fi trebuit să-i comunice consumul de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, și nu valoarea acestui consum.
Trebuie avute în vedere cele menționate mai sus și cu privire la susținerile reclamantei, referitoare la determinarea valorii consumului prin raportare la valoarea de compensare și nu prin raportare la vânzările A. România S.R.L.
Cu privire la acest aspect, mai arata că modul de calcul al contribuției trimestriale nu are în vedere vânzările realizate de către DAPP, ci consumul de medicamente aferent vânzărilor fiecărui DAPP, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din OUG nr. 77/2011. Dacă legiuitorul ar fi dorit să se raporteze doar la vânzările realizate de DAPP, cu siguranță nu ar fi făcut referire expresă la consumul de medicamente raportat de furnizorii de servicii medicale caselor de asigurări de sănătate. Mai mult, vă învederăm faptul că procentul „p" se aplică valorii consumului centralizat de medicamente aferente unui DAPP pentru un trimestru. Astfel, deși reclamanta cunoaște vânzările sale de medicamente, nu are cum să cunoască momentul în care acel medicament este vândut sau utilizat de furnizorii de servicii medicale, existând un decalaj între momentul vânzării unui medicament de către DAPP și decontarea acelui medicament din bugetul Fondului național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Astfel, în accepțiunea OUG nr. 77/2011, vânzările realizate de către reclamantă nu au relevanță în stabilirea, calcularea și declararea contribuției trimestriale, legiuitorul reglementând expres ca la calculul contribuției trimestriale se au in vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sanatate, respectiv medicamentele eliberate asiguraților.
b) Față de susținerea reclamantei privind determinarea valorii consumului prin raportare la valoarea de compensare și nu prin raportare la vânzările A., precizeaza următoarele:
In conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din OUG nr. 77/2011, „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent „p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul MS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție."
După cum se poate observa, legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.
Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale dapp-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din OUG nr. 77/2011.
c) Referitor la includerea TVA-ului în valorile consumului trimestrial, menționeaza următoarele:
Excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente (având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS), echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA-uiui în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS suportat din FNUASS si din bugetul MS. Acest preț include si TVA, și în mod firesc și consumul înregistrat va include si TVA.
In dovedirea susținerilor sale, învedereaza instanței faptul că pentru calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, se au în vedere următoarele:
-pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate la nivelul prețului de referință care include și TVA, potrivit art. 102 alin. (6) din Contractul - cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013 - 2014 aprobat prin HG. nr. 117/2013 (act normativ în vigoare pentru trimestrul IV 2013) și Ordinului președintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al prețului de referință pentru medicamentele cu și fără contribuție personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările și completările ulterioare;
-pentru medicamentele eliberate în cadrul Programelor naționale de sănătate se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății la nivelul prețului de decontare care include și TVA, potrivit Ordinului ministrului sănătății nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor și prețurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naționale de sănătate și a metodologiei de calcul al acestora, cu modificările și completările ulterioare;
-în unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă medicamentele sunt achiziționate la un preț ce nu poate depăși prețul de CANAMED, care include și TVA.
Prin urmare, potrivit art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77/2011, în conformitate cu care „CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligația plății acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate". Astfel, rezultă faptul că instituția noastră nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, adaos de distribuție si adaos comercial de farmacie, după caz, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale si medicamente către casele de asigurări de sănătate si suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul MS este inclus și TVA.
Totodată, reclamanta nu a fost prejudiciată, mecanismul de colectare a taxei pe valoare adăugată fiind reglementat de dispozițiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare. Aceste prevederi sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. în conformitate cu dispozițiile acestei directive prin „persoană impozabilă" se înțelege orice persoană care, în mod independent, desfășoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activității respective.
Potrivit legislației naționale, taxa clawback este o obligație fiscală alături de taxe și impozite datorate conform prevederilor legale. Astfel, art. 125 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, reglementează că taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect datorat la bugetul statului colectat conform dispozițiilor acestui act normativ. Legiuitorul a instituit prevederi exprese în ceea ce privește taxa pe valoarea adăugată pe deplin aplicabile și în situația de față, astfel că reclamanta avea posibilitatea de a proceda la deducerea acesteia în condițiile stabilite prin legislația fiscală națională.
Concluzionând față de aspectele mai sus menționate, precizeaza că susținerile reclamantei referitoare la includerea TVA-ului în baza de calcul a contribuției trimestriale datorate în baza OUG nr. 77/2011, sunt neîntemeiate, având în vedere că OUG nr. 77/2011 prevede în mod expres că la calculul consumului total trimestrial de medicamente se iau în considerare prețul medicamentelor decontat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.
Prin adresa nr. MS/FD/513/31.01.2014, instituția noastră i-a adus la cunoștință reciamantei că pentru trimestrul IV 2013, consumul de medicamente conține si TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP.
Prin raportare la susținerile reclamantei privind deducerea TVA-ului, învedereaza următoarele:
In conformitate cu art. 125 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect datorat la bugetul statului și este colectat conform dispozițiilor acestui act normativ.
Potrivit articolului 9 alineatul (1) din Directiva 2006/112 CE a Consiliului din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată, "persoană impozabilă" înseamnă orice persoană care, în mod independent, desfășoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activității respective.
•Articolul 167 din această directivă prevede că "dreptul de deducere ia naștere în momentul în care taxa deductibilă devine exigibilă".
•Art. 168 lit. a ) din directiva menționată reglementează în mod expres faptul că, "în măsura în care bunurile și serviciile sunt utilizate în scopul operațiunilor taxabile ale unei persoane impozabile, persoana impozabilă are dreptul, în statul membru în care efectuează operațiunile respective, de a deduce din valoarea TVA -ului, pe care are obligația de a o plăti, următoarele sume:
a) TVA-ul datorat sau achitat în statul membru în cauză pentru bunurile care îi sunt sau care urmează a-i fi livrate sau pentru serviciile care îi sunt sau urmează a-i fi prestate de o altă persoană impozabilă [...]".
Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, dreptul persoanelor impozabile de a deduce din TVA-ul pe care îl datorează, TVA-ul datorat sau achitat pentru bunurile achiziționate și serviciile primite anterior de acestea constituie un principiu fundamental al sistemului comun al TVA-ului instituit prin legislația Uniunii Europene (Hotărârea din 21 iunie 2012, Mahageben și Dâvid, C-80/11 și C-142/11, punctul 37).
In această privință, Curtea a apreciat în mai multe rânduri că dreptul de deducere prevăzut la articolul 167 și următoarele din Directiva 2006/112 face parte integrantă din mecanismul TVA -ului și, în principiu, nu poate fi limitat. Acest drept se exercită imediat pentru totalitatea taxelor aplicate operațiunilor efectuate (a se vedea în special Hotărârea din 21 martie 2000, Gabalfrisa și alții, C-110/98-C-147/98, R.., p. 1-1577, punctul 43, Hotărârea din 15 decembrie 2005, Centralan Property, C-63/04, R.., p. 1-_, punctul 50, Hotărârea din 6 iulie 2006, Kittel și Recolta Recycling, C-439/04 și C-440/04, R.., p. 1-6161, punctul 47, precum și Hotărârea Mahageben și D., punctul 38).
Regimul deducerilor urmărește să degreveze în întregime întreprinzătorul de sarcina TVA-ului datorat sau achitat în cadrul tuturor activităților economice pe care le desfășoară.
Totodată, în mod constant Curtea a reținut faptul că sistemul comun al TVA-ului garantează, în consecință, perfecta neutralitate a impozitării tuturor activităților economice, indiferent de scopurile sau de rezultatele acestor activități, cu condiția ca activitățile menționate să fie, în principiu, ele însele supuse TVA-ului (a se vedea Hotărârea din 14 februarie 1985, Rompelman, 268/83, R.., p. 655, punctul 19, Hotărârea din 15 ianuarie 1998, Ghent Coal Terminal, C-37/95, R.., p. 1-1, punctul 15, Hotărârea Gabalfrisa și alții, punctul 44, Hotărârea din 3 martie 2005, Fini H, C-32/03, R.., p. 1-1599, punctul 25, Hotărârea Centralan Property, citată anterior, punctul 51, precum și Hotărârea Mahageben și D., punctul 39).
Din cuprinsul articolului 168 din Directiva 2006/112 rezultă că, pentru a putea beneficia de dreptul de deducere, este necesar, pe de o parte, ca persoana interesată să fie „persoană impozabilă" în sensul acestei directive și, pe de altă parte, ca bunurile și serviciile în cauză să fie utilizate în scopul operațiunilor sale taxabile.
In acest sens, face precizarea că, potrivit dispozițiilor articolului 9 alineatul (1) din directiva menționată, noțiunea „persoană impozabilă" este definită în raport cu noțiunea „activitate economică" (Hotărârea Fini H, punctul 19). în această privință, jurisprudența Curții a statuat că noțiunea de activitate economică avută în vedere de aceste dispoziții poate consta în mai multe acte consecutive, iar, printre aceste acte, activitățile pregătitoare.
De asemenea, Curtea a decis că, în lipsa unor împrejurări frauduloase sau abuzive și sub rezerva unor eventuale regularizări în conformitate cu condițiile prevăzute la articolul 185 din Directiva 2006/112, dreptul de deducere, odată născut, rămâne dobândit (a se vedea Hotărârea INZO, punctele 20 și 21, Hotărârea Ghent Coal Terminal, punctele 19-23, Hotărârea Schiobstrasse, punctul 42, Hotărârea din 8 iunie 2000, Midland Bank, C-98/98, R.., p. 1-4177, punctul 22, și Hotărârea Fini H, punctul 22).
Prin urmare, trebuie avute în vedere aceste argumente aduse în susținerea netemeiniciei criticilor reclamantei și drept urmare obligația de stabilire a cuantumului taxei clawback (acțiune independentă și anterioară față de aceea a calculării contribuției) cade în sarcina subiectului plătitor al acestei contribuții, precum și faptul că, în această etapă, deținătorul de autorizație de punere pe piață a medicamentelor poate proceda la deducerea TVA-ului în conformitate cu prevederile legale
3.Cu referire la susținerile reclamantei potrivit cărora ar exista erori cu privire la medicamentele incluse în listă, comunică următoarele:
Medicamentele prevăzute la art. 1 din OUG nr. 77/2011, eliberate prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) și raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă. între datele de vânzare (comercializare) și datele de consum ale medicamentelor există în mod obișnuit un decalaj de timp, astfel încât datele valorice de consum (eliberare) nu pot fi superpozabile integral datelor valorice de vânzări trimestriale ale DAPP/reprezentant legal al acestuia.
Ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție (distribuitori en gros, farmacii de circuit deschis și/sau farmacii cu circuit închis).
In plus CNAS nu are competența legală de a urmări trasabilitatea medicamentelor pe tot lanțul, de la fabricație și/sau distribuție până la nivel de farmacie comunitară, farmacie de spital, drogherie, astfel încât nu deține informații legate de volumul distribuitorilor cât și la nivelul canalelor de eliberare, singura autoritate competentă care deține și poate solicita aceste informații DAPP, în temeiul Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările ulterioare, este Agenția Națională a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale.
Având în vedere prevederile art. 252 alin. (1) lit. d), e) și g) din Legea nr. 95/2006, coroborate cu prevederile Ordinului MS nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman. Ordinului președintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al prețului de referință pentru medicamentele cu și fără contribuție personală prescrise în tratamentul ambulatoriu legale, Ordinul MS nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor și prețurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naționale de sănătate și a metodologiei de calcul al acestora, în măsura în care medicamentele prevăzute la art. 1 din OUG nr. 77/2011 sunt eliberate (consumate) și raportate prin canalele de eliberare prevăzute la art. 5 alin. (4) din OUG nr. 77/2011, valoarea consumului de medicamente (pe cod de identificare a medicamentului) se suportă din FNUASS și din bugetul MS la nivelul prețului de referință, prețului de decontare sau prețului de achiziție.
In condițiile în care, conform art. 5 alin. (7), coroborat cu art. 3 alin. (2) din OUG nr. 77/2011, CNAS transmite în format electronic DAPP/reprezentant legal, până la finele următoare expirării trimestrului, consumul valoric centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, reclamantul nu precizează modalitatea prin care a stabilit „numărul de bucăți vândute conform CNAS" și la ce se referă noțiunea de „bucăți" (cutie, unitate terapeutică, etc.).
4.Referitor la susținerea reclamantei privind discriminarea în raport cu ceilalți actori de pe lanțul de distribuție, menționeaza următoarele:
Aspectele circumscrise situației de fapt și de drept privind aspectele sesizate de reclamantă au fost soluționate de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate invocată.
Totodată, subiecții obligați la plata taxei de clawback sunt circumscriși în sfera deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini), cât și comercianții de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, neavând relevanță dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naționale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.
In acest sens, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit.
Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.
In aplicarea considerentelor statuate de Curtea Constituțională, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările OUG nr. 77/2011.
Totodată, în conformitate cu prevederile art. 5 alin 4 din Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, prețul de producător este propus de deținătorul APP sau de reprezentant, în lei.
Potrivit art. 5 alin. (5) din actul normativ invocat, acest preț trebuie să fie mai mic sau cel mult egal cu cel mai mic preț al aceluiași medicament din lista țărilor cu care se efectuează comparația și este stabilit în baza declarațiilor deținătorului de APP sau a reprezentantului acestuia (conform art. 6 alin. (1) lit. e), împreună cu copii de pe cataloagele existente pe piețele respective, în vigoare la data depunerii documentației^.
In conformitate cu art. 6 alin. (2) din actul normativ menționat anterior, în situația în care medicamentul nu are preț în niciuna dintre țările prevăzute mai sus, prețul se compară cu cel din țara de origine. în acest caz, documentația depusă include și o copie de pe catalogul de prețuri de pe piața respectivă.
Pentru efectuarea analizei comparative, transformarea prețurilor de producător din alte valute în lei se face luându-se în considerare cursul de schimb valutar folosit la alcătuirea bugetului pe anul în curs. Pentru alte valute decât euro se folosește cursul de schimb mediu prognozat de Comisia Națională de Prognoză.
Potrivit art. 20 din Ordin ministrului sănătății nr. 75/2009, prețul de distribuție al medicamentelor este limitat
Astfel, în ceea ce privește discriminarea, Curtea Constituțională prin deciziile emise a statuat în mod unitar, faptul că „există discriminare atunci când persoane aflate în situații identice sau comparabile se bucură de un tratament preferențial unele față de altele.
Ori, din coroborarea dispozițiilor Ordinului ministrului sănătății nr. 75/2009, reiese faptul că între deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor și distribuitori nu există identitate de cauză, deoarece:
-prețul de producător este propus de deținătorul APP sau de reprezentant, fără ca acesta să depășească cel mai mic preț sau să fie cel mult egal cu cel mai mic preț al aceluiași medicament din țările enumerate în actul normativ menționat anterior;
-prețul de distribuție al medicamentelor este însă limitat conform art. 20 al aceluiași ordin la maxim 35 lei, adaos ce include toate cheltuielile de distribuție.
In acest context apreciaza faptul că dispozițiile art. 1 ale OUG nr. 77/2011, cu modificările si completările ulterioare, nu pot fi apreciate ca fiind contrare dispozițiilor art. 16 alin. (1) din Constituție, întrucât între prețul de producător si prețul de comercializare nu există identitate de situație si modul de calcul al acestora se face diferit.
5. Referitor la susținerile reclamantei privind discriminarea, ca urmare a tipurilor de medicamente care intră în baza de calcul, menționeaza următoarele:
Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent fiecărui plătitor de contribuție.
Prin raportare la susținerile reclamantei și fără a reitera aspectele învederate instanței de judecată cu privire la calculul procentului „p", precizăm că, potrivit art. 5, alin. (4), (5) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011, consumul total trimestrial de medicamente (CTt) suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate și centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă, astfel:
1.- farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul de medicamente, în condițiile Contractului - cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013 - 2014 aprobat prin HG. nr. 117/2013 (act normativ în vigoare la data la care au fost făcute aceste raportări);
2.- potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (1) din Ordinul ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1._ pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, pentru calculul contribuției trimestriale:
-unitățile sanitare cu paturi;
-centrele de dializă aflate în relații contractuale cu casele de asigurări de sănătate/C. Națională de Asigurări de Sănătate (potrivit art. 1 alin. (2) centrele de dializă aflate în relații contractuale cu C. Națională de Asigurări de Sănătate au obligația raportării datelor prevăzute la art. 1 alin. (1) la casele de asigurări de sănătate în a căror rază administrativ-teritorială își are sediul respectivul centru de dializă)
au obligația raportării lunare, în format electronic, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, a consumului de medicamente, pe baza formularului prevăzut în anexa care face parte integrantă din prezentul ordin, iar pe suport de hârtie se depune situația centralizată.
De asemenea, art. 2 din Ordinul nr. 1._ precizează faptul că unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate.
3.-potrivit prevederilor art. 1 din Ordinul președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru calculul contribuției trimestriale aprobate prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente, raportat în condițiile Ordinului ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1._, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu, sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc, și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.
Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 2 casele de asigurări de sănătate vor valida:
a)raportarea farmaciilor cu circuit deschis privind consumul de medicamente cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală, cuprinse în Lista cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 720/2008, cu modificările și completările ulterioare, pe baza machetei-raport prevăzute în anexa nr. 1;
b)raportul unităților sanitare cu paturi privind consumul de medicamente care se acordă bolnavilor cuprinși în cadrul programelor naționale de sănătate, pe baza machetei-raport prevăzute în anexa nr. 2;
c)raportul centrelor de dializă pentru consumul de medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale de dializă, pe baza machetei-raport prevăzute în anexa nr. 3.
De asemenea, potrivit art. 3 din actul normativ menționat anterior, datele prevăzute la art. 2 vor fi raportate la C. Națională de Asigurări de Sănătate lunar, atât în format electronic, cât și pe suport hârtie, până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția.
De asemenea, potrivit prevederilor art. 5 alin. (4) și alin. (6) din actul normativ menționat anterior, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1.
Astfel, în baza datelor mai sus menționate, valoarea procentului ,,p", a fost calculată potrivit formulei reglementată prin OUG nr. 77/2011 la care am făcut referire anterior, și aprobată prin Ordinul președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 61/30.01.2014, ca fiind egală cu 20,27%.
Prin urmare, sistemul de raportare este instituit de legiuitor prin OUG nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată. De asemenea, învederăm că existența unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS și, pe cale de consecință, furnizarea mai multor informații privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreționar a acestor informații de către deținătorii de autorizație de punere pe piață a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidențialități informațiilor furnizate și totodată ar putea încuraja înțelegerile anticoncurențiale . Astfel, transparența crescută generată de schimbul de informații crește interdependența dintre concurenți și reduce intensitatea concurenței în piețele oligopolistice, în sensul că aceste informații extinse despre piață oferă participanților posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenților și să reacționeze rapid și eficient la reacția altuia. Sub acest aspect, însăși Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparenței pe o piață deja foarte concentrată nu ar permite concurența reziduală (sau efectul surpriză) între participanții la schimbul de informații care ar fi mai puțin expuși la o eventuală reacție agresivă a altor concurenți
Pe cale de consecință, aplicarea procentului „p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, nu poate fi apreciată ca fiind o încălcare a dispozițiilor art. 16 alin. (1) din Constituție. Argumentăm acest aspect ca urmare a faptului că legiuitorul stabilește numai valoarea procentului „p", însă ca urmare a faptului că acest procent se aplică consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, contribuția clawback este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligația de plată a contribuției clawback.
In susținerea argumentelor sale, invocă jurisprudența Curții Constituționale, respectiv Decizia nr. 1007/2012 prin care s-a respins excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor OUG nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare. Curtea reținând faptul că "într-adevăr, nu toți producătorii de medicamente participă la programele nationale de sănătate, însă din analiza tuturor prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr 77/2011 rezultă că nu calitatea de producător de medicamente atrage după sine plata taxei, ci calitatea de deținător al autorizației de punere pe piață a medicamentelor, și nu numai pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, ci pentru toate medicamentele a căror contravaloare este suportată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate si din bugetul Ministerului Sănătății."
Prin Decizia Curții Constituționale nr. 268 din 7 mai 2014 în dosarul nr._ și_ ale Curții de Apel București (conexate), nepublicată încă în Monitorul Oficial, s-a respins excepția de neconstituționalitate a OUG nr. 77/2011, ridicată de . S.A. și S.C. Labormed Pharma S.A cu privire la adaosurile de distribuție și adaosurile comerciale, pronunțată în dosarele nr. 692/D/2013 și 862/D/2013.
Totodată, veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuției trimestriale potrivit OUG nr. 77/2011 cu modificările si completările ulterioare, respectiv pentru trimestrul IV al anului 2013, constituie venituri la bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală si pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din actul normativ mai sus mentionat.
Având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză, sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pe serviciu medical), în condițiile neefectuării plății, s-ar ajunge în situația în care numai o parte a medicamentelor scadente la plată ar putea fi decontate, prin neplata acestei contribuții creându-se o situație de îngrădire a accesului la medicamente a asiguraților.
In concluzie, în conformitate cu prevederile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate și a normelor de aplicare a acestuia, casele de asigurări de sănătate au obligația să deconteze furnizorilor de servicii medicale și de medicamente pe baza facturilor însoțite de documentele justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât și în format electronic contravaloarea serviciilor medicale / medicamentelor contractate, efectuate / eliberate, raportate și validate conform normelor, în limita valorii de contract. Toate documentele necesare decontării serviciilor medicale și a medicamentelor și a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu, precum și a dispozitivelor medicale în ambulatoriu se certifică pentru realitatea și exactitatea datelor raportate prin semnătura reprezentanților legali ai furnizorilor.
Astfel, consumul de medicamente înregistrat conform prevederilor art. 5 alin. (4) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, s-a determinat de CNAS în baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate privind consumul centralizat al raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.
Medicamentele aferente trimestrelor IV 2013 au fost decontate din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate de către casele de asigurări de sănătate către farmacii și ulterior de acestea către distribuitori și producători.
Sumele aferente consumului total trimestrial de medicamente comunicat reclamantei reprezintă sume decontate din bugetul FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății către furnizorii de servicii medicale (farmacii, unități sanitare cu paturi și centre de dializă), furnizori de servicii medicale care la rândul lor achită contravaloarea medicamentelor eliberate pacienților sau achiziționate cu acest scop către lanțul de distribuție, aceste sume ajungând în final la deținătorul autorizației de punere pe piață.
In acest sens face precizarea că în conformitate cu art. 17 alin. (1) din Anexa 30 la Ordinul ministrului sănătății și al președintelui CNAS nr._ pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare în anul 2013 a Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013 - 2014* (act aplicabil speței de față), decontarea pentru activitatea curentă a anului 2013 se efectuează în ordine cronologică, până la 60 de zile calendaristice de la data verificării prescripțiilor medicale eliberate asicfuraților și acordării vizei „bun de plată" facturilor care le însoțesc, de către casa de asipurări de sănătate.
Astfel, face precizarea că pentru trimestrele IV 2013 din bugetul FNUASS au fost decontate integral farmaciilor de către casele de asigurări de sănătate contravaloarea medicamentelor eliberate de către acestea.
Reclamanta a încasat și ea la rândul său contravaloarea acestor medicamente în urma plăților făcute de către farmacii și nu a contestat prin nicio modalitate sumele încasate și nici consumul de medicamente aferente.
Prin urmare, atât timp cât reclamanta la momentul la care a încasat aceste sume nu a contestat în niciun mod consumul de medicamente, înseamnă că l-a acceptat, fiind în totalitate de acord cu acesta. Reaua credință a reclamantei rezultă cu certitudine din faptul că înțelege să conteste consumul de medicamente decontat din fond doar în situația în care are obligația plății contribuției trimestriale, nu și atunci când a încasat sumele decontate din bugetul FNUASS . Or, o atare situație este de neconceput, reclamanta având obligația legală de a achita contribuția trimestrială în conformitate cu prevederile legale.
In măsura în care reclamanta contestă acest consum, înseamnă că înțelege să conteste și sumele de care a beneficiat inițial din bugetul FNUASS și într-o atare situație are obligația legală a restituirii lor.
Inconsecvența de care dă dovadă reclamanta exprimă cu claritate reaua credință a acesteia în încercarea de a eluda o obligație legală aflată în sarcina sa.
In drept: art. 165, art. 201 și art. 208 alin. (1) Cod de proc. civ. și toate dispozițiile din actele normative invocate la care a făcut referire în cuprinsul prezentei acțiuni.
Curtea a incuviintat partilor proba cu inscrisuri.
Din probele administrate, Curtea retine ca in data de 31 ianuarie 2014, reclamanta a primit, din partea CNAS, prin e-mail, notificarea nr. MS/FD/513/31.01.2014 prin care i-au fost comunicate o . date necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback aferente celui de-al patrulea trimestru al anului 2013, potrivit OUG nr. 77/2011.
Prin notificarea nr. MS/FD/513/31.01.2014, reclamantei i-au fost comunicate următoarele categorii de informații:
- valoarea procentului „p" pentru trimestrul IV 2013 este 20,27%;
- consumul de medicamente pentru trimestrul IV 2013, suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială.
Aceasta adresa este un act administrativ, potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 deoarece este emis de o autoritate publica, in regim de putere publica, in vederea executarii in concret a legii, dand nastere unor raporturi juridice, de vreme ce in functie de informatiile comunicate se va declara si plati contributia clawback.
Reclamanta a formulat contestatia prevazuta de art. 6 alin. 1 din OUG nr. 77/2011.
Prin adresa nr. MS/FD/779/04.04.2014, CNAS a formulat un răspuns prin care, in opinia reclamantei, nu rezolva aspectele de nelegalitate invocate de aceasta.
Curtea apreciaza ca notificarea nr. MS/FD/513/31.01.2014 este nelegala deoarece:
1. notificarea nu indeplineste cerinta motivarii ei.
2. parata a comunicat valoarea consumului de medicamente, în loc să comunice consumul de medicamente, așa cum impune OUG nr. 77/2011.
3. parata a determinat valoarea consumului nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuție, ci prin raportare la valoarea de decontare (prețul final cu amănuntul).
4. parata a inclus în valoarea comunicată pentru fiecare medicament în parte și TVA, deși acest lucru nu era prevăzut în OUG 77/2011, încălcând astfel principiul justei așezări a sarcinilor fiscale (impozit la impozit).
Notificarea mentionata încălcă Convenția Europeană a Drepturilor Omului (articolele 14 și 1 din Protocolul nr. 1) pentru că este nelegală și lipsită de proporționalitate.
Lipsa de proporționalitate a ingerinței rezultă din mai multe elemente:
- taxa este calculată nu la prețul de vânzare al medicamentelor de către A., ci la prețul de compensare, incluzând astfel toate adaosurile comerciale din lanțul de distribuție;
- statul stabilește discreționar, netransparent și imprevizibil limita pe care o suportă în compensare, obligand plătitorii taxei sa plateasca sume nerezonabile și disproporționate;
1. Notificarea nu indeplineste cerinta motivarii ei.
Notificarea nu cuprinde nicio mențiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. De aceea, reclamanta este în imposibilitatea de a verifica realitatea și corectitudinea valorii rezultate a calcului, respectiv valoarea procentului „p", element indispensabil în calculul contribuției clawback.
In aceste conditii, Curtea apreciaza ca notificarea nu respecta cerinta motivarii.
Motivarea reprezintă o obligație generală, aplicabilă oricărui act administrativ, o condiție de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia și contextul adoptării sale. Scopul său este prezentarea într-un mod clar și neechivoc a raționamentului autoritatii emitente a actului. Respectarea obligației de motivare asigură transparența în activitatea administrației publice, ceea ce reprezintă un principiu esențial într-un stat de drept.
Motivarea actului constituie un beneficiu pentru beneficiarii actelor administrative întrucât le conferă posibilitatea să analizeze raționamentele autorității emitente și să aprecieze dacă actul este sau nu legal.
De asemenea, motivarea formală a actelor administrative oferă și judecătorului posibilitatea realizarii controlului de legalitate a actului administrativ.
2. Parata a comunicat valoarea consumului de medicamente, în loc să comunice consumul de medicamente, așa cum impune OUG nr. 77/2011.
Potrivit formulei de calcul prevăzută de art. 3 din OUG nr. 77/2011, coroborat cu art. 7 din OG nr. 17/2012, valoarea contribuției se va calcula prin aplicarea procentului „p" asupra valorii consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează taxa clawback.
Potrivit prevederilor amintite, procentul „p" ar trebui să se calculeze după următoarea formulă:
(CTt - BAt)
p =-------------- X 100
CTt
Unde:
CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;
BAt= bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat.
De asemenea, BAt este de 1.515 milioane lei, iar potrivit OG nr. 17/2012 - CTt si BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată.
Din cuprinsul notificării contestate, nu rezultă în vreun fel aplicarea de către parata a dispozițiilor amintite, respectiv atribuirea valorii fixate indicelui BAt precum și excluderea taxei pe valoare adăugată din valorile indicilor BAt și CTt.
Conform art. 3 din Ordonanța:
- alin. (1) „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul
național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. (...)”
- alin. (4) „Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011."
Pe de alta parte, potrivit art. 3 alin 3: ,,Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către C. Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)."
Pe baza datelor privind consumul, deținătorii de APP au obligația să stabilească, să declare și să plătească această contribuție.
Astfel, art. 5 alin 3) prevede că „Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8)."
Din toate aceste texte legale rezultă cu claritate faptul că legiuitorul deosebește între consumul de medicamente, exprimat in număr de cutii, bucăți, pastile, etc., și valoarea acestui consum însemnând o exprimare valorica in bani a consumului.
Acest lucru rezultă din:
a) interpretarea literală a textelor legale: art. 3 alin. 3 vorbește despre „valoarea consumului" și despre „consum aferent vânzărilor";
b) interpretarea sistematica a textelor:
-art. 5 în alin. 3, 4, 6 și 7 vorbește întotdeauna despre „consum", în sensul că farmaciile și spitalele raportează acest consum caselor județene care, la rândul lor, îl raportează case naționale, care, la rândul ei îl trimite deținătorilor de APP; remarcăm faptul că nu se folosește sintagma de „valoare a consumului";
-de asemenea, art. 3 alin. 3 spune tot că se comunică „consumul trimestrial";
-atât art. 3 alin. 4 cât și art. 5 alin. 7 indică foarte clar faptul că CNAS comunică deținătorilor de APP consumul (și nu valoarea acestuia).
c) interpretarea teleologică a textelor: conform art. 5 alin. 3, deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa.
Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă prevede la art. 37 alin (1) că: „In limbajul normativ aceleași noțiuni se exprimă numai prin aceiași termeni."; rezultă că nu se pot folosi doi termeni diferiți („valoarea consumului" și „consum") pentru a desemna aceeași noțiune (cea de „valoare a consumului") așa cum procedează parata.
3. Parata a determinat valoarea consumului nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuție, ci prin raportare la valoarea de decontare (prețul final cu amănuntul).
Potrivit art. 3 alin 1 din Ordonanța 77/2011, „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție (...)".
Nu există niciun temei legal pentru a decide că prin „valoarea consumului" ar trebui înțeles „valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.
In al doilea rând, reglementarea actuală este diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I-III din 2012 când articolul 3 definea „valoarea vânzărilor" în funcție de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare:
In trimestrele I - III din 2012, contribuția clawback se calcula în funcție de valoarea medicamentelor suportate din FNUASS care includea și TVA. Rezultă că, în reglementarea anterioară, legea prevedea expres că pentru stabilirea contribuției se are în vedere valoarea efectiv suportată (compensată) de CNAS din FNUASS.
In urma modificării legislative din august 2012, legiuitorul a prevazut ca stabilirea contribuției se face în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.
. a textului, valoarea consumului aferent „vânzărilor fiecărui plătitor" înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (deținător de APP) le face.
O altă interpretare a textului ar lăsa fără efecte utilizarea cuvântului „vânzări": astfel, dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deținătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus „consum aferent fiecărui plătitor de contribuție" fără a mai utiliza cuvântul „vânzări". Or, nici un text de lege nu poate fi interpretat într-un mod care l-ar lăsa fără efecte.
Aceasta interpretare rezultă și din interpretarea sistematică și teleologică a textului ordonanței: legiuitorul impune CNAS să comunice doar consumul (și nu valoarea consumului) pentru că CNAS, la fel ca și casele județene, nu au cum să aibă cunoștință de valorile vânzărilor inițiale - ele nu cunosc decât valoarea finală, de compensare. Tocmai de aceea CNAS nu are cum să calculeze, în mod legal, valoarea vânzărilor aferente fiecărui plătitor de contribuție.
In plus, ideea de stabilire a taxei în funcție de valoarea compensărilor ar fi fost exprimată în alt mod, fară a face referire la noțiunea de „consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor": Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente fior), suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent(e) vânzărilor- fiecărui plătitor de contribuție.
4. Parata a inclus în valoarea comunicată pentru fiecare medicament în parte și TVA, deși acest lucru nu era prevăzut în OUG 77/2011, încălcând astfel principiul justei așezări a sarcinilor fiscale (impozit la impozit).
In ceea ce privește valoarea vânzărilor individuale, din conținutul notificării nu rezultă că CNAS a scăzut valoarea TVA-ului din valorile compensate aferente fiecărui contribuabil.
OG nr. 17/2012 prevede că doar CTt și Bat nu includ TVA, nu și valorile vânzărilor individuale pentru fiecare medicament.
Acest lucru înseamnă că taxa clawback este calculată în funcție de valoarea unei alte taxe, ajungându-se la o dublă impozitare ceea ce încalcă principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția constituțională și convențională (CEDO) a proprietății (art. 44 și 56 din Constituție și art. 1 din Protocolul nr. al CEDO).
Procentul „p" indicat mai sus a fost aplicat asupra unei valori - consumul de medicamente aferent fiecărui plătitor de contribuție - ce includea deja taxa pe valoare adăugată corespunzătoare acestor medicamente.
Din aceste motive, in baza textelor de lege mentionate, a art. 1 si 18 din Legea nr. 554/204, Curtea va admite cererea, va anula notificarea MS/FD/513/31.01.2014 emisă de CNAS și adresa MS/FD/779/04.04.2014.
Pe de alta parte, motivele invocate de reclamanta bazate pe discriminarea sa, in calitate de detinator de APP si ceilalti agenti economici implicati in comercializarea de medicamente prin obligatii impuse de lege sunt neintemeiate.
4.Referitor la susținerea reclamantei privind discriminarea în raport cu ceilalți actori de pe lanțul de distribuție, menționeaza următoarele:
Aspectele circumscrise situației de fapt și de drept privind aspectele sesizate de reclamantă au fost soluționate de Curtea Constituțională prin Deciziile nr. 249/2013 si nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate invocată.
Totodată, subiecții obligați la plata taxei de clawback sunt circumscriși în sfera deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini), cât și comercianții de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, neavând relevanță dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naționale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.
In acest sens, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit.
Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.
In aplicarea considerentelor statuate de Curtea Constituțională, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv agenții economici care sunt vizați în mod expres de reglementările OUG nr. 77/2011.
Totodată, în conformitate cu prevederile art. 5 alin 4 din Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, prețul de producător este propus de deținătorul APP sau de reprezentant, în lei.
Potrivit art. 5 alin. (5) din actul normativ invocat, acest preț trebuie să fie mai mic sau cel mult egal cu cel mai mic preț al aceluiași medicament din lista țărilor cu care se efectuează comparația și este stabilit în baza declarațiilor deținătorului de APP sau a reprezentantului acestuia (conform art. 6 alin. (1) lit. e), împreună cu copii de pe cataloagele existente pe piețele respective, în vigoare la data depunerii documentației.
In conformitate cu art. 6 alin. (2) din actul normativ menționat anterior, în situația în care medicamentul nu are preț în niciuna dintre țările prevăzute mai sus, prețul se compară cu cel din țara de origine. In acest caz, documentația depusă include și o copie de pe catalogul de prețuri de pe piața respectivă.
Pentru efectuarea analizei comparative, transformarea prețurilor de producător din alte valute în lei se face luându-se în considerare cursul de schimb valutar folosit la alcătuirea bugetului pe anul în curs. Pentru alte valute decât euro se folosește cursul de schimb mediu prognozat de Comisia Națională de Prognoză.
Potrivit art. 20 din Ordin ministrului sănătății nr. 75/2009, prețul de distribuție al medicamentelor este limitat
Astfel, în ceea ce privește discriminarea, Curtea Constituțională prin deciziile emise a statuat în mod unitar, faptul că „există discriminare atunci când persoane aflate în situații identice sau comparabile se bucură de un tratament preferențial unele față de altele.”
Ori, din coroborarea dispozițiilor Ordinului ministrului sănătății nr. 75/2009, reiese faptul că între deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor și distribuitori nu există identitate de cauză, deoarece:
-prețul de producător este propus de deținătorul APP sau de reprezentant, fără ca acesta să depășească cel mai mic preț sau să fie cel mult egal cu cel mai mic preț al aceluiași medicament din țările enumerate în actul normativ menționat anterior;
-prețul de distribuție al medicamentelor este însă limitat conform art. 20 al aceluiași ordin la maxim 35 lei, adaos ce include toate cheltuielile de distribuție.
In al doilea rand, prin Decizia nr. 1007/2012 s-a respins excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor OUG nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, Curtea Constitutionala reținând faptul că ,,într-adevăr, nu toți producătorii de medicamente participă la programele nationale de sănătate, însă din analiza tuturor prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr 77/2011 rezultă că nu calitatea de producător de medicamente atrage după sine plata taxei, ci calitatea de deținător al autorizației de punere pe piață a medicamentelor, și nu numai pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, ci pentru toate medicamentele a căror contravaloare este suportată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate si din bugetul Ministerului Sănătății."
Totodată, veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuției trimestriale potrivit OUG nr. 77/2011 cu modificările si completările ulterioare, respectiv pentru trimestrul IV al anului 2013, constituie venituri la bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală si pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din actul normativ mai sus mentionat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite cererea formulată de reclamanta A. ROMÂNIA SRL, cu sediul ales în București, ..2, Opera Center II, ., în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, cu sediul în București, Calea Călărașilor nr.248, ..
Anulează notificarea MS/FD/513/31.01.2014 emisă de CNAS și adresa MS/FD/779/04.04.2014.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, azi, 07.XI.2014.
PREȘEDINTE GREFIER
B. V. C. D.
Red./tehn. jud. V.B./4 ex./2014
| ← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 5367/2014.... | Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 327/2014.... → |
|---|
