Anulare act administrativ. Încheierea nr. 23/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Încheierea nr. 23/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 06-02-2014 în dosarul nr. 6418/2/2013

Dosar nr._ .

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA a VIII-a C. ADMINISTRATIV și FISCAL

Încheiere

Ședința publică din data de 23 ianuarie 2014

Completul constituit din:

PREȘEDINTE: D. M. D.

GREFIER: M. G.

Pe rol fiind acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. P. S.A. în contradictoriu cu pârâții M. E.-AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETIVITĂȚII ECONOMICE și M. E.-ORGANISMUL INTERMEDIAR PENTRU ENERGIE (în prezent DEPARTAMENTUL PENTRU ENERGIE), având ca obiect anulare act administrativ.

La apelul nominal făcut în ședință publică răspund reclamanta, prin președinte M. P. M. și avocat A. V., cu împuternicire avocațială la fila 17, pârâtul M. E.-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competivității Economice, prin consilier juridic S. M. S., cu delegație la dosar, și pârâtul M. E.-Organismul Intermediar Pentru Energie, prin consilier juridic Odette B., care depune delegație la dosar.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează următoarele: la data de 13.01.2014, prin serviciul registratură, Departamentul pentru Energie a depus la dosar precizări; la data de 27.01.2014, reclamanta a depus la dosar note scrise, în două exemplare; la data de 30.01.2014, Departamentul pentru Energie a depus la dosar note scrise.

Curtea dispune rectificarea încheierii de ședință de la termenul anterior, în sensul că dna consilier juridic S. M. S. a reprezentat doar pe pârâtul M. E.-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competivității Economice, nu și pe pârâtul M. E.-Organismul Intermediar pentru Energire, astfel cum din eroare s-a consemnat.

Prin urmare, Curtea constată că la acest termen este lipsă de procedură cu pârâtul M. E.-Organismul Intermediar Pentru Energie, care nu a fost citat, menționându-se din eroare că a primit termen în cunoștință, însă constată că viciul de procedură se acoperă prin prezența consilierului juridic, care a depus delegație la dosar.

La interpelarea Curții, reclamanta, prin președinte M. P. M. arată că notificarea privind cererea de rambursare nr. 2 i-a fost comunicată prin fax la data de 22.05.2013, astfel cum rezultă din înscrisul depus la fila 430.

Curtea repune în discuție excepțiile invocate de pârâți prin întâmpinare.

Părțile, prin reprezentanți arată că își mențin întocmai concluziile de la termenul de judecată din data de 12 decembrie 2012, și anume:

În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerului E.-AM POS CCE, invocată de acesta prin întâmpinare, reprezentanții pârâților solicită admiterea excepției, întrucât AM POS CCE nu deține calitate procesuală pasivă în cauză, având în vedere că emitentul actelor contestate este Organismul Intermediar pentru Energie.

Apărătorul reclamantei solicită respingerea excepției lipsei calității procesuale pasive a Ministerului E.-AM POS CCE, întrucât contractul de finanțare nr. 18EE/28.05.2012 a fost semnat de către M. E., Comerțului și Mediului, în numele și pentru AM POS CCE. Prin urmare, partea semnatară a acestui contract este pârâta AM POS CCE, reprezentată de M. E., acesta din urmă în calitate de Organism Intermediar pentru Energie (OIE). Totodată, precizează că toate plățile sunt efectuate de AM POS CCE, aceasta fiind competentă să primească eventualele restituiri de sume, care s-ar impune ca urmare a aplicării corecțiilor sau încasării unor sume necivenite de către beneficiar. Prin urmare, având în vedere că executarea contractului se face de către părțile semnatare, dar pentru anumite operațiuni există atribuții delegate și către OIE, consideră că a stabilit în mod corect cadrul procesual pasiv, chemând în judecată ambii pârâți, pentru a face eficientă o eventuală hotărâre care i-ar putea fi favorabilă și pentru a o putea opune acestor structuri care participă la implementarea finanțării europene. Mai arată că delegarea de competență nu conduce la pierderea calității procesuale pasive.

Referitor la excepția inadmisibilității cererii, invocată de pârâți prin întâmpinare cu motivarea că reclamanta nu contestă actul administrativ reprezentat de notificarea prin care s-a adus la cunoștință măsura aplicării corecției finanaciare, ci măsura administrativă de aplicarea a corecției respective, reprezentanții pârâților solicită admiterea excepției de inadmisibilitate, având în vedere că reclamanta contestă măsura administrativă de aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea sumelor aprobate la plată în cadrul executării contractului de finanțare, fără însă a solicita anularea notificării privind situația cererii de rambursare, prin care se comunică aplicarea corecției, acesta fiind de fapt actul administrativ pretins vătămător. Precizează că, în situația în care instanța de judecată ar da curs solicitărilor formulate, obligând pârâții să emită un nou act administativ prin care să se dispună anularea corecției, s-ar crea situația coexistenței a două acte administrative cu putere egală, emise de aceeași autoritate, dar în perioade diferite de timp. Totodată, arată că reclamanta se raportează în mod eronat la o așa zisă plângere prealabilă nr. 70/25.06.2013, pe care a înaintat-o greșit către AM POS CCE, deși atât atribuția de verificare a cererilor de rambursare, cât și aceea a aplicării corecțiilor aparțin OIE, în calitate de autoritate delegată.

Apărătorul reclamantei solicită respingerea excepției inadmisibilității, întrucât măsura administrativă de aplicare a corecției de 25% nu a fost concretizată într-un act administrativ prevăzut de OUG nr. 66/2011, respectiv nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, care trebuie să aibă același conținut ca procesul-verbal de constatare prevăzut la art. 2 alin. 6 din OUG nr. 66/2011. Menționează că notificarea în discuție nu este act administrativ, ci doar o comunicarea măsurii administrative luate nelegal, motiv pentru care nu trebuia să conteste această notificare.

În ceea ce privește excepția inadmisibilității pentru lipsa procedurii prealabile, invocată de pârâți prin întâmpinare cu motivarea că adresa nr. 77/2012 nu poate fi considerată plângere prealabilă în sensul art. 7 din Legea nr. 554/2004, reprezentanții pârâților solicită admiterea excepției de inadmisibilitate, având în vedere că adresa nr. 77/2012 nu poate fi considerată plângere prealabilă în sensul art. 7 din Legea nr. 554/2004, în condițiile în care reclamanta nu a solicitat autorității emitente revocarea actului administrativ, ci doar i-a adus la cunoștință punctul său de vedere.

Apărătorul reclamantei solicită respingerea excepției inadmisibilității, întrucât procedura prealabilă obligatorie a fost parcursă, plângerea fiind depusă la 25.06.2013 la AM POS CCE, care este autoritatea de stat cu competențe exclusive și depline în gestionarea fondurilor europene și semnatara contractului de finanțare. Având în vedere că nu s-a dat curs cererii formulate la data de 25.06.2013, a procedat la introducerea prezentei acțiunii la data de 26.09.2013, cu respectarea termenului legal prevăzut de art. 11 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, raportându-se la data la care a expirat termenul de 30 de zile în care trebuie emis răspunsul la plângerea prealabilă.

Referitor la excepția de tardivitate a formulării acțiunii, invocată de pârâți prin întâmpinare atât în ipoteza în care s-ar considera că plângerea prealabilă o reprezintă adresa nr. 77/2012, cât și prin raportare la data notificării, reprezentanții pârâților solicită admiterea excepției de tardivitate, atât în ipoteza în care s-ar considera că plângerea prealabilă o reprezintă adresa nr. 77/2012, cât și prin raportare la data notificării, întrucât prezenta acțiune a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 26.09.2013, cu depășirea termenelor prevăzute de art. 11 alin. 1 și 2 din Legea nr. 554/2004. Preciează că, întrucât măsura administrativă a aplicării corecției financiare i s-a comunicat reclamantei în data de 07.08.2012, acesta reprezintă momentul la care trebuia să se raporteze reclamanta pentru a formula plângerea prealabilă și pentru a se adresa ulterior instanței, cu respectarea termenelor prevăzute la art. 7 și art. 11 din Legea nr. 554/2004.

Apărătorul reclamantei solicită respingerea excepției de tardivitate, având în vedere că pârâții se află în eroare, considerând că notificarea privind situația cererii de rambursare nr. 1/11.06.2012 ar constitui un act administrativ, deți, potrivit art. 21 din OUG nr. 66/2011 singurele acte administrative care se pot întocmi ca urmare a acestor proceduri sunt fie procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, fie nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare. Precizează că vătămarea drepturilor sale s-a produs la data de 06.06.2013, iar plângerea prealabilă a fost depusă la 25.06.2013, cu respectarea termenului de 30 de zile prevăzut de art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, astfel încât introducerea prezentei acțiuni în data de 26.09.2013 s-a făcut înăuntrul termenului de 6 luni de la expirarea termenului de emitere a răspunsului la plângerea prealabilă, astfel cum prevede art. 11 alin. 1 din Legea nr. 554/2004. A mai arătat că, din alt punct de vedere, este evident că nu se poate invoca tardivitatea formulării acțiunii, câtă vreme actul administrativ care a stat la baza măsurii corecției financiare nu există, nefiind întocmit potrivit OUG nr. 66/2011 și normelor metodologice aprobate prin HG nr. 875/2011.

În ceea ce privește excepția prematurității pretențiilor aferente cererii de rambursare nr. 3, invocată de către pârâți prin întâmpinare, reprezentanții pârâților solicită admiterea excepției de prematuritate cu privire la petitele b) și c) din cuprinsul cererii de chemare în judecată, învederând că cererea de rambursare nr. 3 se află în prezent în etapa de verificare la OIE, iar creanța va deveni certă, lichidă și exigibilă după finalizarea verificărilor. În plus, sesizarea de neregulă atrage suspendarea plăților aferente cererii de rambursare, măsură ce a fost comunicată reclamantei. În cuprinsul plângerii prealabile formulate la data de 25.06.2013, reclamanta a făcut referire și la neplata cererii de rambursare nr. 3, cu toate că plata acesteia urma a fi efectuată la data de 15.07.2013, fiind încheiat un act adițional de prelungire a termenului inițial.

Apărătorul reclamantei solicită respingerea excepției de prematuritate, întrucât prin plângerea prealabilă efectuată la data de 25.06.2013 a solicitat să i se aprobe plata cererii nr. 3 integral, fără aplicarea vreunei corecții financiare, însă la momentul la care a aflat că această plată este suspendată, a completat plângerea cu o solicitare suplimentară din data de 05.09.2013, în sensul efectuării plății sumei solicitate prin cererea de rambursare nr. 3.

Curtea rămâne în pronunțare asupra acestor excepții invocate de pârâți.

Părțile solicită amânarea pronunțării pentru a depune la dosar și concluzii scrise.

CURTEA

Pentru a da părților posibilitatea de a depune la dosar concluzii scrise, va amâna pronunțarea, sens în care

DISPUNE

Amână pronunțarea la data de 30 ianuarie 2014.

Pronunțată în ședință publică azi, 23 ianuarie 2014.

PREȘEDINTE GREFIER

D. M. D. M. G.

Încheiere

Ședința publică din data de 30 ianuarie 2014

Completul constituit din:

PREȘEDINTE: D. M. D.

GREFIER: M. G.

Având nevoie de timp pentru a delibera, va amâna pronunțarea, sens în care

DISPUNE

Amână pronunțarea la data de 6 februarie 2014.

Pronunțată în ședință publică azi, 30 ianuarie 2014.

PREȘEDINTE GREFIER

D. M. D. M. G.

Dosar nr._ .

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA a VIII-a C. ADMINISTRATIV și FISCAL

Sentința civilă nr. 374

Ședința publică din data 6 februarie 2014

Completul constituit din:

PREȘEDINTE: D. M. D.

GREFIER: M. G.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 23 ianuarie 2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte din prezența sentință, însă Curtea, pentru a da părților posibilitatea de a depune la dosar concluzii scrise și având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat succesiv pronunțarea la 30 ianuarie 2014 și pentru astăzi, când, în aceeași compunere, a hotărât următoarele:

CURTEA

Deliberând asupra prezentei acțiuni în contencios administrativ, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrative și fiscal la data de 26.09.2013, reclamanta S.C. P. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții M. E.-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice și M. E.-Organismul Intermediar pentru Energie, următoarele: a) anularea măsurii administrative de aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea sumelor aprobate la plată în cadrul executării contractului de finanțare nr. 18EE/28.05.2012 încheiat între M. E., în calitate de Organism Intermediar pentru Energie (OIE), în numele și pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice (AM POS CCE) și S.C. P. SA, în calitate de beneficiar; b) anularea refuzului de a onora cerererea de rambursare nr. 3 (CR3); c) obligarea pârâților la plata sumei de 694.768/50 lei reprezentând diminuarea cu 25% a cererii de rambursare nr. 1 și a sumei de 1.220.422,84 lei reprezentând diminuarea cu 25% a cererii de rambursare nr. 2; d) obligarea pârâților la plata sumei de 1.885.148,06 lei reprezentând valoarea cererii de rambursare nr. 3, integral, fără corecție financiară.

În prezentarea situației de fapt, reclamanta a arătat următoarele:

S.C. P. S.A. este unul din cei mai importanți actori pe piața materialelor de construcții, producând o gamă largă de produse necesare pieței interne, dar și celei din străinătate. În urma cu trei ani, S.C. P. S.A. a decis să nu mai fie doar un mare consumator de energie electrică și termică și să producă energie electrică și termică, atat pentru consumul propriu, cat si pentru cel al terților, in condiții de maxima eficienta si, mai ales, de stricta respectare a principiilor ecologice. De asemenea, a dorit si o participare efectiva si eficienta la procesul de absorbție al fondurilor europene.

În vederea realizării acestor obiective, S.C. P. S.A. a apelat la Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice (POS CCE), care are drept obiectiv general al POS CCE sa asigure creșterea productivității întreprinderilor romanești, in conformitate cu principiile unei dezvoltări durabile si reducerea decalajelor fata de productivitatea medie la nivelul UE. În consecința, a întocmit un proiect de realizare a unei centrale de cogenerare in scopul îmbunătățirii eficientei energetice a activității si l-a comunicat paratelor in data de 20 iulie 2011, in vederea aprobării finanțării parțiale a lui din fondurile europene aferente POS CEE, potrivit dispozițiilor legale in vigoare.

Potrivit procedurilor specifice, paratele au verificat toate elementele si detaliile proiectului, inclusiv procedurile de achiziție ce urmau a fi folosite de S.C. P. S.A. pentru desemnarea partenerilor de realizare a investiției propriu-zise. În urma verificărilor ce au durat mai bine de 11 luni, proiectul a fost declarat eligibil si, la data de 28.05.2012, s-a încheiat contractul de finanțare nr. 18EE cu AM POS CCE, reprezentata de M. E., in calitate de Organism Intermediar pentru Energie. Obiectul contractului era "acordarea finanțării nerambursabile de către AM POS CCE pentru implementarea proiectului nr._/20.07.2011, având codul SMIS_, intitulat „Realizarea unei centrale de cogenerare in scopul îmbunătățirii eficientei energetice a activității S.C. P. S.A. Finanțarea nerambursabila acordata constituie ajutor de stat".

Valoarea totala a proiectului era de 22.400.846,58 lei, din care valoarea eligibila era de 20.399.573,30 lei, iar valoarea neeligibilă de 2.001.309,28 lei. Potrivit art. 3 din contractul de finanțare, AM POS CCE s-a angajat sa plătească, din fondurile europene aferente POS CEE pe care le administrează, contravaloarea a 50% din valoarea eligibilă a proiectului, respectiv suma de 10.199.768,65 lei. Plata acestei sume urma a se face sub forma rambursării cheltuielilor eligibile, dupa cum urmează: Cererea de Rambursare nr. 1, in valoare de 2.779.074 lei, pana la data de 30.06.2012; Cererea de Rambursare nr. 2, in valoare de 5.370.541 lei, pana la 31.10.2012; Cererea de Rambursare nr. 3, in valoare de 2.050.153,65 lei, pana la 28.02.2013 (ulterior acest termen a fost prelungit pana la 15.07.2013, conform adresei nr._/13.03.2013).

Potrivit procedurilor specifice, fiecare cerere de rambursare urma a fi onorata de către parate numai dupa îndeplinirea unor stadii ale investiției, pe baza unor controale finalizate prin rapoarte de vizita de monitorizare. S.C. P. S.A. a realizat stadiile de investiție, respectând graficele si indicatorii de rezultat. In present, investiția este deplin realizata si recepționată, centrala intrând in funcțiune si producând energie si abur la parametri stabiliți cu finanțatorul.

În ceea ce privește nelegalitatea si netemeinicia măsurii de aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea sumelor aprobate la plata in cadrul executării contractului de finanțare nr. 18EE/28.05.2012, reclamanta a arătat următoarele:

Nu există nicio justificare pentru aplicarea corecției financiare de 25% asupra CR1 si CR2, iar aceasta a fost efectuata fara respectarea normelor imperative ale OUG nr. 66/2011 si HG nr. 875/31.08.2011, modificata si completata de HG nr. 261/2012. Astfel, aplicarea reducerilor la cererile de rambursare, corespunzător corecțiilor financiare, se face obligatoriu pe baza unei note de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financjare, care, ca si procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare, este un act administrativ supus Legii nr. 554/2004. Mai mult, nota de constatare trebuie sa cuprindă (având, potrivit legii, același regim cu cel al procesului-verbal de constatare, conform art. 2 alin. 6 din OUG nr. 66/2011) următoarele elemente: denumirea autorității emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele si semnătura conducătorului autorității emitente, stampila autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației si autoritatea la care se depune contestatia, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului si poziția exprimata de structura de control competenta (a se vedea art. 21 alin. 21 din OUG nr. 66/2011). In anexa 5 la HG nr. 875/2011 se arata care este modelul obligatoriu pentru nota de constatare.

Paratele nu numai ca nu au respectat cerințele obligatorii prevăzute de lege pentru întocmirea notei de constatare, dar nici măcar nu au întocmit o asemenea notă. Prin plângerea prealabila s-a solicitat, daca exista, sa se comunice nota/notele de constatare ale presupuselor nereguli, astfel cum cere in mod imperativ legea. Nu s-a dat niciun răspuns, motiv pentru care suntem îndreptățiți sa asumam ca asemenea note nu exista. De altfel, am fost înștiințați ca s-ar fi aplicat corecții exclusiv prin intermediul unei "notificări", adică scrisori trimise către societate, fara respectarea formei, procedurii si conținutului cerute de lege pentru emiterea unui asemenea act administrativ. O simpla scrisoare (notificare) nu poate constitui o baza legala pentru aplicarea unei sancțiuni atat de grave.

În absenta actului administrativ cerut expres de lege in mod imperativ, in baza căruia sa se constate neregulile si sa se stabilească corecțiile, măsura de aplicare a unei corecții financiare de 25% este nelegala, neexistand un titlu de creanța sau un act administrativ care sa stea la baza sancțiunii aplicate, care sa justifice diminuarea sumelor aprobate si datorate de autoritatea competenta.

Al doilea motiv de nelegalitate al măsurii respective este dat de absenta oricărei justificări pentru luarea acestei masuri administrative, in înțelesul art. 2 alin. 1 lit. o) din OUG nr. 66/2011, câtă vreme nu s-a oferit aceasta "justificare" în forma prescrisa de lege, adică a notei de constatare.

Mai mult, măsura respectiva este si netemeinică, în situația în care ea se raportează la sumele aprobate la plata in cadrul cererilor de rambursare aferente contractului de furnizare din 26.09.2011 cu Kawasaki Gas Turbine Europe GmbH. Procedura de achiziție a fost una perfect transparenta, nediscriminatorie si de maxima eficienta, asa cum s-a expus si in nota de fundamentare nr. 36/29.06.2012. In urma acestei proceduri, a ieșit câștigător cel mai mare producător de turbine din lume, respectiv Kawasaki Gas Turbine Europe GmbH, si s-a obținut cel mai avantajos pret de achiziție. In consecința, in prezent investiția este realizata in întregime si pusa in funcțiune, iar centrala de cogenerare se afla la parametri conveniți, fiind apta sa furnizeze energie electrica intregului oras Călărași.

În ceea ce privește cererea de obligare a pârâtelor la plata sumelor de 694.768,50 lei reprezentând diminuarea cu 25% a Cererii de rambursare nr. 1 si, respective, a sumei 1.220.422,84 lei reprezentând diminuarea cu 25% a cererii de rambursare nr. 2, reclamanta a arătat că CR1 si CR2 au fost depuse insotite de toate actele doveditoare si demonstrând respectarea tuturor dispozițiilor legale si a celor conținute de procedurile specifice. In mod regretabil, paratele au dispus aplicarea măsurii corecției financiare de 25%, astfel incat sumele cuvenite, potrivit cu dispozițiile legale si contractuale aplicabile, au fost diminuate.

Referitor la obligarea pârâtelor la plata sumei de 1.885.148,06 lei reprezentând valoarea cererii de rambursare nr. 3, reclamanta a arătat că paratele nu au respectat clauzele contractuale privitoare la termenul de rambursare a acestei cereri. La data de 02.09.2013, sub nr._, a primit de la parata OIE o înștiințare potrivit căreia ar exista o sesizare in legătura cu o neregula, motiv pentru care s-a hotărât in mod unilateral suspendarea plații aferente cererii de rambursare nr. 3. Atitudinea paratelor echivalează cu refuzul nejustificat de a efectua un act administrative, ceea ce produce o grava vătămare a drepturilor societății, ce nu poate fi remediata decât prin obligarea lor de a-si executa obligația de plata a CR3.

În drept, reclamanta a invocat Legea nr. 554/2004, OUG nr. 66/2011, HG nr. 875/2011, Codul de procedură civilă.

În dovedire, reclamanta a depus la dosar înscrisuri, în copie certificată pentru conformitate cu originalul (filele 20-188).

Acțiunea a fost timbrată cu taxa judiciară de timbre în cuantum de 400 lei (file 14-16).

Întâmpinările.

Prin întâmpinarea depusă la dosar în data de 30.10.2013 (filele 193-202), pârâtul Departamentul pentru Energie (care îndeplinește atribuțiile de organism intermediar în domeniul energiei, conform acordului de delegare încheiat prin acordul părților cu Autoritatea de Management pentru Programul operațional sectorial "Creșterea competitivității economice", și asigură implementarea măsurilor din domeniul de intervenție "energie" din cadrul Programului operațional sectorial Creșterea competitivității economice), a invocat mai multe excepții procesuale, și anume:

Excepția inadmisibilității acțiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile:

Raportat la prevederile Legii nr. 554/2004 procedura plângerii prealabile nu a fost îndeplinita de către reclamantă in mod corespunzător.

OIE a transmis către . privind situația cererii de rambursare nr. 1/11.06.2012" nr._/ 07.08.2012, prin care comunică aplicarea corecției financiare de 25% și motivează în drept prin trimitere la punctul 2.1 din Anexa la OUG nr. 66/2011-nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate si transparență. . răspuns cu adresa nr. 77/09.08.2012, formulata fara invocarea prevederilor Legii contenciosului administrativ, solicitând sa se reconsidere corecția aplicata, cu consecința eliminării, fara a se adresa cu o plângere prealabila OIE, in calitate de autoritate emitenta a notificării contestate.

Reclamanta se raportează in mod eronat la o asa zisa plângere prealabila nr. 70/2013, pe care a inaintat-o greșit către către Autoritatea de Management pentru POS CCE, desi atat atribuția de verificare a cererilor de rambursare, cat si aceea a aplicării corecțiilor aparțin OIE, în calitate de autoritate delegata. Mai mult, plângerea prealabila formulata de reclamanta nu privește contestarea unui anumit act administrativ, ci reprezintă o expunere de motive ale . in afara oricăror termene legale.

De asemenea, AM nu este organ ierarhic superior, OIE indeplinind atribuții delegate din partea AM-ului, in baza ordinului nr. 273/ 2008.

Din conținutul cererii de chemare in judecata, precum si din anexa documentelor atașate cererii rezulta ca reclamanta nu se prevalează de răspunsul pe care l-a comunicat in 09.08.2012 la notificarea OIE, astfel incat acesta sa aiba valoarea unei plângeri prealabile, situație in care este evident ca procedura nu a fost respectata in mod legal.

Excepția tardivității formulării acțiunii:

În situația in care s-ar acorda valoarea unei plângeri prealabile adresei ./09.08.2012 inaintata către OIE, in care reclamantul contesta corecția financiara de 25%, desi acest inscris nu constituie temeiul formulării cererii de chemare in judecata si nici nu a fost formulat in considerarea dispozițiilor Legii nr. 554/2004, acțiunea . tardiva, fiind formulata cu depășirea termenului legal de un an. Întrucât măsura administrativa a aplicării corecției financiare i s-a comunicat reclamantei in data de 07.08.2012, acesta reprezintă momentul raportat la care trebuia sa fie formulată plângere prealabila si, ulterior, acțiunea în contencios administrativ. Raportat la prevederile art. 11 alin. 2 din Legea nr. 554/2004, formularea acțiunii excede termenului legal inauntrul căruia putea fi inregistrata, urmând a fi respinsa ca tardiv formulata.

Excepția inadmisibilității acțiunii:

Inadmisibilitatea rezulta si din faptul ca, desi reclamanta contesta măsura administrativa de aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea sumelor aprobate la plata in cadrul executării contractului de finanțare nr. 18EE/ 28.05.2012, aceasta nu solicita in mod expres anularea „notificării privind situația cererii de rambursare nr. 1/ 11.06.2012" nr._/ 07.08.2012, prin care se comunică aplicarea corecției, ca si act administrativ vătămător. Or, in contextul in care instanța de judecata ar avea motive temeinice pentru a da curs criticilor formulate, obligând paratul sa emită un nou act administrative, prin care sa se dispună anularea corecției, ne-am afla in situația coexistentei a doua acte administrative cu putere egala, emise de aceeași autoritate, dar in perioade diferite de timp, având același obiect, neputandu-se aprecia asupra prevalentei efectelor unuia sau a altuia dintre ele.

Excepția prematurității pretențiilor aferente cererii de rambursare nr. 3:

Cererea de rambursare nr. 3 se afla in prezent in etapa de verificare la OIE. Reclamantei i s-au cerut clarificări, la care OIE a primit raspuns in 19 septembrie 2013. Cererea nu a refuzata de plata, iar OIE nu a emis niciun document in acest sens. Creanța va deveni certa, lichida si exigibila dupa finalizarea verificărilor, daca cheltuielile au fost efectuate in conformitate cu contractul de finanțare, îndeplinesc condițiile referitoare la eligibilitate, iar sumele se incadreaza in buget. In plus sesizarea de neregula atrage suspendarea plaților aferente cererii de rambursare. Prin urmare, in ceea ce privește suma pretinsa de reclamantă aferenta cererii de rambursare 3, aceasta este prematura, intrucat dreptul reclamantei privind plata sumei este afectat de condiția suspensiva ca suspiciunea de neregula sa fie infirmată de echipa de control desemnata.

Trebuie observat ca in plângerea prealabila din 25.06.2013, reclamanta face referire la neplata cererii de rambursare nr. 3, cu toate ca plata acestei cereri urma a se face in data de 15.07.2013, fiind încheiat un act adițional de prelungire a termenului.

În subsidiar, referitor la fondul cauzei, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, susținând că măsura de aplicare a corecției de 25% este legală și temeinică.

În drept, pârâtul a invocat art. 205 și urm. din Codul de procedură civilă.

În dovedire, pârâtul a depus la dosar înscrisuri (filele 203-212).

Prin întâmpinarea depusă la dosar în data de 01.11.2013 (filele 215-226), pârâtul M. E. a invocate mai multe excepții procesuale, și anume:

Excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerului E.-AM POS CCE:

Atribuțiile Ministerului E. sunt strict prevăzute în HG nr. 47/2013 privind organizarea și funcționarea Ministerului E..

În Monitorul Oficial nr. 419 din 10 iulie 2013 a fost publicată HG nr. 429/2013 privind organizarea și funcționarea Departamentului pentru Energie. Potrivit art. 1 alin. 1 din această hotărâre, „Departamentul pentru Energie se organizează si funcționează ca organ de specialitate al administrației publice centrale cu personalitate juridica, care aplica strategia si programul de guvernare in domeniul energiei, in concordanta cu cerințele economiei de piața si pentru stimularea inițiativei operatorilor economici".

Printre funcțiile îndeplinite de Departamentul pentru Energie se regăsește si cea prevăzuta de art. 2 alin. 1 lit. c) „de reprezentare, in numele statului roman si al Guvernului României, pe plan intern si extern in domeniul sau de activitate", precum si „de administrare a proprietății publice din domeniul resurselor minerale energetice, al transportului, producției si distribuției energiei, al trasportului si stocării țițeiului si gazelor naturale, prin operatorii economici care funcționează sub autoritatea sa."

Potrivit art. 9 alin. 2 din HG nr. 429/2013, ministrul delegat pentru energie reprezintă și angajează Departamentul pentru Energie pe domeniul coordonat în raporturile cu celelalte autorități publice, cu alte persoane fizice și juridice din țară sau din străinătate, precum și în justiție și în raporturile cu celelalte organe iurisdictionale. In acest scop poate da împuternicire de reprezentare secretarilor de stat sau persoanelor din subordine".

Prin protocolul de predare-primire încheiat cu M. E. în data de 18.07.2013, Departamentul pentru Energie preia toate dosarele de instanță în derulare si litigiile finalizate aferente domeniului energie, conform art. 5.

Având în vedere că raportul juridic dedus judecații derivă din activitatea desfășurată de structurile existente în cadrul Departamentului pentru Energie, iar activitățile au fost preluate de aceeași persoană juridică și că aceasta poate fi parte în nume propriu în litigiul dedus judecății, sunt îndeplinite condițiile pentru existența calității procesuale pasive a Departamentului pentru Energie.

Între AM POS CCE și Organismul Intermediar pentru Energie a fost încheiat un acord de delegare, potrivit ordinului nr. 273/2003, acord potrivit căruia atribuția de verificare a cererilor de rambursare pe domeniul energie, cât și ce a aplicării corecțiilor aparțin OIE.

Cauza dedusă judecății își are izvorul în acte administrative emise de Organismul Intermediar pentru Energie, aflate în prezent la Departamentul pentru Energie, și nu în acte sau măsuri administrative emise de M. E.-AM POS CCE, asftel încât orice solicitări formulate în contradictoriu cu M. E.-AM POS CCE sunt îndreptate împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

Excepția inadmisibilității acțiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile:

Raportat la prevederile Legii nr. 554/2004, procedura plângerii prealabile nu a fost indeplinita de către reclamanta in mod corespunzător.

OIE a transmis către . privind situația cererii de rambursare nr. 1/11.06.2012" nr._/ 07.08.2012, prin care comunică aplicarea corecției financiare de 25% și motivează în drept prin trimitere la punctul 2.1 din Anexa la OUG 66/ 2011-nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate si transparență. . răspuns cu adresa nr. 77/09.08.2012, formulata fara invocarea prevederilor Legii contenciosului administrativ, solicitând sa se reconsidere corecția aplicata, cu consecința eliminării, fara a se adresa cu o plângere prealabila OIE, in calitate de autoritate emitenta a notificării contestate.

Reclamanta se raportează in mod eronat la o asa zisa plângere prealabila nr. 70/25.06.2013, pe care a inaintat-o greșit către către Autoritatea de Management pentru POS CCE, desi atat atribuția de verificare a cererilor de rambursare, cat si aceea a aplicării corecțiilor aparțin OIE, în calitate de autoritate delegata. Mai mult, plângerea prealabila formulata de reclamanta nu privește contestarea unui anumit act administrativ, ci reprezintă o expunere de motive ale . in afara oricăror termene legale.

De asemenea, AM nu este organ ierarhic superior, OIE indeplinind atribuții delegate din partea AM-ului, in baza ordinului nr. 273/ 2008.

Din conținutul cererii de chemare in judecata, precum si din anexa documentelor atașate cererii, rezulta ca reclamanta nu se prevalează de răspunsul pe care l-a comunicat in 09.08.2012 la notificarea OIE, astfel incat acesta sa aiba valoarea unei plângeri prealabile, situație in care este evident ca procedura nu a fost respectata in mod legal.

Excepția tardivității formulării acțiunii:

Excepția inadmisibilității acțiunii:

Excepția prematurității pretențiilor aferente cererii de rambursare nr. 3:

Trebuie observat ca în plângerea prealabila din 25.06.2013, reclamanta face referire la neplata cererii de rambursare nr. 3, cu toate ca plata acestei cereri urma a se face in data de 15.07.2013, fiind încheiat un act adițional de prelungire a termenului.

În subsidiar, referitor la fondul cauzei, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, susținând că măsura de aplicare a corecției de 25% este legală și temeinică.

În drept, pârâtul a invocat art. 205 și urm. din Codul de procedură civilă.

În dovedire, pârâtul a depus la dosar înscrisuri (filele 227-235).

Răspunsul la întâmpinări.

Prin răspunsul la întâmpinări depus la dosar în data de 15.11.2013 (filele 261-280), reclamanta a solicitat respingerea excepțiilor invocate de pârâți ca neîntemeiate.

Referitor la excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerului E.-AM POS CCE, reclamanta a solicitat respingerea acesteia pentru următoarele motive:

În contractul de finanțare nr. 18EE/28.05.2012 parte semnatara este insusi M. E.-AM POS CCE, care este reprezentata de M. E., in calitate de OIE, in prezent Departamentul pentru Energie din M. E.. Drepturile si obligațiile contractuale sunt exercitate atat de AM POS CCE, cat si de OIE (cu delegație de la AM POS CCE), astfel incat M. E.-AM POS CCE are deplina calitate procesuala pasiva . se dezbat plățile ce cad in sarcina Unității de Plata a AM POS CCE, precum si corecțiile aplicate acestor plați la inițiativa OIE, dar cu aprobarea AM POS CCE. Acțiunea privește exact modul de executare al contractului de finanțare, sub aspectul corecțiilor si diminuării plaților făcute in legătura cu cererile de rambursare, iar titular al obligațiilor legate de executarea contractului este in primul rand M. E., in calitate de autoritate publica unica semnatara a contractului de finanțare.

Desigur ca si Departamentul pentru Energie are calitate procesuala pasiva, fiind implicat de asemenea in executarea contractului de finanțare si având atribuții in aplicarea corecțiilor financiare, care sunt insa supuse aprobării AM POS CCE.

Plățile cererilor de rambursare sunt făcute de AM POS CCE, prin urmare aplicarea efectiva a corecțiilor este rezultatul acțiunii combinate a celor doua parate, ceea ce le conferă amândurora calitate procesuala pasiva in acest proces.

De altfel, măsura diminuării plaților cu 25% s-a aplicat pe data de 06.06.2013, cand ni s-au onorat cererile de rambursare in mod diminuat, plățile fiind efectuate de către parata M. E.-AM POS CCE, care nu poate invoca lipsa calității sale procesuale pasive devreme ce intre ea si persoana care are obligații de plata si de aprobare a eventualelor corecții financiare este identitate.

Potrivit art. 2 lit. f din HG nr. 47/2013, M. E. indeplineste funcția de autoritate de stat în domeniile economie și comerț, prin care se asigură urmărirea și controlul respectării reglementărilor legale în vigoare, precum și de autoritate de manasement pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice". M. E., in calitatea sa de autoritate de stat, nu se poate deroba de a sta in judecata in chestiuni legate de executarea unor obligații ce-i revin in calitate de semnatar si parte la un contract de finanțare.

De altminteri, la punctul 3 din adresa nr._/23.08.2012, pe care paratele au depus-o odată cu întâmpinările, OIE afirma: "AM POS CCE verifica adminsitrativ cererile de rambursare inaintate de OIE conform procedurilor specifice, dupa efectuarea plații către beneficiar. OIE vizează "bun de plata" cererile de rambursare depuse de beneficiarii Axei IV POS CCE si le inainteaza la AM POS CCE pentru ordonantare si plata. AM POS CCE face propriile verificări pe cererile de rambursare primite de la organismele intermediare"

Prin urmare, AM POS CCE este parte principala a contractului de finanțare, are atribuții in privința verificării corecțiilor aplicate (ca urmare a verificării cererilor de rambursare), in ordonantarea si plata cererilor de rambursare. AM POS CCE invoca ordinul nr. 273/2008, prin care M. E.-AM POS CCE ar fi delegat către OIE atribuția de verificare a cererilor de rambursare pe domeniul energiei, cat si cea a aplicării corecțiilor financiare, dar aceasta nu inseamna ca AM POS CCE nu si-a păstrat atribuțiile de control ale modului in care OIE aplica corecțiile, precum si acelea de efectuare a plaților, inclusiv a celor diminuate ca urmare a corecțiilor aprobate tot de AM POS CCE, precum si a executării obligațiilor ce-i revin din contractul de finanțare, contract administrativ.

Potrivit Ordinului MEF nr. 2287/2008, responsabilitatea gestionării POS CCE revine AM POS CCE din cadrul Ministerului E. și Finanțelor, iar implementarea revine OIE in baza delegării acordate prin Ordinul 273/2008. Or, este evident ca OIE are atribuții executive, dar deciziile in privința contractului de finanțare aparțin persoanei care gestionează, care este M. E.-AM POS CCE.

Cu privire la excepția inadmisibilitatii acțiunii pentru lipsa procedurii prealabile, reclamanta a solicitat respingerea acesteia ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente:

Paratele invoca faptul ca nu ar exista plângere prealabila, dar amândouă recunosc ca au luat cunoștința de plângerea prealabila nr. 70/25.06.2013. Chiar din perspectiva HG nr. 429/2013, intrata in vigoare la 10 iulie 2013, rezulta ca plângerea prealabila înregistrata la AM POS CCE a ajuns si la OIE, in baza protocolului din 18 iulie 2013. Aceasta plângere a fost inregistrata la M. E.-AM POS CCE si este de ajuns fiindcă, asa cum paratele recunosc, ele au luat cunoștința de acest act, care are si semnificația concilierii.

Fiind depusa si inregistrata la 25.06.2013, plângerea a fost făcuta in termen, având in vedere ca momentul incalcarii obligațiilor contractuale de către parate este 06.06.2013, cand in mod nelegal nu au fost onorate integral cererile de rambursare nr. 1 si nr. 2, aplicandu-se corecțiile financiare. Chiar daca, prin absurd, s-ar admite excepția lipsei calității procesuale pasive a paratei AM POS CCE, acțiunea tot nu ar fi inadmisibila, deoarece plângerea prealabila, considerata greșit introdusa la AM POS CCE, a fost adresata unei structuri cu atribuții de gestionare si executare a contractului de finanțare, care a delegat si coordonează activitatea paratei OIE, aceasta din urma luând cunoștința de plângerea nr. 70/06.06.2013, întrucât în propria ei întâmpinare face vorbire despre aceasta plângere, de data înregistrării ei, precum si de conținutul ei, astfel incat scopul legii a fost realizat.

Nu se poate invoca un formalism excesiv, pretinzandu-se ca plângerea a fost depusa greșit, cand vorbim de structuri si/sau departamente din unul si același minister care, mai mult decât atat, cooperează si acționează in cadrul aceluiași contract de finanțare si care recunosc ca au luat cunoștința de plângerea prealabila.

Cu privire la excepția tardivității acțiunii, reclamanta a solicitat respingerea acesteia ca neîntemeiată, pentru următoarele motive:

Ambele parate afirma ca actul administrativ atacat ar fi "notificarea privind situația cererii de rambursare nr. 1/11.06.2012, având nr. de ieșire_/07.08.2012, prin care s-ar fi comunicat aplicarea corecției financiare de 25%, ceea ce este vădit eronat.

Raportandu-se la acest "act administrativ", paratele considera ca plângerea prealabila din 25.06.2013 si, apoi, acțiunea de fata, depusa la 26.09.2013, ar fi tardive.

În aceasta privința, ambele parate se afla in eroare, atunci cand considera ca "notificarea privind situația cererii de rambursare nr. 1/11.06.2012" ar constitui act administrative, in sensul OUG nr. 66/2011, si ca nu era necesara intocmirea notei de constatare prevăzute la art. 21 alin. 21 din OUG nr. 66/2011. Singurele acte ce se pot intocmi in legătura cu neregulile constatate sunt fie procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare, care se intocmeste in mod evident numai dupa ce plățile cererilor de rambursare se vor fi făcut beneficiarului care urmează sa le returneze integral sau parțial, daca ulterior se constata acele nereguli, fie nota de constatare a neregulilor si de aplicare a corecțiilor financiare care se intocmeste anterior sau concomitent efectuării plaților cererilor de rambursare, dar care previn plata integrala a cererilor si dispun diminuarea lor. Paratele nu au intocmit niciun astfel de act administrativ. Susținerea paratelor potrivit căreia notificarea OIE nr._ din 07.08.2012 ar reprezenta actul administrativ care sta la baza sancțiunii aplicate este infirmata in mod direct de art. 21 pct. 13 din OUG nr. 66/2011, care prevede in mod explicit ca "verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare".

De altfel, legea vorbește despre notificare numai in situația prevăzuta de art. 21 alin. 6 din OUG nr. 66/2011, anume "in cazul în care sunt necesare activități de verificare la fața locului, echipa nominalizată va notifica structura supusă verificării cu cel puțin 5 zile lucrătoare înainte de data declanșării acțiunii, precizându-se scopul și durata acesteia". Prin urmare, notificarea are accepțiunea de instiintare a începerii unei activități, nicidecum a intocmirii unui act administrativ complex, cum ar fi procesul-verbal de constatare a neregulilor sau nota de constatare.

Cat privește conținutul notificării nr._/07.08.2013, aceasta se constituie doar . privire la posibila aplicare a unei corecții, in valoare de 694.768,5 lei (aferenta cererii de rambursare nr. 1), in legătura cu contractul de furnizare din 26.09.2011, si o trimitere generala la art. 2.1 din Anexa - Corecțiile/reducerile financiare, ceea ce in mod evident nu este congruent cu cerințele art. 21 pct. 21 din OUG nr. 66/2011. Notificarea nu cuprinde motivele de fapt pentru care se aplica corecția, posibilitatea de a fi contestata, termenul de depunere al contestației si autoritatea la care se poate depune, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului si nici poziția luata de structura de control competenta.

Numai in măsura in care actul administrativ era asimilat de lege titlului de creanța, el putea fi atacat. Or, notificarea nu constituie titlu de creanța, prin urmare nu exista nici drept nici interes in a fi atacat în contencios administrativ.

Formularul notei de constatare este prevăzut de HG nr. 875/2011 si este obligatoriu, iar paratele nu au respectat nici aceasta formalitate, ele pretinzând si recunoscând ca a existat numai o "motivare in drept" a aplicării corecției.

Măsura administrativa de aplicare a corecției este distincta de actul administrativ constatator (care nu exista, nefiind elaborat conform legii), iar aceasta măsură a fost contestată în termen. Notificarea a făcut obiectul verificărilor de către AM POS CCE, care abia la 06.06.2013 a considerat ca se impune aplicarea corecției si ne-a plătit sumele referitoare la cererile de rambursare nr. 1 si nr. 2 diminuate cu 25%.

Cu privire la excepția prematurității pretențiilor aferente cererii de rambursare nr. 3, reclamanta a solicitat respingerea acesteia ca neîntemeiată, pentru următoarele motive:

Ambele parate invoca aceasta excepție, cu toate ca recunosc amândouă că actele cerute in legătura cu justificarea cheltuilelor eligibile pentru cererea de rambursare nr. 3 au fost depuse inca din data de 20.05.2013. Pârâtele mai invoca împrejurarea ca termenul de depunere al cererii de rambursare nr.3 ar fi fost prorogat de parti pentru data de 15.07.2013, iar plângerea prealabila s-ar fi formulat la 25.06.2013.

Or, . finalizat punerea in funcțiune cu îndeplinirea tuturor cerințelor in data de 15.04.2013, motiv pentru care a formulat cererea de rambursare nr. 3 la data de 20.05.2013. Nu avea obligația de a aștepta 3 luni de zile, pana la 15.07.2013, si apoi sa formuleze cererea de rambursare nr. 3. Prin plângerea prealabila din 25.06.2013, a cerut sa i se aprobe plata cererii de rambursare nr. 3 integral, fara corecție financiara, însă, pentru a amâna obligația de plata ce le revenea, paratele au sesizat apariția unei suspiciuni de neregula, fara sa spună despre ce este vorba, motiv pentru care plângerea prealabila a fost completată la data de 05.09.2013 cu solicitarea executării plații cererii de rambursare nr. 3.

În drept, reclamanta a invocate art. 201 alin. 2 din Codul de procedură civilă.

În dovedire, reclamanta a depus la dosar înscrisuri (filele 281-444).

Soluția instanței.

4.1. Prezentarea situației de fapt.

a)Contractul de finanțare nr. 18EE/28.05.2012.

La data de 28.05.2012, între M. E., Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de Organism Intermediar pentru Energie (OIE), în numele și pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial “Creșterea Competivității Economice” (AM POS CCE) și reclamanta . calitate de beneficiar, s-a încheiat contractual de finanțare nr. 18EE (filele 25-108), având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM POS CCE pentru implementarea proiectului nr._/20.07.2011, cod SMIS_, intitulat “Realizarea unei central de cogenerare în scopul îmbunătățirii eficienței energetice a activității . nerambursabilă acordată constituind ajutor de stat (art. 1 alin. 1 din contract).

Valoarea totală a proiectului care face obiectul finanțării nerambursabile este 22.400.846,58 lei, din care valoare totală eligibilă în sumă de 20.399.537,30 lei și valoare neeligibilă în sumă de 2.001.309,28 lei (art. 3 alin. 1 din contract). AM POS CCE s-a angajat să acorde o finanțare nerambursabilă de maxim 10.199.768,65 lei, reprezentând 50% din valoarea totală eligibilă a proiectului (art. 3 alin. 2 din contract).

Conform art. 6 alin. 13 din contract, rambursarea cheltuielilor s-a estimat astfel: cererea de rambursare nr. 1, cuprinzând suma estimativă de 2.779.074 lei, trebuie depusă până la data de 30.06.2012; cererea de rambursare nr. 2, cuprinzând suma estimativă de 5.370.541 lei, trebuie depusă până la data de 31.10.2012; cererea de rambursare nr. 3, cuprinzând suma estimativă de 2.050.153,65 lei, trebuie depusă până la data de 28.02.2013, termen contractual ce a fost prelungit până la data de 15.07.2013, ca urmare a modificării graficului de rambursare, solicitată de beneficiar prin notificarea nr. 2 (filele 157-158) și aprobată de finanțator prin adresa nr._/13.03.3013 (fila 156).

b)Situația cererii de rambursare nr. 1 (CR1).

La data de 11.06.2012, beneficiarul . depus la OIE cererea de rambursare nr. 1, înregistrată sub nr._/11.06.2012, prin care a solicitat plata sumei de 2.779.074 lei (filele 109-114).

Prin adresa nr._/28.06.2012 (filele 373-374), OIE a solicitat beneficiarului anumite clarificări și documente cu privire la CR1, acestea fiind depuse de reclamantă prin adresa nr. 36/29.06.2012 (filele 375-414).

Prin adresa nr._/03.07.2012 (filele 415-416), OIE a solicitat din nou beneficiarului anumite clarificări și documente cu privire la CR1, acestea fiind depuse de reclamantă prin adresa nr. 40/05.07.2012 (filele 417-444).

În urma verificării efectuate de către OIE asupra documentelor transmise, cererea de rambursare nr. 1 a fost aprobată parțial, respectiv pentru suma de 2.084.305,50 lei, aplicându-se o corecție financiară de 25%, și anume 694.768,50 lei.

Prin notificarea nr._/07.08.2012 privind situația cererii de rambursare nr. 1 (filele 203-204), OIE a comunicat reclamantei că plata a fost aprobată pentru suma de 2.084.305,50 lei, fiind respinsă pentru suma de 694.768,50 lei, întrucât s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea sumelor aprobate la plată în cadrul cererilor de rambursare aferente contractului de furnizare încheiat la data de 26.09.2011 cu Kawasaki Gas Turbine Europe Gmbh, în temeiul pct. 2.1 din Anexa la OUG nr. 66/2011, constatându-se nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență.

Prin cererea nr. 77/09.08.2012 (filele 205-207), formulată în legătură cu notificarea nr._/07.08.2012, reclamanta a solicitat OIE să revină asupra deciziei de aplicare a corecției financiare și să aprobe integral atât CR1, cât și cererile ulterioare, motivând în esență că modul în care s-a desfășurat procesul de selecționare a potențialilor ofertanți (prin negociere directă) nu constituie o abatere, în sensul art. 2.1 din Anexa la OUG nr. 66/2011, ci se încadrează în excepția prevăzută de art. 2.1/ii lit. b), nefiind discriminat sau eliminat de la negocieri niciun posibil ofertant național sau european.

Prin răspunsul cuprins în adresa nr._/09.08.2012 (filele 208-209), întocmit ca urmare a adresei nr. 77/09.08.2012, OIE a comunicat reclamantei principalele aspecte constatate cu privire la procedura de achiziție pentru realizarea unei central de cogenerare în scopul îmbunătățirii eficienței energetice a activității . că aceste abateri se încadrează la art. 2.1 din Anexa la OUG nr. 66/2011 și că nu este incidentă excepția prevăzută la art. 2.1/ii lit. b) din această anexă. În concluzie, OIE a comunicat reclamantei că menține corecția financiară de 25% din valoarea sumelor aprobate la plată în cadrul cererilor de rambursare aferente contractului de furnizare încheiat la data de 26.09.2011 cu Kawasaki Gas Turbine Europe Gmbh, în temeiul pct. 2.1 din Anexa la OUG nr. 66/2011, constatându-se nerespectarea cerinței privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență.

Prin mai multe adrese înaintate OIE (ex. cele înregistrate sub nr._/13.08.2012, nr._/13.08.2012, nr._/23.08.2012), reclamanta a formulat din nou apărări cu privire la corecția financiară aplicată, precizând și că, în situația în care OIE nu renunță la corecția financiară aplicată CR1, să se ia act că renunță la această cerere de rambursare, precum și la toate cererile viitoare și că înțelege să denunțe contractul de finanțare.

Prin adresa nr._/21.08.2012 (fila 287), OIE a comunicat reclamantei că a înaintat AM POS CEE corespondența purtată și a solicitat acesteia realizarea unei verificări proprii cu privire la penalizarea stabilită asupra CR1.

Prin adresa nr._/23.08.2012 (fila 210), OIE a comunicat reclamantei următoarele: verificarea procedurii de achiziție publică se realizează la momentul solicitării rambursării unei sume care face obiectul contractului de achiziție respectiv; la momentul semnării contractului de finanțare, procedura de achiziție nu a făcut obiectul verificării OIE; OIE vizează “bun de plată” cererile de rambursare și le înaintează la AM POS CCE pentru ordonanțare și plată, ocazie cu care AM POS CCE face propriile verificări.

La data de 14.08.2012, s-a achitat suma de 250.116,66 lei, reprezentând o primă tranșă din totalul aprobat la plată aferent CR1 (fila 174), însă reclamanta a restituit-o prin ordinul de plată nr. 85/16.08.2012 (fila 175). Prin adresa nr. 83/17.08.2012 (filele 179-180), reclamanta a adus la cunoștință OIE că a returnat suma de 250.116,66 lei ca urmare a faptului că aplicarea corecției financiare este nelegală și că, până nu se vor lămuri lucrurile, nu își permite asumarea riscului de a se confrunta pe viitor și cu alte corecții intempestive, de natură a periclita investiția, cu atât mai mult cu cât corecția aplicată apare ca total nejustificată. În urma corespondenței electronice purtate cu reprezentanții AM POS CCE (fila 181), reclamanta a transmis adresa nr. 4010/13.05.2013 (fila 182), prin care a arătat că este de acord cu continuarea proiectului și cu primirea plății parțiale de 250.116,66 lei.

La data de 06.06.2013, din totalul aprobat la plată aferent CR1, s-a achitat suma de 1.834.188,84 lei, prin ordinul de plată nr. 1368 (fila 177). La data de 09.10.2013, a fost achitată și suma de 250.116,66 lei, astfel cum rezultă din extrasul de cont nr. 282 și din notificarea privind concilierea contabilă nr. 117/14.10.2013 (filele 281-282), motiv pentru care, prin răspunsul la întâmpinare depus la dosar (fila 262), reclamanta și-a restrâns cuantumul pretențiilor, corespunzător cu această sumă (lit. d pct. 1 din petitul acțiunii).

Prin adresa nr. 70/25.06.2013 (filele 183-185), intitulată “plângere prealabilă” și înregistrată la AM POS CCE sub nr._/25.06.2013, reclamanta a contestat, printre altele, corecția financiară de 25% aplicată cererii de rambursare nr. 1, solicitând plata sumei corespunzătoare acestei corecții, respectiv 694.768,50 lei. În cadrul aceleiași adrese, reclamanta a arătat că, în ceea ce privește notificarea nr._/07.08.2012 privind situația cererii de rambursare nr. 1, a contestat corecția de 25% aplicată, cu consecința respingerii la plată a sumei de 694.768,50 lei. Totodată, reclamanta a solicitat comunicarea actului în baza căruia s-a aplicat corecția financiară, respectiv procesul-verbal sau nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, întocmite conform OUG nr. 66/2011.

Prin adresa nr. 76/27.11.2012 (fila 288), AM POS CCE a solicitat reclamantei clarificări referitoare la CR1, la care a răspuns prin adresa nr. 77/04.12.2012 (filele 289-372).

c)Situația cererii de rambursare nr. 2 (CR2).

La data de 30.10.2012, beneficiarul . depus la OIE cererea de rambursare nr. 2 (filele 123-130), prin care a solicitat plata sumei de 5.370.541 lei.

În urma verificării efectuate de către OIE, această cerere a fost aprobată parțial la data de 22.05.2013, respectiv pentru suma de 4.056.356,91 lei (fila 138), aplicându-se o corecție financiară de 25%, și anume 1.220.422,84 lei.

Prin notificarea nr._/22.05.2013 privind situația cererii de rambursare nr. 2 (filele 479-480), transmisă beneficiarului prin fax în aceeași zi (fila 481), OIE a comunicat reclamantei că plata a fost aprobată pentru suma de 4.056.356,91 lei, fiind respinsă pentru suma de 1.220.422,84 lei, întrucât s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea sumelor aprobate la plată în cadrul cererilor de rambursare aferente contractului de furnizare încheiat la data de 26.09.2011 cu Kawasaki Gas Turbine Europe Gmbh, în temeiul pct. 2.1 din Anexa la OUG nr. 66/2011, constatându-se nerespectarea cerinței privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență. De asemenea, s-a respins plata sumelor de 7404,23 lei, respectiv 86.357,02 lei, întrucât acestea sunt cheltuieli neeligibile, sume care însă nu au fost contestate de reclamantă prin prezenta acțiune.

Prin adresa nr. 70/25.06.2013 (filele 183-185), intitulată “plângere prealabilă” și înregistrată la AM POS CCE sub nr._/25.06.2013, reclamanta a contestat, printre altele, corecția financiară de 25% aplicată cererii de rambursare nr. 2, solicitând plata sumei corespunzătoare acestei corecții, respectiv 1.220.422,84 lei. Totodată, a solicitat comunicarea actului în baza căruia s-a aplicat corecția financiară, respectiv procesul-verbal sau nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, întocmite conform OUG nr. 66/2011 și HG nr. 875/2011.

d)Situația cererii de rambursare nr. 3 (CR3).

La data de 20.05.2013, beneficiarul . depus la OIE cererea de rambursare nr. 3 (filele 140-147), prin care a solicitat plata sumei de 1.798.791,025 lei.

Prin adresa nr. 70/25.06.2013 (filele 183-185), intitulată “plângere prealabilă” și înregistrată la AM POS CCE sub nr._/25.06.2013, reclamanta a solicitat, printre altele, aprobarea integrală, fără corecții, a cererii de rambursare nr. 3.

Prin adresa nr._/02.09.2013 (fila 186), OIE a comunicat reclamantei că, urmare înregistrării unei sesizări de neregulă cu privire la derularea contractului de finanțare, plățile aferente cererii de rambursare nr. 3 au fost suspendate până la soluționarea sesizării.

Prin adresa nr.108/05.09.2013 (filele 187-188), înregistrată la OIE sub nr._/05.09.2013, reclamanta a solicitat să i se comunice despre ce nereguli este vorba și care este sesizarea, întrucât la controalele efectuate nu i s-a învederat existența vreunei nereguli.

e)Alte aspecte de fapt relevante.

La data de 01.10.2013, AM POS CCE a întocmit documentul “Suspiciune de neregulă” (filele 449-450), în cuprinsul căruia s-au reținut următoarele în ceea ce privește neregula suspectată: prin adresa nr. 79/13.08.2012, beneficiarul a solicitat ca, în situația în care OIE nu renunță la corecția financiară aplicată cererii de rambursare nr. 1, să se ia act că renunță la această cerere de rambursare, precum și la toate cererile viitoare și să înțelege să denunțe contractul de finanțare, în sensul desființării lui în întregime; prin adresa nr. 83/17.08.2012, beneficiarul a notificat OIE că a restituit suma plătită pentru cererea de rambursare nr. 1; ulterior, beneficiarul a depus cererea de rambursare nr. 2, pentru care s-a efectuat plata. Referitor la natura cheltuielii, s-a reținut că aceasta constă în plățile ulterioare notificării de reziliere a contractului de finanțare, respectiv suma de 4.056.356,91 lei.

4.2. Dispozițiile contractuale și legale aplicabile.

Potrivit art. 6 alin. 19 din contractual de finanțare nr. 18EE/28.05.2012, OIE sau AM POS CCE poate suspenda, aproba parțial sau respinge la plată o cerere de rambursare, în cazul detectării de cheltuieli neeligibile sau nerespectării prevederilor contractuale sau legale.

De asemenea, OIE și AM POS CCE au dreptul de a efectua corecții financiare, constând în excluderea de la finanțare, parțial sau în totalitate, a cheltuielilor aferente unei cereri de rambursare, în cazul constatării unor cheltuieli neeligibile și/sau în cazul nerespectării/încălcării prevederilor contractuale și/sau legale, naționale și/sau comunitare, aplicabile. Corecțiile se vor comunica beneficiarului odată cu rezultatul verificării cererilor de rambursare. Acestea sunt definitive și operate direct asupra sumelor aferente cererii de rambursare (art. 6 alin. 20 din contract).

Pe de altă parte, prin OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, legiuitorul, la art. 6 alin. 1, a instituit în sarcina autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene obligația de a exclude, integral sau parțial, de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care – în procesul de verificare a cererilor de plată – acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

Conform art. 6 alin. 3, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din ordonanța de urgență.

Având în vedere aceste dispoziții legale, Curtea reține că legiuitorul a prevăzut obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, la momentul verificării cererilor de rambursare/plată, constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, fiind vorba în această ipoteză legală despre efectuarea unui control a priori, respectiv înainte de aprobarea/efectuarea rambursării/plății.

Tocmai de aceea, la art. 9 s-a prevăzut expres că pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor, care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică nici procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21, nici procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 și 59, cu excepția cazurilor menționate la art. 8.

În prezența reglementării de la art. 9, Curtea apreciază că, în situația în care neregulile au fost identificate înainte de efectuarea plății, cum este cazul în speța de față, nu se încheie procesul-verbal sau nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, întrucât, din punct de vedere formal, aceste două acte administrative sunt reglementate la alin. 13 și urm. din art. 21 (articol exclus expres de la aplicare în cazul neregulilor identificate înainte de efectuarea plății), iar, din punct de vedere substanțial, oricare dintre cele două acte cuprinde rezultatul verificărilor efectuate în procedura reglementată la art. 21, inaplicabilă verificărilor realizate înainte de efectuarea plății, conform art. 9 menționat mai sus.

Tocmai în aplicarea art. 6 și 9 din OUG nr. 66/2011, părțile au stipulat, la art. 6 alin. 20 din contractul de finanțare, că măsura administrativă de aplicarea a corecției financiare este definitivă, se comunică beneficiarului odată cu rezultatul verificării cererii de rambursare și este operată direct asupra sumelor aferente cererii de rambursare.

4.3. Analiza susținerilor părților.

4.3.1. Ambele pârâte au invocat excepția inadmisibilității acțiunii, susținând că reclamanta ar fi trebuit să conteste notificările privind situația cererilor de rambursare, ca acte administrative vătămătoare, conform exigențelor impuse prin art. 1 alin. 1 și art. 8 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, iar nu măsura administrativă de aplicare a corecției financiare.

Curtea apreciază că aceste susțineri sunt neîntemeiate, întrucât notificările nr._/07.08.2012 și nr._/22.05.2013 privind situația cererilor de rambursare nr. 1 și 2 nu reprezintă acte administrative, în sensul art. 2 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 554/2004, ci simple comunicări ale deciziei autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene de aplicare a unei reduceri financiare de 25% din sumele solicitate la plată de beneficiar.

Aceste două notificări au fost emise în aplicarea art. 6 alin. 20 din contractul de finanțare, potrivit căruia măsura administrativă de aplicare a corecției financiare este definitivă și se comunică beneficiarului odată cu rezultatul verificării cererii de rambursare.

Prin urmare, Curtea va respinge ca neîntemeiată această excepție, fiind admisibil ca reclamanta să conteste o măsură administrativă executorie, atâta timp cât autoritatea publică nu a emis un act administrativ, ci doar o comunicare a deciziei luate.

4.3.2. În ceea ce privește procedura prealabilă obligatorie, date fiind excepțiile invocate de pârâte prin întâmpinări, Curtea, analizând înscrisurile depuse la dosar, constată că adresa nr. 77/09.08.2012 reprezintă plângerea prealabilă împotriva măsurii de aplicare a corecției asupra cererii de rambursare nr. 1, iar adresa nr. 70/25.06.2013 reprezintă plângerea prealabilă împotriva măsurii de aplicare a corecției asupra cererii de rambursare nr. 2, precum și a refuzului de plată a sumei solicitate prin cererea de rambursare nr. 3.

Astfel, în ceea ce privește cererea de rambursare nr. 1, este neîntemeiată susținerea reclamantei că plângerea prealabilă este cea comunicată prin adresa nr. 70/25.06.2013, întrucât, în realitate, procedura administrativă obligatorie prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004 a fost realizată anterior, prin adresa nr. 77/09.08.2012, care, deși nu a fost intitulată formal "plângere prealabilă", cuprinde în mod expres solicitarea reclamantei adresată OIE de revocare a măsurii privind aplicarea corecției financiare de 25%, cu consecința aprobării și plății integrale a sumei solicitate prin cererea de rambursare nr. 1. Mai mult, prin adresa nr._/09.08.2012, OIE a răspuns reclamantei că menține măsura de aplicare a corecției.

În această ordine de idei, Curtea constată că, în urma verificării efectuate de către OIE asupra documentelor transmise de beneficiar, cererea de rambursare nr. 1 a fost aprobată parțial, întrucât s-a aplicat o corecție financiară de 25%.

Prin notificarea nr._/07.08.2012 privind situația cererii de rambursare nr. 1 (filele 203-204), OIE a comunicat reclamantei că plata a fost aprobată pentru suma de 2.084.305,50 lei, fiind respinsă pentru suma de 694.768,50 lei, întrucât s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea sumelor aprobate la plată în cadrul cererilor de rambursare aferente contractului de furnizare încheiat la data de 26.09.2011 cu Kawasaki Gas Turbine Europe Gmbh, în temeiul pct. 2.1 din Anexa la OUG nr. 66/2011, constatându-se nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență.

Prin adresa nr. 77/09.08.2012 (filele 205-207), formulată în legătură cu notificarea nr._/07.08.2012, reclamanta a solicitat OIE să revină asupra deciziei de aplicare a corecției financiare și să aprobe integral atât CR1, cât și cererile ulterioare, motivând în esență că modul în care s-a desfășurat procesul de selecționare a potențialilor ofertanți (prin negociere directă) nu constituie o abatere, în sensul art. 2.1 din Anexa la OUG nr. 66/2011, ci se încadrează în excepția prevăzută de art. 2.1/ii lit. b), nefiind discriminat sau eliminat de la negocieri niciun posibil ofertant național sau european.

Prin răspunsul cuprins în adresa nr._/09.08.2012 (filele 208-209), întocmit ca urmare a adresei nr. 77/09.08.2012, OIE a comunicat reclamantei principalele aspecte constatate cu privire la procedura de achiziție pentru realizarea unei central de cogenerare în scopul îmbunătățirii eficienței energetice a activității . că aceste abateri se încadrează la art. 2.1 din Anexa la OUG nr. 66/2011 și că nu este incidentă excepția prevăzută la art. 2.1/ii lit. b) din această anexă. În concluzie, OIE a comunicat reclamantei că menține corecția financiară de 25% din valoarea sumelor aprobate la plată în cadrul cererilor de rambursare aferente contractului de furnizare încheiat la data de 26.09.2011 cu Kawasaki Gas Turbine Europe Gmbh, în temeiul pct. 2.1 din Anexa la OUG nr. 66/2011, constatându-se nerespectarea cerinței privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență.

În atare condiții, Curtea constată că, în ceea ce privește cererea de rambursare nr. 1, reclamanta a efectuat procedura prealabilă obligatorie la nivelul lunii august 2012, respectiv prin adresa nr. 77/09.08.2012. Nu poate fi primită susținerea reclamantei, în sensul că plângerea administrativă o reprezintă adresa nr. 70/25.06.2013, ce a fost întocmită după efectuarea plății din data de 06.06.2013, întrucât pentru stabilirea momentului la care trebuie efectuată procedura prealabilă nu are importanță executarea efectivă a deciziei autorității publice (în speță, plata parțială a sumei solicitate prin CR1), ci momentul comunicării măsurii de aplicare a corecției financiare, realizate în cauză prin intermediul notificării nr._/07.08.2012. În acest sens, art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 prevede că termenul de 30 de zile se calculează de la data comunicării actului, iar nu de la executarea acestuia.

În altă ordine de idei, pârâtele au susținut că adresa nr. 77/09.08.2012 nu poate fi considerată plângere prealabilă, întrucât în cuprinsul acesteia nu au fost invocate prevederile Legii nr. 554/2004. Curtea va da prioritate conținutului plângerii, iar nu formei acesteia. Astfel cum s-a arătat mai sus, adresa nr. 77/09.08.2012, deși nu a fost intitulată formal "plângere prealabilă" și nu s-a făcut trimitere la art. 7 din Legea nr. 554/2004, cuprinde în mod expres solicitarea reclamantei adresată OIE de revocare a măsurii privind aplicarea corecției financiare de 25%, cu consecința aprobării și plății integrale a sumei solicitate prin cererea de rambursare nr. 1. Mai mult, prin adresa nr._/09.08.2012, OIE a răspuns reclamantei că menține măsura de aplicare a corecției. În atare condiții, scopul urmărit de legiuitor prin reglementarea plângerii prealabile obligatorii a fost atins.

Constatând că adresa nr. 77/09.08.2012 reprezintă plângerea prealabilă împotriva măsurii de aplicare a corecției financiare asupra CR1, Curtea va respinge ca neîntemeiată excepția inadmisibilității pentru lipsa procedurii prealabile.

Însă, Curtea va admite excepția tardivității invocată de pârâte și va respinge capetele de cerere privind anularea măsurii administrative de aplicare a corecției de 25% la CR1 și obligarea pârâtelor la plata sumei de 694.768,50 lei ca fiind tardiv formulate, întrucât reclamanta a formulat aceste solicitări cu depășirea atât a termenului de 6 luni prevăzut la art. 11 alin. 1 lit a) din Legea nr. 554/2004, cât și a celui maxim de 1 an prevăzut la art. 11 alin. 2 din aceeași lege.

Astfel, răspunsul OIE la adresa nr. 77/09.08.2012 a fost comunicat la data de 09.08.2012, prin adresa nr._, termenul de 6 luni împlinindu-se la 09.02.2013. De asemenea, termenul maxim de 1 an s-a împlinit cel mai târziu la 07.08.2013 (data comunicării măsurii de aplicare a corecției, prin notificarea nr._), iar prezenta acțiune a fost înregistrată pe rolul instanței la 26.09.2013.

4.3.3. În ceea ce privește cererea de rambursare nr. 2, Curtea va admite excepția inadmisibilității pentru tardivitatea procedurii prealabile și va respinge capetele de cerere privind anularea măsurii administrative de aplicare a corecției de 25% la CR2 și obligarea pârâtelor la plata sumei de 1.220.422,84 lei ca inadmisibile, având în vedere următoarele:

Cererea de rambursare nr. 2, depusă de beneficiar la 30.10.2012, a fost verificată de OIE la data de 20.05.2013, fiind aprobată parțial la data de 22.05.2013 (fila 138).

Prin notificarea nr._/22.05.2013 privind situația cererii de rambursare nr. 2 (filele 479-480), transmisă beneficiarului prin fax în aceeași zi (fila 481), OIE a comunicat reclamantei că plata a fost aprobată pentru suma de 4.056.356,91 lei, fiind respinsă pentru suma de 1.220.422,84 lei, întrucât s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea sumelor aprobate la plată în cadrul cererilor de rambursare aferente contractului de furnizare încheiat la data de 26.09.2011 cu Kawasaki Gas Turbine Europe Gmbh, în temeiul pct. 2.1 din Anexa la OUG nr. 66/2011, constatându-se nerespectarea cerinței privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență.

Prin adresa nr. 70/25.06.2013 (filele 183-185), intitulată “plângere prealabilă” și înregistrată la AM POS CCE sub nr._/25.06.2013, reclamanta a contestat, printre altele, corecția financiară de 25% aplicată cererii de rambursare nr. 2, solicitând plata sumei corespunzătoare acestei corecții, respectiv 1.220.422,84 lei. Această adresă nr. 70/25.06.2013 reprezintă plângerea prealabilă împotriva măsurii de aplicare a corecției financiare la suma solicitată prin CR2, cuprinzând apărările reclamantei față de măsura administrativă în discuție și solicitarea expresă a acesteia de plată a diferenței de 1.220.422,84 lei.

Nu poate fi primită susținerea pârâtelor că adresa nr. 70/25.06.2013 a fost în mod greșit adresată AM POS CCE, în condițiile în care, prin adresa nr._/23.08.2012 (fila 210), chiar OIE a comunicat reclamantei că vizează “bun de plată” cererile de rambursare și le înaintează la AM POS CCE pentru ordonanțare și plată, ocazie cu care AM POS CCE face propriile verificări. În atare condiții, din moment ce AM POS CCE face propriile verificări, independent de cele efectuate de OIE, plângerea adresată de beneficiar AM POS CCE îmbracă forma recursului ierarhic prevăzut la art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004.

Însă, același art. 7 alin. 1 prevede că recursul grațios sau ierarhic trebuie exercitat în termen de 30 de zile de la comunicarea actului, termen imperativ ce nu a fost respectat de reclamantă, aceasta formulând plângerea prealabilă la data de 25.06.2013, cu toate că măsura de aplicare a corecției financiare de 25% i-a fost comunicată la data de 22.05.2013, prin notificarea nr._/22.05.2013 transmisă prin fax și primită de președintele societății reclamante, după cum acesta a recunoscut expres în ședința publică din 23.01.2013.

Or, nu este suficient ca reclamanta să depună o plângere prealabilă, ci aceasta trebuie introdusă în condițiile și în termenele prevăzute Legea nr. 554/2004, tardivitatea îndeplinirii procedurii prealabile, prin nesocotirea termenului de 30 de zile prevăzut la art. 7 alin. 1, echivalând cu neîndeplinirea acestei proceduri în condițiile stipulate de legiuitor și sancționându-se cu inadmisibilitatea acțiunii, nefiind vorba despre un simplu termen de recomandare lipsit de efecte juridice, iar procedura prealabilă nefiind o simplă formalitate. Tocmai de aceea ambele pârâte au invocat prin întâmpinare tardivitatea plângerii prealabile, cu consecința respingerii acestor capete de cerere ca inadmisibile.

Pe de altă parte, Curtea constată că în cauză nu sunt întrunite condițiile prevăzute la art. 7 alin. 7 din Legea nr. 554/2004, pentru ca reclamanta să poată formula plîngerea prealabilă peste termenul de 30 de zile prevăzut de alin. 1 al aceluiași articol, în contextul în care reclamanta nu a invocat și nu a probat nicio împrejurare de fapt care să constituie un motiv temeinic pentru formularea plângerii peste termen.

De altfel, este de observat că, atât prin notificarea nr._/07.08.2012 (filele 203-204), cât și prin răspunsul cuprins în adresa nr._/09.08.2012 (filele 208-209), OIE a comunicat reclamantei că acea corecție financiară de 25% se aplică cererii de rambursare nr. 1 și tuturor cererilor viitoare, iar, prin adresa nr. 77/09.08.2012 (filele 205-207), reclamanta însăși a solicitat OIE să renunțe la aplicarea corecției și să aprobe integral cererea de rambursare nr. 1, precum și cererile ulterioare.

În aceste condiții, reclamanta avea cunoștință încă din luna august 2012 că urmează a se aplica corecția financiară de 25% și la cererile de rambursare nr. 2 și 3, astfel încât nici nu ar fi putut invoca cu succes dispozițiile art. 7 alin. 7 din Legea nr. 554/2004.

4.3.4. În ceea ce privește cererea de rambursare nr. 3, Curtea va respinge ca neîntemeiată excepția prematurității capătului de cerere privind pretențiile aferente acestei cereri, întrucât nu are relevanță, din perspectiva analizată, faptul că termenul de depunere a CR3 a fost prelungit până la 15.07.2013 și că plângerea prealabilă nr. 70 a fost depusă anterior acestei date, respectiv la 25.06.2013. Aceste împrejurări invocate de pârâte în susținerea excepției de prematuritate sunt nerelevante în cauză, întrucât termenul suspensiv trebuie să afecteze exercițiul dreptului material la acțiune. Or, prezenta cerere de chemare în judecată a fost înregistrată pe rolul instanței la data de 26.09.2013, moment la care se împlinise termenul prevăzut în contractul de finanțare pentru depunerea cererii de rambursare nr. 3.

Capetele de cerere privind constatarea refuzului nejustificat de plată a cererii de rambursare nr. 3 și obligarea pârâtelor la plata sumei de 1.885.148,06 lei vor fi respinse însă ca neîntemeiate, întrucât art. 6 alin. 19 din contractual de finanțare nr. 18EE/28.05.2012 permite OIE sau AM POS CCE să suspende plata unei cereri de rambursare, în cazul detectării de cheltuieli neeligibile sau nerespectării prevederilor contractuale ori legale.

În aplicarea acestei prevederi contractuale, însușite și de beneficiar, OIE a comunicat reclamantei, prin adresa nr._/02.09.2013 (fila 186), că, urmare înregistrării unei sesizări de neregulă cu privire la derularea contractului de finanțare, plățile aferente cererii de rambursare nr. 3 au fost suspendate până la soluționarea sesizării.

Într-adevăr, la data de 01.10.2013, AM POS CCE a întocmit documentul “Suspiciune de neregulă” (filele 449-450), prin care a constatat că plățile ulterioare notificării beneficiarului de reziliere a contractului de finanțare sunt neeligibile.

În aceste condiții, nu se poate reține existența unui refuz nejustificat în sarcina pârâtelor de plată a sumei solicitate prin cererea de rambursare nr. 3, nefiind întrunite condițiile prevăzute de art. 2 alin. 1 lit. i) și n) din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge excepția inadmisibilității acțiunii pentru necontestarea notificărilor privind situația cererilor de rambursare, ca neîntemeiată.

Respinge excepția inadmisibilității pentru lipsa procedurii prealabile (cu motivarea invocată de pârâți în sensul că adresa nr. 77/09.08.2012 nu poate fi considerată plângere prealabilă) ca neîntemeiată, Curtea constatând că adresa nr. 77/09.08.2012 reprezintă plângerea prealabilă împotriva măsurii de aplicare a corecției de 25% asupra CR1.

Admite excepția tardivității și respinge capetele de cerere privind anularea măsurii administrative de aplicare a corecției de 25% la CR1 și obligarea pârâtelor la plata sumei de 694.768,50 lei, formulate de reclamanta S.C. P. S.A., cu sediul în București, .. 132, sectorul 4, în contradictoriu cu pârâții M. E.-AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETIVITĂȚII ECONOMICE, cu sediul în București, Calea Victoriei nr. 152, sectorul 1, și M. E.-ORGANISMUL INTERMEDIAR PENTRU ENERGIE (în prezent DEPARTAMENTUL PENTRU ENERGIE), cu sediul în București, .. 5-7, sectorul 6, ca fiind tardiv formulate.

Admite excepția inadmisibilității pentru tardivitatea procedurii prealabile și respinge capetele de cerere privind anularea măsurii administrative de aplicare a corecției de 25% la CR2 și obligarea pârâtelor la plata sumei de 1.220.422,84 lei, ca inadmisibile.

Respinge excepția prematurității capătului de cerere privind pretențiile aferente CR3, ca neîntemeiată.

Respinge capetele de cerere privind constatarea refuzului nejustificat de plată a CR3 și obligarea pârâtelor la plata sumei de 1.885.148,06 lei, ca neîntemeiate.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare, cererea pentru exercitarea căii de atac urmând a se depune la Curtea de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Pronunțată în ședință publică azi, 6 februarie 2014.

PREȘEDINTE GREFIER

D. M. D. M. G.

Red/thred. DDM/ 5 ex/ 04.03.2014.

← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 327/2014....		Pretentii. Decizia nr. 3939/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Anulare act administrativ. Încheierea nr. 23/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Încheierea nr. 23/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI