Anulare act administrativ. Sentința nr. 2070/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Sentința nr. 2070/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 30-06-2014 în dosarul nr. 2065/2/2014

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 2070

Ședința publică din 30.06.2014

Curtea compusă din:

PREȘEDINTE: U. D.

GREFIER: A. P.

****************

Pe rol se află spre soluționare acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL SIBIU, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect „anulare act administrativ”.

La apelul nominal făcut în ședință publică în ordinea înscrisă pe listă nu au răspuns părțile.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează că prin întâmpinare, intimata a solicitat judecarea cauzei în lipsă.

Curtea, având în vedere solicitarea intimatei privind judecarea cauzei în lipsă, urmează să rețină cauza de față în pronunțare.

CURTEA,

Asupra acțiunii în contencios administrativ de față, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr. de mai sus, reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL SIBIU a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr.192/23.09.2013 și a Notei de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr._/26.07.2013 emise de către pârât ca fiind netemeinice și nelegale.

În motivare, reclamanta arată că, prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/26.07.2013 menținută prin Decizia nr. 192/23.09.2013 a fost aplicată, în mod nelegal, o corecție financiară în valoare de 2500 lei + 600 lei TVA pentru Contractul de servicii nr._/23.12.2010 încheiat cu S.C. ALLBIZZ Proiect S.R.L. aferent Contractului de finanțare nr. 841/10.09.2010 cod SMIS_ „Extindere sediu unitate de asistență medico-socială Săliște-jud. Sibiu”

I. Încălcarea principiului neretroactivității legii civile

Procedura de achiziție publică în legătura cu care a fost reținută pretinsa abatere s-a derulat de către reclamantă în anul 2010, deci înainte de . O.U.G. nr.66/2011.

Așa fiind, în respectarea principiului neretroactivității legii civile consacrat de art. 15 alin.2 din Constituția României, o lege nu se poate aplica asupra faptelor prin care se constituie sau se sting situații juridice, nici asupra efectelor acestor situații care s-au consumat înaintea intrării în vigoare a legii noi.

Acest principiu al neretroactivității este cu atât mai relevant cu cât actul normativ ulterior introduce concepte, ipoteze legale și sancțiuni noi, diferite de cele existente anterior. Astfel, în conformitate cu prevederile art.2 alin.1 lit. a din OUG nr.66/2011 „neregula” este definită ca: „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționalei și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

„Aplicarea corecțiilor financiare este reglementată în același art. 2 alin.1 lit.o), fiind definit ca: „măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fondurile europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă”.

În prezenta cauză se pune problema legalității constatării unei creanțe bugetare generate de o faptă - pretins ilicită - săvârșită și consumată anterior intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr.66/2011.

Important de reținut este că obligația de plată a unei corecții financiare este caracterizată ca fiind o sancțiune (deci implică existența unei răspunderi juridice) și că răspunderea juridică operează în funcție de regimul sancționator existent în momentul săvârșirii unei presupuse fapte ilicite.

Or, la momentul săvârșirii presupusei fapte ilicite era în vigoare Ordonanța de Guvern nr.79/2003 și nu prevederile O.U.G. nr.66/2011, iar în aceste două acte normative definiția „nereguli” este structural diferită.

Astfel, dacă în art.2 alin.1 lit. a) din O.G. nr.79/2003 este sancționată doar fapta ilicită „care prejudiciază” diferitele bugete din care se realizează finanțarea, după data de 3 iulie 2011 (. OUG nr.66/2011) este extinsă sfera valorilor sociale protejate, prin sancționarea și a conduite generatoare de posibile prejudicii prin introducerea în cuprinsul definiției „nereguli” a ilicitului „care poate prejudicia” bugetele de finanțare.

Sintetizând, vom observa că O.G. nr. 79/2003 sancționa doar fapta care genera un prejudiciu, prin O.U.G. nr.66/2011 se sancționează și faptele care au un potențial pericol de a produce prejudicii.

De altfel, O.G. nr.79/2003 nu cuprinde în conținutul său noțiunea de „corecție” sens în care, pentru o pretinsă faptă a fi fost săvârșită în anul 2010 nu poate fi aplicată o sancțiune nou introdusă în anul 2011.

II. Starea de fapt:

Prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/26.07.2013 menținută prin Decizia nr. 192/23.09.2013 s-a reținut neîndeplinirea condițiilor prevăzute art. 122 lit. b din O.U.G. nr.34/2006 în ceea ce privește atribuirea Contractului de asistență tehnică pe parcursul realizării construcțiilor către S.C. ALLBIZZ PROIECT S.R.L.

Conform prevederilor art. 122 lit.b din O.U.G. nr.34/2006:

„Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic”.

Organul de control, în motivarea neîncadrării în prevederile art. 122 lit.b, reține faptul autoritatea contractantă nu a justificat care sunt motivele legale de protecție a unor drepturi de exclusivitate care au impus atribuirea fără competiție a contractului.

Totodată, se reține faptul că potrivit prevederilor art. 22 lit.d), e), f) și h) din Legea nr.10/1995 și ale art.9 din Anexa la H.G. nr.273/1994 proiectantul avea obligația de urmărire în șantier ca activitate ce derivă din obligațiile legale instituite în sarcina sa și era inclusă în tariful de bază, chiar dacă nu activitatea este prezentată în mod explicit.

Se apreciază faptul că pentru prestarea serviciilor de asistență tehnică, suplimentare față de cele prevăzute în lege ca fiind obligatorii, autoritatea contractantă putea, fie să includă serviciile în documentația de atribuire a contractului inițial, fie a aplica o procedură competitivă.

Autoritatea contractantă, prin Nota justificativă nr._/23.11.2010 privind alegerea procedurii precizează: „ societatea realizând proiectarea, studiul de fezebilitate, proiectul tehnic, deține deja în totalitate datele necesare, și astfel aceasta are un drept de exclusivitate asupra datelor sale, motiv pentru care considerăm necesară încheierea contractului de asistență tehnică tot cu operatorul .”.

Potrivit caietului de sarcini, obiectul contractului de servicii de asistență tehnică din partea proiectantului pe parcursul realizării lucrărilor de construcții vizează respectarea de către executantul lucrărilor de construcții a Proiectului Tehnic și încadrarea în cerințele și normativele în vigoare... precum și modificarea eventuală a unor soluții de proiectare astfel încât să răspundă cerințelor calitative ale lucrării.

Raționamentul alegerii procedurii de atribuire a contractului a fost, așa cum s-a arătat în mod expres prin nota justificativă de alegere a procedurii protecția unui drept de exclusivitate al proiectantului asupra proiectului tehnic întocmit.

Deși nu s-a stipulat în mod explicit, dreptul de exclusivitate protejat își are fundamentul în prevederile art.7 lit. h din Legea nr.8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia orice proiect tehnic este supus protecției dreptului de autor.

În virtutea beneficiilor acestuia, autorul unei opere are dreptul exclusiv de a decide realizarea de opere derivate .

Prin realizarea de opere derivate se înțelege orice transformare a unei opere preexistente care se bucură de protecția dreptului de proprietate intelectuală.

Mai mult decât atât, potrivit prevederilor art.67 din Ordinul 839/2009 modificarea soluțiilor tehnice din documentații se pot realiza doar pe baza dispozițiilor de șantier emise de către proiectantul lucrării.

Concluzionând, din interpretarea coroborată a dispozițiilor legale anterior prezentate, condiția de protecție a unor drepturi de exclusivitate impusă de prevederile art. 122 lit.b din O.U.G. nr.34/2006 este pe deplin îndeplinită, iar atribuirea contractului de servicii s-a realizat cu respectarea legislației în domeniul achizițiilor publice.

Față de cele de mai sus, solicită admiterea acțiunii, anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/26.07.2013 și Decizia nr.192/23.09.2013 cu privire la contractul de finanțare nr. 841/10.09.2010 cod SMIS_ „Extindere sediu unitate de asistență medico-socială Săliște - jud. Sibiu”.

În drept: art. 50, art.51, art.42 din O.U.G. nr.66/2011; art.8, art.10 alin.1 ind.1, art. 11, din Legea nr.554/2004; O.U.G. nr.34/2006; H.G. nr.925/2006

Pârâtul M. D. REGIONALE Șl ADMINISTRAȚIEI PUBLICE (M.D.R.A.P.) a formulat întâmpinare respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

I. în ceea ce privește incidența prevederilor art. 2 alin. 1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, în sensul că ne aflăm în prezența unei abateri care a prejudiciat bugetul UE printr-o sumă plătită necuvenit, învederează următoarele:

În primul rând, arată faptul că în prezenta situație a fost constatată existența unor „nereguli”, în sensul definit de art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregula reprezintă „orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate¹ în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum si cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Potrivit prevederilor legale mai sus enunțate, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, a dispozițiilor OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006 (forma în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire), acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate.

- Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de „...prejudiciu” ... „au semnificația dată de reglementările incidente si de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional”.

- Art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, „neregularitate” înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la „existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...”, art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

„(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.”

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european. P Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările Ulterioare.

Astfel, la art. 2, alin. (1), lit. d) din actul normativ mai sus enunțat, se stipulează faptul că: „Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 si art. 5 alin. (2): să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare”.

Conform celor menționate mai sus, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli. Potrivit dispozițiilor art. 28 din același act normativ, valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei.

În cazul de față, încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii nr._/23.12.2010, a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase fată de cea atribuită.

Contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect, iar o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Mai arată faptul că, prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

În sensul celor de mai sus s-a format și jurisprudența Secției de C. A. a înaltei Curți de Casație și Justiție, prin Decizia civilă nr. 3764/27.09.2012, în cadrul căreia s-au stabilit următoarele:

“Încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu. Împrejurarea că proiectul finanțat a fost finalizat, investiția a fost realizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.

Astfel, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii” C-465/10 pct.47 și C-199/03 pct.31, statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării” C-271/01 pct.48, C-465/10 pct.32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct.15.

În concluzie, este corectă concluzia instanței de fond că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/ producerii unui prejudiciu.

Coroborând considerentele mai sus menționate cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului CE. nr. 1083/2006 și 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.

În caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligația dea proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deși dispozițiile legale și comunitare/europene menționate anterior nu impun o asemenea cerință suplimentară.

În concluzie, raportat la prevederile contractuale și legale mai sus menționate, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare/reduceri procentuale.

II. Cu privire la actul normativ aplicabil în speță și încălcarea principiului neretroactivității legii civile, arătă următoarele:

Sub acest aspect, urmează a fi avut în vedere art. 66 din OUG nr.66/2011, potrivit căruia „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.

Raportat la dispozițiile articolului mai sus menționat este evident faptul că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabil în speță numai în situația în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Indiferent de momentul identificării neregulilor în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încălcarea legii se sancționează.

Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului (având în vedere caracterul de excepție al activității de control), însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs.

Având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr.66/2011, apreciază că doar acest act normativ poate fi aplicabil în speță.

Precizează faptul că, în eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă - pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materie de achiziții publice - devenea neeligibilă si asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (cu alte cuvinte o corecție de 100%).

Neregulile săvârșite în procedura de utilizare și administrare a fondurilor comunitare și a fondurilor de cofinanțare aferente, așa cum sunt definite prin art. 2 lit.a) din O.G. nr. 79/2003, sunt sancționate cu restituirea sumelor plătite din fondurile comunitare și/sau din cofinanțarea aferentă, costurile bancare, inclusiv accesoriile acestora, precum și a altor sume Stabilite de lege în sarcina debitorului, în conformitate cu art. 4 din actul normativ mai sus menționat, acestea fiind considerate creanțe bugetare și asimilate creanțelor bugetare (art. 2 fit. d) și art. 4) alin. 2) din OG nr. 79/2003).

Aplicarea în timp a O.G. nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat, ca urmare a restituirii integrale a sumelor de care au beneficiat în mod necuvenit.

Art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 consacră principiul proporționalității în sensul că „orice măsură adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv”.

Acest principiu și-a găsit exprimarea concretă în prevederile Anexei 1 ale O.U.G. nr. 66/2011, în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru fiecare abatere constatată.

În vederea implementării principiului proporționalității, prin O.U.G. nr. 66/2011 s-a introdus noțiunea de aplicare a anumitor corecții financiare asupra fondurilor plătite de autoritățile contractante, în condițiile utilizării unei proceduri de achiziție publică neconforme.

Mai arată că, în prezenta cauză, posibilitatea aplicării corecțiilor financiare sau a declarării neeligibilității, în cazul nerespectării de către beneficiar a legislației în domeniul achizițiilor publice, a fost prevăzută de art. 14 alin. 1 raportat la alin. 9 din contractul de finanțare cod SMIS_.

În același timp, prin clauza de la art. 9 alin. 25 din același contract de finanțare, Beneficiarul și-a asumat obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, sub sancțiunea „neeligibilității cheltuielilor astfel efectuate”.

Legat de posibilitatea de efectuare a controlului după finalizarea propriu-zisă a procedurii de atribuire, la art. 9 alin. 19)-23) din contractul de finanțare sunt detaliate obligațiile Beneficiarului cu privire la supunerea oricărui control sau verificări vizând modul de derulare a procedurii și gestionare a fondurilor nerambursabile obținute pe o perioadă de 5 ani de la data închiderii oficiale a P. 2007-2013.

Este de subliniat, de asemenea, faptul că, potrivit art. 98 alin. 1-2 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de Abrogare a Regulamentului nr. 1260/1999, normă unională la care face trimitere expresă Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare:

„(1) Este în primul rând responsabilitatea statelor membre să caute neregularitățile, să ia măsuri atunci când se constată o schimbare importantă care afectează natura sau condițiile de aplicare sau de control al operațiunilor sau al programelor operaționale și să procedeze la corecțiile financiare necesare.

(2) Statele membre procedează la corecțiile financiare necesare pentru neregularitățile individuale sau sistemice constatate în operațiunile sau în programele operaționale. Corecțiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional. Statele membre țin seama de natura si de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri.”

În concluzie, în condițiile în care prin contractul de finanțare s-a prevăzut obligația respectării întocmai a legislației în domeniul achizițiilor publice, cu posibilitatea aplicării unei corecții financiare, nu se poate reține în speța de față nerespectarea principiului neretroactivității legii.

III. Pe fondul cauzei, în contradicție cu reclamanta și în baza concluziilor reținute prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/26.07.2013, învederează următoarele aspecte:

În speță, pentru atribuirea contractului de servicii nr._/23.12.2010 - încheiat cu S.C. ALLBIZZ PROIECT SRL, reclamanta UAT Jud. Sibiu a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, criteriul de atribuire utilizat fiind „prețul cel mai scăzut”.

În cadrul procedurii de licitație a fost depusă o singură ofertă, respectiv cea a S.C. ALLBIZZ PROIECT SRL, ofertă care a fost declarată câștigătoare.

Din verificarea procedurii de atribuire, s-a constatat faptul că nu erau îndeplinite Condițiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, respectiv:

Potrivit art. 122 lit. b) din OUG nr.34/2006: „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:

b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic”.

În conformitate cu prevederile H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, proiectarea lucrărilor de construcții pentru intervenții la construcții existente, inclusiv la instalațiile aferente, se elaborează în următoarele faze:

a) expertiză tehnică și, după caz, audit energetic;

b) documentație de avizare a lucrărilor de intervenții - documentația tehnico-economică întocmită în cazul investițiilor publice în vederea aprobării indicatorilor tehnico-economici aferenți lucrărilor de intervenții la construcții existente;

c) proiect tehnic;

d) detalii de execuție.

Conform art. 8 din Anexa nr. 4 din H.G. nr. 28/2008, Cap.3 - „Cheltuieli pentru proiectare și asistență tehnică”, în cadrul devizului general se includ cheltuielile pentru .elaborarea tuturor fazelor de proiectare (studiu de prefezabilitate, studiu de fezabilitate, proiect tehnic, detalii de execuție), pentru verificarea tehnică a proiectării, pentru elaborarea documentațiilor necesare obținerii acordurilor/avizelor/autorizațiilor aferente obiectivului de Investiție, precum și pentru expertizarea tehnică a lucrărilor de intervenții la construcții existente.

Prin referatul de necesitate nr._/29.10.2010, reclamanta a menționat faptul că, întrucât în contractul de proiectare nu au fost cuprinse atribuțiile de asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor, s-a ales procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț în temeiul art.122 lit. b) deoarece „activitatea de asistență tehnică pe parcursul realizării construcției nu poate fi exercitată de alt proiectant, decât de proiectantul inițial conform prevederilor din Legea nr. 10/1995 și HG nr.28/2008”.

În Nota justificativă nr._/23.11.2010 privind alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, se precizează următoarele: „societatea realizând proiectarea, studiul de fezabilitate, proiectul tehnic, deține deja în totalitate datele necesare și astfel aceasta are drept de exclusivitate asupra datelor sale, motiv pentru care considerăm necesară încheierea contractului de asistență tehnică tot cu operatorul .”, nefiind prezentate motivele legate de protecția unor drepturi de exclusivitate care au impus atribuirea fără competiție.

Potrivit caietului de sarcini, obiectul contractului de servicii asistentă tehnică din partea proiectantului pe parcursul realizării lucrărilor de construcții, „vizează respectarea de către executantul lucrărilor de construcții a Proiectului Tehnic și încadrarea în cerințele și formativele în vigoare...precum și modificarea eventuală a unor soluții de proiectare astfel încât să răspundă cerințelor calitative ale lucrării. Orice modificare sau completare a Proiectul tehnică se va face doar în condiții justificate și acceptate de Beneficiar și Constructor și cu acceptul Proiectantului Tehnic și al Verificatorului de Proiect ce a avizat inițial documentația tehnică”.

Din cele de mai sus, nu rezultă un motiv tehnic care să fie de natură să împiedice acordarea serviciilor de asistentă tehnică altui specialist/proiectant, în condițiile în care scopul serviciilor îl constituie întocmirea documentelor necesare realizării lucrărilor, monitorizarea și supervizarea lucrărilor de construcții, toate acestea fiind obligatoriu a fi realizate în corespondență cu proiectul/ PAC vizat spre neschimbare.

Arată faptul că, din cuprinsul contractului de proiectare nu rezultă că ar fi fost acordat vreun drept de exclusivitate către ., fiind prevăzut faptul că „prestatorul se obligă să întocmească proiectare, SF+PT+DE extindere sediu U. de Asistență Medico-Socială Săliște, județul Sibiu și să presteze celelalte obligații conexe în perioada convenită și în conformitate cu prezentul contract”.

Având în vedere cele enunțate anterior, nu reiese din niciun act al ., că ar exista dovada înscrierii de către aceasta, a unor drepturi de autor a proiectului în cauză, motiv pentru care contractul de servicii asistență tehnică nr._/23.12.2010 să fie încheiat cu același beneficiar cu care s-a încheiat contractul de servicii proiectare inițial.

Potrivit prevederilor art. 22 din Legea 10/1995, proiectantul are următoarele obligații:

d) elaborarea caietelor de sarcini, a instrucțiunilor tehnice privind execuția lucrărilor, exploatarea, întreținerea și reparațiile, precum și, după caz, a proiectelor de urmărire privind comportarea în timp a construcțiilor. Documentația privind postutilizarea construcțiilor se efectuează numai la solicitarea proprietarului;

e) stabilirea, prin proiect, a fazelor de execuție determinate pentru lucrările aferente cerințelor esențiale și participarea pe șantier la verificările de calitate legate de acestea;

f) stabilirea modului de tratare a defectelor apărute în execuție, din vina proiectantului, la Construcțiile la care trebuie să asigure nivelul de calitate corespunzător cerințelor esențiale, precum și urmărirea aplicării pe șantier a soluțiilor adoptate, după însușirea acestora de către specialiști verificatori de proiecte atestați, la cererea investitorului;

g) participarea la întocmirea cărții tehnice a construcției și la recepția lucrărilor executate”.

Mai mult decât atât, conform prevederilor art. 18 din Legea nr. 10/1995, obligațiile proiectantului se referă exclusiv la urmărirea comportării în exploatare a lucrării/construcției (lucrări de reconstruire, consolidare, transformare, extindere, desființare parțială, precum și lucrări de reparații) și se rezumă numai la avizarea proiectului inițial.

Din coroborarea celor menționate mai sus, rezultă că pot fi identificate două situații:

1. cheltuielile cu asistența tehnică să fie incluse în contractul de elaborare a tuturor fazelor de proiectare în devizul general al cheltuielilor, conform prevederilor art. 5 din HG nr. 28/2008;

2. cheltuielile cu asistența tehnică să nu fie incluse în contractul de elaborare a fazelor de proiectare și să formeze obiectul unui contract distinct de primul, putând avea părți contractante diferite.

Prin urmare, textele legale în materie nu instituie obligația acordării asistenței de către proiectantul inițial, aceasta putând fi asigurată și de către o altă persoană.

Față de cele de mai sus, rezultă că nu există nicio prevedere legală care să instituie în sarcina Autorității Contractante obligația de a atribui contractul de servicii de asistență tehnică, către același proiectant care a realizat și fazele de proiectare.

Cât privește existența drepturilor de exclusivitate invocate de reclamantă, învederează următoarele:

Potrivit Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, autorul unei opere (lucrarea de față) deține un drept de proprietate intelectuală asupra operei sale, concretizat în drepturi morale și drepturi patrimoniale asupra operei sale.

Conform prevederilor art.11 alin. (1) și art. 12 din Legea nr. 8/1996, „drepturile morale nu pot face obiectul vreunei renunțări sau înstrăinări...Autorul unei opere are dreptul patrimonial exclusiv de a decide dacă, în ce mod și când va fi utilizată opera sa, inclusiv de a consimți la utilizarea operei de către alții”. Autorului îi revine de altfel, în calitate de titular al drepturilor patrimoniale asupra operei sale, dreptul de a autoriza sau de a interzice realizarea de opere derivate (art. 13 lit. i din Legea nr. 8/1996)

Autorul lucrării își prezervă drepturile morale asupra operei sale, pe care le poate opune numai în măsura în care prin modificarea acesteia, sau prin orice atingere adusă operei ,se prejudiciază onoarea sau reputația sa (art. 10 lit. d din Legea nr. 8/1996).

Prin urmare, în momentul predării documentației de către prestator și a recepției de către achizitor, autor patrimonial a devenit achizitorul. Astfel, după momentul predării documentației, achizitorul este cel care poate decide cu privire la aceasta, conform dispozițiilor legale citate mai sus. Din acel moment, prestatorul nu mai poate invoca drepturi de exclusivitate asupra operei sale.

Conform prevederilor art. 3 alin. (6) din Ordinul ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor nr. 1119/2007 - privind aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție „Reabilitarea/modernizarea/dezvoltarea și echiparea infrastructurii serviciilor sociale”, în cadrul axei prioritare „îmbunătățirea infrastructurii sociale” din cadrul Programului operațional regional 2007-2013:

„în categoria cheltuielilor eligibile privind asistența tehnică se includ cheltuielile efectuate, după caz, pentru:

a) asistență tehnică din partea proiectantului, în cazul când aceasta nu intră în tarifarea proiectării;

b) asigurarea supravegherii execuției prin inspectori de șantier desemnați de autoritatea contractantă”.

Din coroborarea textelor legale mai sus citate, rezultă faptul că, atât timp cât sunt respectate drepturile morale de autor și se solicită avizul proiectantului inițial în cazul modificării proiectului tehnic, asistența tehnică pe perioada de execuție a lucrărilor (în cazul în care nu intră în tarifarea proiectării) se poate realiza și de către o altă persoană decât proiectantul inițial.

Prin urmare, Autoritatea Contractantă avea obligativitatea aplicării unei proceduri competitive pentru atribuirea contractului de achiziție servicii de asistență tehnică.

Față de toate constatările prezentate și luând în considerare prevederile OUG 66/2011, pentru nerespectarea normativelor legale în materia achizițiilor publice s-a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 25% (corecție unică - legiuitorul nu a prevăzut posibilitatea de a diminua cuantumul corecției în funcție de gravitate) din valoarea contractului de servicii asistență tehnică nr._/23.12.2010 - încheiat între UAT Jud. Sibiu și S.C. ALLBIZZ PROIECT SRL, conform pct. 2.1 - „Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență” din Anexa la OUG nr. 66/2011.

Având în vedere cele de mai sus, solicită respingerea ca neîntemeiată a acțiunii introdusă de către reclamanta U. A. Teritorială (UAT) Jud. Sibiu.

În drept: art. 205. alin. 2) Cp.c.

În susținerea celor de mai sus înțelege să se folosească de proba cu înscrisuri, precum și de orice alte probe a căror utilitate ar reieși din dezbateri.

Analizând actele și lucrările dosarului în raport de dispozițiile legale invicente în cauză și susținerile părților, Curtea reține următoarele :

Prin cererea înregistrată pe rolul instanței reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL SIBIU a solicitat în contradictoriu cu MDRAP anularea deciziei nr. 119/23.09.2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/26.03.2013 emise de autoritatea publică pârâtă.

În speță, echipa de control din cadrul pârâtului a procedat la efectuarea verificărilor în cazul de suspiciune de nereguli din sesizarea nr. VT35037/29.04.2013 a Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene cu privire la atribuirea contractului de servicii asistență tehnică nr._/23.12.2010 încheiat între reclamantă și ..

Împotriva Notei de constatare reclamanta a formulat contestație administrative care a fost respinsă prin decizia contestată în speță.

Potrivit art.2 alin.1 lit.a din O.U.G. nr. 66/2011 neregula reprezintă „orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum si cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

- Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

În acordul legislația europeană existența abaterii sau neregulii presupune existența prejudicierii bugetului UE.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunile finanțate prin programele operaționale cu modificările și compl. ult. astfel, potrivit art. 2 lit.d din actul normativ menționat o cheltuială trebuie să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Prin urmare, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează cu consecința neeligibilității cheltuielilor respective.

Prin încheierea contractului de finanțare reclamanta a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achiziției publice, astfel încât nerespectarea acestor obligații duce la neeligibilitatea cheltuielilor efectuate.

În jurisprudența CJUE s-a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii” C-465/10 pct.47 și C-199/03 pct.31, statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării” C-271/01 pct.48, C-465/10 pct.32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct.15.

De asemenea, potrivit art.66 din O.U.G. nr. 66/2011 activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor OG 79/2003, ori în speță efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 astfel încât acest act normativ este aplicabil în cauza de față.

Posibilitatea aplicării corecțiilor financiare sau a declarării neeligibilității a fost prevăzută de art.14 alin.1 rap. La alin.9 din Contractul de finanțare, iar potrivit art.9 alin.25 din Contract Beneficiarul și-a asumat obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice sub sancțiunea neeligibilității cheltuielilor astfel efectuate.

Nu se poate reține nerespectarea principiului neretroactivității legii astfel cum susține reclamanta, prin Contractul de finanțare fiind prevăzută obligația respectării legislației în domeniul achiziției publice cu posibilitatea aplicării unei corecții financiare.

Pentru atribuirea contractului de servicii mai sus menționat, reclamanta a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, oferta câștigătoare fiind și singura depusă a ..

Din verificarea procedurii de atribuire s-a constatat că nu erau îndeplinite condițiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare fiind încălcate dispozițiile art. 122 lit.b din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit caietului de sarcini obiectul contractului de servicii asistență tehnică vizează respectarea de către executantul lucrărilor de construcții a proiectului tehnic și încadrarea în cerințele și normativele în vigoare, precum și modificarea eventuală a unor soluții de proiectare care să răspundă cerințelor calitative ale lucrării.

Din documentația aflată la dosar nu rezultă un motiv tehnic care să fie de natură să împiedice aplicarea serviciilor unui alt specialist sau proiectant, scopul serviciilor constituind întrunirea documentelor necesare realizării lucrărilor și supervizarea lucrărilor de construcții.

Analizând dispozițiile legale în materie, respectiv art.22 și art.18 din Legea nr. 10/1995 nu rezultă obligația acordării asistenței de către proiectantul inițial și nu există o dispoziție legală care să instituie în sarcina autorității contractante obligația de a atribui contractul de servicii de asistență tehnică către același proiectant care a analizat și fazele de proiectare.

Prin urmare, nu pot fi reținute existența drepturilor de exclusivitate invocate de reclamantă.

În consecință, autoritatea contractantă avea obligativitatea de a aplica procedura licitației pentru atribuirea contractului de achiziții servicii de asistență tehnică.

În raport de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 în mod corect pentru încălcarea dispozițiile legale în materia achizițiilor publice s-a stabilit aplicarea unei corecții financiare din valoarea contractului de servicii de asistență tehnică nr._/23.12.2010 și în consecință, pentru cele anterior expuse, cererea formulată de reclamantă va fi respinsă ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge acțiunea formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL SIBIU cu sediul în Sibiu, G-ral M., nr. 14, J. Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE cu sediul în sector 5, București, ., nr. 17, ca nefondată.

Cu recurs.

Pronunțată în ședința publică, azi, 30.06.2014.

PREȘEDINTE, GREFIER,

U. D. A. P.

Red. UD

Tehnored. .>

← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 6894/2014....		Pretentii. Decizia nr. 2466/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Anulare act administrativ. Sentința nr. 2070/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 2070/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI