Anulare acte administrative emise de C.N.V.M. Sentința nr. 2390/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2390/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 16-09-2014 în dosarul nr. 1306/2/2014
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2390
Ședința publică de la 16 Septembrie 2014
Completul constituit din:
PREȘEDINTE I. R.
Grefier M. D.
Pe rol pronunțarea asupra cererilor conexe formulate de către reclamanții S. P. A., S. L. ( reclamant în cererea conexă nr._ ) și P. M. L. ( reclamant în cererea conexă nr._ ), în contradictoriu cu pârâta A. DE S. FINANCIARĂ - SECTORUL INSTRUMENTELOR ȘI INVESTIȚIILOR FINANCIARE - PRIN VICEPREȘEDINTE - M. U., având ca obiect „anulare acte administrative emise de C.N.V.M”.
Dezbaterile asupra fondului cererilor conexe au avut loc în ședința publică din data de 09 septembrie 2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, parte integrantă din prezenta hotărâre, când Curtea, pentru a da posibilitate părților să depună la dosar concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 16 septembrie 2014, când, în aceeași compunere, a hotărât următoarele:
CURTEA
Prin cererea formulată la data de 26.02.2014 S. P. A., în contradictoriu cu pârâta A. DE S. FINANCIARĂ - SECTORUL INSTRUMENTELOR ȘI INVESTIȚIILOR FINANCIARE, a solicitat instanței de contencios administrativ, în principal, anularea deciziei nr. A/198/5 iulie 2013 iar in secundar admiterea acțiunea si înlocuirea cuantumului amenzii cu avertisment.
În motivarea cererii, reclamantul a arătat următoarele:
Prin Certificatul de Moștenitor nr. 12/07.08.2009, S. P. A. si S. L. au moștenit, printre alte bunuri si 89,2% din capitalul social al . 827.240 acțiuni, de pe urma defunctului S. G., acționar majoritar, ca urmare a procedurii de privatizare. Rezultatul imediat al acestei moșteniri (in speța se vorbește de o acțiune neintenționata) au fost transmise 2 sancțiuni ale CNVM, ( 1.500 lei, Ordonanța CNVM nr. 480/13.10.2011, respectiv 5.000 lei, Ordonanța nr.15/26.01.2012) stabilite in sarcina sa si a mamei sale, in calitate de moștenitori, in temeiul .... " deținerii de pozitii dominante" ... acestia fiind obligati Ia derularea unei Oferte publice de preluare sau la instrainarea sub pragul de 33%.
In conformarea acestor sanctiuni, cei doi mostenitori au instrainat actiuni, catre terțe persoane, pana sub pragul de 33 %.
Prin Ordonanța nr. 384/20.11.2012, CNVM a obligat persoanele detinatoare a actiunilor Ia . B., respectiv si pe reclamant, in calitate de mostenitor “.. sa initieze si sa deruleze oferta publica de preluare a se HEBE SA ...” in termen de 15 zile de emiterea ordonanței. S-au conformat acestei obligatii si "au initiat" procedurile necesare derularii ofertei publice de preluare a HEBE SA!
Intimata A.S.F. prin Decizia nr. A/198 din 05 iulie 2013, l-a sanctionat atat pe reclamant, cat si pe celelalte persoane fizice, pe fiecare cu amenda de 50.001 lei intrucat nu au derulat, impreuna cu ceilalti actionari, in termen legal, oferta publica de preluare obligatorie a . astfel prevederile art. 203 alin. 1 Legea nr. 297/2004"
Impotriva acestei Decizii, a formulat plangere prealabila, respectiv Contestatie (conform prevederilor speciale), care a avut aceeasi soarta si anume ... " se respinge plangerea prealabila si se menține decizia de sanctionare (Decizia A/440/26.09.2013)"
In luna noiembrie 2013, Oferta publica de preluare obligatorie a Hebe SA, a fost aprobata de catre ASF si se afla in procedurile de derulare. Insa, in decembrie 2013, in urma unor interpelari si sesizari a "unei asociatii a investitorilor", in ultima zi de derulare a OPP-ului, ASF a revocat decizia de aprobare, pe considerentul ca a anulat evaluarea dispusa in cauza si modificata, la cererea expresa a ASF-ului, in 3 randuri diferite, fiindca nu corespunde normelor juridice, asa cum a mentionat, .-ul.
La data formularii prezentei cereri, la cererea ASF-ului, a incheiat o noua evaluare, care speră sa fie aprobata de reprezentantii acestei institutii si sa se emita o noua decizia de aprobare a OPP-ului.
Starea de fapt.
Calitatea de actionar a dobandit-o prin cumpararea de actiuni de la mostenitorii defunctului actionar majoritar, care a achizitionat pachetul majoritar, in cadrul privatizarii.
In conformarea "Deciziei nr. 384/20.11.2012, a C.N.V.M. comunicata la data de 24 noiembrie 2012, cu privire la obligatia de initiere, în termen de 15 zile, a ofertei publice de preluare" a intreprins urmatoarele ACTIUNI:
Dupa lungi intrevederi si negocieri financiare cu diverse ", societati de intermediere" s-a negociat si incheiat Contractul de intermediere inregistrat sub nr. 10 din 07.01.2013, semnat si insusit de catre ofertantul OPP-ului, respectiv,
., la data de 21.12.2012, care a si fost, dealtfel transmis, imediat dupa semnare, in atentia CNVM-ului. Astfel, in termenul impus de ordonanta CNVM, ofertantul . a initiat procedurile necesare realizarii OPP-ului. Reclamantul a invederat faptul ca orice societatea comerciala, in conditiile legii nr. 31/1990, prin Administrator, poarta toata raspunderea asupra angajamentelor financiar-contractuale, la care obliga societatea, aspect care aprioric trebuie adus la conostinta asociatițor si supuse aprobarii acestora, in Adunarea Generala a Asociatilor, iar pentru a se intruni, aceasta trebuie sa respecte conditiile de valabilitate cerute de lege referitoare la obiect, termen si decizii. De aceea procesul de implicare ., cum este prezenta procedura de derulare a unei oferte publice de preluare, este un proces anevoios, pentru ca sunt implicate mecanisme financiare, in stransa legatura cu scopul si obiectul unei societati comerciale, si mecanisme decizionale aprobate prin Hotararea Extraordinara a Asociatilor ..
In consecinta, daca oferta de preluare obligatorie a actiunilor HEBE SA a fost "initiata" de catre ofertantul persoana juridica, considera ca el, în calitatea de actionar-persoana fizica a pus Ia dispozitie toate resursele, diligentele si documentele solicitate si ca nu poate fi tinut ca responsabil pentru derularea acestei oferte, cu un anume decalaj, din moment ce nu este parte in contractul de intermediere mentionat. In opinia onoratilor reprezentanti ai ASF " consideram ca nu reprezinta relevant faptul ca . a incheiat un contract de intermediere a ofertei, in conditiile, in care acest demers juridic nu a produs efectul urmarit si anume promovarea ofertei publice de preluare, ceea ce echivaleaza cu neideplinirea obligatiei in speta" fara insa a indica un temei juridic al unei astfel de raspunderi. Ori, in aceasta situatie textul legal nu face trimitere la nici un astfel de fundament, iar conform principiului “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus = Unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie sa distingem”.
Interpretarea prevederilor legale ale art. 203 din Legea nr. 297/2004 nu se face dupa bunul plac al unei parti, pentru ca daca asa ar sta lucrurile ar insemna, cel putin in acesta speta, ca fiecare din cei 5 actionari sa lanseze o oferta publica si mergand pe acelasi fir al eronatei logici juridice, ar fi trebuit ca si eu sa inchei un contract de intermediere cu un broker specializat.
Prevederile legale in materia tranzactionarii pe bursa sunt foarte stricte, cu un cadru legal restrans si individualizat, cu putini brokeri avizati de catre comisiile de specialitate, acestia din urma avand obligatii si termene foarte scurte si de aceea pentru cei neavizati, ca si noi dealtfel a fost foarte dificil sa contactezi brokerul si sa-i trimiti documente iar acesta in urma studiului (pana la urma documentatia reprezinta creatie intelectuala) ... sa accepte si sa fixeze un cost, in functie de procedurile pe care le va urma.
De asemenea, arata intimata in Decizia de respingere a plangerii prealabile, ca ... "responsabilitatea petentului este fundamentata pe ideea ca, in calitatea sa de actionar al societatii emitente, nu s-a conformat prevederilor legale in ceea ce priveste obligativitatea depunerii ofertei publice de preluare obligatorie, in termen de 2 luni de la depasirea pragului si nu a respectat nici termenul de gratie de 15 zile, stabilit prin Ordonanta 348/22._, fapt ce a condus la sanctionarea cu amenda in limitele prevazute de lege ... ". Reclamantul arata ca nu putea imbratisa netemeinicia si fundamentul acestei decizii intrucat, desi a descris situatia la starea de fapt se vede nevoit sa fac urmatoarele precizari importante:
Obligatia de INITIERE a ofertei publice a fost stabilita prin Ordonanta 348, comunicata la data de 24 noiembrie 2012. Cele 15 zile de gratie expira la data de 10 decembrie 2012. Contractarea si negocierea, in vederea derularii ofertei a fost initiata in 27 noiembrie 2012. Incheierea si semnarea Contractului de Intermediere cu brokerul IFB FINWEST SA s-a materializat la 21.12.2012.
Dupa momentul semnarii Contractului de Intermediere si anume 21.12.2012, partea intermediara a solicitat Ofertantului o . documente ("certificat constatator actualizat, actul constitutiv actualizat si copie dupa certificatul de inmatriculare al PHOENICIA EXPRESS, copii dupa actele de identitate ale d-Ior MURAD MOHAMMAD si S. A.-P., precum si dupa al d-nei S. L., informatii despre sursa fondurilor folosite pentru a afectua achizitiile prevazute de oferta publica, ultimele raportari financiare aprobate ale PHOENICIA EXPRESS (balanta+bilant), extrasele de portofoliu din care sa reiasa pretul la care ofertantul si persoanele cu care acesta actioneaza in mod concertat au achizitionat actiuni HEBE, extrase de cont eliberate de Depozitarul Central pentru ofertant si pentru persoanele cu care acesta actioneaza in mod concertat, hotararea A. a PHOENICIA EXPRESS de cumparare a actiunilor HEBE si imputernicirea persoanei care sa semneze actele de dobandire"), care au fost puse la dispozitie, inca din primele zile ale solicitarii, ca urmare a intelegerii situatiei si a contextului de desfasurare a OPP-ului. Insa dupa vizionare si avizarea primului set de acte au fost solicitate si alte tipuri de documente ca de exemplu: Extrasele de C. de la Depozitarul Central: Regulamentul Depozitarului Central nu permite eliberarea Extraselor decat titularilor si pentru a urgenta obtinerea acestuia, pt Murad Mohhamad, cetatean roman de origine libaneza, aflat de la sfarsitul anului 2012, in interes personal si de afaceri in Beirut, capitala Libanului, aflata in stare de razboi ( aspecte de notorietate) era necesara o procura notariala, prin care sa ma imputernicieasca, pe mine, sa intreprind aceste demersuri, act de dispozitie ce nu a putut fi perfectat, la nici un birou notarial din Liban, data fiind starea de razboi, ci doar in luna martie 2013, cand acesta a reusit sa se intoarca in Romania.
Buna-credinta si conduita corecta a tuturor participantilor la derularea acestei Oferte precum si stadiul procedurilor au fost notificate CNVM-ului in 3 randuri si anume:
Cele mai dificile aspecte ale acestei proceduri au fost cele legate de stabilirea corecta a pretului de tranzactionare a OPP-ului astfel societatea intermediara, intampinand mari dificultati in modalitatea de fixare a acestui, fapt adus la cunostinta Ofertantului, in repetate randuri, cu solicitarea de a-i trimite cat mai multe documente din cadrul tranzactiilor succesive derulate de cei 5 participanti astfel ca procedura si redactarea documentului OPP, implicit a intregului dosar, care trebuia avizat de catre institutia dvs, a necesitat alocarea de resurse de timp si documente, care bineinteles ca au fortat independent de vointa participantilor, prelungirea acestui termen.
Ca o consecinta fireasca a acestor impedimente de ordin tehnic/legislativ nu s-a putut depune documentatia OPP-ul la sediul institutiei, inainte de transmiterea prezentei decizii de sanctionare contestate de catre noi. Chiar in zilele urmatoare receptionarii la sediul HEBE, a acestei decizii de sanctionare, lntermediarul a transmis si forma declaratiilor notariale necesare documentatiei OPP si apoi a urmat depunerea documentatiei OPP, fara referiri concrete la modalitatea de determinare a pretului, fapt, care de altfel, a fost sesizat de catre ASF, prin adresa din 31 iulie 2013, transmisa catre intermediar, prin care informatii asupra faptului ca sunt aplicabile prevederile art 204 (4) din Legea nr. 297/2004 cu privire la modalitatea de stabilire a pretului.
Reclamantul aratat ca a adus la cunostinta toate aceste aspecte circumstantiale personale, si in stransa legatura cu prevederile Legii nr. 297/2004 si intelege sa invoce art. 275 (1) “La invidualizarea sancțiunii se va ține seama de circumstanțele personale și reale ale săvârșirii faptei, de conduita făptuitorului." Astfel, solicită sa se tina cont in aprecierea acestei reexaminari, cu privire la sanctiune, ca reclamantul in calitate de actionar a actionat cu bunacredinta si a "initiat", in conditiile legii oferta publica de preluare obligatorie, mai bine zis a sprijinit, ofertantul, care a initiat procedura.
Inexistența unui scop sau a unei consecinte juridice sau mal binezis lipsa efectelor juridice a unei astfel de actiuni.
Chiar, daca in conditiile prevederilor art. 203, al. 2 din legea nr.. 297/2004/ dreptul de vot asupra emitentului este suspendat, atat reclamantul cat si ceilati actionari nu au achizitionat alte actiuni ale emitentului si nici nu a actionat, sub o forma sau alta, in virtutea drepturilor oferite de detinerile Ia HEBE SA si in consecinta aceste detineri au fost total lipsite de consecinte/efecte juridice.
Reclamantul a aratat ca doreste sa revina asupra elementului generativ al acestei spete si sir de sanctiuni si anume cel legat de pozitia de actionari. Prin Certificatul de Mostenitor nr. 12/07.08.2009, prin care S. P. A. si S. L. mostenesc, printre alte bunuri si 89/2% din capitalul social al . 827.240 actiuni, de pe urma defunctului S. G., tata si sot, in calitate de actionar majoritar, ca urmare a procedurii de privatizare si in prezenta situatia se afla . ca urmare a unei situatii exceptate si care nu genereaza alte obligatii. Chiar si asa stand lucrurile CNVM, in repetate randuri, prin sanctiunile aplicate mostenitorilor (amenzi de 500, 1.000, 1.500/ rspectiv 5.000 lei) si sub amenintarea sanctiunii de 50.000 Iei ( care s-a si materializat) si a plangerii penale, au fost obligati sa instraineze parte din actiuni si sa coboare sub pragul de 33%. Au ales aceasta solutie, intrucat detinerile la aceasta societate privatizata, cu un patrimoniu, in paragina, cu o vechime de 50 de ani, nu le aduce nici un fel de venit material sau de orice alta natura ( asa cum a sperat tata lor, cand a cumparat acest pachet de 89,20%, de la stat), ci din contra aceste detineri nu aduc decat cheltuieli si batai de cap, asa cum s-au exprimat acestia. Iar in ceea ce priveste derularea unei oferte publice, care astazi o pot raporta la o cheltuiala totala de 300.000 lei, acestia in calitatea
lor de salariati nu dispun de astfel de resurse financiara, pentru o operatiune, fara scop juridic.
Textul legal din Legea nr. 297/2004, generativ al sanctiunilor totale in cuantum de 208.004 lei invocate de ASF este art 203 si anume optinerea pozitie dominante si anume peste 33% din actiuni, iar acesta regula generala nu se aplica urmatoarelor situatii prevazute de:
ART. 205*)
(1) Prevederile art. 203 nu se vor aplica în cazul în care poziția reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului a fost dobândită ca urmare a unei tranzacții exceptate.
(2) În contextul prezentei legi, tranzacție exceptată reprezintă dobândirea respectivei poziții: a) în cadrul procesului de privatizare;
(3) În cazul în care dobândire a poziției reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se realizează în mod neintenționat, deținătorul unei asemenea poziții are una dintre următoarele obligații alternative
a) să deruleze o ofertă publica, in condițiile și la prețul prevăzute la art. 203 si 204.
b) să înstrăineze un numar de actiuni, corespunzător pierderii pozitiei dobiindite fără intentie
(4) Executarea uneia dintre obligațiile prevăzute la alin (3) se va face în termen de 3 luni de la dobândirea respectivei poziții.
(5) Dobândirea poziției reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se consideră neintenționată, dacă s-a realizat ca efect al unor operațiuni precum:
a) reducerea capitalului, prin răscumpărarea de către societate a acțiunilor proprii, urmată de anularea acestora;
b) depășirea pragului, ca rezultat al exercitării dreptului de preferință, subscriere sau conversie a drepturilor atribuite inițial, precum și al convertirii acțiunilor preferențiale în acțiuni ordinare; c) fuziunea/divizarea sau succesiunea.
Raportarea la dispozitiile cadru ale regimului juridic al contraventiilor OG nr. 2/2001 si Ia circumstantierea cuantumului amenzii:
Revenind la situatia de drept a faptului generativ sanctionator indicat in Decizii, in stransa aplicare a art. 273 ind. 2, considera ca scopul acestor sanctiuni poate fi atins si prin aplicarea prevederilor literei a) si anume avertisment, intrucat sunt la prima abatere de acest gen, nu a actionat in mod intentionat, iar toate circumstantele personale descrise mai sus, fac pe deplin dovada actionarii cu buna credinta.
La prezentul dosar au fost conexate cauzele cu nr._ și nr._, având cererile prin care reclamanții P. M. L. și S. L. au solicitat anularea deciziilor nr. A195/05.07.2013 și respectiv A197/05.07.2013, invocând argumente similare cu cele expuse de primul reclamant.
Pârâta a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea acțiunii, susținând în esență că aspectele reținute în sarcina reclamanților sunt fundamentate, actele atacate fiind temeinice și legale.
La dosar au fost depuse deciziile contestate, actele de care părțile au făcut vorbire în cererile introductive și respectiv în întâmpinări și alte înscrisuri.
Analizând actele dosarului Curtea reține că prin deciziile contestate, emise de pârât s-a dispus amendarea reclamanților deoarece, în condițiile în care dețin mai mult de 33% din drepturile de vot asupra S.C. HEBE S.A., nu au derulat oferta publică de preluare obligatorie în termenul legal prevăzut de art. 203 alin. 1 din Legea nr. 297/2004.
Textul de lege avut în vedere de pârâtă prevede că o persoană care, urmare a achizițiilor sale sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat, deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei dețineri.
Curtea are în vedere și dispozițiile art. 205 din aceeași lege, care prevede următoarele:
(1) Prevederile art. 203 nu se vor aplica în cazul în care poziția reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului a fost dobândită ca urmare a unei tranzacții exceptate.
(2) În contextul prezentei legi, tranzacție exceptată reprezintă dobândirea respectivei poziții:
a) în cadrul procesului de privatizare;
b) prin achiziționarea de acțiuni de la Ministerul Finanțelor Publice sau de la alte entități abilitate legal, în cadrul procedurii executării creanțelor bugetare;
c) în urma transferurilor de acțiunii realizate între societatea-mamă și filialele sale sau între filialele aceleiași societăți-mamă;
d) în urma unei oferte publice de preluare voluntară adresată tuturor deținătorilor respectivelor valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora.
(3) În cazul în care dobândirea poziției reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se realizează în mod neintenționat, deținătorul unei asemenea poziții are una dintre următoarele obligații alternative:
a) să deruleze o ofertă publică, în condițiile și la prețul prevăzute la art. 203 și art. 204;
b) să înstrăineze un număr de acțiuni, corespunzător pierderii poziției dobândite fără intenție.
(4) Executarea uneia dintre obligațiile prevăzute la alin. (3) se va face în termen de 3 luni de la dobândirea respectivei poziții.
(5) Dobândirea poziției reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se consideră neintenționată, dacă s-a realizat ca efect al unor operațiuni precum:
a) reducerea capitalului, prin răscumpărarea de către societate a acțiunilor proprii, urmată de anularea acestora;
b) depășirea pragului, ca rezultat al exercitării dreptului de preferință, subscriere sau conversie a drepturilor atribuite inițial, precum și al convertirii acțiunilor preferențiale în acțiuni ordinare;
c) fuziunea/divizarea sau succesiunea.
Din probele administrate reiese că reclamanții S. P. A. și S. L., deținători ai unei poziții dominante ca urmare a moștenirii, au înstrăinat acțiuni pentru a ajunge sub pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului.
Prin Ordonanța nr. 384/20.11.2012, emisă de pârâtă, s-a constatat că reclamanții acționează în mod concertat și s-a dispus obligarea acestora, alături de alți acționari, să deruleze oferta publică în cel mult 15 zile de la emiterea ordonanței.
Curtea constată că, așa cum corect susțin reclamanții, este obiectiv imposibil sau cel puțin improbabil ca o procedură de preluare să se deruleze în 15 zile. Însă în același timp Curtea constată că din probele administrate nu reiese că reclamanții ar fi contestat dispozițiile ordonanței mai sus menționate, situație în care acestea au dobândit caracter obligatoriu.
Curtea nu poate reține nici susținerile reclamanților în sensul că au inițiat procedura de preluare în termen, întrucât contractul de intermediere nr. 10/07.01.2013 este încheiat după expirarea termenului prevăzut de Ordonanța nr. 384/20.11.2012.
Având în vedere considerentele expuse, Curtea constată că deciziile contestate sunt legal emise, motiv pentru care va respinge cererile conexe ca neîntemeiate.
.PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge cererile conexe formulate de către reclamanții S. P. A., cu domiciliul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinetul de avocat D. A., în București, .. 87, Grand Hotel Phoenicia, mezanin, sector 1, S. L. ( reclamant în cererea conexă nr._ ) cu domiciliul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinetul de avocat D. A., în București, .. 87, Grand Hotel Phoenicia, mezanin, sector 1, și P. M. L. ( reclamant în cererea conexă nr._ ), cu domiciliul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinetul de avocat D. A., în București, .. 87, Grand Hotel Phoenicia, mezanin, sector 1, în contradictoriu cu pârâta A. DE S. FINANCIARĂ - SECTORUL INSTRUMENTELOR ȘI INVESTIȚIILOR FINANCIARE - PRIN VICEPREȘEDINTE - M. U., cu sediul în București, Splaiul Independenței nr. 15, sector 5, ca neîntemeiate.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică azi, 16 Septembrie 2014.
Președinte, Grefier,
I. RADUMARIANA D.
Red. / Tehnored. R.I.
6 ex.
. …………………………
| ← Anulare act emis de autorităţi publice locale. Decizia nr.... | Suspendare provizorie a executarii. Sentința nr. 2358/2014.... → |
|---|
