Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 5754/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 5754/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 03-07-2014 în dosarul nr. 3680/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII –A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
DECIZIA CIVILĂ NR. 5754
Ședința publică din data de 3 iulie 2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: M. N.
JUDECĂTOR: B. L. PATRAȘ
JUDECĂTOR: E. C. V.
GREFIER: F. E. B.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta S.C. M. R. GAZ S.R.L., cu sediul în București, .. 24, corp clădire A, . 2, prin reprezentant legal director general Wolfgangh Indenhuck, împotriva Deciziei CNSC nr. 1488/C11/1665 din data de 21.05.2014, în contradictoriu cu intimații M. APĂRĂRII NAȚIONALE-SPITALUL UNIVERSITAR DE URGENȚĂ M. CENTRAL DR. C. D. BUCUREȘTI (autoritatea contractantă), cu sediul în București, .. 88, sector 1 și S.C. S. R. S.R.L., cu sediul în București, .. 75-79, sector 6, având ca obiect „litigiu achiziții publice”.
La apelul nominal făcut în ședință publică, au răspuns intimații M. Apărării Naționale-Spitalul Universitar de Urgență M. Central dr. C. D. București (autoritatea contractantă), prin reprezentant convențional consilier juridic B. D., în baza delegației de reprezentare (depusă la fila 66 dosar) și intimata S.C. S. R. S.R.L., prin reprezentant convențional avocat C. Vărașteanu în baza împuternicirii avocațiale . nr._/2014 (depusă la fila 67 dosar), lipsind petenta.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței următoarele:
- stadiul procesual: cauza se află la al treilea termen de judecată, în recurs;
- procedura de citare este legal îndeplinită;
-la data de 03.07.2014, prin C. Registratură, intimata autoritatea contractantă a transmis prin fax la dosarul cauzei întâmpinare, într-un singur exemplar.
Reprezentantul convențional al autorității contractante depune la dosarul cauzei dovada transmiterii prin fax anterior prezentului termen a întâmpinării depusă în cauză, precum și dovada solicitată acesteia la termenul de judecată anterior, în combaterea susținerii petentei că ar fi transmis în mod direct plângerea autorității contractante, anterior sesizării instanței de judecată.
Nemaifiind cereri de formulat și probe de administrat, Curtea pune în discuția părților din oficiu, excepția lipsei de interes a petentei în formularea prezentei plângeri, în condițiile în care contestă doar soluția de adjudecare din perspectiva neconformității ofertei adjudecatare, fără să fi pus în discuția CNSC, respectiv a instanței, decizia autorității contractante de excludere a ofertei sale ca neconformă.
Intimata autoritatea contractantă prin consilier juridic având cuvântul, pune concluzii de respingere a plângerii formulate de către petentă și menținerea dispozițiilor Deciziei CNSC nr. 1488/C11/1665 ca temeinică și legală pentru motivele expuse întâmpinare. Asupra excepției invocate de instanță din oficiu, aceasta consideră că petenta nu justifică un interes actual și legitim în promovarea acțiunii, având în vedere că oferta sa a fost declarată inacceptabilă și nu a făcut aceste precizări în fața CNSC.
Intimata S.C. S. R. S.R.L. prin avocat având cuvântul, pune concluzii de admitere a excepției lipsei de interes, întrucât astfel cum a fost formulată, contestația M. vizează doar rezultatul adjudecării. Chiar și în ipoteza admiterii contestației, contractul nu s-ar atribui acestei societăți având în vedere că oferta acesteia a fost declarată inacceptabilă și de asemenea apreciază că petenta nu are un interes legitim, unanim, personal, născut și actual în acest moment.
Curtea acordă părților cuvântul asupra fondului plângerii.
Intimata autoritatea contractantă prin consilier juridic având cuvântul arată că ea a respectat prevederile legale în materia achizițiilor publice și nu au fost încălcate prevederile art. 36 alin. 2 lit. a și c din HG nr. 925/2006 astfel cum în mod eronat afirmă petenta. A. contractantă a efectuat toate verificările necesare conform dispozițiilor art. 202 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 astfel cum obligă art. 36 indice 1 din HG nr. 925/2006. Clarificările oferite de către S. au fost considerate concludente de către comisia de evaluare, iar atribuirea contractului s-a făcut conform criteriului de atribuire și cu respectarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice. Referitor la prețul aparent neobișnuit de scăzut dar justificat de către petentă prin documente aflate la dosarul cauzei cât și în susținerile făcute în documentele depuse, este sustenabil și prin prisma încheierii contractului urmare a desfășurării procedurii de cerere de ofertă, contract încheiat la data de 23.05.2014 cu valabilitate până la data de 28.11.2014, la prețul de 166.250 lei fără TVA, cu posibilitatea rezilierii în funcție de rezultatul procedurii de licitație deschise. Achiziția de oxigen medicinal a fost îndelung contestată și greu de adjudecat, cu grave repercursiuni asupra asigurării asistenței medicale pacienților, cererea de ofertă fiind o procedură extremă.
În concluzie, solicită respingerea plângerii formulate de petentă și menținerea soluției pronunțate de CNSC ca temeinică și legală.
Intimata S.C. S. R. S.R.L. prin avocat având cuvântul pune concluzii de respingere a contestației formulate de petentă având în vedere că documentele depuse la dosarul cauzei de către S. respectă prevederile legale. Prețul a fost mai mic decât cel solicitat prin caietul de sarcini, dar pentru acest aspect s-au solicitat clarificări, s-au depus toate documentele necesare, acestea fiind considerate suficiente și concludente atât de către autoritatea contractantă cât și de CNSC la momentul analizării contestației inițiale. S. R. a fost singurul ofertant a cărui ofertă a fost declarată acceptabilă, ceilalți doi ofertând un preț prea mare. Oferta S. cuprinde toate costurile și în concluzie, solicită respingerea plângerii și menținerea Deciziei CNSC ca legală și temeinică.
Curtea declară închise dezbaterile și reține cauza în pronunțare.
CURTEA
Prin Decizia nr. 1488/C11/1665 pronunțată la data de 21.05.2014 de către Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor, au fost respinse ca nefondate, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică de furnizare, prin „cerere de oferte", având ca obiect: „FURNIZARE OXIGEN MEDICINAL", cod CPV_-0, atât contestația formulată de contestatoarea . SRL împotriva raportului procedurii de atribuire și a actelor subsecvente,în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. APĂRĂRII NAȚIONALE - SPITALUL UNIVERSITAR DE URGENȚĂ M. CENTRAL "DR. C. D.", cât și cererea de asociere, formulată de . SRL, fiind admisă în consecință cererea de intervenție accesorie în sprijinul autorității contractante depusă de ., dispunându-se continuarea procedurii de achiziție publică.
Pentru a dispune astfel, CNSC a reținut că M. APĂRĂRII NAȚIONALE - SPITALUL UNIVERSITAR DE URGENȚĂ M. CENTRAL "DR. C. D AVI LA" a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de a contractului de achiziție publică de furnizare, prin „cerere de oferte", având ca obiect: „FURNIZARE OXIGEN MEDICINAL", cod CPV_-0, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, invitația de participare nr._/16.04.2014, conform căreia valoarea estimată este de 315.000 lei, fără TVA.
Potrivit invitației de participare, criteriul de atribuire ales este „prețul cel mai scăzut".
Conform raportului procedurii de atribuire nr. A2 1738/ 29.04.2014, au fost depuse 3 oferte, cea depusă de contestator fiind respinsă ca inacceptabilă, câștigătoare fiind declarată oferta depusă de ., cu un preț unitar de 0,95 lei/Nmc și o valoare totală de 166.250 lei, fără TVA.
Contestatorul formulează critici cu privire la modul de evaluare de către comisia de evaluare a propunerii financiare a ofertantului declarat câștigător, susținând că prețul acestuia este neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat și nu poate fi justificat.
Consiliul a reținut că autoritatea contractantă, în analiza propunerii financiare, depuse de ., a făcut aplicarea prevederilor art. 202 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, cerându-i acestuia justificarea prețului prin adresa nr. A2 1673/ 24.04.2014, acesta răspunzând prin adresa nr. 859/28.04.2014, la care a anexat detalierea prețului ofertat și oferta de preț a . SRL pentru serviciul de transport oxigen lichid la sediul beneficiarului cu mijloace de transport care să respecte legislația aplicabilă în vigoare, justificând astfel cheltuielile de transport.
Ca urmare a analizei ofertei depuse de ., a răspunsurilor la clarificări emise de acesta și a celorlalte documente existente la dosarul cauzei, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă a apreciat, în mod corect, ca fiind concludentă, justificarea prețului de către ofertantul declarat câștigător, declarând admisibilă și, în urma aplicării criteriului de atribuire, câștigătoare, oferta acestuia, fiind respectate prevederile legale în vigoare în materia achizițiilor publice.
De asemenea, Consiliul a reținut, în soluționare, că atât contestatorul cât și . SRL nu prezintă argumente concrete, cum ar fi calculații de preț de producție, însoțite de justificări ale acestora, din care să rezulte că prețul ofertat de . nu va putea asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini, ci se limitează la afirmații cu caracter general, legate de valoarea estimată, a cărei validitate apare a fi pusă la îndoială și de aceștia, prin faptul că ofertele depuse au fost mai mari.
Consiliul nu a reținut, în soluționare, calculul prezentat de contestator în adresa nr. 7553/14.05.2014, înregistrată la CNSC cu nr._/14.05.2014, deoarece acesta nu a avut în vedere posibilitatea ca transportatorul să furnizeze, în același transport, oxigen medicinal către mai mulți beneficiari, costurile cu taxa obligatorie pentru accesul autovehiculelor grele în Municipiul București fiind mai mici decât cele estimate de acesta.
Prin plângerea înregistrată la data de 3 iunie 2014, petenta S.C. M. R. GAZ S.R.L. a solicitat modificarea in tot a Deciziei și, rejudecand, obligarea autorității contractante la:
- anularea raportului procedurii si a actelor subsecvente si totodată anularea prezentei proceduri, in conformitate cu art. 209 alin 1 lit a) din OUG 34/2006;
- anularea contractului încheiat intre autoritatea contractanta si ofertantul S. R. SRL ca urmare a anularii procedurii mai sus menționata cu aplicarea art.28710 alin.6 din OUG nr. 34/2006;
cu cheltuieli de judecată.
În motivarea plângerii sale, petenta, după expunerea stării de fapt și a parcursului litigios, a adus deciziei CNSC următoarele critici:
Majoritatea solicitărilor sale au fost menționate in decizia CNSC, insa analiza CNSC asa cum rezulta de la filele 7 si 8 din hotărâre, s-a făcut superficial, la modul general, prin trimitere doar la solicitarea de justificare a prețului trimisa de autoritatea contractanta către S. cu nr. 1673/24.04.2014 si adresa de răspuns a S. cu nr. 859/28.04.2014, cu anexa privind detalierea necorespunzatoare/nedovedita/formala a prețului ofertat si oferta de pret nesustenabila a subcontractantului sau, privind serviciul de transport.
Asa cum rezulta din conținutul Deciziei CNSC, la fila 7 ultimul alineat, ofertantul S. a depus ca justificare a cheltuielilor de transport doar adresa cu nr. 859/28.04.2014 a subcontractorului . SRL iar Consiliul, in mod gresit a constatat ca autoritatea contractanta a făcut o apreciere corecta si concludenta cu privire la justificările primite.
Art. 2 alin. 3 din HG nr. 925/2006 prevede ca "Pentru îndeplinirea obligației prevăzute la art. 66 din ordonanța de urgentă, autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului/ofertantului asociat/subcontractantului/terțului susținătorului o declarație pe propria răspundere cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 69 din ordonanța de urgență."
Din procesul verbal de deschidere a ofertelor, nu rezultă ca operatorul S. a depus o astfel de declarație pentru subcontractantul sau. Astfel, calificarea ofertantului S. a fost in mod greșit apreciata.
Asa cum CNSC in mod corect a reținut, in art. 6 al caietului de sarcini intitulat „Modul de redactare a ofertei" s-a solicitat: „Prețul unitar va fi exprimat in lei/Nmc si va include următoarele: 6.1 - toate costurile aferente generate de livrarea produsului la destinația finala*, in condițiile specificate in caietul de sarcini (costuri de producție, personal, transport, taxe legale, profit etc.)".
Potrivit art. 36 alin. (2) din HG nr. 925/2006 "în cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanța de urgență.
Dupa cum a menționat si in contestația depusa, oferta depusa de operatorul S. R. SRL este neconforma, deoarece se încadrează in prevederile art. 36 alin. 2 lit. a) si c). Astfel,
A. Prețul NU este calculat conform caietului de sarcini, nu include toate costurile asa cum a fost solicitat, incadrandu-se astfel in prevederile art. 36 alin. 2 lit a) a HG 925/2006:
B. Prețul ofertat NU a fost corect justificat si dovedit, incadrandu-se astfel in prevederile art. 36 alin. 2 lit c) a IIG 925/2006.
Desi a semnalat CNSC faptul ca S. R. SRL nu a inclus in prețul final „toate costurile aferente generate de livrarea produsului la destinația finala" asa cum a fost solicitat prin caietul de sarcini, desi a semnalat faptul ca exista taxe legale obligatorii de plata, taxe care se impun a fi adăugate la costul total al furnizării, dupa cum se poate observa din decizia CNSC, pagina 6, acesta retine ca:
„S. susține ca a justificat prețul ofertat, obiectul contractului fiind furnizarea de oxigen medicinal, nu serviciile de transport sau utilajele implicate văzute separate, neavand relevanta valoarea acestora, cat timp nu este inculcat caracterul oneros al contractului de achiziție publica".
Aceasta motivare apreciază ca este in contradicție cu caietul de sarcini dar si cu prevederile art. 27 din OUG nr.34/2006. Având in vedere ca prin caietul de sarcini s-a stabilit ca prețul unitar „va include următoarele: 6.1 — toate costurile aferente generate de livrarea produsului la destinația finala", in condițiile specificate in caietul de sarcini (costuri de producție, personal, transport, taxe legale, profit etc.Y", motivația data de CNSC lasa impresia de necercetare a fondului cauzei.
Mai mult, prin calculul estimativ pe care l-a prezentat instanței cu privire la taxele legale, solicită a se observa ca CNSC a inlaturat criticile sale întemeiate printr-o motivare bazata pe o ipoteza proprie, nesolicitata de către parti, ceea ce pare ca s-a pronunțat pe un aspect nesemnalat de către parti, in loc sa se pronunțe cu referire la calculele concrete elaborate de subscrisa.
Tot din acest punct de vedere, este de menționat faptul ca prin calculul prezentat, petenta a luat in calcul ipoteza cu cel mai mic cost de transport posibil.
Astfel, prin caietul de sarcini s-a cerut ca toate costurile sa fie incluse in prețul unitar. Al doilea stocator este opțional in caietul de sarcini si este solicitat fara costuri. Ca sa poată reduce costurile de transport la maxim, inclusiv numărul de taxe de intrare datorate in București si sa se ajungă la un minim de transporturi, in număr de cel puțin 10, am introdus in calculul cel mai economic posibil, cel de-al doilea stocator, ca „ambalaj" al oxigenului medicinal.
În conformitate cu Autorizația de Punere pe Piața, rezulta in mod indubitabil ca acest MEDICAMENT: oxigenul medicinal lichid trebuie depozitat in anumite ambalaje autorizate de M. Sanatatii, respectiv in stocator criogenie. Nu intelege cum operatorul S. poate susține ca stocatorul (respectiv ambalajul care trebuie sa fie unul special) NU face obiectul achiziției, atat timp cat este producător si furnizor al acestui medicament.
Asa cum autoritatea contractanta a solicitat in caietul de sarcini, stocatorul va fi pus la dispoziția autorității contractante cu titlu gratuit, toate costurile legate de punerea la dispoziție cu titlu gratuit a stocatorului vor fi in seama furnizorului declarat câștigător, acesta fiind obligat sa le încadreze in prețul produsului, autoritatea contractanta plătind in final numai prețul oxigenului medicinal lichid (dar care va include practic toate costurile aferente livrarii acestuia: punerea la dispoziție stocator, montajul stocatorului, punerea in funcțiune a acestuia, autorizarea de funcționare a acestuia, costul transportului produsului, orice alte taxe legale obligatorii, costul de producție al produsului, costul cu personalul etc).
Considera ca, prin decizia sa, CNSC nu a cercetat cu atenție fondul prezentei cauze dand o decizie nelegala, reținând in mod eronat faptul ca numai prețul produsului ar fi singurul ce trebuie ofertat.
Prin calculul prezentat de către petentă, calcul pe care CNSC in mod neîntemeiat l-a apreciat ca nerelevant, reiese foarte clar ca si acest subcontractant prezintă, la rândul sau, o oferta cu un preț nejustificat de mie, sub costurile totale ale serviciului prestat, având in vedere ca suma menționata in oferta subcontractantului este de 8.300 Ron, fara TVA in condițiile in care prin calculul său in care a prezentat cea mai ieftina varianta posibila, numai costurile de intrare ar fi de minim „1.806 lei/taxa zilnica x 10 transporturi = 18.060 lei" sau ,,16.000 lei/taxa lunara x 6 luni = 96.000 lei" (in cazul ipotetic in care subcontractantul ar avea o taxa lunara, fara limita numărului de intrări in București a subcontractantului) „".
Referitor la modul de evaluare al justificării prețului ofertat de S., considera ca CNSC a considerat eronat ca „fiind respectate prevederile legale in vigoare in materia achizițiilor publice", întrucât asa cum prevede art. 361 alin (2) si (3) din IIG nr. 925/2006, potrivit cărora „(2) in cazul in care, pe parcursul evaluării, se constata existenta unei oferte cu pret aparent neobisnuit de scăzut in sensul prevederilor de la alin (1), autoritatea contractanta are obligația de a efectua verificări DETAIJATE in legătura cu aspectele prevăzute la art. 202 alin, (2) din ordonanța de urgenta", autoritatea contractanta era obligata la verificarea preturilor de la furnizori, stocuri de materii prime si materiale folosite, modul de organizare si alte costuri.
A. contractanta desi a solicitat ofertantului câștigător clarificări, nu a analizat, in mod temeinic, informațiile furnizate de acesta conform textului de lege, ci doar a luat act ca s-a răspuns la solicitarea de clarificări. Mai mult, autoritatea contractanta nu a ținut cont la evaluarea ofertei de propriile cerințe impuse prin caietul de sarcini.
Acordul încheiat intre S. si subcontractorul sau, nu prezintă elemente certe cu privire la prețul asumat iar atat cererea de oferta cat si oferta depusa de subcontractant, sunt neinregistrate de ambele parti, lasand dubii asupra veridicității lor, existând prezumții întemeiate ca au fost elaborate exclusiv „pro causa" încălcând principiile care stau la baza achizițiilor publice, aspect pe care autoritatea contractanta, in lipsa unei verificări detaliate nu l-a sesizat si nu l-a verificat. Mai mult, CNSC, la trimiterile noastre concrete, cu privire la pret, nu a solicitat de la autoritatea contractanta sa demonstreze ca a efectuat verificări conform art.202 din OUG nr. 34/2006 si 36 din HG 925/2006.
Totodată, ofertantul declarat câștigător (a cărui oferta reprezintă 52.78% din valoarea estimata) a prezentat in justificarea prețului neobișnuit de scăzut o defalcare a prețului total ofertat, pe componente, singura justificare, dar si acesta incompleta, fiind cea a transportului. Relevant in justificarea prețului ofertat, era detalierea modului de formare a prețului pentru fiecare componenta si prezentarea de documente justificative in susținere. Ofertantul a avansat anumite valori fara a prezenta o calculatie in justificarea lor si dupa cum se poate observa si de aceasta data autoritatea contractanta s-a mulțumit sa ia act de faptul ca ofertantul desemnat câștigător a răspuns solicitării de clarificări insa nu a făcut o evaluare temeinica a informațiilor comunicate de acesta, asa cum se solicita prin dispozițiile ari. 361 alin (2) din HG nr. 925/2006.
Astfel, A. Contractanta a incalcat, in momentul evaluării ofertei financiare a operatorului S. R. SRL, dispozițiile ari. 202 din OUG 34/2006, întrucât a declarat câștigătoare o oferta care nu a fost justificata si verificata in sensul art. 202 al OUG 34/2006 si asa cum obliga ari. 361 al H.G. 925/2006.
Este adevărat ca autoritatea contractanta a solicitat clarificări operatorului S. R. SRL prin adresa nr. A2 1673 din 24.04.2014 (fila 55 din punctul de vedere al dosarului aflat la CNSC) in sensul „justificării modului deformare al prețului, respectiv, sa ne detaliați componentele prețului si sa ne prezentați documente doveditoare ce susțin aceste componente conform art. 361 alin. (3) din IIG 925/2006".
În punctul de vedere al autorității contractante nr. A2 1906/09.05.2014, la pagina 2, paragraful 8 autoritatea declara ca „S. R. SRL a răspuns solicitărilor de clarificări prin care justifica modul de formare a prețului."
Dupa cum se poate observa din justificările depuse de operatorul S. R. SRL, acesta a justificat numai modul de formare a prețului (filele 41-44 din dosar CNSC). In schimb, din punct de vedere al documentelor doveditoare pe care autoritatea contractanta le-a cerut, singura justificare dovedita este cea a transportului (in opinia sa costul transportului este si acesta nesustenabil intrucat nu face referire la numărul de curse planificate/asumate). Fala de aceste aspecte, ne menținem in continuare pararea ca CNSC, asa cum rezulta din decizie, nu a verificat aspectele semnalate in contestația depusa, anume, faptul ca A. Contractanta in mod nelegal si neîntemeiat, a ignorat insasi solicitările ei de clarificări precum si prevederile mai sus menționate si nu a efectuai verificări detaliale, încălcând astfel art. 36*1 alin 2, 3 si 4 din HG 925/2006.
Suplimentar, ca producător si furnizor cu experiența al produsului supus achiziției, consideră subevaluate toate costurile prezentate in justificarea prețului de către operatorul S.. A. contractanta ar fi trebuit sa ceara clarificări/dovezi suplimentare, in vederea efectuării unei complete analize a justificării prețului, asa cum prevede textul de lege.
In concluzie, aceste costuri lipsa nu au fost justificate, nu mai pot fi adăugate ofertei inițiale prin clarificări si justificări, prețul ofertat intrând clar sub incidența art. 36 alin 2 lit a si c din IIG 925/2006.
F. putința de tăgada, autoritatea contractanta a incalcat prevederile OUG 34/2006 si ale IIG 925/2006 prin incadrarea justificărilor de pret ca fiind concludente si declararea unei oferte cu un pret neobișnuit de scăzut (52,78%) ca fiind câștigătoare, decizia CNSC fiind nemotivata sub acest aspect,
In ceea ce privește celelalte critici formulate in dosar, atat de către petentă cat si de intervenientul LINDE, cu privire la prețul de producție declarai de S. in alte achiziții publice, amortizarea utilajelor s.a, nu exista o motivare a respingerii susținerilor lor, CNSC nefacand nici măcar o referire la cele invocate.
Având in vedere faptul ca CNSC nu a motivat respingerea contestației cu privire la aceste susțineri, faptul ca decizia CNSC nu arata motivele de fapt si de drept care i-au format convingerea si au condus la soluția pronunțata, care au legătura cu acesta si care o susțin, cat si a motivelor pentru care a inteles sa inlature susținerile noastre, apreciază decizia CNSC ca fiind data fara cercetarea fondului cauzei.
Motivarea hotărârii este imperios necesara pentru ca subscrisa sa cunoască motivele avute in vedere de CNSC la pronunțarea deciziei.
De altfel, chiar Curtea Europeana a Drepturilor Omului (cauza Achina împotriva Romanici, cauza G. împotriva României) subliniază rolul pe care motivarea unei hotărâri îl are pentru respectarea art.6 paragraful 1 din CEDO si arata ca „dreptul la un proces echitabil nu poate fi considerai efectiv decât daca susținerile pârtilor sunt examinate de către instanța, aceasta având obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor si elementelor de proba sau cel puțin de a le aprecia". A nu motiva o hotărâre si a nu prezenta argumentele pentru care au fost înlăturate susținerile pârtilor, echivalează cu o necercetare a fondului cauzei.
CNSC nu a acordat atenție suficienta nici la lipsa documentelor doveditoare ce trebuiau sa stea la baza justificării prețului deosebit de scăzut ofertat de către S.- si nici la neverificarea conținutului documentelor justificative cu privire la transport, lasand autoritatea contractanta sa accepte si sa declare câștigătoare o oferta neconforma, fapt ce reprezintă o încălcare flagrantă a principiilor consacrate de ari. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. respectiv transparenta, egalitatea de tratament si asumarea răspunderii.
Prețul ofertat este in contradicție cu prevederile OUG nr.34/2006, cu IIG nr.925/2006 si cu toate prevederile legii concurentei, prin preturile ofertate si nejustificate legal, neputand fi apreciata o astfel de oferta conforma si cu atat mai puțin nu ar putea conduce niciodată, in mod legal la câștigarea unei licitații organizate in baza OUG nr.34/2006, motiv pentru care apreciem decizia CNSC ca nelegala si netemeinica.
În ceea ce privește cel de-al doilea capăt de cerere, având in vedere ipoteza in care ulterior deciziei CNSC a fost incheiat contract de furnizare cu ofertantul S. si ca urmare a anularii prezentei proceduri, solicită, neputandu-se realiza restituirea prestațiilor deja realizate, aplicarea prevederilor art._ alin.6 din OUG nr.34/2006.
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în data de 12 iunie 2014, intimata . a solicitat respingerea pe fond a plangerii formulate de petenta si menținerea ca legala si temeinica a deciziei pronunțata in speța de CNSC, cu cheltuieli de judecată.
În principal, invocă excepția lipsei de interes, date fiind următoarele considerente:
Asa cum CNSC si la rândul sau M. recunoaște in cuprinsul plângerii formulate, oferta depusa de către acesta a fost declarata ca fiind inacceptabila deoarece prețul ofertat a depășit valoarea estimata a achiziției, asa cum aceasta a fost indicata in cadrul fisei de date a achiziției.
Exercitarea unei acțiuni judiciare implică existența interesului persoanei care a inițiat acțiunea, respectiv folosul practic urmărit de acesta. Conform doctrinei și practicii judiciare unanime, interesul juridic trebuie să fie legitim (recunoscut și ocrotit de lege), personal (propriu celui care îl invocă), născut și actual (existent la momentul introducerii acțiunii și pe toată perioada de soluționare a acesteia). Or. in situația de fata, chiar daca CNSC ar fi admis contestația formulata de către M., atribuirea contractului nu s-ar fi produs in beneficiul acesteia, dat fiind faptul ca oferta depusa de către M. a fost declarata ca fiind inacceptabila. In aceste condiții, consideram ca nu exista interesul M. in exercitarea acestei plângeri, decât in măsura extrema, cea a anularii procedurii in cauza, cu asumarea tuturor efectelor negative asupra autorității contractante, in ciuda specificului acesteia.
Nici în eventualitatea reevaluării ofertei depuse de către intimata S., petenta M. nu ar avea posibilitatea să se claseze pe primul loc sau pe un alt loc, dat fiind faptul ca prețul ofertat a depășit valoarea estimata. Înțelege ca interesul M. este acela de a ajunge la anularea procedurii de atribuire, fapt care ar permite M. să participe la o noua procedură cu șanse de a i se atribui contractul de achiziție publică. Insa M. cunoștea de la bun început valoarea estimata a acestui contract si isi putea formula o oferta cu un pret care sa respecte aceste prevederi, insa in mod deliberat a depus o oferta care ignora cu desăvârșire informațiile specificate de către autoritatea contractanta tocmai pentru a anula procedura. Toate acestea cu neluarea in seama a specificului procedurii privind atribuirea contractului de furnizare a oxigenului medicinal, este evident ca orice blocaj in furnizarea de oxigen este in detrimentul autorității si al actului medical.
Aduce in atenție faptul ca M. chiar in contestația formulata isi bazează afirmațiile pe lipsa de validitate a valorii estimate a contractului, "a cărei validitate apare a fi pusa la îndoiala si de aceștia, prin faptul ca ofertele depuse au fost mai mari." Prin urmare intenția inca de la bun inceput a M. a fost acea de a anula procedura, iar nu de a o câștiga si a furniza oxigenul medicinal.
In măsura in care Curtea de Apel intelege sa respingă excepția invocata de către subscrisa, pe fondul cauzei arată că CNSC, prin decizia pronunțată, a subliniat in mod clar faptul ca autoritatea contractanta a apreciat in mod corect ca justificarea prețului transmisa de catre ofertantul S. ca fiind concludenta si ca prevederile aplicabile in materia achizițiilor publice au fost respectate in integralitatea lor de catre autoritatea contractanta. De asemenea, retine CNSC faptul ca atat M. cat si Linde nu au adus in soluționare argumente concrete din care sa rezulte ca prețul ofertat de catre subscrisa nu va putea asigura indeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi solicitați prin caietului de sarcini, ci se limitează la afirmații cu caracter general.
De asemenea, un alt aspect deosebit de important este acela al faptul ca M. chiar in contestația formulata isi bazează afirmațiile pe lipsa de validitate a valorii estimate a contractului, "a cărei validitate apare a fi pusa la îndoiala si de aceștia, prin faptul ca ofertele depuse au fost mai mari. " Un atare aspect conduce catre faptul ca intenția unica a M. nu este aceea de a castiga aceasta procedura, ci de a o anula pentru ca la următoarea procedura sa poată participa din nou cu revizuirea fie a ofertei sale financiare, fie in speranța ca valoarea estimata atat de criticata va fi majorata.
Referitor la oferta prezentata de catre ea însăși,, asa cum a precizat si in cadrul cererii de intervenție, intimata S. subliniază faptul ca unul dintre principalele avantaje competitive ale S. R. este reprezentat de vasta experiența a grupului S. Italia, experiența transferata si catre S. R., in implementarea de soluții complexe cu privire la livrările de gaze si asistenta tehnica, experiența ce ne-a permis abordarea eficienta a tuturor aspectelor semnificative din cadrul ofertei, cu un nivel tehnologic deosebit de inalt la cel mai bun raport pret/performanta.
De asemenea, S. deține o echipa interna de specialiști de inalt nivel cu experiența in domeniul gazelor obținute pe cale industriala, cu competente ce acoperă domeniile de asistenta tehnica necesara realizării eficiente a proiectului, la parametrii de calitate impuși de specificul activității beneficiarului si in timpii de răspuns impuși de riscurile activității in domeniul medical. Nu in ultimul rand, menționam faptul ca S. R. nu este doar o companie de livrare de gaze sau un dealer specializat in furnizarea de asistenta tehnica, calitatea noastră principala fiind cea de integrator de soluții complexe. In cadrul companiei sunt consolidate expertize tehnice avansate pe domenii tehnologice foarte specializate (medical, industrial, alimentar, nuclear etc).
Prin alcătuirea unei echipe de management de proiect si implementare specializat si cu experiența (printre care se număra ingineri chimisti. ingineri de instalații, medici, persoane calificate GMP si farmacovigilenta. autorizate de catre Agenția Naționala a Medicamentului si alții}, prin utilizarea unei metodologii de management coerent si in stricta legătura cu standardele in domeniu, dar si prin minimizarea costurilor de producție a produselor solicitate, am conceput o oferta care respecta integral cerințele caietului de sarcini, in condiții de eficienta maxima si cu optimizarea calității si costului serviciilor prestate.
Un element cheie avut in vedere a fost producția interna a gazelor livrate sau utilizarea firmei "mama" pentru furnizarea diverselor echipamente necesare, ca si colaborarea cu un singur transportator autorizat, dedicat transporturilor firmei noastre. In aceasta abordare, avantajele sunt legate nu doar de optimizarea costurilor de producție, ci si a celor legate de implementarea, integrarea si susținerea la standarde inalte a proiectului, in ansamblu.
Astfel cum a precizat si in cadrul clarificărilor comunicate autorității contractante, S. a depus o oferta la baza căreia au stat obținerea unor discount-uri din partea furnizorilor săi, discounturi ce nu pot constitui decât un avantaj pentru autoritatea contractantă, fapt care va permite achiziția de produse la standardele solicitate și la un preț mai avantajos cu respectarea principiului eficientei utilizări a fondurilor publice.
Oferta S. R. se bazează pe fundamentarea economica a modului de formare a prețului, aferent metodelor de execuție utilizate, procesului de producție, precum si pe soluțiile tehnice adoptate si/sau orice condiții deosebit de favorabile de care beneficiem pentru furnizarea produselor, dupa cum urmează:
1.Localizarea strategica a fabricii S. la Călărași - locul de producere si furnizare a oxigenului lichefiat, presupune distante scurte, acces facil si permite economii de costuri cu livrarea si transportul.
2.Produsul fiind fabricat in R. asiguram intern producția de materie prima (oxigen medicinal lichefiat), acest aspect conduce la economii de costuri prin internalizarea proceselor de producție la nivelul S. R. si eliminarea costurilor cu terți furnizori.
3.De asemenea, fabricile S. R. sunt unități de producție avansate din punct de vedere tehnologic, cu un consum redus de energie electrica si cu un necesar mic de personal, aspecte ce ne permit obținerea oxigenului medicinal la un pret competitiv.
4.La inceputul acestui an a reușit renegocierea contractului privind furnizarea de energie electrica obținând discont-uri considerabile, acest aspect având o pondere considerabila in scăderea costului de producție directa a oxigenului medicinal.
5.Având in vedere cantitățile care au fost cerute in Caietul de sarcini al procedurii mai sus menționate, societatea intimată a decis sa practice un adaos comercial de 9 %.
Din analiza documentelor depuse in cadrul procedurii, CNSC a observat faptul ca subscrisa a construit prețul ofertat prin luarea in considerare a tuturor aspectelor indicate in cadrul caietului de sarcini. Asa cum a subliniat si in cadrul cererii de intervenție, M. isi intemeiaza contestația pe supoziții cu privire la modalitatea de construire a prețului si prin raportare la propriile costuri, insa nu aduce elemente concrete in ceea ce privește susținerile sale. CNSC in cadrul deciziei nr. 1488/C11/1665 a precizat faptul ca nu se poate retine calculul depus de către M. dat fiind faptul ca exista ,,posibilitatea ca transportatorul sa furnizeze, in același transport, oxigen medicinal către mai mulți beneficiar, costurile cu taxa obligatorie pentru accesul autovehiculelor grele in Municipiul București fiind mai mici decât cele estimate de acesta. "
Susținerile M. conform căror prețul ofertat de intimata S. nu ar fi justificat doar pentru ca aceasta a analizat preturile ofertate de către subscrisa in cadrul achizițiilor publice de oxigen medicinal lichid din anul 2014 este o alta incercare nefondata a M. sa dovedească anumite aspecte documentate de către intimată.
In ceea ce privește susținerea M. cu privire la faptul ca autoritatea contractanta nu a realizat analiza prețului ofertei depuse in detaliu, consideram ca aceste verificări au fost realizate de către autoritatea contractanta care a apreciat justețea prețului prin raportare atat la legislația achizițiilor publice, cat si la specificul contractului ce urmează a fi atribuit. Subliniază faptul ca nu doar imprejurarea ca prețul este neobișnuit de scăzut duce la concluzia ca o oferta este inacceptabila, ci doar imprejurarea ca prețul ofertat nu asigura îndeplinirea corespunzătoare a contractului. Insa in acest sens, asa cum si CNSC a subliniat, M. nu a adus nicio afirmatie/dovada concreta, bazandu-se doar pe supoziții.
. doua condiții ce trebuie indeplinite in mod cumulativ pentru ca o oferta sa fie declarata inacceptabila:
- in urma verificărilor s-a constatat ca aceasta are un pret neobișnuit de scăzut;
- prețul neobișnuit de scăzut determina imposibilitatea de a asigura indeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi solicitați prin caietul de sarcini.
D. ca urmare a verificării si îndeplinirii acestor doua condiții, autoritatea contractanta poate declara admisibila oferta cu pret sub nivelul procentual stabilit prin OUGnr. 34/2006.
D. fiind faptul ca S. R. a depus, inca de la inceput, precum si ca urmare a solicitării, acte prin care isi justifica prețul ofertat, autoritatea contractanta a considerat ca in temeiul documentelor aferente celor solicitate prin legislația achizițiilor respectiv „documente privind, dupa caz, preturile la furnizori, situația stocurilor de materii prime si materiale, modul de organizare si metodele utilizate in cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de munca, performantele si costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. " oferta depusa de către S. R. este pe deplin justificata.
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în data de 3 iulie 2014, intimata autoritate contractantă SPITALUL UNIVERSITAR DE URGENȚĂ M. CENTRAL „DR. C. D."- U.M._ BUCUREȘTI a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată, apreciind că în mod legal și temeinic CNSC a respins contestația petentei, apreciind în mod corect faptul că justificarea prețului transmisă de către . este concludentă și că intimata-autoritate contractantă a respectat în integralitate prevederile legale în materie de achiziții publice. De asemenea, CNSC a reținut faptul că atât petenta cât și . SRL nu au adus argumente concrete din care să rezulte că prețul ofertat de către societatea declarată câștigătoare nu va putea asigura îndeplinirea corespunzătoare a contractului, ci doar s-au limitat la afirmații cu caracter general, bazate pe simple supoziții.
Nu înțelege afirmația petentei prin care pune în discuție calificarea ofertei . în sensul că aceasta nu a depus declarația pe propria răspundere cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 691 din OUG 34/2006 pentru ofertantul asociat . SRL. Din Procesul-verbal de deschidere al ofertelor nr. A2 1620/23.04.2014 precum și documentele aliate la dosarul achiziției publice rezultă Iară lipsă de echivoc faptul că documentul solicitat a fost depus, astfel că în mod corect și legal, oferta . a trecut de etapa de calificare și a fost declarată admisibilă.
In ceea ce privește capetele de cerere II și III acestea fiind accesorii capătului principal de cerere solicită de asemenea respingerea lor.
Examinând cu precădere excepția lipsei de interes a petentei, curtea o apreciază ca întemeiată, astfel:
1. Prima observație care se impune este aceea a faptului că petenta contestatoare, a cărei ofertă a fost, nota bene, respinsă ca inadmisibilă, contestă conformitatea ofertei adjudecatare, fără însă a supune cenzurii CNSXC, respectiv instanței de judecată soluția autorității contractante asupra propriei oferte, anume aceea a inadmisibilității, căreia nu îi aduce nici un fel de critici.
2. Or, în atare condiții, curtea apreciază că aceasta nu poate justifica un interes în contestarea ofertei câștigătoare, cât timp oricum nu poate obține pentru ea însăși contractul obiect al procedurii.
Astfel, potrivit disp. art. 255 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, în forma în vigoare la momentul sesizării instanței, ”(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență”.
Prin urmare, măsura interesului este dată, potrivit art. 255 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, de calitatea de persoană vătămată prin actele autorității contractante, astfel cum este circumscrisă sfera acesteia de prevederile art. 255 alin. 3 din ordonanță, anume:
„În sensul prevederilor alin. (1), prin persoana care se consideră vătămată se înțelege orice persoană care îndeplinește, în mod cumulativ, următoarele condiții:
a) are un interes legitim în legătură cu un anumit contract de achiziție publică pentru a cărui atribuire se aplică prevederile prezentei ordonanțe de urgență;
b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice”.
Or, dacă prima cerință este îndeplinită în privința petentei, cea de-a doua cerință legală nu are niciun suport. Astfel, cât timp oferta reclamantei este în mod definitiv inacceptabilă (aceasta neconstând acest aspect), ea nu a suferit, nu suferă și nu riscă să sufere un prejudiciu ca urmare a declarării drept conformă a ofertei câștigătoare.
În acest sens, CJUE a decis, în Hotărârea din 19 iunie 2003, în cauza C-249/01 Werner Hackermüller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) și Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), că art. 1 alin. 3 din Directiva 89/665 nu obligă statele membre să instituie căile de atac disponibile pentru orice persoană care dorește să obțină un contract de achiziție publică, ci le permite să solicite ca persoana în cauză să fi fost sau să riște să fie lezată de încălcarea pe care o invocă.
Or, tocmai această soluție legislativă, identică celei consacrată în directivă, a fost opțiunea legiuitorului român.
Potrivit unei jurisprudențe constante a TUE, respectiv CJUE, o acțiune în anulare introdusă de o persoană fizică sau juridică nu este admisibilă decât în măsura în care această persoană are un interes să obțină anularea actului atacat (Hotărârea Tribunalului din 28 septembrie 2004, MCI/Comisia, T‑310/00). Un astfel de interes presupune ca anularea actului atacat să poată avea, în sine, consecințe juridice (Hotărârea Tribunalului din 14 septembrie 1995, Antillean Rice Mills și alții/Comisia, T‑480/93 și T‑483/93) și ca acțiunea să poată astfel aduce, prin rezultatul său, un beneficiu părții care a introdus‑o (Hotărârea Curții din 25 iulie 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Consiliul).
Prin urmare, este necesar să se verifice dacă, în speță, o eventuală anulare a deciziei atacate poate crea un avantaj petentei, mai exact dacă eventuala respingere a ofertei declarată câștigătoare pentru lipsa de conformitate ar avea drept consecință atribuirea contractului de achiziții publice în cauză petentei contestatoare, după cum se desprinde din Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, Antwerpse Bouwwerken/Comisia, T-195/08.
În raport de cele arătate, instanța reține că analizarea conformității ofertei câștigătoare nu se fundamentează pe un interes al petentei în sensul celor mai sus arătate, astfel că aceasta din urmă nu poate fi considerată „persoană vătămată” de decizia autorității contractante de a declara conformă oferta S., în sensul art. 255 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, astfel că analiza motivelor plângerii legate de neconformitatea acestei din urmă oferte nu se mai impun a fi analizate.
Față de cele mai sus arătate, Curtea urmează ca – în temeiul art. 285 din OUG nr. 34/2006 – să respingă prezenta plângere ca lipsită de interes.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge ca lipsită de interes plângerea formulată de petenta S.C. M. R. GAZ S.R.L., cu sediul în București, .. 24, corp clădire A, . 2, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J_, C. RO_, cont bancar RO76BRDE441SV_, deschis la BRD, împotriva Deciziei CNSC nr. 1488/C11/1665 din data de 21.05.2014, în contradictoriu cu intimații M. APĂRĂRII NAȚIONALE-SPITALUL UNIVERSITAR DE URGENȚĂ M. CENTRAL DR. C. D. BUCUREȘTI (autoritatea contractantă), cu sediul în București, .. 88, sector 1 și S.C. S. R. S.R.L., cu sediul în București, .. 75-79, sector 6, având ca obiect „litigiu achiziții publice”.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din data de 3 iulie 2014.
PREȘEDINTE | JUDECĂTOR | JUDECĂTOR |
M. N. | B. L. PATRAȘ | E. C. V. |
GREFIER |
F. E. B. |
Red. M.N./6 ex.
| ← Anulare act administrativ. Decizia nr. 5517/2014. Curtea de Apel... | Pretentii. Decizia nr. 8742/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
