Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 9547/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 9547/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 18-12-2014 în dosarul nr. 7166/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII –A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
DECIZIA CIVILĂ NR. 9547
Ședința publică din data de 18 decembrie 2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: M. N.
JUDECĂTOR: B. L. PATRAȘ
JUDECĂTOR: E. C. V.
GREFIER: F. E. B.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta S. ES S., persoană juridică de naționalitate italiană, prin reprezentant legal director Emiliano Bagni și reprezentanți convenționali avocați V. D. M. și D. Ugrai, împotriva Deciziei CNSC nr. 2874/C2/3324 din data de 14.11.2014, în contradictoriu cu intimații MINISTERUL APĂRĂRII NAȚIONALE-UNITATEA MILITARĂ_ (autoritatea contractantă), prin reprezentant legal Direcția pentru relația cu Parlamentul și asistență juridică și C. P. SERVICII DE RADIOCOMUNICAȚII S.R.L., prin reprezentant legal director executiv C. G. Ghimfus, având ca obiect „litigiu achiziții publice”.
La apelul nominal făcut în ședință publică, au răspuns petenta S. Es S., prin reprezentant convențional avocat D. Ugrai, în baza împuternicirii avocațiale . nr._/27.11.2014 (depusă la fila 3 dosar) și intimații Ministerul Apărării Unitatea Militară_, prin reprezentant convențional consilier juridic B. F., în baza delegației de reprezentare depusă în ședință publică (fila 109 dosar) și C. pentru Servicii de Radiocomunicații S.R.L., prin reprezentant convențional consilier juridic C. I. D. în baza delegației de reprezentare nr. 176/17.12.2014 depusă în ședință publică (fila 110 dosar).
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței următoarele:
-stadiul procesual: cauza se află la primul termen de judecată, în recurs;
-procedura de citare este legal îndeplinită.
Curtea reține că la dosarul cauzei a fost depusă de către autoritatea contactantă întâmpinarea în original, astfel că, desprinde de la dosarul cauzei filele 89-104 reprezentând exemplarul întâmpinării transmise prin fax la dosarul cauzei la data de 12.12.2014, pe care îl comunică intimatei de rândul 2. Totodată, comunică intimatei de rândul 1, un exemplar al întâmpinării depuse la dosarul cauzei de către intimatul de rândul 2.
Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat și constatând că nu sunt motive de amânare, Curtea apreciază cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra plângerii formulate.
Petenta, prin avocat, având cuvântul pe fondul plângerii, pune concluzii de admitere a plângerii, solicitând modificarea în tot a Deciziei C.N.S.C. în sensul admiterii în întregime a contestației formulate de aceasta. Arată aceasta că a solicitat anularea răspunsurilor nr. 87, 88 și 93 comunicate de autoritatea contractantă la data de 8.10.2014, celelalte solicitări fiind detaliate în cuprinsul plângerii. În mod evident, obligarea autorității contractante să prelungească data limită de depunere a ofertelor cu 30 de zile, a rămas fără obiect. Totodată, urmare a admiterii plângerii, solicită instanței să dispună și restituirea garanției de bună conduită, constituită și virată în contul autorității contractante. Apreciază că Decizia pronunțată de către C.N.S.C. este netemeinică și nelegală, întrucât C.N.S.C. nu a analizat motivele ce au format obiectul contestației, preluând argumentele autorității contractante. Mai mult decât atât, din concluziile C.N.S.C., rezultă că acesta nu a analizat argumentele expuse de către petentă, susținând chiar în mod direct, că din lecturarea răspunsurilor autorității contractante nu rezultă că autoritatea contractantă prin aceste răspunsuri a modificat fișa de date a achiziției. Prin urmare, rezultă în mod evident faptul că C.N.S.C. nu a analizat și nu a argumentat, ci a lecturat argumentele autorității contractante. Apreciază petenta prin avocat că, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 27 alin. 1 din O.U.G. nr. 114/2011 și principiile prevăzute de art. 2. Astfel, autoritatea contractantă nu a precizat în documentația de atribuire, informațiile necesare pentru a asigura tuturor candidaților informații corecte, complete și explicații cu privire la modul de aplicare a acestei proceduri de atribuire, astfel că nu s-a asigurat un tratament egal celor trei candidați selectați. Prin răspunsurile la solicitările de clarificări ale ofertanților selectați, respectiv 87, 88 și 93 din 8.10.2014, autoritatea contractantă a modificat documentația de atribuire. Atât în Punctul de vedere depus la C.N.S.C cât și prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei, autoritatea contractantă recunoaște în mod expres faptul că la data de 30.10.2014 a adus la cunoștința ofertanților că aplicația TNS și aplicația BC2A sunt proprietatea exclusivă a unui terț. Solicită instanței să aibă în vedere și Punctul de vedere depus de autoritatea contractantă la C.N.S.C., prin care își exprimă clar punctul de vedere și recunoaște că nu a putut divulga tuturor candidaților selectați specificațiile de detaliu ale aplicațiilor, menționând în mod expres că nu deține informații tehnice de detaliu, cu privire la aplicația BC2A, ci doar documentația de exploatare ce a însoțit aplicația respectivă. De asemenea precizează în mod expres că sunt soluții softwear, proprietatea intelectuală a firmei Interactive. La solicitarea 87 prin care unul dintre candidați a solicitat autorității contractante să pună la dispoziția tuturor candidaților specificațiile de detaliu ale aplicației TNS softwear proprietatea Interactive, autoritatea contractantă a răspuns în mod evaziv, că aceasta a creat posibilitatea obținerii informațiilor prin efectuarea unui site-survey la sediul beneficiarului, conform punctului 10.4 secțiunea III, din caietul de sarcini, fără a fi necesară consultarea producătorului sistemelor la care se face referire. În cuprinsul documentației de atribuire însă nu se precizează că aceste aplicații softwear ar fi în proprietatea unui terț. Aplicațiile nu sunt standard, fiind vorba despre aplicații aflate în proprietatea unui terț. În toate procedurile de atribuire NATO, nu s-a întâmplat ca autoritățile contractante, dacă au la dispoziție aceste informații să nu le pună la dispoziția ofertanților selectați. De asemenea nu s-a mai întâmplat ca ofertanții să fie obligați să își obțină singuri aceste informații, de la un producător care deține în proprietate exclusivă aceste aplicații. A. contractantă se contrazice practic, întrucât, pe de o parte arată că nu deține informațiile tehnice, pentru ca mai apoi, să arate că a creat posibilitatea să se facă și site-survey la sediu, unde pot fi făcute toate determinările. Mai mult, la fila 9 din întâmpinare, autoritatea contractantă învederează faptul că Anexa nr. 4 la specificația tehnică precum și documentul Criterii de evaluare pentru stabilirea eligibilității ofertanților privind îndeplinirea cerințelor minime, cerințe de compatibilitate menționate în cerința C6 cuprind referiri clare la aplicația de comandă control BC2A, candidații selectați putând identifica și contacta producătorul acestora încă din momentul intrării în posesia documentației de atribuire. Astfel, se contrazice atât autoritatea contractantă cât și candidatul selectat de aceasta, preluat și de către CNSC. Se pune întrebarea cum se putea face această verificare la data punerii la dispoziție a documentației de atribuire, în condițiile în care există mai multe inadvertențe. Solicită instanței să aibă în vedere faptul că aplicația BC2A este proprietatea intelectuală a unui terț, iar pentru ca toți candidații selectați să aibă posibilitatea să își adapteze această aplicație de control ofertată, trebuia pusă la dispoziție de autoritatea contractantă, care însă autoritate nu avea detaliile tehnice. C.N.S.C. a constatat că prin necontestarea documentației de atribuire, aceasta și-a consolidat forța obligatorie, pentru toți ofertanții participanți la această procedură, însă petenta nu critică documentația de atribuire, ci faptul că prin răspunsurile la solicitările ofertanților, autoritatea contractantă a modificat fișa de date a achiziției. Petenta prin avocat arată că s-a referit la întâmpinarea autorității contractante, întrucât întâmpinarea Centrului cuprinde apărări similare cu ale autorității contractante și solicită instanței să aibă în vedere toate argumentele relatate pe larg în cuprinsul plângerii.
Intimata autoritatea contractantă prin consilier juridic având cuvântul, arată că s-a oferit tuturor tuturor ofertanților posibilitatea de a depune o ofertă care să corespundă specificațiilor tehnice menționate în caietul de sarcini. S-a întocmit documentația, s-a respectat procedura achiziției, astfel încât fiecare ofertant să facă o ofertă care să corespundă produsului dorit. Nu înțelege aceasta, de ce, la momentul respectiv, când a intrat în posesia documentației de atribuire și când s-au constatat așa zise disfuncții, nu s-a atacat documentația de atribuire. Răspunsul este unul clar, anume pentru că, la momentul respectiv, petenta avea toate informațiile necesare pentru a întocmi o ofertă, cu care să poată participa la această procedură, dovadă că, spre exemplu, ceilalți ofertanți au întocmit în termen o ofertă care să corespundă cerințelor minime specificate de autoritatea contractantă. Având în vedere că se dorește achiziționarea unei aplicații cu caracter pur tehnic, s-a oferit posibilitatea în sensul creării premiselor acestui site-survey urmând să se efectueze măsurători, determinări și clarificări. Nu înțelege de ce afirmă petenta că nu au avut posibilitatea ofertanții să intre în posesia informațiilor necesare întocmirii unei oferte care să corespundă cerințelor tehnice, din moment ce nu a participat și nu a depus minime diligențe în vederea depunerii unei documentații corecte. Nu a participat petenta nici la vizitarea locațiilor unde urmau să fie amplasate aceste sisteme, altfel spus nu s-a dorit participarea la o astfel de vizită. Având în vedere că se solicită anularea răspunsurilor nr. 87, 88 și 93, arată că autoritatea contractantă nu a făcut nimic altceva decât să spună că acele specificații aparțin unui terț și că ele nu pot fi dezvăluite în esența lor, dar au fost puse în mare parte la dispoziție prin specificații tehnice minime. Nu a fost modificată nici documentația de atribuire, nici fișa de date a achiziției, dovadă că alți operatori economici au depus o ofertă corectă. P. toate argumentele prezentate în cuprinsul întâmpinării, solicită în concluzie, respingerea recursului, menținerea deciziei C.N.S.C. ca fiind temeinică și legală și respingerea plângerii ca nefondată.
Intimatul C.S.R. prin consilier juridic având cuvântul, achiesează pe de o parte la formularea autorității contractante, iar pe de altă parte, arată că, petenta la data de 30.10.2014, a aflat cine este proprietara soluțiilor în speță. A depus la dosarul cauzei înscrisuri, din care reiese că petenta știa de deținerea acestor licențe încă din 10.09.2014, când a efectuat fapte materiale, întâlniri, schimburi de corespondență, astfel că știa cum va aplica la procedură. Cele două sisteme conform drepturilor de autor, sunt în posesia unei societăți, au fost achiziționate de către autoritatea contractantă, funcționează și trebuiau puse la dispoziția ofertanților de către societatea proprietară. Petenta nu a participat la site-survey, iar prin atitudinea acesteia, nu s-a dorit decât obstrucția acestei proceduri. C.S.R.-ul a realizat în baza documentației de atribuire și a clarificărilor obținute ulterior, o ofertă cu care a participat și pe care a îndeplinit-o. Prin răspunsurile antamate de petentă, nu s-au modificat specificațiile, astfel că pune concluzii de menținere ca temeinică și legală a deciziei C.N.S.C. nr. 2874/C2/3324 din 14.11.2014.
Curtea constată că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei și o reține pentru deliberare și pronunțare.
CURTEA
Prin cererea înregistrata pe rolul acestei instante la data de 2.12.2014, petenta S. ES S., în contradictoriu cu intimații MINISTERUL APĂRĂRII NAȚIONALE-UNITATEA MILITARĂ_ (autoritatea contractantă), și C. P. SERVICII DE RADIOCOMUNICAȚII S.R.L., a formulat plangere împotriva Deciziei CNSC nr. 2874/C2/3324 din data de 14.11.2014 pronuntata de Consiliul N. de Solutionare a Contestatiilor (CNSC), solicitand ca prin decizia ce se va pronunta in cauza sa se dispună:
- admiterea plângerii;
- modificarea în tot a deciziei Consiliului, în sensul admiterii în întregime a contestației formulată de S. ES S. și, pe cale de consecință:
- Anularea răspunsurilor nr. 87, 88 si 93 comunicate de A. Contractanta prin Adresa nr. A3/4821/08.10.2014;
- Obligarea Autoritatii Contractante sa transmită candidatilor selectati informatiile tehnice proprie tare . Consulting SRL;
- Obligarea Autorității Contractante să prelungească data-limită de depunere a ofertelor cu cel puțin 30 zile calendaristice, de la data primirii informatiilor tehnice proprietare . Consulting SRL de catre candidatii selectati, prin publicarea unui anunț de tip erată in SEAP;
- în subsidiar, in cazul in care A. Contractanta este in imposibilitate de a furniza candidatilor selectati informatiile tehnice proprietare . Consulting SR, solicita obligarea Autoritatii Contractante sa elimine cerinta C6 din Anexa 4 la specificatia tehnica privind testarea functionala cu aplicatiile BC2A, urmand ca testarea functionala sa se realizeze cu aplicatiile C2, iar interoperabilitatea cu aplicatiile BC2A sa fie realizata pe parcursul executării cantractului de furnizare:
- în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, in cazul in care nu se mai pot dispune măsuri de remediere, astfel incat candidatii selectati să poată formula si depune oferte competitive.
- obligarea Autoritatii Contractante la restituirea Garantiei de buna conduită prevazută de art. 271 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006 - in valoare de 93.796,31 LEI (echivalentul a 21.287,83 EURO) - constituită de subscrisa prin virament in numerar in contul Autoritătii Contractante prin OP nr._ din data de 9 octombrie 2014, confirmat de Banca UniCredit Tiriac Bank - Sucursala G. M..
În motivare plângerii, petenta a prezentat, în esență, situația de fapt anterioară pronunțării deciziei CNSC atacată.
A învederat că în mod eronat CNSC a respins contestația formulată de către aceasta, considerând că A. C. și-a îndeplinit obligațiile prevazute de legislatia achizitiilor publice. Decizia CNSC atacată este nelegală si netemeinică în privinta solutiei date pe fond contestatiei petentei.
A apreciat ca CNSC nu a analizat în mod temeinic toate motivele care au stat la baza contestației. A învederat și a cerut să fie analizate următoarele aspecte, care demonstrează încălcarea de către A. C. a dispozitiilor art. 27 alin. 1 din O.U.G. nr. 114/2011 precum si principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 114/2011:
Prin răspunsurile nr. 87, 88 si 93 din data de 08.10.2014, A. Contractanta a modificat documentația de atribuire.
La solicitarea nr. 87, prin care unul dintre candidați selectati a solicitat sa se puna la dispozitia tuturor candidaților: "specificațiile de detaliu ale aplicației TNS, software proprietar . Consulting SRL ,cât si formatul utilizat pentru alerte de tip BC2A", A. Contractanta a formulat următorul raspuns: "A. contractantă a oferit posibilitatea obținerii de informații de acest tip prin efectuarea unui site-survey la sediul beneficiarului, conform punctului IX.4 din secțiunea 111¬Caietul de sarcini, fără a fi necesară consultarea producătorului sistemelor la care se face referire".
Nicăieri in cuprinsul documentatia de atribuire, nu se precizează că aplicatiile software TNS si BC2A sunt in proprietatea . Consulting SRL. Aceasta informatie a fost adusa la cunostinta candidatilor selectati abia in data de 30.09.2014, dată la care A. C. a transmis adresa nr. A-3-4644/30.09.2014 (raspunsurile nr. 4 si 36)
In punctul de vedere nr. A3/ 5090 din data de 17.10.2014, transmis la CNSC, A. Contractanta recunoaște implicit ca nu a putut "divulga" tuturor candidatilor selectati specificatiile de detaliu ale aplicatiei TNS si formatul utilizat pentru alerte de aplicatia BC2A intrucât:
- "nu detine informatii tehnice de detaliu cu privire la aplicatia BC1A ,ci doar documentatia de exploatare ce a insotit aplicatia la livrarea acesteia;
- sunt solutii software proprietatea intelectuala a firmei Interactive Systems&Business Consulting SRL"
Avand in vedere faptul ca A. Contractanta abia la data de 08.10.2014 aduce la cunostinta candidatilor selectati ca nu are informatii cu privire la aplicatia BC2A, intrucat aceasta ar fi proprietatea intelectuala a unui tert, demonstreaza faptul ca A. Contractanta a pus-o pe petenta in imposibilitate sa realizeze testele de interoperabiliate între aplicatia software de comandă control BC2A (aplicatie software în uz la A. C.) si aplicatia software de comandă control ofertată, deoarece transferul de date se poate realiza numai in conditiile in care cele două aplicatii software utilizează aceleasi formate de date. Avand in vedere ca A. Contractanta avea cunostinta de faptul ca aplicatia BC2A este o solutie "software proprietatea intelectuala a firmei Interactive Systems&Business Consulting SRL", a pus-o ,astfel, in imposibilitate sa intre in posesia informatiilor tehnice de detaliu cu privire la aplicatia BC2A, motiv pentru care, a apreciat ca A. Contractanta a incalcat dispozitiile prevazute de art. 27 alin. 1 din OUG nr. 114/2011.
A. Contractanta a recunoscut in mod expres ca: "nu detine informatii tehnice de detaliu cu privire la aplicatia BC1A, ci doar documentatia de exploatare ce a insotit aplicatia la livrarea acesteia". A
utoritatea Contractanta nu a fost in posesia acestor informatii, iar argumentul preluat si de CNSC la fila 55 din decizia CNSC, ca asemenea informatii ar fi fost disponibile in urma activitatii de site-survey, nu poate fi reținut de instanta.
A învederat instantei faptul ca efectuarea unui site-survey reprezintă in fapt o simpla vizită a candidaților la locațiile - obiectivele militare - unde urma sa fie îndeplinit contractul, vizită care se organiza, astfel cum menționează chiar A. contractantă, "fără a fi necesară consultarea producătorului sistemelor la care se face referire". Prin urmare, dacă la vizita respectivă nu i se oferea petentei posibilitatea unei consultări cu producătorul - proprietarul acelui software, se poate pune intrebarea, in mod evident retoric, care era modalitatea prin care se puteau obtine toate informatiile necesare depunerii ofertei.
Atât CNSC, cât si intervenienta, au speculat întâlnirile dintre subscrisa și proprietarul software-ului respectiv, insă CNSC evită să se pronunțe asupra încălcării principiului prevăzut de dispozitiile art. 2 alin. 1 litera b din O.U.G. nr. 114/2001 respectiv: "b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici".
Pe cale de consecinta, intrucat A. Contractanta "nu detine informatii tehnice de detaliu cu privire la aplicatia BC1A", petenta nici nu avea cum să obtină aceste informatii tehnice cu ocazia efectuării site-survey-ului, fiind practic nerelevante argumentele CNSC si ale Autoritătii Contractante.
Informațiile "necesare asigurarii interoperabilitatii si compatibilitatii intre aplicatia existenta (BC2A) si aplicatia ce urma a fi ofertata", au fost solicitate Autoritatii Contractante, iar aceasta a refuzat să le pună la dispoziția candidaților selectați, favorizând astfel singurul candidat care a depus oferta, respectiv intervenienta din prezenta cauză, observându-se din înscrisurile de la dosarul cauzei ca acesta a avut o strânsă colaborare cu proprietarul aplicațiilor software TNS si BC2A.
Elocvent este și faptul că un singur candidat selectat - intervenienta din prezenta cauză - a depus oferta, desi initial au fost selectati 3 candidati (intervenienta, contestatoarea S. si Asocierea ELBIT SYSTEMS LAND AND C41 LT CU .).
Din Procesul verbal de deschidere a ofertelor rezultă că intervenienta a prezentat o ofertă in valoare de 9.366.666,66 lei fără TVA, respectiv 99,86% din valoarea estimată a contractului.
Depunerea unei singure oferte, si aceasta la limita valorii estimate a contractului, reprezintă in fapt o încălcare și a principiului eficienței utilizării fondurilor publice. Potrivit mai multor păreri exprimate in literatura de specialitate, existența unui singur ofertant reprezintă un "eșec al procedurii de atribuire" deoarece, se diminuează astfel posibilitatea Autorității Contractante, de a plăti un preț rezonabil pentru produsele achiziționate, sporindu-se in mod artificial profitul ofertantului/candidatului care a împins valoare ofertată până la limita valorii estimate a procedurii de atribuire.Prin depunerea unei singure oferte, se confirmă practic sustinerile din contestatie, referitoare la neasigurarea de către A. Contractanta a unui tratament egal tuturor celor 3 candidati selectati, respectiv încălcarea de către A. C. a principiilor reglementate in mod expres de dispozitiile art. 2 alin. 1 din O.U.G nr. 114/2011.
Chiar CNSC denatureaza obiectul contestatiei petentei, apreciind ca in fapt criticile "vizeaza aspecte legate de modul in care autoritatea contractanta a intocmit documentatia de atribuire", ignorand aspectul ca A. Contractanta avea obligatia sa specifice in documentatia de atribuire ca aplicatia BC2A este o solutie software proprietatea intelectuala a unui tert, pentru ca toti candidatii selectati sa aibă posibilitatea sa-si adapteze aplicația software de comandă control ofertată cu cea aflata in uz la A. Contractanta.
CNSC preia argumentele Autoritatii Contractante, fara sa analizeze recunoasterea expresa a acesteia cu privire la lipsa informatiilor tehnice de detaliu cu privire la aplicatia BC2A, limitandu-se sa constate ca am fi nemultumiti de modalitatea in care A. Contractanta ar fi intocmit documentatia de atribuire.
CNSC in mod eronat a constatat ca operatorii economici ar fi trebuit sa aiba in vedere "aspecte legate de necesitatea unor masuri asiguratorii referitoare la interoperabilitatea si compatibilitatea echipamentelor si aplicatiilor de comanda control existente cu cele ce urmeaza a fi achizitionate", care au fost cunoscute de ofertantii selectati.
A învederat ca aceasta concluzie nu se coreleaza cu clarificarile Autoritatii Contractante, care in mare parte sunt chiar contradictorii.
Pe de-o parte, A. Contractanta recunoaste ca nu detine informatii tehnice de detaliu cu privire la aplicatia BC2A si nu este necesara "consultarea producătorului sistemelor la care se face referire" ,ca ulterior, in cuprinsul punctului de vedere, sa afirme contrariul si sa precizeze ca "In plus, candidatii selectati puteau obtine informatii tehnice suplimentare referitoare la componentele sistemului existent, definit prin specificatia tehnică pentru achizitie, inclusiv despre aplicatia de comandă-control BC2A, de la producătorii acestora" .
In mod surprinzator, CNSC ignora aceste inadvertente, concluzionand ca aspectele sus - mentionate sunt "demne de retinut in solutionare ... in favoarea argumentelor potrivit carora aceasta "nu a putut candidatilor selectati specificatiile tehnice de detaliu ale aplicatiei TNS și formatul utilizat pentru alerte de aplicația BC2A ".
De asemenea, in cadrul punctului de vedere A. Contractanta sustine ca: „Precizăm ca producatorii componentelor sistemului ce face obiectul modernizarii (material client), nu sunt parte in prezenta procedura de atribuire, drept urmare toti candidatii selectati ar fi avut sanse egale de a obtine informatii tehnice.”
A reiterat si faptul ca, in contextul procedurilor de achizitie NATO, practica . informatiile cu caracter specific, ce sunt utile in elaborarea propunerilor, tehnica si financiara, daca sunt disponibile, sunt puse la dispozitia ofertantilor ca GFE3 si, niciodata nu a fost inregistrat un caz in care ofertantii sa isi caute singuri informatiile la o terta parte, care are un drept de proprietate exclusiv asupra unei aplicatii.
Trecand peste ambiguitatile Autoritatii Contractante, CNSC a analizat raspunsurile acesteia la solicitarile de clarificari si a constatat ca: "din lecturarea răspunsurilor la cele trei întrebări care fac obiectul criticilor societății contestatoare, comunicate de autoritatea contractantă prin adresa nr. A3/4821/08.10.2014, Consiliul constată că aceasta își menține cerințele inițiale menționate în cadrul documentației de atribuire, prin răspunsurile furnizate autoritatea contractantă nu a adus modificări/introduceri de cerințe suplimentare față de cele menționate inițial în document".
A considerat că este corecta concluzia CNSC referitoare la faptul ca prin necontestarea în termenul legal a documentației de atribuire, aceasta și-a consolidat forța obligatorie, dar nu trebuie sa se faca abstractie de faptul ca in documentatia de atribuire, A. Contractanta nu a informat ofertantii selectati de faptul ca aplicatia de comandă-control BC2A se afla in proprietatea intelectuala exclusiva a unui tert si ca nu detine"informații tehnice de detaliu cu privire la aplicația BC2A, ci doar documentația de exploatare ce a însoțit aplicația la livrarea acesteia" . Astfel, se eliminina din start si alegatiile Autoritatii Contractante, preluate fara a fi analizate de catre CNSC, referitoare la "posibilitatea obtinerii de informatii tehnice si prin efectuarea unui site-survey la sediul beneficiarului".
A apreciat ca este un nonsens ,pe de-o parte, ca A. Contractanta sa sustina ca informațiile tehnice puteau fi obtinute prin efectuarea asa - zisului site - survey la sediul beneficiarului, conform punctului IX.4 din sectiunea III - Caietul de sarcini, si ,pe de alta parte, prin raspunsurile la solicitarile de clarificari, aceasta sa recunoasca ca nu detine informatiile tehnice de detaliu cu privire la aplicatia BC2A.
A solicitat sa se constate ca A. Contractanta a adus la cunostinta candidatilor selectati, ca cele doua tipuri de informatii sunt proprietatea unei terte parti si nu un standard notoriu, abia in data de 30 septembrie 2014. Motiv pentru care, nu se poate retine ca „Prin raspunsurile la solicitarile de clarificari ale candidatilor selectati, autoritatea contractanta nu a adus modificari / introduceri de cerinte suplimentare fata de Specificatia tehnica . .." astfel cum apreciaza A. Contractanta la punctul 2.3 d) din punctul de vedere depus la CNSC.
Prin urmare, A. Contractanta a incalcat si Ordinul ANRMAP nr. 171/2012, care precizeaza ca: "Răspunsul autorității contractante la solicitarea de c1arificări privind documentația de atribuire, precum și clarificarea cu privire la conținutul documentației de atribuire emisă de autoritatea contractantă, reprezintă acte administrative prin care se aduc lămuriri/explicitări/limpeziri cu privire la conținutul documentației de atribuire și prin care nu se pot aduce modificări cu privire la conținutul acesteia din urmă, așa cum a fost publicată în SEAP" ,intrucat raspunsurile la solicitarile de clarificari contestate nu au fost doar simple lamuriri sau explicitari a continutului documentatiei de atribuire.
A considerat că este corecta concluzia CNSC cu privire la faptul ca "Niciun text normativ în vigoare nu obligă autoritatea să își modifice/elimine cerințele după cum doresc operatorii interesați, aceștia având la îndemână posibilitatea legală de a contesta respectivele cerințe fie la Consiliu, fie în instanță, în perioada prevăzută de lege, în scopul obținerii modificării/eliminării pe care o doresc" ,dar aceasta isi are aplicare doar in situatia in care, prin raspunsurile la solicitarile de clarificari ale operatorilor economici, A. Contractanta nu aduce elemente noi ce nu au fost cuprinse in documentatia de atribuire, fiind aduse la cunostinta ofertantilor ulterior publicării documentatiei. A considerat că singura modalitate de restabilire a legalității este admiterea integrală a plângerii formulate în cauză.
În drept: art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, art. 281 și urm. din OUG nr. 34/2006, art. 285 din OUG nr. 34/2006, art. 2, art. 27, art. 188 și art. 194 și urm. din OUG nr. 114/2011, celelalte articole menționate în plângere, precum și principiile în care își are sediul materia.
Intimatul – autoritatea contractantă MINISTERUL APĂRĂRII NAȚIONALE-UNITATEA MILITARĂ_ a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiate și, pe cale de consecință, menținerea în tot a Deciziei CNSC atacate, ca fiind legală și temeinică.
Intimatul C. P. SERVICII DE RADIOCOMUNICAȚII S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca fiind nefondată și, pe cale de consecință, menținerea dispozițiilor Deciziei CNSC atacate întocmai cum acestea au fost formulate și a tuturor actelor subsecvente acesteia.
Analizand plangerea prin prisma motivelor invocate ,Curtea o apreciaza ca nefondata pentru motivele ce vor fi expuse in continuare:
Intimatul MINISTERUL APARARII-UNITATEA MILITARA_ BUCUREȘTI, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin "licitație restrânsă", a contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect "Modernizare SICI pentru Punctul de Comandă de Batalion tip SICIB la B. 280 I. Mc.", cod CPV_-4, tip de finanțare: fonduri bugetare.
A. contractanta a publicat în S.E.A.P. anuntul de participare nr._/10.05.2014, potrivit căruia valoarea estimată a contractului, fără TVA, este 9.379.631,45 RON; criteriul de atribuire stabilit fiind "prețul cel mai scăzut".
Potrivit Raportului intermediar nr. 3885/01.09.2014, privind selectarea și calificarea candidaților pentru etapa a-II-a, un număr de 3 operatori economici au fost calificați și selectați, printre aceștia fiind și asocierea S. ES S. - S.C. M. TEL S. S.R.L..
La data de 01.09.2014, autoritatea contractantă a transmis candidaților selectați invitații de participare la etapa a - II-a, inclusiv documentația de atribuire aferentă etapei a - II-a (astfel cum rezultă din documentele depuse de autoritate la dosarul cauzei), iar candidații selectați au fost invitați să depună ofertă în data de 13.10.2014.
Conform invitatiilor, autoritatea contractantă a menționat faptul că pentru clarificări suplimentare, la solicitarea operatorilor economici, autoritatea contractantă poate organiza vizitarea locațiilor (obiectivelor militare) în care se vor amplasa sistemele de securitate și protecție, în perioada 01.09._14;
Conform adresei nr. A3/4644 din data de 30.09.2014, s-au solicitat următoarele clarificări:
" Referință: în documentul "Criterii de evaluare pentru stabilirea eligibilității ofertanților privind îndeplinirea cerințelor minime de interoperabilitate și compatibilitate menționate prin cerința C6-Anexa 4" există un tabel care descrie versiunile de software instalate pe calculatoarele beneficiarului.
Solicitarea nr. 4:
Vă rugăm să clarificați ce reprezintă" TNS" pe linia cu numărul curent 6 și precizați rolul acestei aplicații în PCBz și respectiv, în cadrul scenariilor de testare din cadrul capitolului 5 "criterii de eligibilitate" din același document.
Răspuns nr. 4:TNS (Tactical Network Service) este o aplicație software proprietara S. C. Interactive Systems & Business Consulting S. R. L. care asigură managementul comunicațiilor de date peste mediul radio de bandă îngustă".
"Referință:Specificația tehnică pentru achiziție, cod ST - E.14-2551.v.l Anexa "Criterii de evaluare pentru stabilirea eligibilității ofertanților privind îndeplinirea cerințelor minime de interoperabilitate și compatibilitate menționate prin cerința C6, capitolul criterii de eligibilitate, poziția 10 din tabel.
Solicitarea 36: "-este posibil să ne furnizați specificația formatului pentru alerte utilizat de către BC2A?
- formatul utilizat este standard (i.e. ma il, chat, mesaj formatat) sau are o structură proprietară ?".
Răspuns 36: "Formatul utilizat pentru alerte utilizat de către BC2A are o structură proprietară S. C. Interactive Systems & Business Consulting S. R. L. "
Prin adresa nr. A3/4644» în data de 30.09.2014,, s-au solicitat următoarele clarificări:
" Referință: Cu privire la răspunsurile 4 și 36 (clarificarea emisă de autoritatea contractantă nr. A3/4644).
Solicitarea nr. 87:în scopul de a garanta condiții egale pentru toți ofertanții și deci de a ne pune pe toți ofertanții în situația de a putea să realizeze corect estimările tehnice și economice privind interoperabilitatea dintre aplicația client și aplicația ofertată, vă rugăm să divulgați tuturor ofertanților, atât specificațiile de detaliu ale aplicației TNS, software proprietar S. C. Interactive Systems & Business Consulting S. R. L. cât și formatul utilizat pentru alerte de către BC2A.
Răspuns nr. 87:A. contractantă a oferit posibilitatea obținerii de informații de acest tip prin efectuarea unui site-survey la sediul beneficiarului, conform punctului IX.4 din secțiunea 111¬Caietul de sarcini, fără a fi necesară consultarea producătorului sistemelor la care se face referire.
Referință: Solicitare decalare termen de depunere a ofertelor Solicitarea nr. 88:în scopul de a da timp suficient ofertanților pentru a estima informațiile solicitate mai sus vă solicităm declararea termenului de depunere a ofertelor, cu cel puțin o lună începând din momentul primirii informațiilor.
Răspuns nr. 88:În conformitate cu prevederile legale în vigoare, autoritatea contractantă trebuie să asigure un minim de 40 (patruzeci) de zile între data transmiterii invitației de participare și data-limită pentru depunerea ofertelor. Având în vedere faptul că autoritatea contractantă a acordat prin Documentația de atribuire ¬Etapa a-II-a timpul necesar pentru elaborarea ofertei și a oferit posibilitatea obținerii de informații suplimentare prin efectuarea unui site-survey la sediul beneficiarului, în perioada 01.09.2014¬03.10.2014, conform punctului IX.4 din secțiunea III-Caietul de sarcini, solicitarea de decalare a termenului de depunere a ofertelor nu este acceptată.
Solicitare nr. 93:
-Luarea măsurilor de remediere prin care să se elimine din documentul "Criterii de evaluare pentru stabilirea eligibilității ofertanților privind îndeplinirea cerințelor minime de interoperabilitate și compatibilitate menționate prin cerința C6-Anexa 4" cerința privind testarea funcțională cu aplicațiile BC2A. Mai precis, testarea funcțională să se realizeze urmând pașii corespunzători, dar cu aplicațiile C2 propuse de ofertanți, urmând ca interoperabilitatea cu aplicațiile BC2A să constituie o cerință care să fie asumată și îndeplinită de ofertant pe parcursul executării contractului de furnizare.
- Prelungirea termenului de depunere a ofertelor cu 15 zile, pentru a permite luarea în considerare a răspunsurilor la solicitările de clarificări, având în vedere și complexitatea documentației de atribuire. "
Răspuns nr. 93:
1. Se menține cerința C6 din anexa 4 la specificația tehnică, pentru certificarea îndeplinirii cerințelor de interoperabilitate de la pct. C2-C5. A. contractantă a oferit posibilitatea obținerii de informații de acest tip prin efectuarea unui site-survey la sediul beneficiarului, conform punctului IX.4 din secțiunea III-Caietul de sarcini, fără a fi necesară consultarea producătorului sistemelor la care se face referire.
2. În conformitate cu prevederile legale în vigoare, autoritatea contractantă trebuie să asigure un minim de 40 (patruzeci) de zile între data transmiterii invitației de participare și data-limită pentru depunerea ofertelor. Având în vedere faptul că autoritatea contractantă a acordat prin Documentația de atribuire - Etapa a-II-a timpul necesar pentru elaborarea ofertei și a oferit posibilitatea obținerii de informații suplimentare prin efectuarea unui site-survey la sediul beneficiarului, în perioada 01.09._14, conform punctului IX.4 din secțiunea III-Caietul de sarcini, solicitarea de decalare a termenului de depunere a ofertelor nu este acceptată. "
Impotriva raspunsurilor nr. 87, 88 și 93 comunicate de autoritatea contractantă prin adresa nr. A3/4821/08.10.2014 ,S. ES S. a formulat contestatie ,solicitand anularea acestora.
Prin adresa nr.2814/23.10.2014 ,inregistrata la CNSC sub nr._/24.10.2014, C. P. SERVICII DE RADIOCOMUNICATII S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. C. P. SERVICII DE RADIOCOMUNICATII S.R.L. - S.C. M. TELECOM S.R.L,A FORMULAT CEREREA DE INTERVENTIE ,prin care a solicitat respingerea contestatiei S. ES S. ca tardiva ,iar pe fond respingerea ca neintemeiata.
Prin decizia nr.2847/C2/3325/14.11.2014 ,CNSC a dispus urmatoarele:
,, Respinge ca nefondată excepția tardivității contestației, invocată de societatea intervenientă S.C. C. P. SERVICII DE RADIOCOMUNICATII S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. C. P. SERVICII DE RADIOCOMUNICATII S.R.L. - S.C. M. TELECOM S.R.L.
Respinge ca nefondată contestația formulată de către S. ES S., In contradictoriu cu MINISTERUL APARARII - UNITATEA MILITARĂ_ BUCUREȘTI.
Pe cale de consecință, admite cererea de intervenție formulată de S.C. C. P. SERVICII DE RADIOCOMUNICATII S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. C. P. SERVICII DE RADIOCOMUNICATII S.R.L. - S.C. M. TELECOM S.R.L.
Dispune continuarea procedurii de atribuire. ”
Criticile petentei aduse deciziei atacate in prezenta cauza s-au circumscris imprejurarii ca CNSC a analizat superficial actele emise de autoritatea contractanta, reiterand argumentele expuse in contestatia formulata la CNSC.
Curtea ,dimpotriva ,constata ca CNSC a raspuns punctual tuturor criticilor invocate de catre contestatoare impotriva raspunsurilor autoritatii contractante ,facand o analiza corecta a situatiei de fapt si de drept in speta dedusa judecatii.
In acest sens ,Consiliul a aratat ca raționamentul conturat de societatea contestatoare, potrivit căruia autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile prevăzute de art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, întrucât până la momentul la care s-au solicitat clarificări, nu a informat candidații selectați asupra existenței unor cerințe de conformitate cu interfețe și protocoale, aflate în proprietatea S.C. Interactive Systems& Buisiness Consulting S.R.L., nu este judicios în cauză și nu va fi reținut de Consiliu în soluționare din următoarele considerente:
În cadrul caietului de sarcini, autoritatea contractată a menționat următoarele:
- ,, Configurația, condițiile tehnice și performanțele
produsului sunt menționate în Specificația tehnică pentru achiziție cod ST-E.14-2551.v.l (Anexa nr. 1);
- Ofertantul are obligația să prezinte, în cadrul propunerii tehnice, modul în care va efectua integrarea materialelor client (stații radio și criptoare - descrise în Anexa nr. 2 la specificația tehnică cod ST-E.14-2551.v.l). Totodată, ofertantul va specifica, în cadrul ofertei tehnice, toate componentele necesare integrării acestora în cadrul Sistemului Integrat de Comunicații și Informatică pentru Punctul de Comandă de Batalion tip SICIB la B. 280 I. Mc. ;
- Firma care va îndeplini contractul de achiziție publică va furniza echipamentele din compunerea sistemului, exclusiv stațiile radio și criptoarele care vor fi puse la dispoziția sa de către M.., configurarea și punerea în funcțiune a acestora, inclusiv a celor din material client pus la dispoziția sa de către M.. cerințelor din specificația tehnică;
- în cadrul Anexei nr. 4 - Specificație tehnică pentru achiziția în cauză - Cerințe pentru aplicațiile de comandă-control, sunt demne de reținut următoarele cerințe:
"C1. Aplicațiile C2 vor fi interconectabile (interoperabile și compatibile) cu aplicațiile similare instalate în cadrul Batalionului VB2801 Mc utilizând sistemul integral de comunicații și informatică al batalionului, bazat în cea mai mare parte pe legături radio tactice HF, VHF și UHF, dar și pe conexiuni de tip LAN.
( ... )
C3. Aplicațiile C2 vehiculare trebuie să fie interoperabile cu aplicația BC2 A Cinetic existentă la nivelul batalionului asigurând îndeplinirea cerințelor din prezenta specificație, inclusiv conformitatea cu standardele menționate din această specificație.
C4. Aplicațiile C2 PCRz trebuie să fie interoperabile cu aplicația BC2A STAFF existentă în PCBz.
C5. Aplicațiile C2 PCRz trebuie să fie interoperabile cu aplicația BC2A Cinetc existentă la nivelul batalionului și a aplicațiilor C2 vehiculare, asigurând îndeplinirea cerințelor din prezenta specificație inclusiv conformitatea cu standardele din această specificație.
C6. P. certificarea îndeplinirii cerințelor de interoperabilitate și compatibilitate de la pct. C2 - C5, în cadrul procesului de evaluare a ofertelor, soluțiile ofertate vor fi supuse unui proces de testare funcțională în condiții reale de funcționare. În acest scop, ofertanții vor pune la dispoziție, pe durata analizei ofertelor, o soluție completă de comandă control incluzând câte cel puțin una din aplicațiile menționate mai jos (pct. 3.1 - 3.9), instalate pe câte un echipament/stație de lucru. în cadrul procedurii
de testare, se va utiliza suportul de comunicații existent la fiecare beneficiar, menționat la pct. Cl. Procedura de testare se va executa pe baza unui plan de testare, urmărind îndeplinirea cerințelor din prezenta specificație, iar ofertanții vor asigura serviciile de asistență tehnică pentru desfășurarea procedurii de testare";
În raport cu cele expuse anterior, Consiliul a constatat cu temei faptul că operatorii economici au cunoscut imprejurarea că în vederea furnizării echipamentelor din compunerea sistemului, trebuiau să aibă în vedere aspecte legate de necesitatea unor măsuri asiguratorii referitoare la interoperabilitatea și compatibilitatea echipamentelor și aplicațiilor de comandă control existente cu cele ce urmează a fi achiziționate, în vederea obținerii unui sistem integrat, încă din data de 01.09.2014, când au luat la cunoștință de caietul de sarcini (Secțiunea III, cap IX. Alte precizări, Pct. 3 - Cerințe tehnice generale), chiar dacă în data de 30.09.2014, prin Anexa la nr. A3/4644/30.09.2014, autoritatea contractantă a menționat că "Formatul utilizat pentru alerte utilizat de către BC2A are o structură proprietară S. C. Interactive Systems & Business Consulting S. R. L.".
Prin urmare ,afirmatia petentei in sensul ca prin raspunsul formulat ar fi fost modificata documentatia de atribuire este lipsita de orice temei,iar chestiunea invocata de catre petenta ,anume faptul ca ,,autoritatea contractanta nu a informat ofertantii selectati de faptul ca aplicatia de comanda –control BC2A se afla in proprietatea intelectuala exclusiva a unui tert si ca nu detine informatii tehnice de detaliu cu privire la aplicatia BC2A ,ci doar documentatia de exploatare ce a insotit aplicatia la livrarea acesteia ” se constituie . modului de intocmire a documentatiei de atribuire .Or, astfel cum cu temei a subliniat si CNSC ,prin necontestare in termenul legal ,aceasta si-a consolidat forta obligatorie,nemaifiind posibila analizarea acestor critici in acest stadiu al procedurii.
Petenta a mai sustinut ca s-a aflat in imposibilitate de a intra in posesia informatiilor tehnice de detaliu cu privire la aplicatia BC2A, context in care a apreciat ca s-au incalcat dispozitiile art.2 lit.b din OUG nr.114/2011,referitoare la garantarea tratamentului egal si nediscriminarea operatorilor economici.
Petenta nu aduce insa argumente concrete in sustinerea punctului sau de vedere .
Curtea retine ca principiul tratamentului egal presupune aplicarea in cadrul procedurii de atribuire de reguli identice pentru toti operatorii economici, pentru ca toti acestia sa aiba sanse egale de a accede la contract.
Principiul nediscriminarii presupune asigurarea conditiilor de manifestare a concurentei pentru ca orice operator economic sa poata participa la procedura si sa beneficieze de sansa de a deveni contractant.
In cauza dedusa judecatii, Curtea constata ca autoritatea contractantă a permis tuturor operatorilor economici ,in scopul obținerii de informații tehnice, efectuarea unui site-survey la sediul beneficiarului, deținătorul sistemului ce urmează a fi modernizat (material-client).
Faptul ca petenta nu a dorit să-și exercite dreptul de a participa la activitatea de site-survey, nu neaga concluzia CNSC in sensul ca toți candidații selectați ar fi avut șanse egale de a obține informații tehnice.
In plus, autoritatea contractanta a precizat ca nu poate divulga candidatilor selectati specificatiile tehnice de detaliu ale aplicatiei TNS si formatul utilizat pentru alerte in aplicatia BC2A, si nu doar petentei.
Simpla imprejurare ca intervenienta a fost singurul candidat selectat nu justifica concluzia incalcarii principiilor enuntate anterior ,depunerea ofertei sale in conformitate cu cerintele documentatiei fiind tocmai rezultatul demersului sau de a valorifica posibilitatea pusa la dispozitie tuturor ofertantilor selectati in sensul de a efectua site-survey la sediul beneficiarului.
Concluzionand ,Curtea constata ca in mod corect a retinut CNSC ca ,prin răspunsul la cele trei întrebări, comunicate de autoritatea contractantă prin adresa nr. A3/4821/08.10.2014, aceasta își menține cerințele inițiale menționate în cadrul documentației de atribuire, cat timp acestea nu contin modificări sau introduceri de cerințe suplimentare față de cele menționate inițial în documentația de atribuire, ci doar lămuriri/explicitări la documentația de atribuire.
Criticile punctuale aduse de catre contestatoarea S. ES S. vizeaza in mod neechivoc continutul documentatiei de atribuire (lipsa specificatiilor aplicatiei TNS si a formatului utilizat pentru alerte in aplicatia BC2A, nementionarea in documentatie a faptului ca aplicatia BC2A este o solutie software proprietatea intelectuala a unui tert etc.) ,acestea neputand fi insa valorificate in cadrul contestatiei ,care ,astfel cum s-a aratat ,priveste răspunsul autoritatii contractante la cererea de clarificari ,formulata in baza art. 69 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 114/2011.
P. aceste motive ,retinand legalitatea si temeinicia deciziei CNMSC ,Curtea va respinge plangerea ca nefondata.
P. ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta S. ES S., persoană juridică de naționalitate italiană, cu sediul procesual ales în vederea comunicării actelor de procedură la CA „V. D. M.”, în București, .. 10, ., ., înregistrată la camera de comerț din R. sub nr._, cod de identificare fiscală nr._, împotriva Deciziei CNSC nr. 2874/C2/3324 din data de 14.11.2014, în contradictoriu cu intimații MINISTERUL APĂRĂRII NAȚIONALE-UNITATEA MILITARĂ_ (autoritatea contractantă), cu sediul în București, ., sector 5 și C. P. SERVICII DE RADIOCOMUNICAȚII S.R.L., cu sediul în București, ., .,înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J_, cod de identificare fiscală RO5573351, având ca obiect „litigiu achiziții publice”.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din data de 18 decembrie 2014.
PREȘEDINTE | JUDECĂTOR | JUDECĂTOR |
M. N. | B. L. PATRAȘ | E. C. V. |
GREFIER |
F. E. B. |
Red./Tehnored./B.L.P./6ex.
| ← Pretentii. Decizia nr. 8151/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Obligaţia de a face. Decizia nr. 5602/2014. Curtea de Apel... → |
|---|
