Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 6853/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 6853/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 25-09-2014 în dosarul nr. 4297/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
DECIZIA CIVILĂ NR. 6853
Ședința publică de la 25.09.2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: A. Ș.
JUDECĂTOR: M. E. G.
JUDECĂTOR: O. S.
GREFIER: ANIȘOARA N.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta S.C. R. E. SERVICE BUCUREȘTI – REBU S.A. împotriva deciziei CNSC nr. 1687/C6/1594/06.06.2014, în contradictoriu cu intimatul M. BUCUREȘTI, în cauza având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile asupra plângerii de față au avut loc în ședința publică de la 11.09.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată ce face parte integrantă din prezenta decizie civilă, când Curtea, pentru a da posibilitatea părților să formuleze și să depună la dosar concluzii scrise și, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea pentru data de 18.09.2014 și data de azi 25.09.2014, când a decis următoarele:
CURTEA,
Asupra plângerii de față, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr._ CAF/2014, petenta S.C. R. E. Service București - REBU S.A. a formulat, în contradictoriu cu intimatul M. București, în temeiul art. 281 și urm. din O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, Cod. Proc. Civ, art. 21 și art. 52 din Constituție, plângere împotriva deciziei CNSC nr. 1687/C6/1594 din 06.06.2014 în cazul Procedurii de atribuire prin """"selecție de ofertă" a contractului de „salubritate stradală și servicii de iarnă pe raza sectorului 5 al Municipiului București" inițiată prin "invitația de participare nr. 1014.1/18.04.2014" (nepublicată în S.E.A.P.)
Pe această cale s-a solicitat analiza motivelor de nelegalitate și de netemeinicie admiterea plângerii anularea decizia C.N.S.C. contestată și:
1. În temeiul art. 283 din O.U.G. nr. 34/2006 suspendarea executării contractului de achiziție publică;
2 Obligarea Autorității Contractante la anularea procedurii de atribuire având în vedere că se încalcă principiile legislației achizițiilor publice, ale legislației privind salubritatea și ale legislației privind utilitățile publice întrucât, pe lângă faptul că această procedură este netransparentă și neconcurentă, încalcă tratamentul egal și cheltuirea eficientă a fondurilor publice și nu respectă regulile stabilite de actele normative enumerate anterior.
3. Anularea tuturor actelor subsecvente invitației de participare nr. 1014.1/18.04.2014, inclusiv contractul de achiziție publică.
În motivarea plângerii formulate s-au susținut următoarele:
Prezentarea situației de fapt:
1. Prin Hotărârea Consiliului General al Municipiului București nr. 57 din 27.03.2014, denumită în continuare HCGMB se aprobă normele metodologice în vederea atribuirii contractului de salubrizare stradală și servicii de iarnă pe raza sectorului 5 al Municipiului București.
2. Această hotărâre nu stabilește nici valoarea contractului, nici durata acestuia, dar se face trimitere la Legea salubrității, ignorând faptul că art. 13 alin. (3) din această lege obligă autoritățile contractante la aplicarea procedurile de atribuire reglementate de Ordonanța nr. 34/2006, denumită în continuare Ordonanța.
3. În data de 18.04.2014, M. București a transmis invitația de participare nr. 1414.1/18.04.2014 (e singura despre care petenta are cunoștință, dar presupune că sunt și altele transmise altor operatori economici) prin care a fost invitată să participe la procedura de atribuire a contractului amintit, data limită de primire a ofertelor fiind 29.04.2014 (trebuie avut în vedere faptul că între data de 18.04.2014 și data de 29.04.2014 au avut loc sărbătorile de P., fiind declarate 3 zile libere din totalul de 11).
4. Având în vedere grava încălcare a legislației privind achizițiile publice petenta a formulat atât plângere prealabilă împotriva HCGMB, cât și contestație împotriva procedurii de atribuire amintite.
5. Prin decizia nr. 334s/C6/1594 din 30.04.2014 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, denumit în continuare C.N.S.C. a suspendat procedura de atribuire având în vedere faptul că „respectiva măsură ar putea preveni atribuirea unui contract de achiziție publică în mod nelegal și abuziv, protejând, în primul rând autoritatea contractantă la eventuala suportare a rigorilor unei astfel de fapte, dar și prevenirea unor eventuale prejudicii ce s-ar putea aduce operatorilor economici, în situația în care s-ar constata nelegalitatea atribuirii contractului, ca și o eventuală anulare a contractului, ulterior semnării lui".
6. Deși a formulat o cerere de acces la dosarul de achiziție publică, C.N.S.C. i-a solicitat în data de 28.05.2014 prin adresa nr. 988/1594/C6 să formuleze un punct de vedere cu privire la excepția lipsei competenței materiale a Consiliului de a soluționa contestația, excepție invocată în de M. București prin adresele nr._/29.04.2014 și nr._/06.05.2014 fără însă a ne comunica aceste adrese.
7. În data de 30.05.2014 a formulat note scrise ca urmare a adresei C.N.S.C. amintite, menționând totodată că nu a primit punctul de vedere al autorității contractante, fiind încălcate dreptul la apărare și principiul contradictorialității.
8. Cu toate aceste, fără a-i permite accesul la dosarul de achiziție și fără a se comunica vreun înscris depus ori formulat de M. București, în data de 06.06.2014 C.N.S.C. a emis decizia nr. 1687/C6/1594 din 06.06.2014 prin care respinge atât excepția necompetenței materiale a Consiliului cât și contestația ca fiind nefondată, petenta luând cunoștință de această decizie în data de 19.06.2014 așa cum rezultă din adeverința emisă de Compania Națională Poșta Română Oficiul Poștal nr. 5 București.
Dezvoltarea argumentelor de fapt și de drept:
I. În ceea ce privește aplicabilitatea prevederilor art. 283 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv cererea petentei de a se suspenda executarea contractului, se solicită a se lua în considerare următoarele motive:
10. În conformitate cu prevederile art. 283 din O.U.G. nr. 34/2006 o eventuală suspendare a executării contractului de achiziție publică trebuie să aibă în vedere faptul că executarea contractului ar putea determina consecințe grave asupra intereselor părților implicate, precum și asupra interesului public, vădit lezat de un asemenea demers.
11. Un prim aspect deosebit de important care nu trebuie înlăturat îl reprezintă faptul că procedura contestată privește atribuirea serviciului de salubrizare și de deszăpezire, un serviciu public esențial pentru comunitatea din București, iar desfășurarea procedurii de atribuire a unui astfel de contract trebuie să se realizeze în conformitate cu prevederile Ordonanței, având în vedere prevederile art. 13 alin. (3) din Legea serviciului de salubrizare a localităților nr. 101/2006, denumită în continuare Legea salubrității.
12. Potrivit art. 13 alin. (3) din Legea salubrității, autoritățile contractante care delega gestiunea serviciului de salubrizare sunt obligate să urmeze una dintre procedurile de atribuire reglementate de Ordonanță și în special să publice invitația sau anunțul de participare în S.E.A.P. pentru a se respecta principiul transparenței și al concurenței.
13. Așadar, în cazul de față este evidentă lipsa de transparență a procedurii de atribuire atât timp cât în S.E.A.P. nu a fost publicat un astfel de anunț, autoritatea contractantă procedând, nejustificat, la transmiterea prin intermediul e-mailului a unei așa-zise invitații de participare și a unei pseudo-documentație de atribuire încălcându-se atât promovarea concurenței cât și transparența, nediscriminarea, tratamentul egal, principii reglementate la art. 2 din Ordonanță.
14. Astfel, este imperios necesar a se suspenda contractul atribuit în urma derulării unei astfel de "proceduri de atribuire" întrucât există aparența unui nelegalități așa cum am arătat anterior, iar continuarea unei astfel de proceduri afectează grav concurența în acest domeniu determinând pagube însemnate atât în sarcina autorității contractante cât și în sarcina subscrisei.
15. Soluția suspendării procedurii devine obligatorie în această situație întrucât s-ar putea preveni efectele unei nelegalități grave, respectiv atribuirea unui contract care nu este conform cu legislația și care a fost încheiat direct cu un operator economic în mod arbitrar.
16. De asemenea, conform înscrisurilor atașate prezentei contestații autoritatea contractantă nici măcar nu a estimat valoarea contractului de atribuire și nici nu a menționat perioada de derulare a contractului fapt ce arată o lipsă de transparență și o subiectivitate fără margini.
17. În atare condiții, punerea în executare a unui contract derulat în urma unei astfel de pseudo-proceduri care în mod evident este nelegală, netransparentă și care restricționează într-un mod flagrant concurența, afectează, în mod evident rigoarea legislației în domeniu și creează un precedent încurajând autoritățile contractante de a încheia în mod arbitrar, fără limite, astfel de contracte, cheltuind banul public fără nicio responsabilitate.
18. Prin urmare, executarea contractului atribuit în urma derulării unei pseudo-proceduri de atribuire în condițiile în care nu există transparență asupra desfășurării acesteia și asupra deciziilor luate de autoritatea contractantă reprezintă un pericol pentru piața operatorilor economici ce desfășoară activități de salubrizare, cât și pentru transparența și eficiența cheltuirii banului public.
19. Având în vedere, atât interesele ce sunt lezate, cât și consecințele pe care le poate avea executarea unui astfel de contract asupra locuitorilor Municipiului București, cât și asupra drepturilor și activităților operatorilor economici interesați și autorității contractante, s-a solicitat suspendarea executării contractului atribuit în urma derulării procedurii contestate până la soluționarea prezentei cauze.
20. De asemenea, s-a arătat că în acest sens s-a pronunțat și C.N.S.C. prin decizia nr. 334s/C6/1594 din 30.04.2014 considerând că „respectiva măsură ar putea preveni atribuirea unui contract de achiziție publică în mod nelegal și abuziv, protejând, în primul rând autoritatea contractantă la eventuala suportare a rigorilor unei astfel de fapte, dar și prevenirea unor eventuale prejudicii ce s-ar putea aduce operatorilor economici, în situația în care s-ar constata nelegalitatea atribuirii contractului, ca și o eventuală anulare a contractului, ulterior semnării lui".
II. Decizia C.N.S.C. este nelegală având în vedere faptul că pe parcursul soluționării contestației au fost încălcate principiile egalității, dreptului la apărare contradictorialității încălcându-se în acest fel prevederile art. 20 și 22 din cod. proc. civ. încălcându-se în același timp prevederile art. 425 din cod.proc.civ. precum și art. 274 alin. (2) și alin. (4) și art. 279 alin. (4) din Ordonanță având în vedere următoarele:
21. Petenta a menționat că nu a avut acces la dosarul de achiziție publică și nici nu i-a fost comunicat punctul de vedere a autorității contractante așa cum obligă prevederile art. 274 alin. (2) și alin. (4) din Ordonanță.
22. Chiar dacă în contestație s-a solicitat expres accesul la dosarul de achiziții publice invocând art. 274 alin. (4) din Ordonanță, C.N.S.C. nu a răspuns acestei solicitări, fapt care a afectat dreptul petentei la apărare și a încălcat principiile invocate anterior având în vedere și faptul că procedura contestată nu a fost adusă la cunoștința publicului printr-un anunț de participare în S.E.A.P. fiind total netransparentă.
23. Astfel, petenta nu a putut lua cunoștință de toate înscrisurile aferente procedurii contestate și nici nu a putut să-și formuleze apărările într-un mod temeinic din lipsa de informații.
24. De asemenea, potrivit art. 269 din Ordonanță7 C.N.S.C. este obligat să respecte principiile contradictorialității, a legalității și dreptului la apărare pe tot parcursul procedurii de soluționare a contestației și să vegheze la respectarea acestor principii de către părțile litigiului.
25. Așadar, C.N.S.C. ar fi trebuit să garanteze respectarea principiului contradictorialității și a dreptului la apărare în ceea ce privește obligația autorității contractante de a comunica punctul de vedere contestatoarei potrivit art. 274 alin. (2) din Ordonanță.
26. În vederea garantării respectării principiilor amintite, Consiliul putea pune în aplicare prevederile art. 275 alin. 3 din Ordonanță, respectiv să solicite autorității contractante de a comunica și petentei punctul de vedere, sau măcar să răspundă solicitării sale de a avea acces la dosarul de achiziție publică, într-un termen care nu poate depăși 5 zile de la data primirii solicitării, sub sancțiunea unei amenzi în cuantum de 10.000 lei, aplicată conducătorului autorității contractante.
27. Încălcând prevederile amintite, C.N.S.C. a avut o atitudine părtinitoare în favoarea autorității contractante fapt ce este în contradicție cu prevederile art. 22 alin. (7) din Cod.proc.civ.
28. Or, decizia C.N.S.C. care a fost emisă fără respectarea principiilor de drept a egalității, contradictorialității, dreptului la apărare și a legalității este o decizie nelegală fapt pentru care se impune a fi anulată.
29. Așadar, „din momentul în care o persoană s-a adresat unei instanțe, ea trebuie să beneficieze, în derularea procesului, de garanții fundamentale de procedură, de natură să îi asigure protecția drepturilor pe care i le conferă Convenția europeană a drepturilor omului și Pactului internațional cu privire la drepturile civile și politice, astfel încât procesul să fie echitabil. In doctrină s-a spus că, întrucât Convenția nu definește termenul de «echitabil» această cerință trebuie interpretată în sensul de a se asigura respectarea principiilor fundamentale precum contradictorialitatea, dreptul la apărare, egalitatea”.(D. procesual civil, Vol. I - Teoria generală, Ed. Universul Juridic 2013, autor M. T., pag. 45, 46).
30. Un alt motiv de anulare a deciziei C.N.S.C. este acela potrivit căruia au fost încălcate prevederile art. 425 alin. (1) din Cod.proc.civ. prin aceea că soluția de respingere a contestației ca fiind neîntemeiată nu este motivată.
31. Simpla citare a unei decizii emise de o instanță de judecată nu reprezintă o motivare în înțelesul articolului susmenționat așa cum a reținut și Tribunalul Suprem prin decizia nr. 402/1959 potrivit căruia „motivarea unei hotărâri este neconvingătoare atunci când aceasta se referă numai la o hotărâre pronunțată într-o altă cauză, deoarece în sistemul nostru de drept nu se aplică principiul precedentului judiciar, iar instanțele sunt obligate să-și motiveze hotărârile lor în fapt și în drept” (Trib. Suprem, col. Civ. dec. Nr. 402/1959, Repertoriu, I, p 851, Noul Cod de procedură civilă comentat și adnotat, Vol. I - art. 1-526 pag. 930).
32. O hotărâre trebuie să fie motivată în fapt și în drept, nu prin citarea efectivă a motivării unei decizii emise în anul 2011, care privește o altă situație de fapt, o altă cauză și un alt obiect, având în vedere faptul că potrivit art. 22 alin. (2) din Cod. proc. civ. judecătorul trebuie să pronunțe o soluție bazată pe veridicitatea faptelor și prin aplicarea corectă a legii.
33. Așadar, C.N.S.C. ar fi trebuit să stăruie în aflarea adevărului și să pronunțe o soluție prin aplicarea corectă a legii, nu prin citarea unei decizii emise de o altă instanță din România.
34. Mai mult, art. 5 alin. (4) din cod.proc.civ. stabilește o normă imperativă prin care se interzice judecătorului ca printr-o hotărâre să se stabilească reguli generale obligatorii pentru toate litigiile ulterioare în care ar apărea chestiunea de drept respectivă.
35. Astfel, „Judecătorul nu «stabilește» norme de drept - această atribuție aparținând legislativului - ci «aplică» doar normele de drept la cazuri concrete. Pentru respectarea principiului separației puterilor în stat, judecătorul se pronunță întotdeauna în cauza pe care o judecă și nu are dreptul să stabilească dispoziții generale în afara speței particulare ce se deduce în fața sa, iar în considerentele sau în dispozitivul hotărârii instanța nu poate include aprecieri ori norme juridice de aplicație generală". (D. procesual civil, Voi. I - Teoria generală, Ed. Universul Juridic 2013, autor M. T., pag. 41).
36. Or, în cazul de față decizia C.N.S.C. citează aproximativ 3 pagini din decizia nr. 2701/10.11.2011 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr._ și constată în final că „cererea petentei de obligare a autorității contractante la anularea procedurii de atribuire (...) este contrară hotărârii judecătorești definitive, fapt pentru care în temeiul art. 278 alin. (5) și (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația.
37. Aceste considerații ale Consiliului nu reprezintă o motivare în fapt și în drept. în cuprinsul deciziei nu este indicat cadrul legal care să-i ofere competența în a pronunța o astfel de soluție, respectiv obligativitatea unei hotărâri judecătorești în litigii diferite având obiect diferit și cauză diferită.
38. Mai mult, potrivit art. 9 alin. (3) din Cod. civil „interpretarea legii de către instanță se face numai în scopul aplicării ei în cazul dedus judecății".
39. Așadar, decizia C.N.S.C. nu este motivată și a fost emisă cu încălcarea principiilor enunțate și a rolului activ al judecătorului.
40. De asemenea, decizia C.N.S.C. cuprinde soluții contradictorii având în vedere că pe de o parte Consiliul se consideră competent a soluționa contestația invocând prevederile art. 255 alin. (5) din Ordonanță și ale art. 13 alin. (3) din Legea nr. 101/2006, dar pe de altă parte consideră că O.U.G. nr. 34/2006 nu este incidență în ceea ce privește procedura de atribuire în cauză.
41. Or, atât timp cât Consiliul a considerat că procedurii de atribuire contestate îi sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 34/2006, soluția de respingere a contestației ca nefondată este în contradicție cu propriile susțineri și cu legislația invocată.
42. Așadar, atât timp cât legea specială în domeniul salubrizării (legea nr. 101/2006) stabilește clar la art. 13 alin. (3) că procedura de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii este cea reglementată de Ordonanță, respingerea contestației ca neîntemeiată nu are un temei de drept și o motivare pertinentă.
43. De asemenea, soluția dată de C.N.S.C. este în contradicție cu propriile sale decizii având în vedere multitudinea de hotărâri publicate pe site-ul http://www.cnsc.ro/buletinul-oficial/decizii-conform-art-279-al in-4-din-oug-nr-_-modificata-si-completata/ care arată faptul că procedurile de delegare de gestiune a serviciilor de salubrizare sunt cele reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 iar C.N.S.C. se pronunță pe temeinicia și legalitatea unor astfel de proceduri.
45. Având în vedere grava contradicție între soluțiile adoptate de C.N.S.C. în decizia nr. 1687/C6/1594/06.06.2014, aceasta este una nelegală.
III. Decizia C.N.S.C. este netemeinica având în vedere următoarele argumente:
46. Întrucât în cuprinsul deciziei C.N.S.C, Consiliul nu-și motivează în fapt și în drept soluția, ci doar face trimitere la decizia nr. 2701/10.11.2011 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr._ vom argumenta în drept incidența legislației achizițiilor publice în domeniul salubrizării și obligativitatea publicării în S.E.A.P. a unui anunț/invitație de participare.
47. Aplicabilitatea procedurilor reglementate în materia achizițiilor publice rezultă atât din legislația salubrizării, cât și din cea privind achizițiile publice (O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006).
48. Articolul nr. 1 din Ordonanță stabilește cadrul aplicabil al acestui act normativ, respectiv regimul juridic al contractelor de achiziții publice și de concesiune precum, procedurile de atribuire aplicabile acestora și regulile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri de atribuire. Prezenta ordonanță de urgență reglementează regimul juridic al contractului de achiziție publică, al contractului de concesiune de lucrări publice și al contractului de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri.
49. În condițiile acestea, atât prevederile art. 18 din Ordonanță cât și art. 2181 din același act normativ (specific contractelor de concesiune de servicii) stabilesc procedurile care se aplică în cazul atribuirii unor contracte de achiziție publică sau de concesiune.
48. În cazul de față, contractul ce urmează a fi atribuit are ca obiect "salubrizare stradală și servicii de iarnă pe raza sectorului 5 al Municipiului București" iar procedura organizată pentru derularea acestuia este cea de "selecție de oferte conform HCGMB nr. 57/2014", procedură ce nu se regăsește printre cele enumerate în articolele la care am făcut trimitere.
49. Având în vedere faptul că ne aflăm în situația contractării unor servicii de salubrizare aplicabile sunt și prevederile Legii salubrității care potrivit art. 13 alin. (3) reglementează expres faptul că "Procedura de atribuire și regimul juridic al contractelor de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare a localităților sunt cele stabilite de autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale, conform prevederilor Legii nr. 51/2006, cu modificările și completările ulterioare, și ale Ordonanței de urgentă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare".
50. Prin urmare, se poate observa că articolul anterior trimite la procedurile de atribuire și regimul juridic stabilit de Ordonanță, motiv pentru care M. București trebuia să aplice legislația în domeniul achizițiilor publice atunci când atribuire un astfel de contract.
51. Potrivit art. 17 din Ordonanță și art. 217 din același act normativ autoritatea contractantă este obligată ca atunci când atribuie un contract de achiziție publică sau un contract de concesiune de servicii să aplice principiile reglementate la art. 2 alin. (2) din Ordonanță.
54. Așadar, din coroborarea prevederilor la care a făcut trimitere, autoritatea contractantă are obligația de a aplica o procedură de atribuire respectând principiul transparenței, nediscriminării, tratamentului egal, promovării concurenței etc.
55. Cu toate acestea, M. București a transmis petentei o invitație de participare la procedura de "selecție de oferte conform HCGMB nr. 57/2014" în vederea atribuirii contractului de salubrizare pentru sectorul 5 din M. București, printr-o totală netransparență.
57. Or, o procedură transparentă implică, potrivit art. 222 din Ordonanță și art. 47 din același act normativ un anunț/invitație de participare ce se publică în S.E.A.P. și/sau în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
58. Prin urmare, pe lângă faptul că autoritatea contractantă nu a aplicat vreo procedură de atribuire reglementată de legislația achizițiilor publice, aceasta nici nu a publicat vreun anunț/invitație de participare în S.E.A.P. pentru a dovedi transparența procedurii organizate.
59. De asemenea, analizând așa-zisa documentație de atribuire s-a observat că de fapt, autoritatea contractantă nici nu a estimat valoarea contractului, aspect care face imposibil de analizat temeinicia și legalitatea cerințelor impuse în documentația de atribuire și cu atât mai mult de întocmit o ofertă care să poată fi evaluată în mod obiectiv.
60. Astfel însăși autoritatea contractantă menționează în adresa nr. 1045.1/23.04.2014 prin care răspunde la clarificările subscrisei faptul că "având în vedere HCGMB nr. 57/2014prin care Consiliul General a aprobat contractul de salubrizare stradală și servicii de iarnă pe sectorul 5 al Municipiului București, la clauza din contract 5. Durata Contractului se precizează că acesta «este valabil până la data preluării serviciului de către operatorul cu care se va încheia contractul de delegare a gestiunii serviciului public pe raza administrativă a Sectorului 5 al Municipiului București, aprobat în baza unei hotărâri de atribuire adoptate de către C.G.M.B.» în această situație nu se poate stabili o valoare estimată a contractului.
61. Așadar, pe lângă faptul că M. București nu urmează o procedură de atribuire și nici nu publică un anunț/invitație de participare, aceasta este total netransparentă neavând cunoștință nici măcar de cele două elemente esențiale ale unui contract, mai ales ale unui contract de achiziție publică: durata și valoarea.
62. Prin urmare, un astfel de contract nu poate fi valabil având în vedere și prevederile art. 1226 alin. (2) din Codul civil care impun și în această situație o transparență a ceea ce urmează a fi executate. Or, atât timp cât nu se cunoaște nici valoarea contractului și nici durata acestuia este aproape imposibil pentru operatorii economici de a elabora o ofertă conformă și avantajoasă pentru ambele părți.
63. De asemenea, arbitrariul autorității contractante și netransparența procedurii de atribuire sunt dovedite și de explicația din răspunsul nr. 1053.1/24.04.2014 emis de M. București.
64. Prin acesta adresă, autoritatea contractantă răspunde la solicitarea noastră de clarificări de a se explicita "cum a fost calculată valoarea cifrei medii de afaceri pe ultimii 3 ani care trebuie să fie egală sau mai mare cu_ lei", M. București menționând doar faptul că "această valoare a fost solicitată pentru asigurarea Achizitorului ca viitorul operator economic are capacitatea de a derula contractul care face obiectul selecției de ofertă".
65. Așadar, s-a considerat că cerințele impuse în documentația de atribuire sunt exagerate, nejustificate și încalcă principiile legislației achizițiilor publice. întrebarea se ridică este: cum poate un operator economic să își întocmească oferta în condițiile în care documentația de atribuire este lacunară, iar cerințele impuse nu sunt justificate?
66. Gravitatea acestei fapte constă în aceea că în primul rând nu există o transparență a cheltuirii banului necesar desfășurării activității în interes public, nu se asigură o concurență reală între operatorii economici, determinând și o utilizare ineficientă a fondurilor publice.
67. Toate aceste principii sunt consacrate în ordonanță, așa cum am arătat anterior precum și în directivele europene ce protejează sistemul de achiziții publice și reprezintă valorile sociale care definesc achizițiile publice.
68. Principala modalitate de a respecta aceste principii este publicarea unui anunț sau a unei invitații de participare.
69. În conformitate cu art. 54 din Ordonanță, "Autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de participare atunci când:
a) inițiază procedura de licitație deschisă, licitație restrânsă, dialog competitiv sau negociere, cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru atribuirea contractului de achiziție publică sau pentru încheierea acordului-cadru;
b) lansează un sistem dinamic de achiziție;
c) inițiază procesul de atribuire a unui contract de achiziție publică printr-un sistem dinamic de achiziții, în acest publicându-se un anunț simplificat;
d) organizează un concurs de soluții".
70. Astfel, pentru fiecare procedură este imperios necesară asigurarea transparenței prin publicarea unui anunț sau a unei invitații de participare, prima etapă în vederea promovării concurenței și nediscriminării operatorilor economici.
71. În conformitate cu art. 3 lit. ș) din Ordonanță, "procedura de atribuire reprezintă etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractanta și de către candidați/ofertanți pentru ca acordul pârtilor privind angajarea în contractul de achiziție publică să fie considerat valabil; procedurile de atribuire sunt: licitația deschisă, licitația restrânsă, dialogul competitiv, negocierea, cererea de oferte, concursul de soluții".
72. Așa cum rezultă din definiția procedurii de atribuire, aceasta reprezintă o succesiune de etape, materializate în acte juridice ale autorității contractante și ale ofertanților, de exemplu, documentația de atribuire, raportul procedurii, oferta etc. a căror parcurgere legală este necesară pentru ca acordul dintre părți - contractul de achiziție publică să fie valabil încheiat.
73. Prin urmare, neparcurgerea acestor etape în conformitate cu legislația atrage nevalabilitatea contractului și anularea procedurii de atribuire.
74. În cazul de față se poate constata incidența prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c) din Ordonanță care obligă autoritatea contractantă la anularea procedurii de atribuire întrucât se constată abateri grave de la legislație, așa cum s-a arătat anterior.
75. De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că, în conformitate cu prevederile art._ din Ordonanță, contractul încheiat "fără să respecte obligațiile referitoare la publicarea unui/unei anunț/invitații de participare conform prevederilor prezentei ordonanțe de urgență" este lovit de nulitate absolută.
76. Mai mult, nelegalitatea și arbitrariu organizării acestei proceduri de atribuire rezultă din Hotărârea Consiliului General al Municipiului București nr. 56 din 27.03.2014 prin care se dispune alegerea unui operator economic care să realizeze serviciile de salubrizare a pasajelor nominalizate în hotărâre, "cu respectarea legislației în vigoare privind achizițiile publice".
11. Prin urmare. însăși autoritatea contractantă recunoaște că prezenta procedură ar fi trebuit să se supună legislației achizițiilor publice din moment ce dispune respectarea legislației achizițiilor publice în situația unui similar contract.
78. Chiar dacă s-a arătat anterior faptul că legislația în vigoare stabilește clar aplicabilitatea Ordonanței în ceea ce privește contractele de delegare de gestiune, C.N.S.C. citează decizia Curții de Apel București cu toate că respectiva decizie are alt obiect și altă cauză iar în cuprinsul acesteia contractul de delegare de gestiune este asimilat, în mod incorect, cu un contract de prestări de servicii, el fiind în mod evident un contract de concesiune de servicii.
79. Practic, contractul de delegare de gestiune așa cum este reglementat la art. 29 din Legea nr. 51/2006 este un contract de concesiune de servicii așa cum este definit la art. 3 lit. h) din Ordonanță .
80. Faptul că în decizia invocată de C.N.S.C. instanța de judecată asimilează, nejustificat, contractul de delegare de gestiune cu un contract de prestări servicii nu poate fi un temei legal pentru respingerea contestației și dovedește faptul că respectivul litigiu privea altă situație de fapt.
81. Mai mult, decizia invocată nu analizează prevederile art. 13 alin. (3) din Legea 101/2006 în sensul producerii de efecte juridice. Or, o normă trebuie interpretată, aplicându-se regulile interpretării logice, în sensul de a produce efecte juridice iar nu în sensul neaplicării sale.
82. Acest raționament se regăsește în prevederile art. 1268 alin. (3) din Cod. civil (3) potrivit căruia „Clauzele se interpretează în sensul în care pot produce efecte, iar nu în acela în care nu ar putea produce niciunul".
83. Așadar, invocarea faptului că „trimiterile din normele speciale citate anterior la O. U. G. nr. 34/2006 se referă exclusiv la procedura de urmat pentru atribuirea contractului, iar nicidecum la tipurile de contracte ce pot materializa delegarea de gestiune, aspect cu privire la care OUG nr. 34/2006 nu cuprinde reglementări""" nu arată decât că art. 13 alin. (3) din Legea nr. 101/2006 a fost interpretată greșit în sensul de a nu produce efecte juridice având în vedere următoarele:
•Pe de o parte Ordonanța cuprinde prevederi speciale în ceea ce privește contractele de concesiune de servicii(delegare de gestiune).
•Iar pe de altă parte chiar dacă Ordonanța nu ar fi fost aplicabilă unui contract de concesiune de servicii, trimiterile din legea de salubrizare la procedurile reglementate de Ordonanță impun aplicarea acestora indiferent de natura contractului de delegare de gestiune(chiar dacă nu ar fi putut fi identificat cu un contract de concesiune de servicii reglementat de OUG nr. 34/2006).
84. De asemenea, voința legiuitorului ca în cazul contractelor de salubrizare să se aplice proceduri concurențiale rezultă din expunerea motivelor care au determinat modificarea art. 13 alin. (3) din Legea nr. 101/2006 prin O.U.G. nr. 92/2007 și ulterior prin Legea nr. 224/2008, așa cum rezultă din înscrisurile atașate prezentei.
85. În atare condiții, invocarea unor decizii judecătorești în susținerea soluției de respingere a contestației subscrisei este neîntemeiată având în vedere argumentele în fapt și în drept care arată aplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 procedurii de față.
86. În ceea ce privește anularea tuturor actelor subsecvente invitației de participare nr. 1014.1/18.04.2014, considerăm că este aplicabil principiul „accesorium sequitur principale" potrivit căruia actele accesorii urmează soluția dată actului principal.
87. Astfel, atât timp cât procedura de atribuire contestată este una nelegală, toate înscrisurile încheiate în temeiul acesteia, inclusiv contractul de delegare de gestiune, este de asemenea unul nelegal, motiv pentru care solicităm anularea acestora ca efect al anulării procedurii de atribuire.
Intimatul M. BUCUREȘTI a formulat întâmpinare la plângerea petentei solicitând respingeți în integralitate a plângerii formulate si menținerea Decizia CNSC atacata, ca temeinica si legala.
În combaterea cererii de chemare în judecată intimata a susținut că Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităților are ca obiect, potrivit art. 1 alin. 1 din lege, stabilirea cadrului juridic unitar privind înființarea, organizarea, gestionarea, exploatarea, finanțarea si controlul funcționarii serviciului public de salubrizare a localităților, iar potrivit alin. 2, prevederile acestei legi se aplica serviciului public de salubrizare a localităților, înființat si organizat la nivelul comunelor, orașelor, municipiilor, județelor si al sectoarelor municipiului București.
Conform art. 2 alin. 1, serviciul public de salubrizare a localităților face parte din sfera serviciilor comunitare de utilități publice si se desfășoară sub controlul, conducerea sau coordonarea autorităților administrației publice locale (...) in scopul salubrizării localităților.
Conform art. 11 alin. 1, gestiunea serviciului de salubrizare se realizează in condițiile Legii nr. 51/2006, prin următoarele modalități: a) gestiune directa; b) gestiune delegata, iar conform alin. 2, alegerea modalității de gestiune a serviciului de salubrizare se face prin hotărâri ale autorităților deliberative ale unităților administrativ-teritoriale (...) in conformitate cu strategiile si programele de salubrizare adoptate la nivelul flecarei localități/sectoarelor municipiului București, precum și în conformitate cu prevederile Legii nr. 51/2006, cu modificările si completările ulterioare.
Conform art. 12 alin. 1, raporturile juridice dintre unitățile administrativ-teritoriale sau dintre asociațiile de dezvoltare intercomunitara si operatorii serviciului de salubrizare, după caz, sunt reglementate prin: a) hotărârea de dare in administrare a serviciului de salubrizare, in cazul gestiunii directe; b) contractul de delegare a gestiunii, in cazul gestiunii delegate, iar potrivit alin. 2, contractele de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare se atribuie numai pe baza hotărârii privind stabilirea procedurii de delegare a gestiunii, adoptate de autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale sau, după caz, de asociațiile de dezvoltare intercomunitara.
Conform art. 13 alin. 1, organizarea gestiunii, funcționarii si exploatării serviciului de salubrizare, corespunzător modalității de gestiune adoptate, se face in condițiile prevăzute de Legea nr. 51/200 si ale prezentei legi, iar potrivit alin. 3, procedura de atribuire si regimul juridic al contractelor de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare a localităților sunt cele stabilite de autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale, conform prevederilor Legii nr. 51/2006, cu modificările si completările ulterioare, si ale Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 34/2006.
Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilități publice, care vine in completarea Legii nr. 101/2006, definește la art. 2 lit. e) delegarea gestiunii unui serviciu de utilități publice ca fiind acțiunea prin care o unitate administrativ-teritoriala atribuie unuia sau mai multor operatori titulari de licența, in condițiile prezentei legi, atât gestiunea propriu-zisa a unui serviciu ori a unei activități din sfera serviciilor de utilități publice a cărui/cărei răspundere o are, cat si concesiunea infrastructurii tehnico-edilitare aferente acestuia/acesteia; delegarea gestiunii unui serviciu de utilități publice implica dreptul si obligația operatorului de a administra si exploata sistemul de utilități publice aferent serviciului/activității delegate.
Potrivit art. 23 alin 1 din aceasta lege, gestiunea serviciilor de utilități publice reprezintă modalitatea de organizare, funcționare si administrare a serviciilor de utilități publice in scopul furnizării/prestării acestora in condițiile stabilite de autoritățile administrației publice locale, potrivit alin. 2, gestiunea serviciilor de utilități publice se organizează si se realizează in următoarele modalități: a) gestiune directa; b) gestiune delegata, iar potrivit alin. 3, modalitatea de gestiune a serviciilor de utilități publice se stabilește prin hotărâri ale autorităților deliberative ale unităților administrativ-teritoriale (...)
Potrivit art. 30 alin. 1, gestiunea delegatea este modalitatea de gestiune in care autoritățile administrației publice locale de la nivelul unităților administrativ-teritoriale (...) atribuie unuia sau mai multor operatori toate ori numai o parte din competentele si responsabilitățile proprii privind furnizarea/prestarea serviciilor de utilități publice, precum si concesiunea sistemelor de utilități publice aferente serviciilor, respectiv dreptul si obligația de administrare si de exploatare a acestora, pe baza unui contract, denumit contract de delegare a gestiunii, iar potrivit alin. 12, in cazul serviciilor de utilități publice prevăzute la art. 1 alin. (2) lit. e) (n.n. salubrizarea localităților), (...) procedura de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii se stabilește in baza prevederilor Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 34/2006.
In lumina acestor dispoziții legale, rezulta ca autoritatea publica locala, in domeniul asigurării serviciilor de salubrizare, de care este responsabila, poate opta intre gestiunea directa a serviciului de salubrizare, fără intervenția unor operatori externi si gestiunea delegata in cadrul căreia transfera unuia sau mai multor operatori toate sarcinile si responsabilitățile privind furnizarea/prestarea serviciilor de utilități publice, precum si administrarea si exploatarea sistemelor de utilități publice aferente acestora, pe baza unui contract, denumit contract de delegare a gestiunii.
Prin urmare, externalizarea gestiunii serviciilor de salubritate se poate realiza exclusiv prin încheierea contractului de delegare de gestiune. Deci, opțiunea autorității contractante M. București pentru încheierea unui contract de prestări de servicii nu se înscrie printre opțiunile valide, potrivit legii. Nu trebuie confundat contractul prin care se poate concretiza delegarea de gestiune cu modalitatea de atribuire a unui astfel de contract. Trimiterea din normele speciale citate anterior la OUG nr. 34/2006 se refera exclusiv la procedura de urmat pentru atribuirea contractului, iar nicidecum la tipurile de contracte ce pot materializa delegarea de gestiune, aspect cu privire la care OUG nr. 34/2006 nu cuprinde reglementari. Contractul de delegare de gestiune nu poate fi considerat o specie a contractului de prestări servicii numai pentru ca legiuitorul a optat pentru soluția urmării aceleiași proceduri ca in materia achizițiilor publice in vederea atribuirii contractului de delegare de gestiune a serviciului de salubrizare.
In concluzie, autoritatea contractanta nu putea urma procedura de achiziție publica pentru asigurarea prestării serviciului de salubrizare stradala si a serviciului de iarna pe raza sectorului 5 al municipiului București, intrucat atât Legea nr. 51/2006, cat si Legea nr. 101/2006 prevăd imperativ numai modalitatea de contractare prin delegare de gestiune.
Tot din dispozițiile acestor legi, anterior citate, rezulta ca modalitatea de gestiune a serviciilor de salubrizare se stabilește prin hotărâri ale autorităților deliberative ale unităților administrativ-teritoriale, condiție îndeplinita in cauza de fata. accelerarea procedurii.
Astfel, fata de acestea, in mod corect a reținut Consiliul ca rezulta căci atribuirea contractului pentru externalizarea activităților de salubrizare stradala si servicii de iarna pe raza sectorului 5 al municipiului București, nu se supune comandamentelor OUG nr. 34/2006.
Mai mult, acesta arata ca cererea petentei de obligare a autorității contractante la anularea procedurii de atribuire este contrara hotărârii judecătorești definitive, care a hotărât definitiv ca "autoritatea contractanta nu putea urma procedura de achiziție publica pentru asigurarea prestării serviciului de salubrizare stradala si a serviciului de iarna pe raza sectorului 5 al municipiului București, întrucât atât Legea nr. 51/2006 cat si Legea nr. 101/2006 prevăd imperativ numai modalitatea de contractare prin delegare de gestiune."
Ca urmare a soluționării plângerii, privind anularea procedurii de atribuire si a tuturor actelor emise, si respingerea acesteia ca neîntemeiată, s-a apreciat că cererea de suspendare a executării contractului de achiziție publica este rămasa fără obiect.
Analizând actele depuse la dosar, susținerile părților și dispozițiile legale aplicabile în materie, Curtea constată următoarele:
Excepțiile lipsei de obiect a plângerii și a lipsei de interes, prealabile judecării în fond a cauzei, deoarece fac inutilă cercetarea litigiului, au fost respinse ca neîntemeiate de instanță la termenul de judecată din data de 14.08.2014, pentru considerentele reținute în încheierea de ședință pronunțată la acea dată.
Pârâta M. București a organizat procedura de atribuire prin ”selecție de oferte” a contractului de salubritate stradală și servicii de iarnă pe raza sectorului 5. În acest sens a fost emisă Hotărârea Consiliului General al Municipiului București nr. 57 din 27.03.2014 prin care s-au aprobat normele metodologice în vederea atribuirii acestui contract. În timpul procedurii de atribuire reclamanta, căreia îi fusese înaintată invitația de participare nr. 1414/18.14.2014, a formulat contestație împotriva acestei proceduri.
Prin decizia nr. 1687 /c6/1594 din data de 06.06.2014, ce face obiectul prezentei cauze CNSC a respins excepția necompetenței materiale a Consiliului invocată de M. București, cât și contestația petentei, reținând că aceasta este nefondată.
Ulterior adoptării acestei decizii, procedura de selecție de oferte organizată în baza HCMB nr. 57/2014 a fost anulată ca urmare a Raportului de anulare a selecției de oferte nr. DPA 1522/5.06.2014 (fila 113). Această soluție a fost adoptată în urma intervențiilor ANRSC înregistrate la Direcția Proceduri Achiziții sub nr. DPA 1235/5.05.2014 și nr. DPA 1335/16.05.2014 prin care se precizează că trebuia urmată procedura prevăzută de OUG nr. 34/2006 cu completările și modificările ulterioare pentru atribuirea contractelor de delegare a serviciilor de salubrizare.
În raport de soluția adoptată de pârâtă prin raportul amintit, curtea constată că plângerea formulată de petentă este neîntemeiată, din moment ce procedura de atribuire ce a făcut obiectul contestației respinse a fost anulată. Cu privire la acest aspect, susținerile petentei în sensul că ar trebui admisă plângerea și obligată CNSC să-și modifice decizia în sensul obligării autorității contractante la anularea procedurii având în vedere încălcarea procedurii achiziției publice în temeiul art. 209 alin. 1 lit. c, nu pot fi primite.
Astfel se poate observa că în considerentele raportului de anulare a procedurii de atribuire prin selecție de oferte s-a reținut că ”autoritatea publică locală, în măsura în care hotărăște externalizarea gestiunii serviciilor de salubrizare, aplică procedura pentru atribuirea contractului prevăzută de OUG 34/2006, finalizată cu încheierea unui contract de delegare a gestiunii în condițiile prevăzute de Legea 51/2006, sub aspectul regimului juridic aplicabil și al stabilirii modalității de realizare a serviciului”.
Așadar, în urma anulării selecției de oferte, autoritatea contractantă va relua procedura de atribuire a contractului în condițiile OUG 34/2006, iar în cazul în care prin aplicarea acestei proceduri vor fi constatate neregului, petenta are la dispoziție căile legale de contestare menționate în acest act normativ.
Pentru aceste considerente, în temeiul disp. art. 285 alin. 4 din OUG 34/2006 va fi respinsă ca neîntemeiată plângerea formulată de petenta S.C. R. E. SERVICE BUCUREȘTI – REBU S.A.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta S.C. R. E. SERVICE BUCUREȘTI – REBU S.A., cu sediul în București, .. 35, sector 5, în contradictoriu cu intimatul M. BUCUREȘTI, cu sediul în București, Splaiul Independenței, nr. 291-293, ., ca nefondată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi, 25.09.2014.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, A. Ș. M. E. G. O. S.
GREFIER,
ANIȘOARA N.
Red. M.E.G.
4 ex./
| ← Pretentii. Decizia nr. 7308/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 9458/2014.... → |
|---|
