Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 4265/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 4265/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 26-05-2014 în dosarul nr. 727/2/2014
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR.4265
ȘEDINȚA PUBLICĂ DE LA 26.05.2014
CURTEA COMPUSĂ DIN:
PREȘEDINTE: O. S.
JUDECĂTOR: V. N.
JUDECĂTOR: E. C. V.
GREFIER: D. Ș.
Pe rol se află spre soluționare plângerea formulată de petenta .. – S.C. K. ROMÂNIA S.R.L., împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 222/C5/100/23.01.2014, în contradictoriu cu intervenienta H. P. PIPPELINE SYSTEMS SRL – . IPM PARTNERS SRL și intimata AGENȚIA NAȚIONALĂ PENTRU RESURSE MINERALE, având ca obiect „litigiu achiziții publice”.
La apelul nominal făcut în ședință publică, au răspuns petenta, prin avocat L. A. T., în baza împuternicirii avocațiale aflată la fila 5 dosar, intervenienta H. P. PIPPELINE SYSTEMS SRL– . IPM PARTNERS SRL prin avocat în baza împuternicirii avocațiale aflată la dosar, lipsind intimata AGENȚIA NAȚIONALĂ PENTRU RESURSE MINERALE.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează că este atașată documentația CNSC.
Interpelate, ambele părți prezente învederează că nu mai sunt alte probe de administrat și nici alte cereri de formulat.
Curtea încuviințează probele administrate în cauză ca fiind utile, pertinente și concludente soluționării cauzei și nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fondul plângerii.
Apărătorul petentei solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată, modificarea deciziei CNSC contestată în sensul anulării comunicării rezultatului aplicării procedurii transmise de ANRM prin adresa 171/09.01.2014 și în mod evident anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente, cu obligarea ANRM la reevaluarea ofertelor și la declararea ofertei depuse de petentă ca fiind admisibilă. În esență, arată că după comunicarea rezultatului procedurii, respectiv în data de 15.01.2014 intimata ANRM solicită unuia dintre furnizorii petentei confirmarea locului în care se va produce un element din ofertă, aceasta a fost și motivul pentru care oferta petentei a fost respinsă, considerându-se că nu răspunde exigențelor din documentația de atribuire, respectiv pretinsa producere a acestui manșon într-un alt stat decât un stat membru U.E. Comisia de evaluare a luat măsura respingerii ofertei petentei fără a avea confirmarea scriptică a faptului că acel manșon, acel element nu respectă cerințele din documentația de atribuire, măsura luată de CNSC fiind vădit nelegală. Mai arată că din actele depuse, respectiv din fișa tehnică rezultă faptul că acel manșon se produce și în Belgia, însă experții nu s-au pus de acord în sensul că acel manșon se produce în SUA sau Mexic. Pentru motivele expuse în plângere apreciază că se impune ca plângerea formulată de petentă să fie admisă astfel cum a fost formulată.
Apărătorul intervenientei solicită respingerea plângerii ca neîntemeiată. În combaterea plângerii solicită a se avea în vedere că la dosarul cauzei petenta a depus o fișă de date care nu are nici o legătură cu prezenta procedură de achiziție publică, respectiv la fila 54 din dosar, reprezintă o fișă de date care emană de la Transgaz SA, fișa de date corecte se află în anexa 5 a întâmpinării depusă de Asocierea intervenientă. Potrivit fișei de date a achiziției trebuiau respectate la achiziția de produse criteriile de eligibilitate-prag 2013, aceste criterii explicitează un regulament al Comisiei Europene nr.1638/2007 care se referă la originea bunurilor achiziționate prin contracte finanțate din fonduri europene nerambursabile. Întrucât finanțarea este nerambursabilă, bunurile respective trebuie să provină din state ale U.E. sau din state agreate. Mai arată că pe data de 14.01.2014 a fost depusă contestația la CNSC, iar odată cu aceasta s-a mai depus un document fabricat de către I. care reprezintă o așa-zisă împuternicire dată de o subsidiară a producătorului manșonului care împuternicește furnizorul declarat de I. în ofertă să participe la procedura de achiziție publică organizată de ANRM și inclusiv să liciteze manșonul termocontractiv pe care aparent l-ar fi produs. Pe data de 15.01.2014 se comunică contestația împreună cu acest document către ANRM, se solicită în mod direct către furnizorul Chipmetal să indice originea manșonului termocontractiv sau să-i furnizeze alternativ un certificat de origine. Se transmite către o societate din Belgia, iar răspunsul acesteia se află la dosar la fila 63, traducerea la fila 180, se arată că țara de origine-Mexic. La dosar au fost depuse înscrisuri prin care se arată că oferta petentei este neconformă, respectiv încalcă prevederile art. 36 alin 2 lit.a din HG 925. Mai arată că nu există un text legal care să impună semnarea comunicării rezultatului procedurii de către Președintele autorității, petenta nu se poate prevala nici de o nulitate absolută, relativă, chiar dacă ar fi fost semnat de Președintele autorității rezultatul ar fi fost același, adică oferta I. ar fi fost neconformă și ar fi fost eliminată din procedură. Concluzionând, solicită a se constata că plângerea nu este întemeiată, se impune a fi respinsă, cu cheltuieli de judecată. Totodată depune la dosar concluzii scrise.
Curtea declară închise dezbaterile și reține cauza în pronunțare.
CURTEA,
Deliberând, reține următoarele:
Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII a C. Administrativ și Fiscal la data de 06.02.2014 sub nr. de dosar_, petenta .. – S.C. K. ROMÂNIA S.R.L., a formulat contestație împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 222/C5/100/23.01.2014, solicitând instanție, în contradictoriu cu intervenienta H. P. PIPPELINE SYSTEMS SRL – . IPM PARTNERS SRL și intimata AGENȚIA NAȚIONALĂ PENTRU RESURSE MINERALE ca prin Decizia ce o va pronunța să dispună:
1) Anularea comunicării rezultatului aplicării procedurii, transmisa subscrisei prin adresa Agenției Nationale pentru Resurse Minerale nr. 171/09.01.2014;
2)Anularea raportului procedurii de atribuire si a actelor subsecvente;
3)Obligarea autorității contractante Agenția Națională pentru Resurse Minerale la reevaluarea ofertelor și la declararea ofertei depuse de asocierea . - SC K. ROMÂNIA SRL ca admisibila;
4) Obligarea autorității contractante Agenția Națională pentru Resurse Minerale la evaluarea tuturor ofertelor admisibile si desemnarea ofertei câștigătoare cu respectarea prevederilor legale care guvernează materia atribuirii contractelor de achiziții publice.
5)Obligarea autorității contractante Agenția Națională pentru Resurse Minerale la transmiterea comunicării privind rezultatul aplicării procedurii cu respectarea prevederilor legale, respectiv prevederile art. 207 alin 2 lit d.
În temeiul art. 2831 alin 1 din OUG 34/2006 a solicitat suspendarea executării contractului încheiat de Agenția Naționala pentru Resurse Minerale cu ofertantul declarat câștigător, respectiv asocierea H. P. Pippeline Systems SRL - . Ipm Partners SRL, apreciind că în speță sunt întrunite cumulativ cele două condiții prevăzute în cuprinsul art. 2831 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 (existența unui caz temeinic justificat și prevenirea producerii unei pagube iminente).
I. Relativ la îndeplinirea primei condiții:
Noțiunea de "caz temeinic justificat", utilizată de legiuitor pentru a desemna una din condițiile ce trebuie întrunite în vederea dispunerii unei măsuri de suspendare, este similară celei întrebuințate in cuprinsul art. 14 din Legea contenciosului administrative nr. 554/2004, motiv pentru care apreciem utilă trimiterea la dispozițiile acestei legi care, de altfel, completează dispozițiile OUG nr. 34/2006.
"Cazul bine (temeinic) justificat" este definit în art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 ca desemnând împrejurările legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoiala serioasă în privința legalității actului administrativ.
A arătat că, potrivit Deciziei nr. 1390 din 20 aprilie 2006 a înaltei Curți de Casație și Justiție "Existența unui caz bine justificat impune existența unei îndoieli puternice asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ."
Din acest punct de vedere, considera ca argumentele juridice expuse in plângere constituie motive puternice care scot in evidenta caracterul vădit nelegal al deciziei de respingere ca neconforma a ofertei subscrisei, precum si conduita autorității contractante, ulterioara transmiterii adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.
2. In ceea ce privește îndeplinirea celei de-a doua condiții
Paguba iminenta care se poate produce este data de împrejurarea ca, prin respingerea nelegala a ofertei noastre ca neconforme, suntem privați de posibilitatea de a fi declarați câștigători ai procedurii, in condițiile in care oferta noastră financiara are prețul cel mai scăzut, acesta fiind si criteriul de atribuire a contractului.
De asemenea, a învederat în sprijinul cererii de suspendare formulate și Recomandarea nr. R(89)8 din 13 septembrie 1989 a Comitetului de Miniștri din cadrul Consiliului Europei asupra protecției jurisdicționale provizorii în materia administrativă, în care se afirmă că, este de dorit să se asigure persoanelor o protecție jurisdicțională provizorie în funcție de împrejurările concrete ale cauzei, pentru a nu cauza acestora un prejudiciu ireparabil și pe care echitatea îl impune ca fiind de evitat în măsura posibilului.
I. Scurtă prezentare a situației de fapt:
Petenta a formulat, la data de 14 ianuarie 2014, contestație împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 171/09.01.2014, emisă de autoritatea contractantă Agenția Națională de Resurse Minerale, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a acordului-cadru având ca obiect "Conducta de interconectare a Sistemului Național de Transport gaze din România cu Sistemul Național de Transport Gaze din Republica M. pe direcția Iași (România) - Ungheni (Republica M.), subtraversarea râului Prut", coduri CPV_-6,_-3, si altele (Rev. 2).
Autoritatea contractantă i-a respins oferta ca neconformă întrucât n-ar fi satisfăcut în mod corespunzător cerințele din caietul de sarcini (art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006).
Motivul invocat de autoritatea contractantă a fost următorul:
"- Potrivit răspunsului comunicat prin adresa de clarificări nr. 15.611/24.12/2013 s-a transmis fisa tehnica a produsului manșon termocontractil WPC C50 fabricat de BARRYPLASTICS Corporation U.S.A.
Acest lucru a fost de altfel menționat si in adresa nr_/06.12.2013, unde se indica drept furnizor al mansoanelor termocontractile Kit Metal SRL, pt produsul fabricat de BARRY PLASTICS Corporation U.S.A.
Luând in considerare faptul ca in documentația de atribuire la secțiunea VI 3 s-a impus operatorilor economici sa respecte condițiile de eligibilitate din Programul Operațional Comun România Ucraina Republica M. 2007-2013, s-a constatat ca oferta depusa de Asocierea I. SRL - K. România SRL nu este eligibila intrucat din oferta tehnica privind mansoanele termocontractile WPC-C50 reiese ca acestea sunt produse . nu face parte din lista agreata din Ghidul PRAG 2013 de accesare a fondurilor europene nerambursabile."
Prin contestația formulată a susținut că măsura luată de autoritatea contractantă este nelegală și netemeinică în considerarea următoarelor argumente:
- Autoritatea contractanta a solicitat clarificări cu privire la alte aspecte si nu la motivul invocat in adresa de comunicare a rezultatului procedurii;
- Din informațiile prezentate in oferta producătorului BARRY PLASTICS Corporation U.S.A transmisa cu adresele menționate de autoritatea contractanta in motivarea respingerii, acesta produce mansoanele termocontractile in mai multe tari, printre care si in Belgia.
- In susținerea faptului ca mansoanele termocontractile sunt produse in Belgia am anexat confirmarea producătorului.
- In măsura în care autoritatea contractanta avea neclarități cu privire la originea mansoanelor termocontractile WPC C50, avea obligația de a solicita clarificarea acestui aspect, înainte de a lua o decizie (nu au fost respectate prevederile art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006).
- Petenta a respectat, la intocmirea ofertei, prevederile documentației de atribuire.
- Oferta asocierii H. P. Pippeline Systems SRL - . Ipm Partners SRL, declarata câștigătoare, are o valoare de 1.602.132 euro, fara TVA, fiind mai mare cu 118.616 euro decât oferta subscrisei, incalcandu-se astfel principiul eficientei utilizării fondurilor, astfel cum este acesta consacrat in cuprinsul art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.
In urma studierii dosarului achiziției publice, transmis de autoritatea contractanta, am identificat următoarele aspecte de nelegalitate, aduse la cunoștința completului prin intermediul concluziilor scrise, respectiv:
1) Nelegalitatea adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 171/09.01.2014, tinand seama de împrejurarea ca aceasta a fost semnata de doamna
F. A., in calitate de președinte al comisiei de evaluare si nu de domnul G. D., președinte al ANRM, in calitate de reprezentant legal al autorității contractante, aceasta situație determinând incalcarea prevederile art. 206 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "Autoritatea contractantă are obligația de a informa operatorii economici implicați în procedura de atribuire despre deciziile referitoare la rezultatul selecției, la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică sau de încheiere a acordului-cadru, la admiterea într-un sistem de achiziție dinamic, la rezultatul concursului de soluții ori, după caz, la anularea procedurii de atribuire și eventuala inițiere ulterioară a unei noi proceduri, în scris și cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora, înăuntrul termenului prevăzut la art. 200. "
2) Un alt aspect de neleglitate este acela ca, ulterior transmiterii adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire (respectiv in data de 15 ianuarie 2014), autoritatea contractanta a solicitat . sa-i comunice care este tara de origine a produsului "Manșon termocontractil WPC C50" (adresa nr. 397, anexata prezentei).
Aceasta situație reprezintă o nesocotire a dispozițiilor art. 83 din HG nr. 925/2006, care stipulează faptul ca dupa finalizarea evaluării ofertelor, comisia de evaluare are obligația de a elabora raportul procedurii de atribuire, care se semnează de către toți membrii comisiei de evaluare, inclusiv de președintele acesteia. Dupa semnarea raportului de către membrii comisiei de evaluare acesta se înaintează conducătorului autorității contractante spre aprobare.
Cu alte cuvinte, dupa acest moment activitatea comisiei de evaluare încetează, orice corespondenta purtata ulterior momentului aprobării raportului de atribuire este lipsita de orice temei legal.
II. Argumente cu privire la nelegalitatea Deciziei CNSC nr. 222/C5/100 din 23 ianuarie 2014:
Prin decizia nr. 222/C5/100 din 23.01.2014, comunicata petentei la data de 27 ianuarie 2014, C.N.S.C.-ul a respins contestația sa ca nefondată.
Pentru a pronunța o astfel de soluție, consilierii de soluționare a contestațiilor au reținut următoarele:
1.„Invocarea de către contestatoare a dispozițiilor ort. 78 din HG nr.
925/2006 si susținerea ca solicitarea de clarificări ar fi fost obligatorie, nu pot fi
reținute, motivat de faptul ca actul normativ indicat aproba „normele de aplicare a
prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din Ordonanța de
urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a
contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de
servicii".
„In contextul celor arătate, textul citat reprezintă modalitatea in care autoritatea contractanta poate pune in executare dreptul de a solicita clarificări cu privire la ofertele depuse in cadrul procedurilor de achiziție, ce i-a fost conferit de legiuitor prin dispozițiile art. 201 din OUG nr. 34/2006. rezultând ca reglementarea referitoare la solicitarea de clarificări cu privire la ofertele depuse are caracter dispozitiv si nu imperativ, cum greșit, interpretează contestatoarea."
2.„Susținerile contestatoarei referitoare la faptul ca, in realitate, produsul
ofertat ar fi realizat in Belgia, nu pot fi reținute, fiind infirmate de rezultatul verificărilor
efectuate de autoritatea contractanta dupa primirea contestației, asa cum rezulta din
documentele anexate punctului de vedere formulat de aceasta.
Este evident ca in condițiile in care, din documentele depuse in cadrul propunerii tehnice, autoritatea contractanta a concluzionat ca produsul in discuție face oferta neeligibila, in mod corect, a apreciat ca nu este cazul sa faca aplicarea dispozițiilor legale citate. "
„Referirile contestatoarei la prețul ofertei câștigătoare si incalcarea principiului eficientei utilizării a fondurilor (sic!) sunt, de asemenea, lipsite de temei, motivat de faptul ca, in raport de dispozițiile ort. 200 din OUG nr. 34/2006 si cele ale art. 13 din HG nr. 925/2006, criteriul de atribuire se aplica exclusiv ofertelor ce îndeplinesc condițiile de admisibilitate, astfel incat prețul pe care contestatoarea l-a ofertat, nu are nicio relevanta in cadrul acestei proceduri, oferta sa fiind neconforma."
3. „Critica privind semnarea comunicării rezultatului procedurii de către președintele comisiei de evaluare si nu de către reprezentantul legal al autorității contractante apare ca fiind neîntemeiata, intrucat documentul a fost emis dupa aprobarea raportului procedurii de către conducătorul autorității contractante, iar in reglementările legale in materia achizițiilor publice nu se regăsește nicio dispoziție prin care sa se stabilească faptul ca numai reprezentantul legal al autorității contractante poate semna comunicările privind rezultatul procedurii, astfel incat acest document poate fi emis si sub semnătura celui responsabil pentru derularea procedurii. "
în opinia sa, argumentele mai sus menționate trebuie înlăturate în considerarea următoarelor motive:
Referitor la argumentul menționat la pct. 1, înțelegem a făcut următoarele precizări:
Primul paragraf se "fracturează" sub aspectul logicii dupa partea introductiva, astfel incat sunt in imposibilitatea de a formula o critica cu privire la acesta.
In ceea ce privește cel de-al doilea paragraf, completul face trimitere la dispozițiile art. 201 din OUG nr. 34/2006 in care se stipulează dreptul autorității contractante de a solicita clarificări cu privire la ofertele depuse, concluzionând in sensul ca reglementarea are caracter dispozitiv si nu imperativ. Aceasta susținere este vădit eronata intrucat, pe de o parte, textul art. 201 din OUG nr. 34/2006 reprezintă o norma generala in raport de textul art. 78 din HG nr. 925/2006 care constituie o norma speciala cu privire la aceasta chestiune, iar pe de alta parte, textul art. 78 a fost modificat in cursul anului 2013, prin HG nr. 18/2013, prin urmare acesta reflectând voința actuala a legiuitorului.
Pe cale de consecința, in raport de dispozițiile art. 78 din HG nr. 925/2006, autoritatea contractanta are obligația de a solicita clarificări, acesta concluzie fiind întemeiata pe modul de redactare a textului ("Comisia de evaluare stabilește care sunt clarificările si completările formale sau de confirmare "), din care se desprinde, fara putința de tăgada, obligativitatea solicitării de clarificări, o alta interpretare golind de conținut textul respectiv si așezând autoritatea contractanta pe o "poziție de forța", "discreționara", in raporturile cu participanții la procedura de atribuire.
In ceea ce privește argumentele menționat la pct. 2, a făcut următoarele precizări: Argumentele folosite sunt vădit antagonice. Pe de o parte, se retine faptul ca susținerile sale sunt infirmate de ".. rezultatul verificărilor efectuate de autoritatea contractanta dupa primirea Contestației... iar pe de alta parte se conchide in sensul ca din documentele depuse in cadrul propunerii tehnice, autoritatea contractanta a concluzionat ca produsul in discuție face oferta neeligibila, in mod corect, a apreciat ca nu este cazul sa faca aplicarea dispozițiilor legale citate. "
Prin urmare, in raport de ce documente a decis autoritatea contractanta sa respingă oferta subscrisei, in condițiile in care aceasta a solicitat informații cu privire la originea mansoanelor termocontractile WPC C50 ulterior transmiterii comunicării privind rezultatul procedurii? (a se vedea adresa ANRM nr. 397/15.01.2014, emisa la aproape o săptămâna de la data comunicării rezultatului procedurii, dupa ce comisia de evaluare si-a incetat activitatea si reprezentantul legal al intimatei si-a insusit concluziile comisiei de evaluare prin semnarea raportului procedurii).
Apreciază ca aceasta împrejurare este o confirmare a nelegalitatii modului de desfășurare a procedurii, in partea sa finala, situație in raport de care, se impune anularea comunicării, a raportului procedurii de atribuire si a actelor subsecvente.
Mai mult decât atat, temeiul de drept indicat de autoritatea contractanta pentru a justifica respingerea ofertei sale ca neconforma (art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006) nu este aplicabil in speța, intrucat acesta sancționează oferta care nu "satisface in mod corespunzător cerințele caietului de sarcini", or cerința solicitata de autoritatea contractanta si care se pretinde ca nu a fost respectata nu este menționata in caietul de sarcini ci in Fisa de Date (cap. VI. 3 - Alte informații).
Relativ la argumentul menționat la pct. 3 de mai sus, care se regăsește in considerentele deciziei atacate, se impun următoarele mențiuni:
Susținerile sale cu privire la prețul mai mare al ofertei declarate câștigătoare in raport de prețul ofertat de petentă si incidența principiului eficientei utilizării fondurilor sunt întemeiate in condițiile in care, asa cum a arătat mai sus, oferta sa a fost respinsa ca neconforma in mod nelegal. In situația in care autoritatea contractanta nu i-ar fi respins in mod nelegal oferta, petenta ar fi trebuit sa fie declarata câștigătoare, prețul ofertat fiind cu 118.616 euro mai mic decât al ofertantului declarat câștigător.
Cu privire la argumentul menționat la pct. 4 de mai sus, a facut următoarele precizări:
Se susține de către Consiliu ca nu poate fi primita critica petentei cu privire la nelegalitatea adresei de comunicare a rezultatului procedurii tinand seama de împrejurarea ca aceasta a fost semnata de doamna F. A., in calitate de președinte al comisiei de evaluare si nu de domnul G. D., președinte al ANRM, in calitate de reprezentant legal al autorității contractante, intrucat " documentul a fost emis dupa aprobarea raportului procedurii de către conducătorul autorității
contractante, iar in reglementările legale in materia achizițiilor publice nu se regăsește
nicio dispoziție prin care sa se stabilească faptul ca numai reprezentantul legal al
autorității contractante poate semna comunicările privind rezultatul procedurii, astfel
incat acest document poate fi emis si sub semnătura celui responsabil pentru derularea
procedurii.".
Aceasta justificare se impune a fi inlaturata in raport de următoarele considerente:
1)Art. 206 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 prevede in mod imperativ faptul ca
"Autoritatea contractantă are obligația de a informa operatorii economici implicați în procedura de atribuire despre deciziile referitoare la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică. "
2)Reprezentantul legal al autorității contractante nu poate fi decât președintele
acesteia, astfel cum prevede art. 4 alin. (1) si (3) din HG nr. 1419/2009 privind
organizarea și funcționarea Agenției Naționale pentru Resurse Minerale, cu modificările
ulterioare, potrivit căruia:
(1) Conducerea Agenției Naționale pentru Resurse Minerale este asigurată de către președintele acesteia, cu rang de secretar de stat.
(3) Președintele conduce întreaga activitate, asigură îndeplinirea atribuțiilor ce revin Agenției Naționale pentru Resurse Minerale si o reprezintă în raporturile cu autoritățile și instituțiile publice, cu persoane juridice si fizice din țară si din străinătate.
3) Președintele comisiei de evaluare nu poate semna (in aceasta calitate) adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nu doar datorita dispozițiilor mai sus amintite ci si datorita împrejurării ca activitatea comisiei de evaluare a încetat la momentul semnării raportului procedurii de atribuire de către reprezentantul legal al autorității contractante, astfel cum prevede art. 83 din HG nr. 925/2006.
In sensul celor mai sus menționate s-a pronunțat si Curtea de Apel Alba Iulia, Secția de C. Administrativ si Fiscal, care a statuat in sensul ca "Z)m dispozițiile art. 206 si 207 ale ordonanței rezulta in mod clar ca obligația de a informa operatorii economici implicați in procedura de atribuire incumba autorității contractante, iar nu comisiei de evaluare." D.-D. S., Jurisprudenta comentata in materia achizițiilor publice, voi. II, Ed. Hamangiu, 2010, pag. 99)
Având în vedere argumentele prezentate și ținând seama de probele administrate, vă adresez rugămintea respectuoasă să admiteți plângerea, să modificați decizia CNSC nr. 222/C5/100 din 23 ianuarie 2014, respectiv admiterea contestația formulate și să dispună:
1)Anularea comunicării rezultatului aplicării procedurii, transmisa
subscrisei prin adresa Agenției Naționale pentru Resurse Minerale nr.
171/09.01.2014;
2)Anularea raportului procedurii de atribuire si a actelor subsecvente;
3) Obligarea autorității contractante Agenția Națională pentru Resurse Minerale la reevaluarea ofertelor și la declararea ofertei depuse de asocierea . - SC K. ROMÂNIA SRL ca admisibila;
4) Obligarea autorității contractante Agenția Națională pentru Resurse Minerale la evaluarea tuturor ofertelor admisibile si desemnarea ofertei câștigătoare cu respectarea prevederilor legale care guvernează materia atribuirii contractelor de achiziții publice.
5) Obligarea autorității contractante Agenția Națională pentru Resurse Minerale la transmiterea comunicării privind rezultatul aplicării procedurii cu respectarea prevederilor legale, respectiv prevederile art. 207 alin. (2) lit. d).
În drept, și-a întemeiat plângerea pe dispozițiile art. 281 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, art. 2 alin. (2) lit. f), art. 206 alin. (1), art. 207 alin. (2) lit. d) din același act normativ, precum pe prevederile art. 36 alin. (2) lit. a), art. 78 alin. (1) si art. 79 alin. (2) lit. b) si alin. (3) si art. 83 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.
A solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri, în acest sens atașând plângerii, în copie, certificate pentru conformitate, următoarele înscrisuri:
1) Decizia CNSC nr. 222/C5/100 din 23 ianuarie 2014;
2) Contestația formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 171/09.01.2014;
3) Adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 171/09.01.2014;
4) Concluziile scrise depuse la CNSC;
5) Fișa de date a achiziției (Cap. VI.3 - Alte informații);
6) Adresa ANRMnr. 397/15.01.2014;
7) Adresa . din 15.01.2014;
8) Fisa tehnica manșon termocontractil WPC C50;
9) Autorizația din partea producătorului SEAL FOR LIFE INDUSTRIES
parte al BARRY PLASTICS Corporation USA;
Intimata AGENȚIA NAȚIONALĂ PENTRU RESURSE MINERALE, legal citată s-a prezentat în fața instanței și a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată.
Instanța a încuviințat în principiu cererea de intervenție în interes accesoriu formulată de către ofertantul declarat câștigător H. P. PIPPELINE SYSTEMS SRL – . IPM PARTNERS SRL în interesul autorității contractante.
Prin încheierea de ședință din data de 12.05.2014, având in vedere prevederile art. 2831 al. 1 din OUG nr 34/2006 potrivit cărora președintele instanței poate dispune suspendarea executarii contractului, iar acest articol trebuie corelat cu art. 283 alin.1, potrivit căruia instanța competentă să soluționeze plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate de Consiliu este curtea de apel, secția de contencios-administrativ și fiscal în a cărei rază se află sediul autorității contractante, curtea a dispus disjungerea cererii de suspendare a contractului de achizitie publica, pentru a se judeca în complet de fond, această cerere fiind de competenta Presedintelui sectiei a cărui încheiere va fi supusă recursului în mod separat, în termen de 5 zile de la comunicare
Instanța a încuviințat pentru părți proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei .
Analizând probele administrate în cauză curtea reține că plângerea reclamantei este nefondată,urmând a fi respinsă ca atare.
Prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 171/09.01.2014 emisă de autoritatea contractantă, Agenția Națională de Resurse Minerale în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a acordului-cadru având ca obiect "Conducta de interconectare a Sistemului Național de Transport Gaze din România cu Sistemul Național de Transport Gaze din Republica M. pe direcția Iași (România) - Ungheni (Republica M.), subtraversarea râului Prut", coduri CPV_-6,_-3, si altele, autoritatea contractantă a respins oferta petentei ca neconformă întrucât aceasta nu a îndeplinit în mod corespunzător corespunzător cerințele din caietul de sarcini potrivit prevederilor art. 36 alin 2 litera a din H.G. nr. 925/2006 .
Potrivit art 36 alin 2 litera a din H.G. nr. 925/2006 oferta este considerată neconformă când nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini.
Prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 171/09.01.2014 emisă de autoritatea contractantă, Agenția Națională de Resurse Minerale autoritatea contractantă a reținut că potrivit răspunsului comunicat prin adresa de clarificări nr. 15.611/24.12/2013 s-a transmis fisa tehnica a produsului manșon termocontractil WPC C50 fabricat de BARRYPLASTICS Corporation U.S.A.
Acest lucru a fost de altfel menționat si în adresa nr_/06.12.2013, unde se indica drept furnizor al manșoanelor termocontractile Kit Metal SRL, pentru produsul fabricat de BARRY PLASTICS Corporation U.S.A.
Autoritatea contractantă a dispus respingerea ca neconformă a ofertei petentei luând în considerare faptul ca în documentația de atribuire la secțiunea VI 3 s-a impus operatorilor economici să respecte condițiile de eligibilitate din Programul Operațional Comun România Ucraina Republica M. 2007-2013 și s-a constatat ca oferta depusa de Asocierea I. SRL - K. România SRL nu este eligibila întrucât din oferta tehnica privind manșoanele termocontractile WPC-C50 reiese ca acestea sunt produse într-o tara care nu face parte din lista agreata din Ghidul PRAG 2013 de accesare a fondurilor europene nerambursabile .
Prin Decizia nr 222/C5/100 din data de 23.01.2014 CNSC a respins ca neîntemeiată contestația petentei împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 171/09.01.2014 emisă de autoritatea contractantă, Agenția Națională de Resurse Minerale în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a acordului-cadru având ca obiect "Conducta de interconectare a Sistemului Național de Transport Gaze din România cu Sistemul Național de Transport Gaze din Republica M. pe direcția Iași (România) - Ungheni (Republica M.), subtraversarea râului Prut", coduri CPV_-6,_-3 prin care s-a dispus respingerea ca neconformă a ofertei petentei .
Argumentele petentei din cuprinsul contestației sunt nefondate,urmând a fi respinse ca atare.
În conformitate cu prevederile cuprinse în punctul VI.2 și punctul VI3 din Fișa de Date, autoritatea contractantă a informat în mod expres participanții la procedura de atribuire a achiziției publice cu privire la faptul că aceasta se desfășoară în cadrul și cu respectarea Programului Operațional Comun ENPIA România –Ucraina –M. și al Memorandumului de înțelegere din data de 11.06.2013 încheiat între Guvernul României și Guvernul Republicii M. privind organizarea și desfășurarea procedurii de achiziție publică aplicabilă în cazul lucrărilor de subtraversare a râului Prut din cadrul proiectului comun “ Conducta de Interconectare a Sistemului Național de Transport gaze din Republică M. pe direcția Iași –România –Ungheni ”
Atât programul operațional comun ENPIA România –Ucraina –M. 2007-2013 ,cât și Memorandumul au fost încheiate în vederea accesării de fonduri europene nerambursabile, împrejurare care atrage aplicarea în cadrul procedurii de atribuire a prevederilor art 21 alin 3 din Regulamentului ENPI potrivit căruia toate furniturile și toate materialele obținute în temeiul unui contract de finanțare în cadrul prezentului regulament trebuie să fie originare din Comunitate sau dintr-o țara eligibilă în temeiul prezentului articol. În sensul prezentului Regulament ,termenul “origine „ este definit în legislația comunitară relevantă privind regulile de origine în domeniul vamal.
Curtea reține că oferta contestatoarei a fost declarată neconformă în baza prevederilor 36 alin 2 litera a din H.G. nr. 925/2006 deoarece aceasta nu a respect condițiile de eligibilitate impuse prin art 21 alin 6 din Regulamentul ENPI explicat în Ghidul PRAG 13 cu privire la originea bunurilor achiziționate prin intermediul contractelor finanțate prin fonduri europene nerambursabile.
Prin raportare la prevederile 21 alin 6 din Regulamentul ENPI explicat în Ghidul PRAG 13 cu privire la originea bunurilor achiziționate prin intermediul contractelor finanțate prin fonduri europene nerambursabile contestatoarea nu a dovedit că manșoanele termocontractile WPC C50 incluse în oferta depusă sunt fabricate în Belgia, ci doar că producătorul Berry Plastics Corporation USA deține facilități de producție în această țară, nerezultând în mod expres că aceste produse sunt fabricate în Belgia.
Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei de către contestatoare,precum și din răspunsul comunicat de furnizorul . la adresa autorității contractante nr 397/15.01.2014 rezultă că manșoanele termocontractile WPC C50 sunt produse în Mexic,țară care nu este clasificată ca eligibilă conform Regulamentului ENPI și Ghidului Prag 2013.
În discordanță cu optica juridică a petentei I. curtea reține că adresa autorității contractante nr 397/15.01.2014 nu are natura juridică a unei solicitări de clarificări, ci a unui demers efectuat de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii specifice soluționării contestației depusă de către aceasta la CNSC în vederea lămuririi caracterului neconform al ofertei I..
În această privință curtea reține că adresa autorității contractante nr 397/15.01.2014 a fost transmisă direct către furnizorul . în vederea soluționării contestației depusă de către petentă la CNSC.
Din conținutul răspunsului adresei din data de 15.01.2014 emisă de către . rezultă că manșoanele termocontractile WPC C50 sunt produse în Mexic.(fila 63 și 180 din dosarul instanței )
Adresa autorității contractante nr 397/15.01.2014 a fost transmisă direct către furnizorul . în ziua imediat următoare celei în care petenta a sesizat CNSC.
Împuternicirea emisă de către Seal For Life Industries bvba prin care aceasta autorizează pe .,furnizorul desemnat de petentă în oferta depusă, să depună o ofertă în legătura cu procedura de atribuire al cărei scop îl reprezintă furnizarea anumitor produse reprezintă un înscris întocmit pro causa, urmând a fi lipsit de eficiență juridică.
Faptul că manșoanele termocontractile WPC C50 nu sunt produse în Belgia, ci în Mexic a fost confirmat în procedura administrativ-jurisdicțională de soluționare a contestației care a fost depusă de petentă la CNSC când autoritatea contractantă a solicitat în mod expres furnizorului . să indice țara de origine a manșoanele termocontractile WPC C50
Din împuternicirea emisă de către Seal For Life Industries bvba nurezultă că aceasta este subsidiara lui Berry Plastics Corporation USA ,producătorul care a emis fișa tehnică a manșonului termocontractil WPC C50, ci a unei alte companii, respectiv Berry Plastics Engineering Materials Division.
C. legal existent de lege lata nu obligă în mod expres autoritatea contractantă să solicite clarificări înainte de respingerea unei oferte decât în măsura în care sunt aplicabile prevederile art 78 alin 2 din HG 925/2006 potrivit căruia comisia de evaluare, înainte de a lua o decizie de respingere a candidaturii/ofertei în baza art. 36 alin. (1) lit. g), solicită clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate inițial de candidat/ofertant/subcontractant/terț susținător cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 69^1 din ordonanța de urgență.
În prezenta cauză autoritatea contractantă a avut un rol activ în cadrul procedurii de atribuire solicitând clarificările necesare în luna decembrie 2013 care au avut ca obiect inclusiv țara de producere a manșonului termocontractil WPC C50 .
Potrivit art 13 alin 1 din HG 925/20061în cazul în care criteriul utilizat este "prețul cel mai scăzut", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. b) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează numai prin compararea prețurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără să fie cuantificate alte elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire.
Potrivit art 200 alin 1 din OUG 34/2006 în termen de 25 de zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă stabilește oferta câștigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în invitația de participare/anunțul de participare și în documentația de atribuire, dacă oferta respectivă îndeplinește toate condițiile de admisibilitate care rezultă din documentația de atribuire și actele anexate.
Raportând prevederile legale menționate anterior la situația de fapt din prezenta cauză curtea reține că principul utilizării eficiente a fondurilor publice se analizează doar prin raportare la ofertele admisibile.
Principul utilizării eficiente a fondurilor publice acest principiu este încălcat n cazul declarării câștigătoare a ofertei petentei care, deși aparent are un preț mai scăzut, decât cel al ofertei declarată câștigătoare,ar fi implicat acoperirea întregii valori a contractului de achiziție publică din fonduri publice ,atâta timp cât aceasta nu respectă regulile de eligibilitate cu privire la originea produselor ofertate impuse în art 21 alin 6 din Regulamentul ENPI și dezvoltate în mod amănunțit în Ghidul PRAG 2013, ceea ce implică imposibilitatea accesării fondurilor europene nerambursabile.
Nu există nicio prevedere legală în materia achizițiilor publice care să impună semnarea comunicării rezultatului procedurii de atribuire doar de către reprezentantul legal al autorității contractante ,iar în lipsa unei prevederi legale exprese în acest sens, comunicarea rezultatului procedurii de atribuire de către președintele comisie de evaluare nu invalidează actul administrativ.
Potrivit art 83 alin 1 din HG 85/2006 după finalizarea evaluării ofertelor, comisia de evaluare are obligația de a elabora raportul procedurii de atribuire, care se semnează de către toți membrii comisiei de evaluare, inclusiv de președintele acesteia.
Potrivit art 83 alin 2 din HG 85/2006 raportul procedurii de atribuire se înaintează conducătorului autorității contractante spre aprobare.
Din analiza prevederilor legale menționate anterior curtea reține că semnarea comunicării rezultatului procedurii de atribuire de către președintele comisie de evaluare nu este de natură să atragă nelegalitatea acestei comunicări în măsura în care reprezentantul legal al autorității contractante nu a contestat acest mecanism de comunicare, ci și l-a asumat prin semnarea contractului de achiziție publică.
Potrivit art 452 din C. partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condițiile legii, dovada existenței și întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei.
Potrivit art 453 alin 1 din C. partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părții care a câștigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată.
În baza prevederilor legale menționate anterior și având în vedere că onorariul intervenientei accesorii este vădit disproporționat în raport cu activitatea desfășurată de avocat, ținând seama și de circumstanțele cauzei,curtea va dispune obligarea petentei să plătească intervenientei accesorii suma de 10.000 lei reprezentând cheltuieli de judecată constând în onorariu de avocat, cu aplicarea art.451 alin 2 din NCPC.
Pentru aceste motive curtea va respinge plângerea ca nefondată și va admite cererea de intervenție accesorie formulată de către intervenienta accesorie în interesul autorității contractante.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta .. – S.C. K. ROMÂNIA S.R.L., cu sediul în Mediaș, Piața F. I, nr.7,județ Sibiu împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 222/C5/100/23.01.2014, în contradictoriu cu intervenienta H. P. PIPPELINE SYSTEMS SRL – . IPM PARTNERS SRL cu sediul ales în București, ..1A, .,sector 1 și intimata AGENȚIA NAȚIONALĂ PENTRU RESURSE MINERALE cu sediul în București, .,sector 1, ca nefondată.
Admite cererea de intervenție accesorie formulată în interesul intimatei.
Obligă petenta să plătească intervenientei accesorii suma de 10.000 lei reprezentând cheltuieli de judecată constând în onorariu de avocat, cu aplicarea art.451 alin 2 din NCPC.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică, azi, 26.05.2014.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
O. S. V. N. E. C. V.
GREFIER
D. Ș.
Tehred.O.S/2 ex
| ← Pretentii. Decizia nr. 1746/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 6560/2014.... → |
|---|
