Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 2092/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2092/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 01-07-2014 în dosarul nr. 3876/2/2014
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2092
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 01.07.2014
CURTEA COMPUSĂ DIN:
PREȘEDINTE: A. V.
GREFIER: R. B.
Pe rol fiind soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanții F. de P. Facultative ING Activ, F. de P. Facultative ING Optim și F. de P. Administrat Privat ING, în contradictoriu cu pârâta A. de S. Financiară, având ca obiect „suspendare executare act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă reclamanții F. de P. Facultative ING Activ, F. de P. Facultative ING Optim și F. de P. Administrat Privat ING, prin avocat O. C., cu împuterniciri avocațiale la dosar, filele 3, 4 și 5, și pârâta A. de S. Financiară, prin consilier juridic L. Lodor, care depune delegație de reprezentare juridică la dosar, fila 192.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Reclamanții, prin avocat, depun la dosarul cauzei răspuns la întâmpinare, la care a atașat un singur act cu privire la făcut referire în răspunsul la întâmpinare, iar depunerea lor se justifică prin raportare la susținerile din cadrul întâmpinării vizavi de o declarație a celor trei reclamanți. Se comunică un exemplar reprezentantului pârâtei.
Părțile, prin reprezentanți, arată că nu au cereri prealabile discutării excepției.
Curtea acordă cuvântul pârâtei în susținerea excepției invocată prin întâmpinare.
Pârâta A. de S. Financiară, prin consilier juridic, solicită admiterea excepției inadmisibilității și să se constate că în cazul celor două decizii, Decizia nr. 338/24.04.2014 și Decizia nr. 339/24.04.2014, acestea nasc o obligație în sarcina Depozitarului central și a Consiliului de Administrație al SIF Oltenia și nicidecum a reclamanților. În situația de față, solicită admiterea excepției și să se constate că, practic, numai Decizia nr. 337/24.04.2014 impune o conduită în sarcina reclamanților, respectiv aceea de a vinde deținerile care depășesc 5% din capitalul social al emitentului. Solicită să se constate că reclamanții nu justifică un interes actual și, pe care de consecință, solicită admiterea excepției. Interpelată fiind, arată că nu înțelege să invoce altă excepție în cauză, ci doar excepția inadmisibilității acțiunii.
Reclamanții, prin avocat, pun următoarele concluzii: o primă critică ridicată de partea adversă vizează faptul că acestea ar stabilit obligații în sarcina altui subiect de drept. În realitate, dispozițiile legale relevante stabilesc dreptul persoanei vătămate de a se adresa în justiție. Un atare demers poate privi anularea actului sau suspendarea acestuia. Are în vedere articolele 1,7 și 8 din Legea contenciosului administrativ, dar și art. 14 și 15 din același act normativ. În consecință, elementul care trebuie să-l probeze fapta este vătămarea. În speță, reclamanții arată faptul că, pe de o parte, s-ar produce o vânzare forțată, iar pe de altă parte, sunt în imposibilitatea de a-și exercita dreptul de vot. De altfel, existența ca atare a vătămării celor două componente nu este contestată de către partea adversă. Înseamnă automat că au îndeplinit condiția legală enunțată. Nu există un text de lege care să stabilească că, suplimentar, partea trebuie să demonstreze că actul administrativ stabilește obligații în sarcina sa. În consecință, aceasta ar putea să fie vătămată și de un act administrativ care stabilește obligații în ceea ce privește o altă entitate. De altfel, art. 1 se referă explicit, cu titlu de exemplu, la situația terților care atacă un act administrativ, adică un act care nu le este destinat. Pentru identitate de rațiune, dacă atunci se recunoaște acceptul la justiție, desigur că și în cazul lor trebuie să se recunoască. Cu privire la a doua critică, aceasta vizează următoarea chestiune: se afirmă de către partea adversă faptul că două din acte și-au produs deja efectele. În realitate, cele două acte i-au împiedicat să-și exercite dreptul la vot în cadrul Adunării generale din aprilie. În lipsa suspendării acestor acte, prejudiciul, care a început deja să se producă, va continua să se producă. Astfel, nu vor putea să-și exercite dreptul de vot și cu ocazia Adunării generale convocată pentru luna iulie, conform anexelor cererii de suspendare, precum și în viitor. În consecință, conținutul concret al actelor demonstrează un singur lucru și anume că, prejudiciul care se va produce în viitor, a început deja să aibă loc.
Pârâta A. de S. Financiară, prin consilier juridic, în replică, arată că, în ceea ce privește Adunarea generală la care reclamanții apreciază că nu-și pot exercita dreptul de vot, întrucât ar avea voturile suspendate, solicită a se observa că acesta a și fost motivul pentru care au fost emise deciziile. Reclamanții depășesc pragul de 5%. Puteau să-și exercite dreptul de vot cu deținerea de 5% pe care o aveau. La adunare au participat. Deci procentul de 1,01% pe care sunt obligați să-l vândă, potrivit prevederilor legale, nu îi împiedică pe aceștia să-și exercite drepturile de vot în cadrul Adunării generale.
Reclamanții, prin avocat, arată că vorbesc despre exercitarea peste acea limită.
Curtea, după deliberare cu privire la excepția inadmisibilității invocată referitor la cererea de suspendare a Deciziilor nr. 338 și nr. 339 din 24.04.2014, urmează să o respingă pentru următoarele considerente: se are în vedere faptul că prin inadmisibilitate se înțelege acea situație în care reclamantul fie folosește un mijloc procedural nepermis de lege, fie folosește un mijloc procedural permis de lege, dar într-un alt scop decât cel edictat de legiuitor. Or, apărările invocate de către pârâtă în susținerea acestei excepții, vizează aspecte de fond, iar nu aspecte procedurale care ar lipsi reclamanta la accesul la justiție sau la acest mijloc procedural. Prin urmare, excepția este nefondată. De asemenea, Curtea acordă cuvântul părților pentru formularea probelor.
Reclamanții, prin avocat, solicită încuviințarea probei cu înscrisurile aflate deja la dosarul cauzei.
Pârâta A. de S. Financiară, prin consilier juridic, solicită încuviințarea probei cu înscrisurile aflate deja la dosarul cauzei.
Curtea, după deliberare, încuviințează proba cu înscrisurile deja aflate la dosarul cauzei și o constată administrată și, nemaifiind cereri prealabile de formulat, probe de administrat sau excepții de invocat, Curtea constată cererea de suspendare în stare de judecată și acordă cuvântul reclamanților pe fondul acesteia.
Reclamanții, prin avocat, arată că vor arăta argumentele esențiale pe care-și susțin poziția, în ceea ce privește ambele aspecte deduse judecății, pe de o parte prejudiciul, iar pe de altă parte, aparența de nelegalitate. În ceea ce privește prejudiciu, urmează a se avea în vedere următoarele elemente: partea are, teoretic, o opțiune între, pe de o parte, să se supună vânzării forțate, iar pe de altă parte, să suporte o amendă al cărei cuantum este de 0,1 și 10%, așa cum se menționează chiar în actele contestate. Dată fiind caracterul drastic al cuantumului amenzii nu mai vorbim de o opțiune efectivă, ci reclamanții au o singură cale deschisă, în lipsa admiterii acestei cereri de suspendare, și anume să procedeze la vânzare. Suntem în prezența unei vânzări forțate, pentru că părțile nu sunt libere să-și manifeste intenția de a vinde sau nu, ci trebuie să o facă pentru că așa a dispus ASF, părțile nu sunt libere să aleagă momentul în care să meargă pe variata vânzării, ci trebuie să o facă în limita de trei luni de zile impusă de ASF și, implicit, părțile nu au posibilitatea să aștepte ca prețul să fie unul avantajos, ci vor fi nevoite să procedeze, ca atare, la vânzare, chiar dacă prețul nu este avantajos, în limita de trei luni de zile stabilită de ASF. Vorbim deci de suprimarea unui drept fundamental, recunoscut, ca atare, de Constituția României, de CEDO, dar și de Tratatul de la Lisabona. Mai mult, este previzibil ca această vânzare să aibă loc producând o pierdere patrimonială. Se referă la caracterul public al măsurii ASF, la faptul că există o limitare temporală pentru ca măsura să fie dusă la îndeplinire, la împrejurarea că este vorba de un număr foarte mare de acțiuni, respectiv 6 milioane, și ca ultim aspect, la existența deja a unei fluctuații de impact pe piața de profil. Dacă ne raportăm exclusiv la fluctuația care s-a produs la momentul în care a devenit publică măsura și data formulării cererii de suspendare și aplicăm această fluctuația la pachetul de 6 milioane de acțiuni, rezultă o pierdere de aproximativ 150.000 de euro. Trebuie luat în considerare și următorul aspect: dacă părțile obțin o soluție de anulare a actelor administrative, după ce au procedat la vânzare, întrucât nu au beneficiat de suspendare, ne vom afla în următorul scenariu: Reclamanții nu vor mai avea dreptul la o repunere în situația anterioară, vor avea doar deschisă posibilitatea de a achiziționa noi acțiuni, în funcție de disponibilul pe piață la acel moment și la un preț ce nu poate fi estimat. Aceasta este o dovadă irefutabilă în sensul că suntem în prezența unui prejudiciu ireversibil, câtă vreme nu ar putea recăpăta exact aceste acțiuni. Cât privește chestiunea suspendării dreptului la vot, este evident că partea câtă vreme nu-și poate exprima opțiunea pentru elemente esențiale precum dividendul sau numirea Consiliului de administrație, este lipsită de un atribut al dreptului de proprietate asupra acțiunilor. Cum se apără ASF față de aceste chestiuni. Pe de o parte, se invocă două apărări pur formale și anume că sancțiunea ar decurge din lege. Or, întotdeauna, teoretic, sancțiunile decurg din lege. Este menirea instanței de judecată de a verifica dacă legea a fost corect aplicată. Dacă am admite raționamentul ASF, ar însemna că toate cererile de suspendare trebuie să se respingă automat, întrucât actele administrative cuprind măsuri întemeiate, teoretic, pe lege. O a doua apărare formulată de ASF vizează piața de capital, în sine, presupune un element de risc. Dacă admitem acest raționament o să constatăm că am ajunge în situația bizară, în care toate cererile de suspendare formulate în materia pieței de capital ar trebui să se respingă, pentru că părțile și-au asumat un anumit risc atunci când au participat la operațiuni specifice. Mai indică ASF faptul că nu au făcut dovada unui prejudiciu. Se omite faptul că, pe de o parte, reclamanții se prevalează de ideea unei vânzări forțate, chestiune care nu este combătută în nici un fel de ASF, iar pe de altă parte, au arătat, raportându-se la patru elemente, inclusiv volumul acțiunilor, fluctuația, caracterul public al măsurii, că este de bun simț faptul că aceste acțiuni vor fi vândute în pierdere. Cât privește critica lor legată de imposibilitatea repunerii lor într-o situație anterioară, ASF se limitează să afirme că ar putea achiziționa noi acțiuni. Achiziția de noi acțiuni este o situație juridică complet distinctă de repunere a părților în situația anterioară. Trecând la problema aparenței de nelegalitate, există două categorii de argumente: pe de o parte, cele care vizează motivarea, iar pe de altă parte, chestiuni de fond. În legătură cu motivarea, așa cum a indicat în cererea de suspendare, o motivare corespunzătoare ar fi presupus că ASF să indice de ce entitatea „A” acționează concertat cu entitatea „B”, adică pe baza cărei situații de fapt, și în plus, care este textul legal sub incidența căruia cade această situație de fapt. Aceste condiții nu sunt îndeplinite. ASF face doar o trimitere generică la prevederile art. 2 alin. (1) pct. 23 și 22 din Legea pieței de capital, precum și la Aviz. În cazul Avizului, nici măcar nu este individualizat un anumit paragraf. Or, cele două acte, Avizul și Legea pieței de capital, cuprind o . ipoteze în care are loc concertarea. ASF nu a făcut acest pas elementar și anume, să delimiteze din toate ipotezele cuprinse în cele două acte care anume sunt cele care apreciază că ar fi aplicabile în speță. O observație particulară comportă situația atipică. Conform art. 9 din Statut, acesta este un act prin care ASF ermite o opinie proprie cu privire la un act normativ. Este impropriu ca ASF, atunci când emite un act administrativ individual, să rețină ca temei ce a spus chiar ASF înainte. Ar putea să rețină ca temei, evident, un text legal, dar nu propria-i interpretare asupra textului legal. Nu insistă asupra necesității de a impune sancțiunea nulității. Este evident că este afectată atât a misiunii judecătorului, dat și a posibilității părții de a ataca, în mod eficient, actul în justiție. Ca răspuns la toate aceste critici, ASF s-a limitat că indice faptul că ar fi făcut o analiză profundă și să enunțe diferite date. Nu contestă realitatea acelor date și nu interesează analizele făcute de ASF, vorbim despre motivare, care este un element intrinsec actului administrativ. În ce privește neincidența prezumțiilor de concertare invocate de către ASF, argumentația lor este următoarea. Vor aborda subsecvent cele două ipoteze posibile avute în vedere din Legea pieței de capital, ținând cont că nu a existat o individualizare a unei anume situații de către ASF. Pe de o parte, au investigat cazul concertării și al afilierii. Acesta este prevăzut de art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) și, respectiv de art. 2 alin. (1) pct. 6 din Legea pieței de capital. De remarcat este faptul că, întotdeauna, conform termenilor expliciți din textele legale, aceste noțiuni sunt indisolubil legate de o entitate având personalitate juridică. Nu ai personalitate juridică nu poți fi parte din control și, respectiv din afiliere. În cazul de față, cele trei fonduri de pensii au fost constituite conform Legii nr. 411/2004 și Legii nr. 204/2011, neavând personalitate juridică. Faptul că sunt simple societăți civile, este confirmat de un prospecte depuse ca anexa 3. Mai mult, conform acelorași prospecte, Fondurile de pensii au participanți, exclusiv persoane fizice. Dacă participanții sunt toți persoane fizice, automat aceste entități nu pot să fie deținute de o persoană juridică. Conform legii și prospectului, nu este posibil ca un participant să fie persoană juridică ceea ce automat exclude ideea afilierii sau controlului. O altă ipoteză pe care reclamanții au investigat-o, dată fiind abordarea generală a ASF, este aceea prevăzută de litera d) a pct. 23 alin. (2), care se referă la acțiunile dintr-o societate și fondul său de pensii. Or, prospectele depuse la dosarul cauzei atestă faptul că acești participanți nu sunt condiționați să fie salariați ai unei anumite entități. Pot fi salariații oricărei entități, astfel că, automat, nu se pune problema fondului de pensii al unei entități. Pentru aceste motive, nu ne putem afla, de plano, nici în ipoteza controlului și a afilierii și nici cea în care se discută despre acțiunea concertată a unei societăți cu fondul său de pensii. Ca răspuns la toate aceste elemente ASF s-a limitat să indice, în esență, faptul că nu ar fi răsturnat prezumția de neconcertare. Este o abordare care dovedește faptul că ASF se simte vulnerabilă în acest litigiu. În nici un moment reclamanții nu au pus problema răsturnării unei prezumții de neconcertare. Toate argumentația lor se bazează pe faptul că nu este incidentă această prezumție de neconcertare, deci nu se punea problema să o răstoarne. O altă problemă ridicată de reclamanți era aceea a cumulului. Concret a arătat că dacă „A” este considerat concertat cu „B” în baza unui temei legal consacrat de „X” și dacă „B” este considerat concertat cu „C” în baza unui temei legal reprezentat de norma „Y”, nu înseamnă automat, că „A”, „B” și C” vor fi la rândul lor concertate. Or, pentru a înlătura această apărare pe care au făcut-o, ASF s-a limitat să arate că respectivul aviz a reprezentat doar o circumstanțiere a legii, nu a completat în nici un fel prevederile legii. Nimic mai fals și dă două exemple, respectiv situația fondului de pensii care acționează concertat cu administratorul său și situația celor două fonduri de pensii care au administrator comun. Acestea sunt ipoteze care nu sunt avute în vedere de lege, ci doar de aviz, de unde rezultă că avem de a face cu două temeiuri, pe care ASF le-a îmbinat. De asemenea, s-a arătat de către ASF prin răspunsul din întâmpinare faptul că ar fi fost emise declarații de concertare de către reclamanți. Absolut corect. De bună credință fiind, cei trei reclamanți au arătat că acționează în fapt concertat între ele. Mai departe, ASF le-a declarat concertate, unu, în baza unei prezumții legale, deci nu pornind de la o concertare de fapt rezultată din declarații și, doi, împreună cu altă entitate și anume, Romanian Equity. Nu există nici un element care să justifice cum a ajuns ASF la concluzia că, cei trei care se declaraseră acționari concertați, sunt legați de acest Romanian Equity. În plus, vorbim despre două situații juridice complet diferite. Prezumția de concertare însemnă să demonstrăm îndeplinirea anumitor condiții, printre care personalitatea juridică și participarea la capitalul social, care în cazul de față nu sunt îndeplinite. Pe când, concertarea ca situație de fapt este o chestiune care rezultă dintr-un acord al părților. Pentru toate aceste motive, solicită admiterea cererii de suspendare, cu cheltuieli de judecată pe cale separată.
Curtea acordă cuvântul pârâtei pe fondul cererii de suspendare.
Pârâta A. de S. Financiară, prin consilier juridic, solicită respingerea cererii de suspendare, să se constate că în ceea ce privește paguba iminentă despre care fac vorbire reclamanții sunt presupuneri de viitor, pentru că nimeni nu poate cunoaște care va fi prețul acțiunilor în momentul în care aceștia vor vinde. Aceștia vor putea face dovada pagubei iminente doar în momentul în care își îndeplinesc obligațiile prevăzute de art. 286 indice 1 din Legea nr. 297/2004. Solicită să se constate că reclamanții, în momentul de față, dețin un număr de acțiuni peste pragul prevăzut de lege. Este un prag ilegal deținut de către reclamanți, ceea ce presupune că, din punct de vedere economic, categoric că există o pagubă, dar din punct de vedere juridic, această pagubă nu poate fi justificată de reclamanți, întrucât îl deține ilegal. Cu privire la cazul bine justificat, solicită să se observe că această concertare a fondurilor de pensii este prevăzută de lege. Prin urmare, pârâta nu avea ce să demonstreze în cazul de față, iar în ceea ce privește ING International Romanian Equity solicită să se constate că, prin întâmpinare pârâta a dovedit faptul că au fost solicitate informații atât structurilor din Luxemburg și Olanda cu privire la strângerea dovezilor în sensul de a dovedi faptul că aceștia acționează concertat, respectiv au aceeași politică, sunt subordonate aceluiași fond și toate celelalte aspecte, astfel cum au fost învederate și prin întâmpinare. În ceea ce privește întoarcerea vânzării, despre care fac vorbire reclamanții, solicită a se observa că deținerile SIF Oltenia sunt cele mai lichide de pe piață pe B. de Valori București. Prin urmare, întoarcerea executării silite este oricând posibilă și reclamanții pot intra în posesie, doar în momentul în care face dovada că, dacă a respectat prevederile legale, a suferit o pagubă în momentul în care a vândut acel procent de acțiuni. Această dovadă nu se poate face decât în momentul în care vinde. În situația în care A. pieței de capital ar primi astfel de feedback - uri din partea pieței și a societăților pe care le sancționează, în sensul că, în momentul în care pune în aplicare o dispoziție legală, acesta înregistrează o pagubă, poate s-ar intra pe o modificare a legislației. Atât timp cât legiuitorul prevede că în termenul de 3 luni, are obligația să vândă ceea ce deține ilegal, persoana aflată într-o astfel de situație, își poate alege ședința de tranzacționare, nu trebuie să vândă întregul pachet de acțiuni. În cele trei luni acesta poate vinde fragmente din pachetul de acțiuni, astfel încât să nu înregistreze pagube. Dar, așa-zisa pagubă nu poate fi dovedită decât în momentul în care aceasta ar vinde și s-ar face o situație cu privire la prețul pe care-l avea acțiunea respectivă la momentul la care a depășit pragul, la momentul în care autoritatea emis actul. Cu privire la faptul că prețul acțiunilor ar scădea, prețul acțiunilor scade independent de faptul că s-a emis de către autoritate o dispoziție în sarcina reclamanților. Prețul scade indiferent de situație, chiar și la o informație din exterior. Nu se dovedește nicăieri faptul că la momentul în care autoritatea a emis această sancțiune a scăzut prețul acțiunilor respective. Prin urmare, solicită să se observe că tot ceea ce a invocat reclamanta sunt simple supoziții. Solicită să se aibă în vedere toate aspectele dezvoltate pe larg în întâmpinare, cazul bine justificat este dovedit de către pârâtă, această concertare este stabilită de lege, este dovedită de către autoritate prin înscrisurile depuse la dosar. Solicită să se respingă cererea de suspendare ca neîntemeiată și, pe cale de consecință, să se mențină actele ASF
Reclamanții, prin avocat, în replică, referitor la situația Romanian Equity, solicită a se observa faptul că, așa cum rezultă din actele depuse, acesta este un compartiment al unui fond de investiții. În consecință, nu are personalitate juridică și, în plus, nu este fond de pensii. Înseamnă că, automat, nu putem vorbi de afiliere și control, pe de o parte, iar pe de altă parte, de legătura dintre o societate și fondul său de pensii. A depus astăzi declarația dată de această entitate, din care rezultă faptul că nu acționează concertat cu reclamanții. De asemenea, trebuie remarcat și faptul că, potrivit anexei 6 la cererea de suspendare, din punct de vedere legal, titular al drepturilor și obligațiilor într-un raport juridic nu poate fi decât societatea în cadrul căreia funcționează compartimentul. Cu alte cuvinte, compartimentul, în sine, nu poate avea acțiuni în SIF 5. Cel care este titularul acțiunilor, conform anexei 6, nu poate fi decât societatea care include respectivul fond. Toate celelalte apărări ale pârâtei s-au referit la ideea repunerii în situația anterioară. Au explicat deja că achiziționarea de acțiuni este o situație juridică nouă. La faptul că măsura decurge din lege, a arătat deja că toate măsurile decurg, teoretic, din lege.
Curtea rămâne în pronunțare pe fondul cererii de chemare în judecată.
CURTEA,
Deliberând asupra cererii de față, constată următoarele :
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București-Secția a VIII a de C. Administrativ și Fiscal la data de 11.06.2014 sub nr._, reclamanții F. de P. Facultative ING Optim și F. de P. Facultative ING Activ, administrate de și acționând prin ING Asigurări de Viață S.A. precum și F. de P. Administrat Privat ING, administrat de și acționând prin ING P. Societate de Administrare a unui Fond de P. Administrat Privat S.A. în contradictoriu cu pârâta A. de S. Financiară („ASF"), au solicitat suspendarea executării Deciziei ASF nr. A /337 /24.04.2014, a Deciziei nr. A /338 /24.04.2014, precum și a Deciziei nr. A /33 /24.04.2014 până la soluționarea în primă instanță a acțiunii în anularea respectivelor acte administrative, cu obligarea obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea cererii, s-au arătat următoarele:
I. S. istoric
Prin Deciziile ASF, pârâta a constatat faptul că (i) FP Optim, FP Activ, FP Privat precum și ING International Romanian Equity, administrată de ING Investment Management Luxembourg S.A. (în continuare Fondurile de P. și Romanian Equity fiind denumite în mod colectiv și „Pretinsul G. de Acționari") ar „acționa în mod concertat în ceea ce privește emitentul S.I.F Oltenia S.A., precum și că Pretinsul G. de Acționari deține, ca urmare a presupusei acțiuni concertate dintre membrii săi, un total de 6,_% din capitalul social al SIF5, fiind încălcate astfel prevederile art. 286 indice 1 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital. Constatarea e inclusă în preambulul tuturor Deciziilor ASF; a dispus în sarcina Pretinsului G. de Acționari obligația de se încadra în prevederile art. 286 indice 1 din Legea nr. 297/2004 în termen de 3 luni de la data emiterii Deciziilor ASF (prin Decizia ASF nr. A/337/24.04.2014); a dispus în sarcina . înregistrarea în evidențele sale a suspendării exercitării drepturilor de vot pentru acțiunile emise de SIF5 deținute de Pretinsul G. de Acționari și care depășesc limita de 5% (prin Decizia ASF nr. A/338/24.04.2014); a dispus în sarcina Consiliului de Administrație al SIF5 adoptarea măsurilor necesare în cadrul A. convocate pentru 28 /29.04.2014, astfel încât Pretinsul G. de Acționari să nu poată exercita drepturile de vot aferente acțiunilor care depășesc limita de 5% (prin Decizia ASF nr. A/337/24.o4.2014).
Pentru a justifica emiterea Deciziilor ASF (adică presupusa acțiune concertată), ASF a invocat o . legături/ relații corporative directe sau mediate legate de membrii Pretinsului G. de Acționari care, în opinia pârâtei, ar atrage incidența unor prezumții de concertare (colectiv, „Prezumțiile de Concertare Invocate") reglementate de: prevederile art. 2 alin (1) pct. 23 lit. a) din Legea nr. 297/2004 coroborate cu prevederile pct. 22 lit. a) ale aceluiași articol; prevederile art. 2 alin (1) pct. 23 lit. d) din Legea nr. 297/2004, precum și prevederile Avizului ASF nr. 54/02.12.2013 .
Fondurile de P. au formulat contestație împotriva Deciziilor ASF, ce a fost transmisă la ASF la data de 21.05.2014 .
În contextul de mai sus, reclamantele au formulat prezenta cerere în baza art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, solicitând suspendarea executării Deciziilor ASF până la soluționarea în primă instanță a acțiunii în anularea acestui act administrativ.
II. În speță sunt întrunite condițiile legale pentru a se dispune suspendarea
a.Precizare prealabilă
În ceea ce privește condițiile care trebuie îndeplinite pentru a se dispune suspendarea, art. 14 din Legea nr. 554/2004 impune demonstrarea atât a existenței unei pagube iminente, cât și a unui „caz bine justificat".
În ceea ce privește prima condiție, potrivit art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004 ,,în înțelesul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: ș) pagubă iminentă - prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public." În ceea ce privește cea de a doua condiție indicată mai sus, potrivit art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, reprezintă caz bine justificat „împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoiala serioasă în privința legalității actului administrativ". Literatura de specialitate reține în mod constant faptul că aparența de nelegalitate a actelor administrative echivalează cu demonstrarea „cazului bine justificat".
b.Deciziile ASF atrag o atingere gravă a dreptului de proprietate al reclamantelor. Existența riscului unor pierderi financiare considerabile
În ceea ce privește Decizia ASF nr. A/337/24.04.2014, prin intermediul său ASF a dispus în sarcina Pretinsului G. de Acționariobligația de a vinde pachetul de acțiuni în legătură cu care se susține că a fi deținut contrar prevederilor art. 286 indice 1 din Legea nr. 297/2004.
În consecință, în situația în care entitățile incluse în Pretinsul G. de Acționari nu vor beneficia de suspendarea solicitată conform art. 14 din Legea nr. 554/2004, acestea ar fi fost obligate să își reducă participațiile deținute la SIF5, astfel încât participația totală (actualmente de 6,_ %) să ajungă sub 5%.
Concret, Fondurile de P. ar fi forțate ca, la expirarea termenului de 3 luni indicat la pct. 1, adică la data de 24 iulie 2014, să procedeze la vânzarea participațiilor, în condițiile descrise în paragraful precedent. În ipoteza neconformării cu Decizia ASF nr. A/337/24.04.2014 (în sensul înstrăinării participațiilor în termenul relevant de 3 luni), reclamantele s-ar expune unor sancțiuni de o gravitate deosebită. în acest sens. Decizia ASF nr. A/337/24.04.2014 dispune că neconformarea cu obligația de vânzare va atrage „măsuri sancționatorii în conformitate cu prevederile art. 271, 272 alin. (2) Ut. f) și art. 273 alin. (1) Iii. b) din Legea nr. 2Q7/2004 cu modificările și completările ulterioare". Potrivit normelor legale invocate de ASF, nerespectarea obligației de vânzare se sancționează cu amendă contravențională într-un cuantum cuprins între 0,1 și 10% din cifra de afaceri a contravenientului. Raportat la cifra de afaceri a reclamantelor, aceasta ar presupune suportarea unei amenzi uriașe.
Vânzarea participației ar reprezenta o veritabilă vânzare „forțată". Astfel, dacă nu se va dispune suspendarea, Fondurile de P. nu ar putea decide dacă intenționează să vândă, ci ar fi obligate să procedeze la vânzare, conform actului administrativ în discuție. Totodată, reclamantele nu ar putea decide asupra momentului propice pentru a vinde (fiind notoriu că, prin raportare la piața de profil, momentul vânzării este esențial pentru obținerea unui profit), ci ar trebui să vândă în termenul la care se referă Decizia ASF nr. A/337/24.04.2014. Neputând alege momentul vânzării, reclamantele nu vor putea opta nici pentru prețul adecvat al operațiunii. O atare vânzare (forțată) ar conduce la o atingere gravă a dreptului de proprietate al Fondurilor de P., drept fundamental ocrotit deopotrivă de către Constituția României și de Convenția Europeană a Drepturilor Omului . Situația creată prin vânzarea forțată ar conduce și la o încălcare a Tratatului de la Lisabona din 13.12.2007, ce consacră inviolabilitatea dreptului de proprietate.
Caracterul ireversibil al unei vătămări de tipul celei menționate rezultă ținând cont de faptul că, în ipoteza unei vânzări în condițiile, reclamantele nu ar putea beneficia ulterior de o „repunere în situația anterioară". Astfel, o anulare a Decizia ASF nr. A/337/24.04.2014 intervenită ulterior momentului înstrăinării participațiilor nu ar repune reclamantele în situația anterioară. Achiziționarea unor noi acțiuni la SIF5, ulterior anulării actului contestat, ar reprezenta o situație juridică distinctă, nouă, (fiind achiziționate noi acțiuni, la un preț diferit decât cel la care au fost dobândite participatiile a căror înstrăinare s-a dispus de către autoritate). De menționat este că achiziționarea unor noi acțiuni s-ar putea oricum produce doar în limitele disponibilului existent la acel moment pe piață.
Caracterul ireversibil al unei vătămări de tipul celei menționate rezultă ținând cont de faptul că, în ipoteza unei vânzări în condițiile menționate, reclamantele nu ar putea beneficia ulterior de o „repunere în situația anterioară". Astfel, o anulare a Deciziei nr. A/337/24.04.2014 intervenită ulterior momentului înstrăinării participațiilor nu ar repune reclamantele în situația anterioară. Achiziționarea unor noi acțiuni la BVB, ulterior anulării actului contestat, ar reprezenta o situație juridică distinctă, nouă, (fiind achiziționate noi acțiuni, la un preț diferit decât cel la care au fost dobândite participatiile a căror înstrăinare s-a dispus de către autoritate). De menționat este că achiziționarea unor noi acțiuni s-ar putea oricum produce doar în limitele disponibilului existent la acel moment pe piață.
Totodată, riscul prejudicierii rezulta prin raportare la fluctuațiile prețului și volumului de tranzacționare în ceea ce privește acțiunile SIF5. în acest sens, este relevant faptul că prețul acțiunilor SIF5 a fluctuat în mod constant, de la începutul anului constatându-se niveluri mai scăzute sau mai ridicate ale prețului per acțiune . în plus, volumele de acțiuni SIF5 tranzacționate pe B. de Valori București („BVB") au înregistrat același trend fluctuant .
Riscul în discuție este accentuat de împrejurarea că informația relevantă, cu privire la faptul că, în baza Deciziei ASF A/337/24.04.2014, un pachet semnificativ de acțiuni SIF5 ar trebui vândut pe piață de către membrii Pretinsului G. de Acționari, are caracter public. Pachetul menționat implică 6.227.110 acțiuni, reprezentând 1,_% din capitalul social al SIF5, cu o valoare de aproximativ 2.676.242 Euro, conform prețului de referință (mediu) de 1,8910 lei/actiune pentru data de 24.04.2014 publicat pe website-ul BVB (a se vedea anexa 5). În acest context, se poate anticipa în mod rezonabil că informația privind tranzacționarea (forțată) a unui pachet atât de important de acțiuni BVB (antrenând o creștere semnificativă a ofertei de vânzare de acțiuni BVB) va determina o scădere semnificativă a prețului per acțiune. O atare concluzie este susținută chiar de o analogie cu variația prețului per acțiune anterior/ulterior emiterii Deciziilor ASF. Conform informațiilor de pe website-ul BVB, prețul mediu a coborât, ajungând la data curentă la 1,7850 lei, in timp ce, spre exemplu, la data de 24.04.2014 (data emiterii Deciziilor ASF), era de 1,8910 lei (adică o variație de - 0,106 lei). Raportat la întregul pachet ce ar trebui vândut, variația sus-menționată (-0,106 lei) s-ar traduce într-o pierdere de aprox. 660.074 lei (aprox. 150.017 Euro).
Conținutul noțiunii de „pagubă iminentă" se va determina ținând cont și de Recomandarea nr. R (89) 8 a Comitetului de Miniștri din cadrul Consiliului Europei la 13.09.1989, referitoare la protecția jurisdicțională provizorie în materie administrativă. Astfel, potrivit prevederilor Recomandării „executarea imediată, deplină de acte administrative care aufost contestate sau sunt pe cale de a fi atacate, poate, în anumite circumstanțe, aduce atingere intereselor persoanelor într-un mod ireparabil care, pentru motive de echitate, ar trebui să fie evitat pe cât posibil". Un alt principiu din Recomandare se referă la faptul că: „fmjăsuri de protecție provizorii pot fi acordate, în special, în cazul în care executarea actului administrativ este susceptibilă de a provoca daune severe, care ar putea fi remediate cu dificultate și dacă există un caz prima-facie împotriva valabilității actului".
În ceea ce privește Decizia ASF nr. A/338/24.04.20i4 și Decizia ASF nr. A/339/24.04.2014, situația este similară:
Prin respectivele decizii, ASF a dispus Depozitarului Central și, respectiv, conducerii SIF Oltenia operarea în evidențele proprii a suspendării drepturilor de vot aferente participatiei pretins deținute cu încălcarea prevederilor art. 286 indice 1 din Legea nr. 297/2004. Practic, prin efectul ordonanțelor sus-menționate, este afectat un atribut esențial conferit de acțiunile aferente participatiilor, anume dreptul de vot. Sunt deci aplicabile mutatis mutandis aspectele prezentate la pct. 11.
În plus, prejudiciul decurge, în acest caz, și raportat la următoarele considerente. La data de 28.07.2014 este convocată o Adunare Generală a Acționarilor cu o agendă de importanță majoră (a se vedea anexa 8): numirea a 3 membri ai Consiliului de Administrație și votarea dividendelor aferente anului 2013 . Suntem în prezența unor elemente de interes maxim pentru un acționar, având legătură directă cu maniera de gestionare a investiției sale (numirea Consiliului de Administrație) și a profitabilității acesteia (dividendul). De altfel, în cadrul ședinței A. din data de 29.04.2014 (menționate în Decizia ASF nr. A/339/24.04.2014) punctul de pe ordinea de zi cu privire la aprobarea dividendului propus în ședința respectivă nu a fost votat din cauza lipsei a aproximativ 1,5% din voturile favorabile (conform numărătorii secretarilor de ședință) . în consecință, numărul de voturi care fuseseră suspendate în cazul Pretinsului G. de Acționari ar fi avut o pondere semnificativă, situație care se poate repeta în cadrul Adunării Generale a Acționarilor din data de 28.07.2014.
c.Existența unor suspiciuni întemeiate privind nelegalitatea actului administrativ echivalează cu existența unui caz bine justificat
C.1.Deciziile ASF sunt afectate de vicii de formă legate de un aspect esențial -motivarea
Importanța motivării actului administrativ. Consecințele nemotivării
În legătură cu importanța motivării în doctrină s-a arătat că: „[...] includem în sfera acestor condiții de «formă exterioară» și motivarea; orice act administrativ, fie normativ, fie individual, potrivit exigențelor Constituției, trebuie să fie motivat. ". Se reține că „motivarea trebuie să conțină elementele de fapt și de drept care să permită verificarea temeiurilor și efectelor deciziei administrative, precum și a proporționalității măsurii cu împrejurările în care a fost dispusă [...]" .
Atât timp cât actul administrativ individual nu este motivat, accesul la justiție al subiectului de drept vizat de măsurile dispuse va fi afectat, datorită dificultății de a contesta în mod eficient respectivul act administrativ. Mai mult, lipsa motivării afectează misiunea judecătorului sesizat cu examinarea legalității actelor administrative individuale întrucât face dificil de înțeles situația de fapt pe care autoritatea a grefat anumite texte legale (neindividualizate, în cazul concret). În consecință, sancțiunea aplicabilă în situația nemotivării este anularea actului administrativ.
Deciziile ASF nu sunt motivate corespunzător
O motivare corespunzătoare implica ca ASF să demonstreze, în cazul fiecărei decizii, incidența Prezumțiilor de Concertare Invocate în legătură cu și prin aplicare clară la elementele de fapt indicate în cuprinsul lor (spre exemplu, din sursa X rezultă că acționarul A a încheiat un contract de cooperare comercială cu acționarul B, fapt care face aplicabilă prezumția legală de acționare în mod concertat prevăzută de norma Y). Deciziile ASF nu cuprind însă astfel de motivări, ci se rezumă la a enumera un șir de date și raporturi corporative bilaterale (care, în esență, privesc relații de administrare și dețineri majoritare), fără a le încadra, în mod punctual, în vreuna în Prezumțiile de Concertare Invocate.
i.Cu privire la temeiul în drept:
Deciziile ASF cuprind două referiri generice. în preambulul documentului, la pretinsa incidență a Prezumțiilor de Concertare Invocate (anume prevederile art. 2 alin (1) pct. 22 lit. a) coroborat cu pct. 23 lit. a) și d) din Legea nr. 297/2004, respectiv prevederile Avizului ASF) . Este relevant că: a) în ceea ce privește referirea la prevederile din Legea nr. 297/2004: ASF nu a indicat, pentru fiecare din membrii Pretinsului G. de Acționari, cum se aplică respectivele prevederi prin raportare la situația de fapt reținută; b) în ceea ce privește referirile la Avizul ASF: sub un prim aspect, autoritatea nu a individualizat/indicat nici măcar prevederile relevante din actul respectiv pe care înțelege să le rețină ca temei al pretinsei concertări (adică printr-o trimitere la articolele și/sau alineatele relevante din Avizul ASF). Ca atare, nu rezultă (i) care dintre prezumțiile de concertare instituite de acest act au fost avute în vedere de ASF ca pretins temei al Deciziilor ASF (Avizul cuprinde referiri la mai multe prezumții de acționare concertată), respectiv (ii) care anume dintre membrii Pretinsului G. de Acționari ar fi vizați de respectivele prezumții incluse in Aviz; sub un al doilea aspect, de plano, referirea la Avizul ASF nu poate reprezenta o „motivare".
Potrivit prevederilor art. 9 alin. (4) din Statutul CNVM, „[ajvizele sunt acte prin care C.N.V.M. formulează răspunsuri oficiale la chestiuni privind aplicarea legii și a normelor reglementare [...]" (subl.ns.). Prin urmare, pornind de la scopul său - de mijloc de interpretare a legii (oferind opinia ASF cu privire la maniera de interpretare a unor acte normative pre-existente). Avizul ASF nu ar putea fi invocat drept temei de drept în fundamentarea unui act administrativ emis tot de către această entitate. „Avizele" auîntotdeauna un caracter accesoriu si subsecvent normelor juridice pe care le interpretează, acestea neputând constitui un temei de drept distinct și independent (în sensul în care ar institui noi reguli de drept), ci doar pot clarifica/ explicita sfera de aplicare a celor deja reglementate de lege).
Dacă am admite că Avizul ASF ar putea reprezenta temei legal al Deciziilor ASF, am ajunge la o concluzie inadmisibilă. Concret, ar trebui admis în acest caz că, printr-un act secundar emis de ASF s-ar putea „suplimenta" prevederile Legii nr. 297/2004 care stabilesc în mod limitativ prezumțiile de acționare în mod concertat. Un atare aspect contravine atât rolului/sferei de aplicare legale a unui aviz [astfel cum este stabilită prin art. 9 alin. (4) din Statutul CNVM], precum și normelor de tehnică legislativă și ierarhiei actelor juridice .
ii.Cu privire la motivarea în fapt:
Deciziile ASF cuprind afirmații generale, potrivit căreia „cele patru societăți fac parte din Grupul ING (ING Groep N.V.).". Decizile ASF conțin și enumerarea unor date/aspecte de fapt evidențiind anumite relații corporative și de administrare între diverse entități și/sau persoanele care administrează respectivele entități care, în opinia ASF, ar justifica încadrarea în Prezumțiile de Concertare Invocate.
ASF nu a indicat maniera în care situația de fapt invocată cade în sfera de aplicare a unei anume Prezumții de Concertare Invocate în ce privește fiecare membru al Pretinsului G. de Acționari. Deciziile ASF nu indică elementele de fapt și cadrul legal efectiv incident prin raportare la acestea care justifică încadrarea tuturor entităților incluse în Pretinsul G. de Acționari în Prezumțiile de Concertare Invocate. De asemenea, actele administrative nu cuprind o motivare referitoare la faptul că fiecare membru al Pretinsului G. de Acționari se prezumă a acționa în mod concertat cu fiecare dintre ceilalți membri ai grupului respectiv - aspect esențial pentru existența unei motivări corespunzătoare din punct de vedere legal.
Prin urmare, Deciziile ASF nu permit stabilirea unui aspect esențial pentru evitarea abuzului autorității - ipoteza de concertare avută în vedere.
Numai o motivare corespunzătoare a unui act administrativ este compatibilă cu accesul la justiție, reglementat de art. 21 din Constituția României, precum și cu principiului trasparenței instituit de art. 31 alin. (1) și (2) din Constituția României. În practică, se reține, de altfel, că, în conformitate cu principiul transparenței administrației publice, consacrat în art. 31 alin.(i) și (2) din Constituția României dreptul la informație trebuie respectat în raporturile juridice care se stabilesc între autoritățile publice și cei cărora li se adresează actele emise de către acestea, în sensul motivării oricărui act administrativ, fie el normativ sau individual.
C.2. Deciziile ASF sunt afectate de vicii de fond. Prezumțiile de Concertare invocate de ASF nu sunt incidente în speță
Deciziile ASF nu sunt motivate corespunzător, generând incertitudine și arbitrariu. Totuși, exclusiv pentru scopul prezentei cereri de suspendare vor considera că ASF a considerat că membrii Pretinsului G. de Acționari:
a)fie sunt „persoane implicate", anume entități „controlate" de ING Groep N.V.(„ING Groep"), fiind incidență prezumția legală de acționare în mod concertat de la art. 2 alin (1) pct. 23 lit. a) din Legea nr. 297/2004 coroborat cu art. 2 alin (1) pct. 22 lit. a) din aceeași lege);
b)fie sunt entități care intră în sfera prezumției privind anumite fonduri de pensii, consacrată la art. 2 alin (1) pct. 23 lit. d) din Legea nr. 297/2004 („o societate comercială cu fondurile ei de pensii și cu societatea de administrare a acestor fonduri");
c)în ce privește Avizul ASF: întrucât Deciziile ASF nu au indicat care dintre ipotezele/prezumțiile de concertare incluse în Aviz ar fi aplicabile cărui membru al Pretinsului G. de Acționari, vom analiza în secțiunea C2.4 fiecare dintre prezumțiile de acționare în mod concertat instituite prin Avizul ASF.
Fondurile de P. nu sunt persoane „controlate*" de ING Groep
Conform art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004 „control" înseamnă „relația dintre societatea-mamă și o filială sau o relație similară între orice persoană fizică sau juridică și o societate comercială": similar, în baza art. 2 alin. (1) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, „filială" înseamnă ..societate comercială în cadrul căreia există un asociat sau un acționar aflat într-una dintre situațiile prevăzute la pct. 27".
Având în vedere că deținerea de personalitate juridică (și, în plus, calificarea drept „societate comercială") sunt cerințe impuse de lege pentru ca o entitate să poată avea statut de filială rezultă că Fondurile de P. nu pot fi considerate filiale ale vreunei entități. Concret, Fondurile de P. au fostînființate în baza Legii nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat (FP Privat), denumită în continuare „Legea nr. 411/2004", respectiv în baza Legii nr. 204/2006 privind pensiile facultative (FP Optim și FP Activ) -denumită în continuare „Legea nr. 204/2006". Potrivit actelor normative menționate, precum și contractelor lor de societate civilă și prospectelor lor, fondurile de pensii sunt entități fără personalitate juridică, având natura unor societăți civile.
Din aceleași rațiuni, este, de asemenea, exclusă și orice relație de control, conform art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004.
Mai mult, în cazul de față nu puteau fi întrunite nici premisele de bază ale unei relații de control, anume deținerea de participații. ING Groep nu deține și nu poate deține legal direct sau indirect participații în Fondurile de P., participanții la aceste entități fiind exclusiv persoane fizice. O atare situație rezultă din Legea nr. 411/2004 și Legea nr. 204/2006 și este confirmată și de situația curentă a participanților, disponibilă pe pagina web www.asigurari-pensH.1ng.ro .
Relevant este si că, în practică, în spețe similare, privind cereri de suspendare formulate în baza art. 14 sau art. 15 din Legea nr. 554/2004, instanțele au reținut: „CNVM nu a justificat cum prezumția legală este susceptibilă a se aplica unor entități care nu au natura juridică a unor societăți comerciale, având în vedere în acest sens reclamantele din cauza de față [...] expresia unor contracte de societate civilă"; „CNVM a înțeles să aplice prezumția legală și reclamantelor, care nu au natura juridică a unor societăți comerciale ".
Nu poate fi reținută incidența art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. d) din Legea nr. 297/2004
Legea pensiilor ocupaționale (Legea nr. 249/09.06.2004 privind pensiile ocupaționale ) consacra existenta unorscheme de pensii înființate si oferite de angajatori salariaților [art. 1 alin. (2) și art. 2 pct. 7P3. Cum la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 2Q7/2004 . Legea pensiilor ocupationale era adoptată. în mod firesc, primul act normativ a ținut cont de instituția juridică respectivă (pensia ocupatională). Acesta este contextul în care a fost reglementat art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. d) din Legea nr. 297/2004. care se referă exact la situația avută în vedere de Legea nr. 249/09.06.2004.
Exemplificativ, art. 1 alin. (2) din Legea pensiilor ocupationale prevedea că:„dreptul de a propune o schemă facultativă de pensii ocupationale aparține: a) angajatorului și sindicatului sau, după caz, reprezentanților salariaților, prin contractul colectiv de muncă la nivel de unitate, grup de unități sau ramură; b) angajatorului, singur sau prin asociere cu alți angajatori, în lipsa unui contract colectiv de muncă și/sau în lipsa sindicatului."
Acest tip de schemă de pensii - înființată de un angajator și oferită exclusiv salariaților săi - nu a fost reluat de cadrul legal ulterior, actualmente în vigoare. Menționam ca actul normativ (Legea pensiilor ocupationale) a fost abrogat înaintea intrării sale în vigoare, în anul 2006, prin Legea nr. 204/2006 privind pensiile facultative - Legea nr. 204/2006. C. legal in vigoare in prezent este determinat de Legea nr. 411/2004 și Legea nr. 204/2006 (actele normative - cadru în materia pensiilor private). Aceste acte normative reglementează doar situația pensiilor obligatorii, respectiv facultative, având la bază fonduri de pensii înființate și deținute exclusiv de persoane fizice (administrate doar de administratori persoane juridice autorizate) și ai căror participanți nu sunt restricționați de apartenența la un anume angajator. în consecință, nu poate fi reținută incidența acestui text legal în ceea ce privește Fondurile de P., pentru o rațiune simplă - textul se referă la pensii ocupationale. instituție juridică ce nu are vreo aplicabilitate.
Tipul de fond de pensii avut în vedere de art. 2 alin (1) pct. 23 lit. d) din Legea nr. 297/2004 („o societate comercială cu fondurile e[ de pensii și cu societatea de administrare a acestor fonduri") presupune ca fondul respectiv să fie special destinat salariaților unei anumite societăți și să fie înființat de societatea respectivă. Or, în speță, nu putem fi oricum într-o atare ipoteză deoarece Fondurile de P. nu sunt fonduri în proprietatea vreunei entități aparținând Grupului ING. Pe baza prevederilor legale in vigoare din domeniul pensiilor private (Legea nr. 411/2004 și Legea nr. 204/2006), fondatorii și participanții Fondurilor de P. (adică proprietarii unităților de participare) sunt persoane fizice, exclusiv (si nu persoane juridice/corporații) . Totodată, cele trei Fonduri de P. sunt deschise aderării oricăror altor persoane fizice,indiferent de angajatorul acestora, conform posibilităților de liberă opțiune prevăzute de Legea nr. 411/2004 și Legea nr. 204/2006, respectiv de alocare aleatorie a celor asigurați obligatoriu in cadrul Pilonului II, conform regulilor de alocare din Legea nr. 411/2004 și prevederilor exprese în acest sens ale prospectele ambelor Fonduri de P. .
În plus, administratorii Fondurilor de P. nu dețin nicio participație în BVB (pentru a se întruni una din cerințele cumulative ale prezumției de concertare în discuție). Activele fondurilor de pensii sunt administrate de societăți de administrare autorizate ASF; aceste societăți de administrare decid modul de gestionare a portofoliului fondurilor de pensii sub rezerva respectării limitărilor legale, a prevederilor prospectului fondului de pensii și a obținerii -unde legea o impune - a aprobărilor prealabile din partea ASF.
Orice încălcare a regulilor de administrare a fondurilor exclusiv în conformitate cu legea și interesul participanților la fond este supusă unor sancțiuni drastice (a se vedea capitolul XIX din Legea nr. 411/2004 și, respectiv art. 24 alin. (1) din acest act normativ și capitolul XVII din Legea nr. 204/2006). Astfel, o deturnare a rolului și activității investiționale unui fond investiții de către societatea sa de administrare, pentru a deservi interese investiționale străine de activitatea sa, ar reprezenta o încălcare foarte gravă a cadrului legal din materie. Aceasta ar impune sancționarea drastică a administratorului acestuia.
În speță, administratorii celor 3 Fonduri de P. nu au fost sancționați pentru vreo astfel de faptă, ceea ce confirmă lipsa de suport a Deciziilor ASF. Această situație este absolut elocventă pentru neseriozitatea susținerilor ASF incluse în respectivele acte administrative.
Nu poate fi reținută incidența prevederilor Avizului ASF Tn ceea ce privește pretinsa acțiune concertată a FP Optim și FP Activ, pe de o parte, cu FP Privat, respectiv Romanian Equity, pe de altă parte
Avizul ASF nu consacră nicio prezumție de acțiune concertată:
(i)între fondurile de pensii administrate de societăți de administrare distincte (FP Privat are o societatea de administrare diferită de cea care administrează FP Optim și FP Activ), respectiv
(ii)între fonduri de pensii (entități fără persoalitate juridică) și compartimente/sub-fonduri din cadrul unor societăți de investiții - precum ING International SA (societate de investiții în cadrul căreia funcționează sub-fondul/compartimentul fără personalitate juridică distinctă ING International Romanian Equity - subiect al concertării dispuse prin preambulurile Deciziilor ASF) sau chiar societăți de investiții.
Prezumțiile de acționare în mod concertat instituite de Avizul ASF sunt următoarele:
-F. de pensii (sau, după caz, societatea de investiții) este prezumat(ă) a acționa concertat cu societatea de administrare a respectivului fond de pensii/societate de investiții [art. 1 alin. (2), respectiv art. 3 alin. (1) din Avizul ASF];
-Fondurile de pensii (sau, după caz, societatea de investiții) administrate de aceeași societate de administrare sunt prezumate a acționa concertat între ele [art. 1 alin. (3), respectiv art. 3 alin. (2) din Avizul ASF];
-Societatea-mamă a societății de administrare este prezumată a acționa concertat cu fondurile de pensii (sau, după caz, societatea de investiții) administrate de respectiva societate de administrare [art. 2, respectiv art. 3 alin. (3) din Avizul ASF].
Prin urmare, nu poate fi reținută incidența prevederilor Avizului ASF în ceea ce privește pretinsa acțiune concertată dintre FP Optim și FP Activ, pe de o parte, și FP Privat, respectiv Romanian Equity, pe de altă parte.
ASF nu poate „cumula" Prezumțiile de Concertare reținute în mod eronat ca fundament al concertării.
În contextul motivării necorespunzătoare a Deciziilor ASF, exclusiv pentru scopul prezentei cereri de suspendare, se are în vedere și posibilitatea ca ASF să fi „cumulat" prezumțiile de acționare în mod concertat. Concret, se referă la prezumțiile instituite prin Avizul ASF și la prezumția de acționare în mod concertat reglementată de prevederile art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 (vizând „persoanele implicate").
Art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 definește expres „persoanele care acționează în mod concertat" ca fiind „două sau mai multe persoane, legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent" (a se vedea nota de subsol 4). Așadar, de esența „acțiunii în mod concertat" este existența unui acord de voință (expres sau tacit) al părților pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent.
În contextul dificultății obiective în procurarea de dovezi cu privire la astfel de acorduri, prin Legea nr. 297/2004 au fost instituite o . prezumții relative privind existența „acțiunii în mod concertat". Incidența unei astfel de prezumții se întinde însă numai asupra subiecților vizați de aceasta. Nu este posibilă „combinarea" mai multor prezumții.
Exemplificativ, dacă A este prezumat a acționa concertat cu B în baza prezumției X, iar B este prezumat a acționa în mod concertat cu C în baza prezumției Y (B fiind „elementul de legătură" între A și C), nu rezultă în mod automat și că A ar fi prezumat a acționa în mod concertat cu C. Un raționament contrar ar permite ca, din „combinarea" a două prezumții, să se nască, pe cale de deducție, o a treia prezumție de acționare concertată (adică în sensul că A este prezumat a acționa în mod concertat cu C).
Or, așa cum au menționat la pct. 48, prezumțiile de acționare în mod concertat sunt stabilite în mod expres și limitativ de lege, nefiind permisă deci nici nașterea unei noi prezumții din „cumulul" a două sau mai multe prezumții.
Romanian Equity nu putea fi inclus în Pretinsul G. de Acționari. Sub un prim aspect. întrucât Romanian Equity nu se califică drept fond de pensii, nu se va pune problema incidenței prezumției și în ceea ce privește această entitate. Sub un al doilea aspect. Romanian Equity este constituit ca sub-fond (compartiment) al societății de investiții ING International S.A., societate autorizată și supravegheată de Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) și înscrisă în Registrul CNVM. Aspectul rezultă din prospectul acestei entități. În calitatea sa de sub-fond/compartiment, Romanian Equity nu are personalitate juridică.
Ca atare, Romanian Equity nu este o entitate distincta de societatea de investiții din care face parte. Din această perspectivă, Romanian Equity reprezintă o simplă unitate funcțională cu autonomie din punct de vedere economic și operațional; totuși, strict juridic, această entitate nu are capacitatea de a dobândi drepturi și obligații proprii, inclusiv de a deține in nume propriu calitatea de acționar într-o altă entitate. Aspectele rezultă din O.U.G. nr. 32/2012 ".
Prin urmare, din moment ce nu are calitatea legala de acționar direct al BVB (de altfel, în Registrul CNVM a fost înscrisă societatea de investiții ING International, iar nu sub-fondul Romanian Equity - a se vedea atestatul CNVM nr. 375/2008 ) această entitate nu poate fi subiectul vreunei prezumții de acționare în mod concertat. Pe cale de consecință, în mod eronat Romanian Equity a fost inclus prin Deciziile ASF în Pretinsul G. de Acționari.
In drept, au fost invocate dispozițiile art. 194 NCPC, art. 14 alin. (1) și (2) din Legea nr. 554/2004, precum și pe celelalte dispoziții legale la care au făcut referire.
Pârâta A. DE S. FINANCIARĂ a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea cererii de suspendare ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca nefondată.
Prin practicaua prezentei sentinței, Curtea a respins ca nefondată excepția inadmisibilității cererii, invocată de pârâtă, pentru considerentele arătate în cuprinsul practicalei.
La același termen, Curtea a încuviințat pentru toate părțile proba cu înscrisurile aflate la dosar.
Analizând cauza de față prin prisma motivelor invocate de reclamanți, a apărărilor formulate de pârâtă și având în vedere ansamblul înscrisurilor depuse la dosar, Curtea constată următoarele:
În fapt, prin Decizia ASF nr. A/ 337/ 24.04.2014 (fila 26), s-a dispus în sarcina grupului format din F. DE P. ADMINISTRAT PRIVAT ING, F. DE P. FACULTATIVE ING OPTIM, F. DE P. FACULTATIVE ING ACTIV și ING INTERNATIONAL ROMANIAN EQUITY, prezumat că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul SIF OLTENIA SA, obligația de a se încadra în prev. Art. 286 indice 1 din Legea nr. 297/ 2004, în termen de 3 luni de la data emiterii actului individual.
Prin Decizia ASF nr. A/ 338/24.04.2014 (fila 28), s-a dispus în sarcina DEPOZITARULUI CENTRAL SA obligația de a lua măsurile necesare pentru a înregistra în evidențele sale suspendarea exercitării drepturilor de vot pentru acțiunile emise de SIF OLTENIA SA ce depășesc 5% din drepturile de vot și care sunt deținute de F. DE P. ADMINISTRAT PRIVAT ING, F. DE P. FACULTATIVE ING OPTIM, F. DE P. FACULTATIVE ING ACTIV și ING INTERNATIONAL ROMANIAN EQUITY.
Prin Decizia ASF nr. A/339/24.04.2014 (fila 30), s-a dispus în sarcina Consiliului de Administrație al SIF OLTENIA SA adoptarea măsurilor necesare în cadrul A. convocate pentru 28 -29.04.2014, astfel încât grupul format din acționarii F. DE P. ADMINISTRAT PRIVAT ING, F. DE P. FACULTATIVE ING OPTIM, F. DE P. FACULTATIVE ING ACTIV și ING INTERNATIONAL ROMANIAN EQUITY, prezumat că acționează în mod concertat cu privire la emitentul SIF OLTENIA SA, să nu poată exercita drepturile de vot aferente poziției deținute cu nerespectarea art. 286 indice 1 din Legea nr. 297/ 2004.
Reclamantele Fondurile de P. au formulat contestație împotriva Deciziilor ASF, ce a fost transmisă la ASF la data de 21.05.2014. În contextul de mai sus, reclamantele au formulat prezenta cerere în baza art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, solicitând suspendarea executării Deciziilor ASF până la soluționarea în primă instanță a acțiunii în anularea acestui act administrativ.
În drept, potrivit art. 14 din Legea nr. 554/ 2004 a contenciosului administrativ:
„(1) În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond. În cazul în care persoana vătămată nu introduce acțiunea în anularea actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept și fără nicio formalitate.
(2) Instanța soluționează cererea de suspendare, de urgență și cu precădere, cu citarea părților.
(3) Când în cauză este un interes public major, de natură a perturba grav funcționarea unui serviciu public administrativ, cererea de suspendare a actului administrativ normativ poate fi introdusă și de Ministerul Public, din oficiu sau la sesizare, prevederile alin. (2) aplicându-se în mod corespunzător.
(4) Hotărârea prin care se pronunță suspendarea este executorie de drept. Ea poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la comunicare. Recursul nu este suspensiv de executare.
(5) În ipoteza în care se emite un nou act administrativ cu același conținut ca și cel suspendat de către instanță, acesta este suspendat de drept. În acest caz nu este obligatorie plângerea prealabilă.
(6) Nu pot fi formulate mai multe cereri de suspendare succesive pentru aceleași motive.
(7) Suspendarea executării actului administrativ are ca efect încetarea oricărei forme de executare, până la expirarea duratei suspendării.”
Rezultă că, pentru a se dispune suspendarea executării unui act administrativ, trebuie să fie îndeplinite următoarele condiții:
- să fie vorba despre un act administrativ unilateral;
- să fie introdusă plângerea prealabilă împotriva actelor vătămătoare;
- măsura suspendării să fie necesară pentru prevenirea unei pagube iminente, în sensul art. 2 alin. 1 lit. ș din lege;
- să fie vorba despre un caz bine justificat, astfel cum acesta este definit de art. 2 alin. 1 lit. t din lege.
În ceea ce privește îndeplinirea primei condiții, Curtea constată că este îndeplinită, cele trei decizii emise de pârâta ASF a căror supendare se solicită fiind acte administrative, aspect necontestat de părți.
Curtea reține că și cea de-a doua condiție este îndeplinită, reclamantele formulând plângere prealabilă prin care au solicitat anularea acestor acte (fila 32).
Cu privire la condiția cazului bine justificat, conform prev. art. 2 alin. 1 lit. t din lege, prin cazuri bine justificate se înțeleg împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.
Curtea constată că actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate, care la rândul său se bazează pe prezumția autenticității și veridicității, fiind el însuși titlu executoriu. Principiul legalității actelor administrative presupune însă, atât ca autoritățile administrative să nu încalce legea, cât și ca toate deciziile lor să se întemeieze pe lege. El impune, în egală măsură, ca respectarea acestor exigențe de către autorități să fie în mod efectiv asigurată. Prin urmare, în procesul executării din oficiu a actelor administrative trebuie asigurat un anumit echilibru, precum și anumite garanții de echitate pentru particulari, întrucât acțiunile autorităților publice nu pot fi discreționare, iar legea trebuie să furnizeze individului o protecție adecvată împotriva arbitrariului.
Tocmai de aceea, suspendarea executării actelor administrative trebuie considerată ca fiind, în realitate, un eficient instrument procedural aflat la îndemâna autorității emitente sau a instanței de judecată, pentru a asigura respectarea principiului legalității, fiind echitabil ca, atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află în proces de evaluare, acestea să nu își producă efectele asupra celor vizați.
În considerarea celor două principii incidente în materie – al legalității actului administrativ și al executării acestuia din oficiu – suspendarea executării constituie, însă, o situație de excepție, aceasta putând fi dispusă numai în cazurile și în condițiile expres prevăzute de lege.
Suspendarea executării actului administrativ se circumscrie noțiunii de protecție provizorie a drepturilor și intereselor particularilor până la momentul cenzurării legalității acestuia de către instanța competentă, consacrată prin mai multe instrumente juridice internaționale, în cadrul cărora instanța trebuie să țină cont de ansamblul circumstanțelor și intereselor prezente și să acorde asemenea măsuri numai atunci când executarea actului administrativ este de natură a crea pagube grave, dificil de reparat și când există un argument juridic aparent valabil față de nelegalitatea lui. Prin urmare, cazul bine justificat și iminența pagubei sunt analizate în funcție de circumstanțele concrete ale fiecărei cauze, pe baza împrejurărilor de fapt și de drept prezentate de parte; acestea trebuie să ofere indicii suficiente de răsturnare a prezumției de legalitate de care se bucură actul sau actele administrative atacate și să facă verosimilă iminența producerii unei pagube, dificil de reparat, în cazul particular supus evaluării.
Cazul bine justificat poate fi reținut pe baza unor indicii de răsturnare a prezumției de legalitate, decelate dintr-un probatoriu căruia nu i se poate pretinde amploarea și consistența probelor ce urmează a fi administrate în cadrul acțiunii în anularea actului pentru că, în caz contrar, s-ar prejudicia fondul cauzei - ceea ce nu este permis în cadrul procedurii sumare suspendării de executare.
Aceasta nu înseamnă însă că indiciile de nelegalitate trebuie să se refere exclusiv la dimensiunea formală a actului administrativ, pentru că legea nu face distincție între cerințele de legalitate de ordin procedural și cele substanțiale, esențial fiind doar ca aparența de nelegalitate să fie evidentă, să poată fi identificată fără o examinare aprofundată a cauzei. Este incontestabil faptul că suspendarea executării actului administrativ, care se circumscrie noțiunii de protecție provizorie a drepturilor și intereselor particularilor până la momentul la care instanța competentă va cenzura legalitatea lui, constituie o măsură de excepție, presupunând dovedirea efectivă a unor împrejurări conexe regimului administrativ aplicabil actului atacat, pe baza cărora să se poată reține îndeplinirea cumulativă a celor două condiții prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat și iminența pagubei, astfel cum sunt definite prin art. 2 lit. ș) și t) din aceeași lege.
În ceea ce privește cazul bine justificat, reclamantele au invocat mai multe argumente.
Într-un prim argument, se invocă nemotivarea actelor administrative a căror suspendare se solicită, atât în fapt, cât și în drept.
Sub acest aspect, Curtea reține că motivarea unui act administrativ nu trebuie să fie exhaustivă și să reia toate elementele analizate în faza premergătoare a acestuia, ci să cuprindă raționamentul esențial care a stat la baza emiterii actului; nu s-ar putea cere actului administrativ să includă toate informațiile și argumentele cuprinse în actele premergătoare ce au stat la baza emiterii sale.
În preambulul deciziilor, se precizează că reclamantele fac parte dintr-un grup, întrucât sunt deținute, direct sau indirect, în procent majoritar de cître ING GROEP N.V. Astfel, din lecturarea celor trei decizii, se pot înțelege rațiunile avute în vedere de autoritatea pârâtă la emiterea acestora, acest prim argument de existență a unui caz bine justificat fiind nefondat.
Reclamantele aduc apoi argumente în sensul că Deciziile ASF sunt afectate de vicii de fond.
Astfel, se invocă faptul că prezumțiile de concertare invocate de ASF nu sunt incidente în speță, că Fondurile de P. nu sunt persoane „controlate" de ING Groep și că nu poate fi reținută incidența art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. d) din Legea nr. 297/2004.
Pe aspectul aparenței de nelegalitate a actului administrativ atacat și în susținerea cazului justificat, Curtea constată că susținerile reclamantei nu pot fi dezlegate pe calea unei cereri de suspendare, depășind ceea ce reprezintă o aparență a dreptului și ducând, în caz de soluționare, chiar la exprimarea unui punct de vedere asupra fondului cauzei.
Astfel, analizarea corectitudinii respingerii punctului de vedere al reclamantei este o operațiune ce ar presupune analizarea corectitudinii actului de sancționare prin analizarea fondului raportului juridic dedus judecății. În plus, reclamanta invocă chiar inexistența unei nereguli, aspect care depășește în mod evident cadrul unei cereri de suspendare.
Or, nu se poate verifica existența cazului justificat în favoarea sa decât prin analiza aprofundată a motivelor de nulitate invocate. Astfel, reclamanta invocă pe cale de suspendare chiar motivul pentru care se poate formula și solicita anularea; or, nu se poate reține că este îndeplinită condiția cazului justificat, câtă vreme analizarea acestor motive ar presupune chiar verificarea fondului cauzei, fiind în mod evident aspecte ce pot fi verificate numai pe calea acțiunii în anulare, adică chestiuni de fond care depășesc limitele procedurii sumare a suspendării executării actului administrativ. În jurisprudența sa constantă, Secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți a reținut că, pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanța nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-și limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt și /sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ.
Curtea reține că, la nivel de aparență, legalitatea actelor adminsitrative subzistă, având în vedere declarațiile nr. RG/_/ 27.03.2014 și nr._/ 27.03.2014, prin care: ING ASIGURĂRI DE VIAȚĂ SA a declarat pe proprie răspundere faptul că F. de P. Facultative ING Activ și F. de P. Facultative ING Optim acționează în mod concertat cu F. de P. Administrat Privat ING, cu referire la emitentul SIF OLTENIA SA; ING P. SAPAF a declarat pe proprie răspundere faptul că F. de P. Administrat Privat Ing a acționat în mod concertat cu F. de P. Facultative ING Activ și cu F. de P. Facultative ING Optim, cu referire la SIF Oltenia SA.
În ceea ce privește referirile la avizul ASF, se constată că prin Avizul ASF nr. 54/ 2.12.2013, pârâta a formulat un răspuns oficial cu privire la interpretarea oficială și modul de aplicare a prev. Art. 2 alin. 1 pct. 23 din Legea nr. 297/ 2004 în ceea ce privește deținerile organismelor de plasament colectiv, fondurilor de pensii și societăților de administrare ale acestor entități.
Prin actele administrative din cauză, nu s-au instituit prezumții legale în ceea ce privește acțiunea concertată, acestea fiind determinate de art. 2 alin. 1 pct. 23 cu trimitere la punctul 22 din lege; pentru a preîntâmpina o aplicare diferită a aceluiași text de lege, a fost emis avizul menționat, dar nu se poate vorbi despre o cumulare a prezumțiilor de concertare reținute ca fundament al concertării.
Cu privire la afirmația că Romanian Equity nu putea fi inclus în grupul de acționari, pentru că nu este o entitate distincta de societatea de investiții din care face parte și nu are personalitate juridică, Curtea reține că reclamantele nu au demonstrat la nivel de aparență clară de ce prev. Art. 2 alin. 1 pct. 20 și 23 din Legea nr. 297/ 2004 nu se aplică și fondurilor fără personalitate juridică, iar o analiză în profunzime a argumentelor invocate de reclamante pe acest aspect și a apărărilor pârâtei ar duce la prejudecarea fondului cererii de anulare a actelor administrative.
Astfel, se constată că reclamantele nu au făcut dovada răsturnării prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ contestat, fiind o afirmație nesusținută de probe aceea că există o aparență de nelegalitate a acestui act.
Cu privire la paguba iminentă, conform prev. art. 2 alin. 1 lit. ș, prin pagubă iminentă se înțelege prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.
Din dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. ș) din lege, rezultă că noțiunea de pagubă iminentă are în vedere producerea unui prejudiciu.
Sub aspectul pagubei iminente, Curtea reține că executarea unei obligații, stabilită printr-un act administrativ, care se bucură de prezumția de legalitate, nu poate constitui de plano prin ea însăși o pagubă, în sensul art. 2 alin. 1 lit. ș din lege. Într-adevăr, din punct de vedere economic, orice diminuare a patrimoniului constând în pierderea de eventuale drepturi salariale este echivalentă cu o pagubă, dar din punct de vedere juridic, paguba este reprezentată doar de o diminuare ilicită a patrimoniului. Pentru verificarea prejudiciului, trebuie stabilit că acesta nu are un caracter prezumat legal și că, în corelație cu existența unui caz bine justificat, prejudiciul logic creat prin executarea actului este unul nelegal și deci are la bază un act administrativ care nu se bucură de prezumția de legalitate; or, anterior, Curtea a statuat anterior că nu există un caz bine justificat, ceea ce face ca prezumtiva executare în sine a actului administrativ să apară ca având un caracter prezumat legal, ceea ce nu se circumscrie cerințelor art. 2 alin. (1) lit. ș) din lege.
În susținerea condiției pagubei iminente, reclamantele au invocat faptul că Deciziile ASF atrag o atingere gravă a dreptului de proprietate al reclamantelor. Existența riscului unor pierderi financiare considerabile.
Curtea reține că vânzarea acțiunilor în termen de 3 luni de la data depășirii limitei de 5 % din capitalul social al societăților de investiții financiare, este o obligație legală, previzibilă și ce trebuia să fie în mod obligatoriu cunoscută reclamantelor.
Legea nu lasă la aprecierea reclamantelor aceste dispoziții legale, și a instituit o obligație indubitabilă în acest sens, în interiorul unui termen, independent de existența unui câștig; termenul de 3 luni este stabilit tocmai pentru ca acționarii să poată aprecia, în interiorul unui termen rezonabil,dacă vânzarea acțiunilor este oportună saun u într-o anumită ședință de tranzacționare.
Cât timp obligația de a vinde, suspendarea drepturilor de vot și eventuala sancțiune contravențională au la bază prevederile legale în vigoare, nu s-a dovedit o pagubă iminentă, care să depășească consecințele legale ale unei sancțiuni.
Argumentul legat de fluctuațiile bursei este unul speculativ, deoarece nu se poate stabili nici că o executare a sancțiunii vânzării forțate ar fi în defavoarea reclamantelor, dar nici că ar fi în favoarea acestora, aspect specific tranzacțiilor bursiere, care sunt impredictibile.
Cât timp reclamantele nu au răsturnat prezumția legalității actelor administrative, tot ceea ce dețin acestea peste 5 % are aparența unei dețineri ilegale, astfel că pierderile ce ar fi cauzate de executarea actelor nu pot fi asimilate unei pagube.
Cu privire la ultimele două decizii, emise în sarcina Depozitarului Central și a Consiliului de Administrație al SIF Oltenia SA, Curtea nu poate reține că s-a dovedit producerea unui prejudiciu, cât timp acestea au vizat conduita acestor două entități în contextul desfășurării AGOA SIF Oltenia SA din 28-29.04.2014.
Pentru toate aceste considerente, Curtea constată că nu sunt îndeplinite nici condiția cazului bine justificat și nici cea a pagubei iminente, cerute cumulativ de prev. de art. 14 din Legea nr. 554/ 2004, motiv pentru care va respinge cererea de suspendare, ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE :
Respinge cererea de suspendare formulată de reclamanții F. de P. Facultative ING Activ, F. de P. Facultative ING Optim și F. de P. Administrat Privat ING, toți cu sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură la S.C.A. Țuca Z. și Asociații, având sediul în București, .. 4 - 8, Clădirea America House, Aripa de Vest, Sector 1, în contradictoriu cu pârâta A. de S. Financiară, cu sediul în București, Splaiul Independenței nr.15, Sector 5 București, ca nefondată.
Cu recurs în 5 zile de la comunicare, recurs ce se va depune la prezenta instanță.
Pronunțată în ședință publică, azi, 01 iulie 2014.
Președinte Grefier
A. V. R. B.
Red./Tehnored. A.V. /6 ex./
l. 4 .>
| ← Obligaţia de a face. Decizia nr. 8098/2014. Curtea de Apel... | Anulare act administrativ. Decizia nr. 8272/2014. Curtea de Apel... → |
|---|
