Anulare act administrativ. Sentința nr. 406/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 406/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 16-02-2015 în dosarul nr. 5274/2/2014

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR. 406

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 16 februarie 2014

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE :S. O.

GREFIER: F. V. M.

Pe rol se află soluționarea cauzei privind acțiunea formulată de reclamantul O. NAȚIONAL AL REGISTRULUI COMERȚULUI în contradictoriu cu pârâtul M. E. – AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE, având ca obiect „anulare act administrativ”.

Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică de la 02.02.2015, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta sentință civilă când, Curtea având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la 16.02.2015, când a reținut următoarele:

CURTEA,

Deliberând, reține următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII a C. Administrativ și Fiscal la data de 21.08.2014 reclamantul O. NAȚIONAL AL REGISTRULUI COMERȚULUI a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul M. E. – AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE, ca prin sentința ce o va pronunța să dispună:

•desființarea Deciziei cu număr de înregistrare la M. E._/17.02/2014, pronunțate în soluționarea contestației formulate de O. Național al Registrului Comerțului, comunicată la data de 26.03.2014 și înregistrată sub nr._;

•anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiată la data de 07.10.2013, cu număr de înregistrare la M. E._/10.10.2013 și comunicată la ONRC la data de 21.10.2013 unde a fost înregistrată sub nr._ privind proiectul „Servicii on-line (de e-guvernare) oferite de O. Național al Registrului Comerțului (ONRC) pentru comunitatea de afaceri prin intermediul unui portal dedicat cod SMIS nr. 5064, contract de achiziție nr._/31.12.2009.

•exonerarea de la plata sumei de 3.145.618,33 lei, corecție financiară nelegal stabilită prin Nota de constatare nr._/10.10.2013.

În motivarea cererii a învederat următoarele:

În fapt, autoritatea emitentă a procedat la efectuarea unei verificări ce a avut drept scop investigarea aspectelor identificate în urma misiunii de audit a Comisiei Europene desfășurate în cadrul AM POS CCE, aspecte ce au fost incluse în proiectul de raport de audit al Comisiei Europene (ce) nr.2012/ro/regio/j2/1084/1 și în urma căreia s-a recomandat o corecție financiară de 25% aplicată la valoarea fără TVA a contractului de achiziție nr._/31.12.2009 încheiat cu ..

Prin nota de constatare nr. ME/_/10.10.2013 s-a reținut, de către echipa de control din cadrul Ministerului E. - Autoritatea de Management că, în urma misiunii de audit desfășurate în cadrul POS CCE, în perioada 19-23 martie 2012 și a reuniunilor din luna iunie 2012, Comisia Europeană a recomandat, prin Proiectul de raport de audit al Comisiei Europene(CE) nr. 2012/RO/J2/1084/1, cu privire la procedura de achiziție publică aferentă contractului de servicii nr._/31.12.2009 încheiat cu . o corecție financiară de 25%, respectiv 3.145.618,33 lei.

Echipa de control din cadrul Ministerului E., desemnată în baza deciziei nr._/12.09.2013 a procedat la implementarea măsurilor recomandate de Comisia Europeană și a emis nota de constatare nr._/10.10.2013, în care a reținut încălcarea normativelor legale/procedurilor de lucru reglementate de OUG nr.34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, și a comunicat ca nereguli: utilizarea procedurii de licitație restrânsă accelerată și introducerea unor cerințele minime pentru criteriile de selecție tehnice care nu sunt proporționale cu obiectul contractului

Împotriva notei de constatare nr. ME/_/10.10.2013 O. N. al Registrului Comerțului a formulat, în termen legal, contestație în temeiul art. 34 alin.(3) coroborat cu art.47 din OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, prin care a solicitat comisiei de soluționare a contestațiilor anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 07.10.2013 cu număr de înregistrare la M. E._/10.10.2013 și exonerarea de la plata sumei de 3.145.618,33 lei, corecție financiară.

Prin Decizia nr. ME/_/17.02/2014 pronunțată în soluționarea contestației, M. E. - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice a respins contestația ONRC înregistrată la AM POSCC, sub nr._/19._, considerând Nota de constatare a neregulilor ca temeinică, fiind întocmită cu respectarea dispozițiilor legale de fond și de formă în materie.

Consideră corecțiile financiare aplicate ca fiind rezultatul greșitei interpretări a dispozițiilor legale, fapt pentru care solicităm instanței de judecată să constate nelegalitatea măsurilor luate de M. E. - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice și, pe cale de consecință, să dispună desființarea Deciziei cu număr de înregistrare la M. - E._/17.02/2014, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 07.10.2013 cu număr de înregistrare la M. E._/10.10.2013, precum și înlăturarea integrală a corecțiilor financiare în sumă de 3.145.618,33 lei, aplicate contractului de achiziție nr._/31.12.2009 încheiat cu ., pentru următoarele argumente:

I. Excepția încălcării principiului neretroactivității legii, a principiului legalității incriminării și a principiului previzibilității și predictibilității legii

Solicită instanței de judecată să țină cont de câteva precizări care țin de lămurirea unor aspecte ce reliefează că, în speță, este incident un conflict de legi in timp.

Astfel, contractul de finanțare nr.89/321 s-a încheiat între O. Național al Registrului Comerțului și M. Comunicațiilor și Societății Informaționale - în prezent M. pentru Societatea Informațională, în calitate de organism intermediar, în numele și pentru M. E. în calitate de Autoritate de Management pentru programul operațional "Creșterea competitivității economice" la data de 31.07.2009, dată la care era în vigoare OG nr. 79/2003. Prin art. 65 din OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, publicată în MO nr. 461/30.06.2011, OG nr.79/2003 a fost abrogată expres.

Este adevărat că, potrivit art. 66 din OUG nr. 66/2011, „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare" dar, acest articol are aplicare numai în privința procedurii de constatare și raportare a neregulilor, organizării și stabilirii atribuțiilor structurilor echipelor de control, condițiilor de fond și formă ale procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, a căilor de atac împotriva acestor acte administrative, etc...

In același sens, este și voința legiuitorului care în art. 2 alin 6 și 7, din actul normativ precitat, stabilește că „Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare i se aplică toate prevederile prezentei ordonanțe de urgență aplicabile procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. Activității de stabilire a corecțiilor financiare i se aplică toate prevederile prezentei ordonanțe de urgență aplicabile activității de stabilire a creanțelor bugetare", ceea ce înseamnă că s-a făcut o distincție clară între procedurile de constatare a neregulilor și încălcarea obligațiilor asumate de beneficiarul fondurilor nerambursabile.

Controversa poartă însă asupra sancțiunii aplicabile unei încălcări a dispozițiilor contractuale, calificată ca „neregulă" săvârșită înainte de . OUG nr. 66/2011, și anume în perioada derulării procedurii de achiziție publică, finalizată prin încheierea contractului nr._, cu ., la data de 31.12.2009.

Potrivit art. 15 alin. 2 din Constituție „Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile". Potrivit regulii constituționale, în doctrina juridică s-a afirmat că o lege nouă nu poate aduce atingere situațiilor juridice definitiv formate (constituite, modificate sau stinse) și nici efectelor produse înainte de .. S-a afirmat de asemenea că dispozițiile unei legi noi se aplică doar actelor și faptelor juridice încheiate, produse sau săvârșite după ..

Așa cum prevede textul constituțional, de la principiul neretroactivității legii există și excepții, și anume legea penală sau contravențională mai favorabilă. Pentru a stabili dacă sancțiunea corecțiilor financiare se încadrează în situația de excepție prevăzută în teza finală a art. 15 alin. 2 din Constituție, rugăm instanța de judecată să observe că potrivit definiției date de art. 2 lit. o din OUG nr. 66/2011 corecțiile financiare sunt „măsurile administrative luate de autoritățile competente, in conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau in excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora o cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă".

Aceste masuri administrative au fost reglementate pentru săvârșirea de către beneficiarul fondurilor nerambursabile a unor „nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție publică, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privat împrejurări în care „se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare", așa cum prevede art. 27 din ordonanță.

Abaterile pentru care se aplică corecții financiare sunt descrise în anexa la OUG nr. 66/2011 și nu au fost reglementate în dispozițiile ordonanței abrogate.

Din textele menționate rezultă că aplicarea măsurilor administrative, deși sunt urmarea unor abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau - inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit (conform definiției date de art.2 lit. a din ordonanță) reprezintă un ilicit juridic civil diferit de ilicitul penal sau contravențional, teza finală a ari. 15 alin. 2 din Constituție, nu poate fi considerată ca aplicabilă.

Inaplicabilitatea sancțiunilor administrative prevăzute de OUG nr. 66/2011, este impusă și de dispozițiile art. 2 alin. 2 din Regulamentul (CE, Euratom) nr._ al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, aplicabil conform art. 148 alin. 2 din Constituție. Potrivit acestor dispoziții „Nici o sancțiune administrativă nu poate fi impusă în absența unor dispoziții in acest sens prevăzute într-un act comunitar emis anterior abaterii respective. în cazul modificării ulterioare a dispozițiilor care impun sancțiuni administrative și care sunt incluse în normele comunitare, se aplică retroactiv dispozițiile mai favorabile". Or, sancțiuni administrative sub forma corecțiilor financiare și descrierea faptelor ce constituie abateri, nu au avut o reglementare anterioară, pentru a se pune problema aplicării legii mai favorabile.

Legat de acest aspect, consideră că nu se poate reține caracterul mai favorabil al aplicării corecțiilor financiare față de restituirea integrală a fondurilor nerambursabile, aplicată ca sancțiune pentru săvârșirea unei nereguli și prevăzută în OG nr.79/2003. Aceasta pentru că efectele aplicării celor două sancțiuni sunt diferite.

De altfel, aplicării corecțiilor financiare stabilite de OUG nr. 66/2011, i se opune și principiul stabilității securității juridice care impune ca o dispoziție legală să permită celor interesați să cunoască cu exactitate întinderea obligațiilor ce le sunt impuse. Cei cărora o dispoziție legală li se adresează, trebuie să aibă posibilitatea să își cunoască în mod neechivoc drepturile și obligațiile și să procedeze în consecință.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că „...imperativul securității juridice se impune cu o rigoare deosebită în cazul în care o reglementare poate avea implicații financiare" (Cauza C-9-N05, pct. 43).

Or, instituția reclamantă nu era în măsură să cunoască în mod neechivoc drepturile și obligațiile sale legate de aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție publică, deoarece obligația de a implementa Proiectul în conformitate cu legislația națională și comunitară în vigoare exprimă obligații care la momentului exprimării actului juridic - desfășurarea procedurii, încheierea contractului de achiziție - nu erau în vigoare, faptele reținute în sarcina noastră pentru care a fost aplicată corecția financiară nefiind incriminate la acel moment.

În același sens s-a exprimat și CJUE in Cauza C-I58/06: „atunci când condițiile de acordare a unui sprijin financiar oferit de UE unui stat membru sunt enunțate în decizia de acordare, dar nu au fost nici publicate, nici comunicate de acest stat membru beneficiarului final al sprijinului, dreptul comunitar nu se opune aplicării principiului securității juridice în sensul împiedicării restituirii de către acest beneficiar al sumelor plătite necuvenit, cu condiția să fie constatată buna - credință a beneficiarului menționat". Dar, în aceeași cauză, s-a apreciat că nu există culpa beneficiarului (și in consecință nici reaua-credință) atunci când beneficiarul nu a avut posibilitatea de a cunoaște în mod neechivoc, cu exactitate, drepturile și obligațiile care îi reveneau.

în consecință, aplicarea unei corecții financiare, pentru o abatere ce nu era descrisă la data încheierii contractului și nici la data derulării procedurii de achiziție publică, încalcă atât dispozițiile art. 15 alin. 2 din Constituție cât și dispozițiile art.2 alin. 2 din Regulamentul nr. 2988/1995, precum și principiul securității juridice.

1. Pe fond a învederat următoarele:

Neîndeplinirea condițiilor cumulative ale noțiunii de neregulă

Potrivit textului de lege prevăzut de art. 2 lit. a din OUG nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege „orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe in gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din textul enunțat rezultă că pentru a atrage răspunderea beneficiarilor fondurilor nerambursabile este necesară îndeplinirea mai multor condiții cumulative:

•să existe o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene sau cu prevederile contractului;

•abaterea să constea într-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene;

•acțiunea sau inacțiunea beneficiarului să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene.

Deși în sarcina instituției reclamante s-a reținut săvârșirea unei „nereguli" organismul de control nu a dovedit în niciun fel că inacțiunea Oficiului Național al Registrului Comerțului legată de săvârșirea abaterii prevăzute de pct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011 constând în,...anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare ...au fost introduse cerințe minime pentru criteriile de selecție tehnice care nu sunt proporționale cu obiectul contractului a cauzat un prejudiciu sau este aptă să producă în viitor un astfel de prejudiciu.

Organismul de control nu face nicio referire cu privire la condiția de atragere a răspunderii beneficiarei fondului nici în notele de control, nici în decizia de soluționare a contestației, fapt pentru care suntem îndreptățiși să considerăm că în mod injust s-a reținut în sarcina noastră încălcare normelor legale aplicabile utilizarea fondurilor europene.

Cu referire la considerațiile legate de aplicarea greșită a dispozițiilor pct. 1.7 din Anexa la OUG nr._, vă rugăm să observați că potrivit textului legal, sunt considerate abateri și atrag aplicarea unei corecții financiare cazurile în care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația de atribuire." Or, în ceea ce ne privește se poate lesne observa că aplicarea corecției financiare prin criteriile stabilite în documentația de atribuire nu au impus condiții restrictive potențialilor participanți care, prin ele însele, să conducă la imposibilitatea de participare la procedura de licitație.

În speță, față de aceste aspecte, consideră că se impune să semnaleze instanței de judecată următoarele:

a.) Fără a motiva în ce a constat utilizarea nejustificată a licitației restrânse accelerate, care au fost consecințele aplicării acesteia și dacă prin utilizarea unei atare proceduri s-a prejudiciat sau poate fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene, echipa de control a reținut în sarcina beneficiarei fondului existența acestei nereguli ca încadrându-se în pct. 1.7 din Anexa la OUG nr.66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

În opinia sa netemeinicia și nelegalitatea măsurii dispuse constă în aceea că reținerea ca neregulă a utilizării licitației restrânse accelerate excede textului pct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011, legiuitorul condiționând aplicarea corecției financiare, de stabilirea unor criterii de calificare și selecție contrare legii.

Așadar, din documentația de atribuire sau din anunțul de participare nu rezultă că s-au stabilit criterii restrictive care să constituie factori de evaluare nelegali și care să fie în contradicție cu legea.

În vederea stabilirii noului tip al procedurii de achiziție publică, ce urma să se aplice la reluarea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a luat în considerare, în primul rând, termenul minim necesar pentru aplicarea aceluiași tip de procedură, respectiv licitație deschisă, cu fază finală licitație electronică. Astfel, din calcule a rezultat că atribuirea contractului, în cazul aplicării procedurii licitație deschisă nu ar fi putut avea loc mai devreme de luna februarie 2010, iar în cazul licitației restrânse fără accelerarea acesteia, nu mai devreme de luna martie 2010, în ambele situații cu mult peste termenul prevăzut în calendarul asumat prin cererea de finanțare și prin contractul de finanțare, cu mențiunea că aceste termene ar fi rămas valabile numai în condițiile în care procedura nu ar fi fost contestată și nici nu ar fi apărut necesitatea decalării termenului de depunere a candidaturilor/ofertelor.

Pusă în fața acestei situații, autoritatea contractantă a considerat că singura soluție, în contextul economic actual, pentru respectarea angajamentelor asumate prin contractul de finanțare, ținând seama și de faptul că nerealizarea proiectului în condițiile cuprinse în cererea de finanțare, anexă la contractul de finanțare, putea conduce la retragerea finanțării, cu implicații negative asupra desfășurării activității, era de a organiza procedura licitație restrânsă accelerată, în conformitate cu prevederile art. 83 alin. (2) și art. 89 alin. (6) din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Această procedură asigura atât condițiile necesar prezentării de către potențialii candidați atât a documentelor de selecție solicitate în prima etapă a procedurii, cât și a propunerilor tehnice și financiare pentru a doua etapă a procedurii, demonstrându-și, astfel, capacitatea de a îndeplini contractul, conform cerințelor cuprinse în documentația de atribuire, cât și timpul de realizare a principiului transparentei, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din actul normativ precizat.

Potrivit prevederilor legale mai sus menționate, în cazul în care, din motive de urgentă, nu puteau fi respectate perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în JOUE si data - limită de depunere a candidaturilor si, respectiv, perioada cuprinsă între data transmiterii invitației de participare si data - limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă avea dreptul să accelereze aplicarea procedurii.

De altfel, potrivit art.1 din Ordinul autorității naționale pentru reglementarea si monitorizarea achizițiilor publice nr.51/2009, autoritățile contractante au dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă având în vedere situația economică actuală, ca motiv de urgentă.

În preambulul aceluiași act normativ se menționează că, luând în considerare Concluziile Președintelui Consiliului European din data de 11-12 decembrie 2008 și comunicarea IP din 19 decembrie 2008 prin care Comisia Europeană admite că utilizarea accelerării aplicării procedurilor de achiziție publică poate fi justificată prin natura excepțională a situației economice actuale, această prezumție de urgentă urmând a fi aplicată în perioada 2009-2010.

Raportat la aceste prevederi consideră că instituția reclamantă, în calitate de autoritate contractantă nu avea obligația justificării mai mult decât s-a arătat, a necesității urgentării utilizării procedurii de licitație restrânsă accelerată, cu atât mai mult cu cât, așa cum am precizat, apariția gradului de urgență nu s-a datorat unei lipse de acțiune sau ineficiente a autorității contractante în demararea sau derularea procedurii de achiziție publică, după cum a arătat mai sus.

De altfel, „motivele de urgență", în cazul în care acestea sunt incidente, permit doar o reducere a termenelor, legiuitorul necondiționând ca respectivele motive să fie determinate de un anumit tip de eveniment, prevăzând doar o formulare generică, fără alte explicații suplimentare.

Consideră că la fel de important a fi reținut este și faptul că realizarea acestui proiect finanțat parțial din fonduri europene era deosebit de importantă, având în vedere obligația instituției noastre de a contribui la atingerea obiectivelor strategice prevăzute în documentele programatice ale Ministerului Justiției, în subordinea căruia suntem organizați, precum și în alte documente programatice naționale și europene, cum ar fi realizarea acțiunilor din cadrul Programului Național de Reforme 2007 - 2010, cu impact asupra îndeplinirii obiectivelor Agendei Lisabona, a obiectivelor prioritare asumate de Guvernul României privind reforma administrației publice și crearea condițiilor pentru diminuarea și înlăturarea corupției și birocrației, respectiv realizarea dezideratului unei administrații fără hârtii, modernizarea administrației publice fiind și o cerință expresă în procesul de integrare a României în Uniunea Europeană. De asemenea, proiectul este în concordanță cu trei din cele cinci obiective ^ majore ale planului de acțiune „Accelerarea e - Guvernării în Europa pentru beneficiul tuturor" din cadrul Strategiei 2010 de promovare a unei societăți informaționale cuprinzătoare, lansată de Comisia Europeană și se aliniază cerințelor Uniunii Europene privind posibilitatea înregistrării electronice a solicitanților, conform Directivei nr. 68/151/CEE, astfel cum a fost modificată prin Directiva nr. 2003/58/EC și alte norme europene în materie.

Astfel, în scopul ducerii la îndeplinire a obligațiilor asumate, instituția noastră a întreprins toate măsurile legale necesare și posibile pentru a se asigura că, la finalizarea proiectului, acesta va fi funcțional, având în vedere că, spre deosebire de alte proiecte, finanțate și din fonduri europene nerambursabile, în cazul cărora rata de co-finanțare este de până 85%, în speță, această rată este de numai 41,43%, finanțarea nerambursabilă (sume provenite din FEDR) reprezentând 81,62% din valoarea eligibilă nerambursabilă (FEDR + buget național). Prin urmare, contribuția țării noastre, suportată din bugetul de stat, incluzând atât cheltuielile eligibile, cât și cele neeligibile, a fost de 66,18%, raportată la valoarea totală a contractului de finanțare, dovedind, astfel interesul maxim manifestat de statul român pentru importanța realizării și punerii în funcțiune a sistemului informatic al ONRC, la parametrii necesari, astfel cum au fost prevăzuți și aprobați prin cererea de finanțare, având în vedere că, în categoria beneficiarilor direcți ai proiectului intrau 16 instituții guvernamentale, care urmau să beneficieze de reducerea timpului necesar pentru transmiterea informațiilor din registrul comerțului central computerizat, ^ conform acordurilor interinstituționale încheiate, mediul de afaceri și cetățenii, iar în categoria beneficiarilor indirecți, regăsim administrația publică, datorită eficientizării furnizării serviciilor publice și contribuției proiectului la reducerea birocrației și angajații companiilor, datorită eliminării timpului alocat transportului la sediile ONRC și reducerii costurilor aferente utilizării serviciilor prestate de instituție.

Pe de altă parte, un argument în pus că prin decizia luată instituția reclamantă nu s-a adus atingere reglementărilor legale sancționatorii este și aceea că, în cadrul procedurii de licitație restrânsă, nu s-a înregistrat nicio solicitare din partea potențialilor candidați de decalare a termenului de depunere a ofertelor, conform prevederilor art. 91 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și nici nu s-a formulat vreo contestație cu acest obiect, potrivit prevederilor art. 255 alin. (1) din același act normativ, ceea ce reprezintă un argument în plus că perioadele de timp prevăzute în documentația de atribuire și în anunțul de participare și, ulterior în invitația de participare, au fost suficiente pentru pregătirea și prezentarea documentelor de calificare, precum și pentru pregătirea și prezentarea propunerilor tehnice și financiare de către operatorii economici interesați.

Mai mult, acest fapt îi dă certitudinea că nu s-a produs lezarea vreunui drept sau interes legitim al participanților la procedură și, cu atât mai puțin lezarea fondurilor europene protejate prin adoptarea dispozițiilor OUG nr.66/2011.

Precizează că, atât în cazul aplicării procedurii licitație deschisă, cât si în cel al aplicării licitației restrânse accelerate, a fost depus același număr de oferte/candidaturi, respectiv de către patru operatori economici.

Astfel, la cea de-a doua procedură, au participat ., SC S&T ROMÂNIA SRL și ., in asociere, (lider asociere . SRL), . în asociere cu . și ., (lider asociere .), . asociere cu . asociere . cele două proceduri, a observat că doi dintre ofertanți au participat la ambele, iar la cea de-a doua procedură, al treilea ofertant din prima procedură a venit în asociere cu un alt operator economic, fiind înregistrat și un nou ofertant și niciunul dintre aceștia nu a contestat decizia autorității contractante si niciuna dintre împrejurările care au fost considerate drept nereguli.

b.) Pentru aplicarea unei corecții financiare privind introducerea unor cerințele minime pentru criteriile de selecție tehnice, echipa de control a reținut că acestea nu sunt proporționale cu obiectul contractului, fără a arăta în cadrul notei de constatare care sunt argumentele legale care au stat la baza considerării acestei cerințe ca fiind o neregulă astfel cum aceasta este definită prin art. 2 din OUG nr.66/2011.

Este injustă o asemenea considerare motivat de aceea că, în accepțiunea textului pct.1.7 din Anexa la OUG nr.66/2011, condiția existenței criteriilor restrictive, în speță, potențialul tehnic, respectiv experiența similară, este întrunită, atunci când se stabilesc standarde tehnice prea specifice ce au drept consecință favorizarea unui singur operator economic.

Prin urmare, legiuitorul, chiar dacă nu precizează, expresiss verbis că pentru a aplica corecția financiară trebuie întrunite cele două condiții în mod cumulativ, aceasta este consacrată, implicit, de norma juridică, respectiv de dispozițiile care vizează efectul, anume favorizarea unui singur operator.

Simpla constatare a faptului că cerințele minime cu privire la personal au devenit mai stricte pentru a doua licitație lansată și că acest fapt este contrar așteptărilor (n.n. așteptărilor cui?, de vreme ce niciun participant la procedură nu a contestat acest fapt), nu îndreptățește echipa de control să aprecieze restricționarea accesului la procedură și, cu atât mai puțin existența favorizării unui singur operator economic, astfel încât temeiul de drept care a stat la baza aplicării corecției financiare să fie străin „ constatărilor" reținute prin Notă.

Mergând pe acest raționament, apreciind, in extremis, existența cerințelor restrictive, trebuie reținut că, simpla constatare nu constituie prin ea însăși un argument care să justifice corecția financiară atâta timp cât nu s-a făcut dovada împiedicării operatorilor economici de a participa la procedură.

De altfel, la baza introducerii unei atare cerințe, autoritatea contractantă a avut în vedere, în primul rând, importanța contractului ce urma a fi atribuit, precum și faptul că o eventuală nerealizare a obiectivelor proiectului la nivelul planificat ar fi putut avea consecințe deosebit de grave asupra funcționării în condiții optime a sistemului informatic al ONRC, cu implicații mai ales în ceea ce privește facilitarea accesului utilizatorilor (cetățeni, mediul de afaceri și administrația publică), respectarea termenelor legale de înregistrare în registrul comerțului, de furnizare a informațiilor, autoritatea contractantă a decis să stabilească criterii de selecție obiective și proporționale cu complexitatea scopului major al proiectului, a căror îndeplinire de către operatorii economici candidați să demonstreze faptul că aceștia au capacitatea concretă de a executa contractul și de a rezolva eventualele dificultăți intervenite pe parcursul derulării acestuia.

În aplicarea cerințelor s-au avut de asemenea în vedere prevederile art. 7 din HG 925/2006, conform cărora criteriile de calificare si selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar si organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul si de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

In condițiile în care din cei patru participanți la cea de-a doua procedură, numai două din ofertele depuse de aceștia au fost considerate conforme, faptul că doar o singură societate a prezentat ofertă financiară în etapa finală, nu se poate susține că procedura de achiziție publică a fost viciată prin impunerea unor cerințe de calificare disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Consideră că, toate criteriile de selecție au fost formulate în așa fel încât să dea posibilitatea oricărui operator economic interesat să participe la procedură atât cu ofertă individuală, în cazul în care acesta poate întruni toate cerințele de selecție, cât si în cadrul unei asocieri sau beneficiind de susținere din partea altui/altor operatori economici, în condițiile prevăzute de legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice la acea dată, astfel încât experiența similară necesară îndeplinirii contractului să poate fi prezentată de un grup de operatori economici care au desfășurat activități similare.

De altfel, autoritatea contractantă a permis potențialilor ofertanți să-și demonstreze potențialul tehnic, respectiv experiența similară, prin prezentarea mai multor contracte/proiecte/activități, corespunzător activităților/subactivităților ce urmau a fi desfășurate în cadrul proiectului, începând de la etapa de livrare de echipamente hardware, livrare de echipamente comunicații, livrare software, instalare și configurare infrastructură hardware și software de bază și continuând cu analiză aplicații, dezvoltare aplicații, implementare aplicații, configurare aplicații, testare aplicații, instruire personal tehnic și non-tehnic, suport tehnic și mentenanță, proiect ce utilizează formulare electronice inteligente, un proiect similar în care s-a realizat integrarea cu un sistem de plată on-line, proiect în care s-au realizat conversii masive de date din baze de date FOX Pro sau similar într-un sistem de baze de date relaționale modern, etc. și terminând cu deținerea și utilizarea în relație cu clienții săi a unui instrument electronic securizat de tip help-desk.

De altfel, trebuie reținut că, cerința de demonstrare a experienței similare în cadrul unor contracte desfășurate la nivel național a fost solicitată numai pentru acele părți din proiect care presupuneau implementarea sistemului informatic unitar la nivel național, fiind necesară menținerea unui caracter unitar al abordării utilizate pentru implementarea, dezvoltarea diverselor module/părți componente ale proiectului, precum și asigurarea suportului și mentenanței, care să cuprindă O. Național al Registrului Comerțului și oficiile registrului comerțului, cu sediul în fiecare reședință de județ, această cerință putând fi considerată îndeplinită dacă potențialul candidat își demonstra experiența similară prin îndeplinirea unor contracte desfășurate atât pe teritoriul României cât si pe teritoriul altor state.

Referitor la exemplele reținute de echipa de control în considerarea tuturor criteriilor minime de selecție ca fiind restrictive, a arătat următoarele:

• valorile specifice indicate pentru fiecare tip de contract - autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare (Anexa 3). Astfel, valoarea contractului solicitat la prima cerință pentru dovedirea experienței similare este mai mică decât valoarea estimată a contractului de achiziție publică, fiind permis accesul la procedura de atribuire a unui număr suficient de operatori economici care să asigure o concurență reală; valoarea solicitată pentru a doua cerință pentru dovedirea experienței similare a fost stabilită prin raportare la valorile proiectelor având ca obiect implementarea de sisteme informatice complexe, la nivel național și/sau cu migrare de date, existente pe piață. în ceea ce privește valoarea solicitată pentru a treia cerință privind experiența similară, aceasta este mai mică decât valoarea serviciilor corespunzătoare din cadrul proiectului ce urmează a fi implementat (valoare stabilită prin bugetul aprobat al proiectului).

• cerințele privind experiența necesară pentru a organiza cursuri de formare - menționăm că acestea au fost stabilite în conformitate cu dispozițiile articolului mai sus invocat, cantitățile de servicii solicitate pentru dovedirea experienței similare la acest capitol fiind egale sau mai mici decât cantitățile prevăzute la punctul 9 din caietul de sarcini al achiziției. Astfel, potrivit cerințelor minime obligatorii din caietul de sarcini, în cadrul proiectului, activitățile de instruire au în vedere instruirea a 100 de persoane, angajați ai ONRC, 50 dintre acestea urmând să fie instruite și cu privire la utilizarea produselor hardware ofertate.

• cerințele în materie de persoane - autoritatea contractantă a considerat justificat ca fiind strict necesare pentru îndeplinirea contractului în bune condiții, pentru considerentele expuse.

În ultimul rând, a învederat că orice autoritate contractantă trebuie să stabilească cerințele, astfel încât, în cazul atribuirii contractului unui anumit operator economic, să aibă garanția că societatea desemnată câștigătoare este în măsură să-și îndeplinească toate obligațiile asumate prin contract, în caz contrar, putând apare grave prejudicii, cu implicații negative asupra utilizării fondurilor, și, în același timp, cerințele trebuie să fie, astfel, elaborate încât să nu limiteze accesul în vederea participării la procedură a potențialilor candidați, respectiv a acelor candidați care pot avea capacitatea de a îndeplini contractul, condiții care au fost respectate de instituția reclamantă.

În subsidiar, în cazul în care instanța va înlătura apărările și, contrar argumentelor prezentate mai sus, consideră necesară măsura aplicării unei corecții financiare, a solicitat instanței să dispună aplicarea unei corecții financiare al cărei nivel să fie inferior celui comunicat prin proiectul notei de constatare și menținut prin decizie.

Așa fiind, consideră că a demonstrat faptul că derularea procedurii de achiziție s-a realizat conform prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice în vigoare la acea dată, fapt susținut și de lipsa unor opinii contrare din partea instituțiilor cu atribuții în domeniul achizițiilor publice: ANRMAP (care a aprobat anunțul de participare, inclusiv tipul procedurii și criteriile de calificare), UCVAP (care a monitorizat desfășurarea primei proceduri de achiziție publică și care a fost înștiințat cu privire la organizarea celei de-a doua proceduri), dar și de aceea că nimeni nu a contestat cerințele inserate în caietul de sarcini.

Față de cele arătate, în raport de normele legale aplicabile, solicită instanței de judecată desființarea Deciziei cu număr de înregistrare la M. E._/17.02/2014, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiate la data de 07.10.2013, cu număr de înregistrare la M. E._/10.10.2013 și, pe cale de consecință, exonerarea de la plata sumei de 3.145.618,33 lei, corecție financiară nelegal" stabilită prin Nota de constatare nr._/10.10.2013.

În susținere a solicitat proba cu înscrisuri, sens în care a depus copiile documentelor la care a făcut referire în cuprinsul cererii.

În drept, și-a întemeiat cererea pe dispozițiile Legii nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, cu modificările și completările, OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, OUG nr.34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, Ordinul autorității naționale pentru reglementarea și monitorizarea achizițiilor publice nr.51/2009, HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Pârâtul M. E. – AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE a formulat înt prin care a solicitat respingerea, ca nefondată, a cererii de chemare în judecată, pt următoarele considerente:

Situația premisă:

În fapt, O. N. al Registrului Comerțului (ONRC), beneficiar al proiectului "Servicii on-line (de e-guvernare) oferite de ONRC pentru comunitatea de afaceri prin intermediul unui portal dedicat", cod SMIS nr. 5064, obiect al contractului de finanțare nr. 89/321/31.07.2009 încheiat în cadrul POS CCE, Axa prioritara 3, Domeniul major de intervenție 2, Operațiunea 1, în vederea realizării proiectului în cauză, a încheiat cu . contractul de achiziție publică nr._/31.12.2009.

Învederează faptul că Autoritatea de Audit are acces neîngrădit la acte, documente și informații necesare exercitării atribuțiilor sale, oricare ar fi persoanele juridice sau fizice deținătoare.

Potrivit dispozițiilor prevăzute de Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea constatarea și sancționarea neregulilor apărute in obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, obiectul controlului efectuat de către Comisia Europeană 1-a reprezentat verificarea documentară a cazului de suspiciuni de nereguli vizând contractul de achiziții publice nr._/31.12.2009, încheiat cu ..

În urma misiunii de audit a Comisiei Europene desfășurată în cadrul POS CCE s-a transmis proiectul de raport de audit al Comisiei Europene nr. 2012/RO/REGIO/J2/1084/1 prin care s-a recomandat o corecție financiară de 25% aplicată la valoarea fără TVA a contractului de achiziție publică nr._/31.12.2009, urmare a încălcării dispozițiilor Notei COCOF nr. 07/0037/03 „Orientări privind stabilirea corecțiilor financiare", prin utilizarea neiustificată a licitațiilor restrânse accelerate si prin nerespectarea criteriilor de selecție tehnice, care nu sunt proporționale cu obiectul contractului, limitând astfel concurenta.

În acest context, M. pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale a procedat la implementarea aspectelor sesizate în proiectul de raport de audit al Comisiei Europene, acceptate de Autoritatea de Management, realizând o verificare a aspectelor semnalate prin emiterea Proiectului de notă de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1215/05.02.2013.

Prin această notă s-a stabilit că beneficiarul contractului de finanțare nr. 89/321/31.07.2009, respectiv O. Național al Registrului Comerțului, va returna Autorității de Management POS CCE suma de 3.146.395,79 lei aferentă cereriilor de rambursare nr.l, nr.2, nr.3, și nr. 4, în conformitate cu prevederile pct. 1, subpct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011, reprezentând o corecție financiară de 25% din contractul de servicii nr._/31.12.2009.

Conform proiectului notei de constatare, motivele de fapt ce au determinat aplicarea corecției financiare, au fost:

-utilizarea nejustificată a licitațiilor restrânse accelerate, autoritatea contractantă făcând uz de dispozițiile lagale în vederea lansării unei licitații de acest fel pentru atribuirea contractului de servicii menționat, având impact asupra cerințelor minime cu privire la personal, acestea devenind mai stricte, cât și asupra reducerii termenelor de depunere a ofertelor.

-cerințele minime pentru criteriile de selecție tehnice nu sunt proporționale cu obiectul contractului, limitând astfel concurența (de exemplu valori specifice nejustificate privind experiența necesară pentru a furniza cursuri de formare, cerințe în materie de personal nejustificat de ridicate).

Prin adresa nr._/12.02.2013, beneficiarul a comunicat punctul său de vedere privind cele menționate în proiectul de notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, menționând faptul că Autoritatea contractantă a procedat cu maximă eficiență și a reușit finalizarea în termen de o lună a întregii documentații de atribuire de la semnarea contractului de finanțare, inclusiv a demersurilor administrative necesare pentru demararea efectivă a procedurii de atribuire. De asemenea, autoritatea contractantă a considerat că singura soluție pentru respectarea angajamentelor asumate prin contractul de finanțare este de a organiza procedura de licitație restânsă accelerată, menționând că derularea procedurii de achiziție s-a realizat conform prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice în vigoare la acea dată, solicitând aplicarea dispozițiilor legale în cazul stabilirii unei eventuale corecții, în condițiile în care cererile de rambursare nr. 5 și nr. 6 sunt depuse la MSCI în vederea aprobării.

Față de punctul de vedere transmis de beneficiar, ministerul prin AMPOSCCE a apreciat că Autoritatea contractantă a încălcat prevederile leeale în ceea ce privește încheierea contractului de achiziții nr._/31.12.2009. Atât prin utilizarea în mod neiustificat a procedurii de licitație restrânsă accelerate, cât si a cerințelor minime pentru criteriile de selecție tehnice care nu sunt proporționale cu obiectul contractului.

Ulterior, în baza Deciziei nr._/12.09.2013, AM POS CCE a procedat la efectuarea unei verificări documentare având în vedere recomandările din Raportul de audit menționat, fiind încheiată nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 prin care s-a stabilit cuantumul creanței bugetare, respectiv un debit în valoare de 3.145.618,33 lei reprezentând o corecție financiară de 25% din contractul de servicii nr._/31.12.2009 (suma de recuperat din FEDR, aferentă cereriilor de rambursare nr. 1, nr. 2, nr. 3 și nr. 4).

Împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 beneficiarul a formulat contestație înregistrată la AM POS CCE cu nr._/19.11.2013, considerând că, în speță, corecțiile financiare aplicate sunt rezultatul unei interpretări greșite a dispozițiilor legale, contestația fiind soluționată prin Decizia nr._/17.02.2014.

1. În ceea ce privește primul aspect sesizat, respectiv utilizarea nejustificată a licitațiilor restrânse accelerate, a făcut următoarele precizări:

Autoritatea contractantă a făcut uz de dispozițiile legale în vederea lansării unei licitații restrânse accelerate pentru atribuirea contractului. întrucât acordul de finanțare se apropia de termenul limită, Autoritatea contractantă a decis utilizarea licitației restrânse accelerate și ca urmare a faptului că prima procedura lansată nu a avut succes (deoarece nu toți ofertanții au întrunit condițiile necesare). Faptul că Beneficiarul nu a avut capacitatea de gestionare a obligațiilor care ii reveneau și de încadrare în cerințele de legalitate, rezultă atât din împrejurarea că la prima licitație efectuată nu au existat ofertanți, cât și din concluziile stabilite prin raportul de audit al Comisiei Europene, care a reținut posibilitatea legală de prelungire a termenului limită de efectuare a procedurii de achiziție. Neîncadrarea în cerințele minime de legalitate este recunoscută implicit și explicit de către Beneficiar-reclamant în prezenta cauză - prin punctul de vedere exprimat. Însăși Comisia Europeană a arătat prin auditarea făcută, faptul că ONRC avea la dispoziție și alte proceduri legale de prelungire a termenului de efectuare a licitației privind atribuirea contractului.

Cerințele minime cu privire la personal au devenit mai restrictive pentru cea de-a doua licitație lansată, contrar așteptărilor normale. Faptul că acordul de finanțare se apropie de termenul limită nu poate constitui un motiv suficient pentru a reduce termenele de depunere a ofertelor, daca acest lucru era bine justificat acordul de finanțare ar fi trebuit sa fie prelungit.

Aplicarea sistemului de achiziție dinamic în cadrul acestei proceduri este neconformă în raport cu prevederile art. 151, alin (1) și (2) din OUG 34/2006, autoritatea contractantă putând apela la o astfel de procedură numai pentru achiziția unor produse de uz curent, ale căror caracteristici general disponibile pe piață satisfac nevoile contractante, aspect care nu se încadrează în condițiile procedurii indicate, având în vedere ca beneficiarul dorea achiziția unor produse care să răspundă unui sistem unic integrat și specializat.

Așadar, echipa de control din cadrul misiunii de audit a Comisiei Europene a apreciat că utilizarea licitației restrânse accelerate nu a fost justificată în acest caz.

A învederat faptul că la nivelul Comisiei Europene exista Ghidul COCOF 07/0037/03-RO orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice (in prezent in 2014 fiind emis un nou Ghid), care vorbește despre masurile pe care un stat membru trebuie sa le adopte pentru prevenire si tratarea neregulilor, în vederea unei abordări unitare în UE si sancțiunile aplicabile in funcție de abaterea constatata.

Ori, conform notei COCOF nr. 07/0037/03, se aplică o corecție financiară de 10% la valoarea contractului, datorită utilizării nejustificate a licitației restrânse accelerate pentru transmiterea ofertelor de către potențialii ofertanți.

De asemenea, potrivit art. 151 alin (2) din OUG nr. 34/2006, se apreciează faptul că aplicarea corecției financiare este corectă din punct de vedere legal, atâta vreme cât autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu sistemul de achiziție dinamic astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența.

2. În ceea ce privește cel de-al doilea aspect sesizat, respectiv stabilirea unor criterii de selecție tehnica a ofertelor care nu pot fi apreciate ca fiind cerințe minime și proporționale în raport de obiectul contractului de achiziție, precizăm următoarele:

Din analiza contractului de achiziție și montarea echipamentelor IT, instalare programe, mentenanță și pregătire personal specializat, rezultă faptul că nu situează în fața unui obiect contractual de complexitate față de care să se solicite ofertanților informațiilor suplimenare astfel că se apreciază corect faptul că, în mod justificat au fost aplicate corecții financiare, criteriile de selecție tehnică ale ofertei nefiind proporționale cu obiectul contractului de achiziție.

Față de sesizarea echipei de control din cadrul misiunii de audit a Comisiei Europene, învederează faptul că cerințele minime privind capacitatea tehnică includ criterii cu privire la deținerea unei experiențe similare „la nivel național". Auditorii Comisie Europene au fost de părere că acest criteriu nu este proporțional cu obiectul contractului. În cazul acestei licitații, numai două oferte au fost considerate conforme și numai o singură societate a prezentat oferta financiară.

Așadar, susține în continuare faptul că toate criteriile minime de selecție, respectiv capacitatea tehnică, personalul, sunt considerate ca nefiind proporționale cu obiectul contractului, limitând astfel concurența (de exemplu: valorile specifice nejustificate indicate prin fiecare tip de ț contract, cerințe specifice nejustificate privind experiența necesară pentru a furniza cursuri de formare, cerințe in materie de personal nejustificat de ridicate).

Având în vedere cele mai sus arătate, raportat la prevederile Ghidului COCOF nr. 07/0037/03 „Orientări privind stabilirea corecțiilor financiare", pârâtul apreciează că aplicarea corecției financiară de 25% că la valoarea contractului, este corectă și pe deplin justificată.

Mai mult chiar, neregulile mai sus menționate reprezintă încălcări ale prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice în vigoare la data demarării procedurii de atribuire iar constatarea și individualizarea creanței bugetare s-a efectuat în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011.

Așadar, astfel cum a arătat, apreciază că in speță sunt întrunite condițiile pentru aplicarea unei corecții financiare conform pct. 1 subpct. 1.7 din Anexa la OUG 66/2011, pentru „stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție nelegali",

Potrivit prevederilor art. 8 din HG nr. 925/2006 „ (l)Autoritatea Contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, prin introducerea unor cerințe minime de calificare.

Ori, învederează instanței faptul că la stabilirea caracterului restrictiv al unei cerințe trebuie avute în vedere și principiile generale ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, reglementate prin art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, printre care și principiile nediscriminării, tratamentului egal și al proporționalității.

Având în vedere cele arătate anterior, raportat la prevederile OUG nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, apreciază că anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la procedura de atribuire, fiind încălcate principiile mai sus arătate.

Fată de excepția principiului neretroactivitatii legii, a principiului legalității incriminării și a principiului previzibilității și predictibilității legii, invocate de reclamant in cererea introductivă de instanță, a făcut următoarele precizări:

Prevederile OUG nr. 66/2011 reprezintă unica baza legală de efectuare a misiunilor de verificare. în condițiile în care OUG nr. 66/2011 abrogă O.G. nr. 79/2003 și având în vedere faptul că, momentul inițierii acțiunilor de verificare de către AM POS CCE este ulterior intrării în vigoare a prevederilor OUG nr. 66/2011, singurul act normativ ce poate fi invocat este OUG nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Existând precedente cu privire la aplicarea în timp a Ordonanței de Guvern 79/2003 care a generat uneori, debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat, cu consecințe de restituire integrală a sumelor de care aceștia au beneficiat în mod necuvenit, prin apariția Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 legiuitorul vine să limpezească aceste neajunsuri legislative anterioare, consacrând în textul de act normativ principiul proportionalitătii aplicabil situațiilor de nereguli sau fraude, după caz, în cheltuirea banului public european sau public național. Exprimarea concretă a acestui principiu se regăsește în conținutul Anexei 1 a O.U.G. nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecțiile financiare pentru fiecare abatere constatată, ca și în speța de față.

Potrivit art. 63 din OUG nr. 66/2011 legiuitorul stabilește ca excepție de aplicabilitate numai prevederile Cap. II, secțiunea a 2-a referitoare la reguli în materia conflictului de interese, pentru contractele / acordurile / deciziile / ordinele de finanțare încheiate după . prezentei ordonanțe de urgenta, ceea ce face ca prevederile OUG nr. 66/2011, cu excepția Capitolului II secțiunea a 2-a sa fie aplicabile indiferent de momentul producerii neregulii.

Așadar, constatarea și individualizarea creanței bugetare s-a efectuat în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011. Totodată, neregulile mai sus menționate reprezintă încălcări ale prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice în vigoare la data demarării procedurii de atribuire.

Aplicarea de corecții financiare este o activitate cu caracter special definită expres în legislație . Activitatea în cauză constă în acele măsuri administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu dispozițiile legale aferente răspunderii juridice specifice în utilizarea fondurilor europene, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

Orice prejudiciu rezultat în urma unei nereguli, constatate în cadrul desfășurării activității de control, devine de drept o creanță certă, lichidă și exigibilă, susceptibilă a fi executată de către organele fiscale competente, în condițiile legii. Având în vedere caracterul de sancțiune administrativ-contractuală a neregulii, rezultă că sarcina constatării și aplicării sancțiunii revine organelor administrației publice.

In consecința, corecția financiara este o sancțiune administrativă dispusa in urma unor procedee administrative derulate de autoritățile cu competente in gestionarea fondurilor comunitare cu dispozițiile legale aferente răspunderii juridice specifice, daca prin actul administrativ emis de autoritatea cu competente s-a stabilit o neregula asa cum este aceasta definita.

Indiferent de momentul identificării/constatării neregulilor în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încălcarea legii se sancționează.

Așadar, orice abatere de la prevederile legislației naționale si comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele si actele juridice s-au produs. Interpretarea acestor prevederi legale rezultă tocmai din situația de excepție a activității de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înăuntrul termenului de prescripție extinctivă.

Cu toate astea, trebuie făcuta distincte intre momentul săvârșirii faptei care a condus la apariția neregulilor /fradelor si momentul constatării lor. Din prevederile OUG nr. 66/2011 si HG 875/2011 rezulta faptul ca activitatea de control se declanșează în cazurile în care exista indicii/sesizări din partea structurilor de audit extern/intern, a altor instituții abilitate de lege precum si a cetățenilor sau mass-media cu privire la gestiunea frauduloasa /defectuoasa a fondurilor publice, inclusiv fondurile nerabursabile comunitare, si se finalizează prin încheierea unui proces verbal. In consecința, indiferent de momentul săvârșirii faptei (acțiunea sau omisiune) care poate trage răspunderea persoanei fizice/juridice, constatarea faptei si încheierea actului de control (proces verbal) se face corespunzător cu legislația în vigoare la momentul săvârșirii controlului si încheierii actului.

Astfel emiterea OUG nr. 66/2011 nu a afectat/nu a vizat acte normative sau juridice care impuneau o anumita conduita din partea beneficiarilor de fonduri europene ci a creat o procedura îmbunătățită de constatare/sancționare si recuperare a sumelor utilizate necorespunzător. Trebuie subliniat faptul ca atitudinea (acțiunea sau omisiunea) beneficiarilor de fonduri europene se raportează la momentul solicitării acestor finanțări nerambursabile si a implementării acestora (utilizării efective a fondurilor), răspunderea stabilindu-se în funcție de obligațiile asumate prin Contractele de finanțare asumate, rezultând așadar o răspundere contractulala a beneficiarilor. Acte juridice cu caracter normativ sunt incidente în raporturile contractuale, iar prevederile acestora vin să stabilească, prin completare, anumite sancțiuni specifice ce pot fi aplicate în cazul neconformării la o anumită conduită, respectiv neîndeplinirea obligațiilor contractuale.

Sancțiunile specifice din actele juridice cu caracter normativ sunt de natură administrativă, însă pot fi aplicate doar pe temeiul unor raporturi contractuale. Prin urmare, o încadrare a naturii juridice a răspunderii din materia fondurilor europene ar fi mai apropiată de sfera administrativ-contractuală.

Atragerea acestei răspunderi juridice atipice poate avea loc la momentul săvârșirii unei abateri sau ulterior, până la închiderea programului de către finanțator. Însă, în funcție de natura abaterii, sancțiunea efectivă poate fi unică sau poate fi însoțită si de o sancțiune din ramura de drept unde s-a produs efectiv încălcarea, cum ar fi, spre exemplu, în materia achizițiilor publice.

În acest caz, beneficiarul în culpă poate fi sancționat atât de organele cu atribuții de control în materia achizițiilor publice, cât si de structurile de control din cadrul instituțiilor publice cu competente în materia fondurilor europene.

În cauză este vorba de nerespectarea legislației în vigoare, inclusiv a legislației achizițiilor publice (O.U.G. nr. 34/2006), situație prin care beneficiarul de față încalcă cadrul legislativ ce reglementează procedura de achiziție publică, nesocotind dispozițiile normelor imperative, dar și onerative care alcătuiesc dispozitivul O.U.G. nr. 34/2006 care prin excelență este constituit astfel, sau a celorlalte documente arătate anterior comunitare sau naționale. Toate aceste încălcări legislative reprezintă în fapt, nereguli care atrag după sine corecții financiare în consecință prin raportare la O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, constatarea acestor nereguli apărute în aplicarea/derularea de către beneficiar a prevederilor contractului, aduce în discuție situația juridică pendentă, potrivit ț căreia efectele juridice ale încălcării legislației comunitare și a legislației naționale arătate se produc de îndată ce aceasta (fapta) a fost săvârșită, însă aceste efecte vor fi supuse normelor în vigoare la data constatării lor.

In consecința, conduita beneficiarului de fonduri este supusa prevederilor contractuale sau legale in vigoare la momentul săvârșirii faptei iar constatarea/sancționarea acestei conduite necorespunzatoare se realizează în temeiul actelor normative la momentul constatării faptei.

III. Informații utile despre proiect si temeiul de drept:

a) Numărul si data contractului de finanțare: 89/321/31.07.2009, COD SMIS 5064

b) Titlul proiectului " Servicii on-line (de e-guvernare) oferite de O. Național al Registrului Comerțului (ONRC) pentru comunitatea de afaceri prin intermediul unui portal dedicat"

c) Perioada de implementare-30 luni (31.07._13)

d) Bugetul total: 61.755.880,31 lei, din care 51.895.697,74 lei pentru cheltuieli eligibile si 9.860.182,57 lei pentru cheltuieli neeligibile.

e) Surse de finanțare: contribuție UE: 17.547.224,31 lei-81,62% -contribuție publica naționala: 3.951.457.76 lei-18,38%, • buget de stat: 30.397.015,67 LEI-41,4267%;

f) Stadiul actual de implementare: in desfășurare

Temeiurile de drept:

-OUG nr. 66/ 2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea si utilizarea fondmilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora

HG nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea si utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora

-OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice i a contractelor de concesiwlede servicii

-HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din Ordonanța de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii

- Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri de servicii,art. 48 alin. (2);

H.G. nr. 1287/18.12.2012 cu privire Ia aplicarea corecțiilor financiare propuse de Comisia Europeanaasupra cheltuielilor finanțate din Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", art. 3;

-Contractulde finanțare nr. 89/321/31.07.2009, COD SMIS 5064

IV. Pe fondul cauzei:

În urma misiunii de audit a Comisiei Europene, desfășurată în cadrul POS CCE, s-a transmis Proiectul de raport de audit al Comisiei Europene nr. 2012/RO/REGOI/J2/1084/1, prin care s-au constatat nereguli cu privire la procedura de achiziție publică aferentă contractului de furnizare nr._/31.12.2009, urmare încălcării dispozițiilor Notei COCOF nr. 07/0037/03 „Orientări privind stabilirea corecțiilor financiare" precum și ale legislației în materia achizițiilor publice, prin utilizarea neiustificată a licitațiilor restrânse accelerate și prin nerespectarea criteriilor de selecție tehnice, care nu sunt proporționale cu obiectul contractului, limitând astfel concurența.

În baza Deciziei nr. 739/22.01.2013, emisă de Directorul General al OIPSI POSCCE, M. pentru Societate Informațională a procedat la implementarea aspectelor sesizate în Proiectul de Raport de Audit al Comisiei Europene acceptate de Autoritatea de Management, referitoare la încălcarea normelor legale/proceduri de lucru reglementate prin OUG nr. 34/2006, în ceea ce privește încheierea contractului de achiziție nr._/31.12.2009, încheiat cu .. în acest sens a fost emis Proiectul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1215/05.02.2013, prin care s-a stabilit că Beneficiarul contractului de finanțare nr. 89/321/31.07.2009, ONRC va returna suma de 3.146.395,79 lei, Autorității de Management în cadrul Ministerului E., în conformitate cu prevederile punctului 1 subpet. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011, reprezentând o corecție financiară de 25% din contratul de servicii nr._/31.12.2009.

În baza Deciziei nr._/12.09.2013, AM POSCCE a procedat la implementarea aspectelor sesizate în urma misiunii de audit a CE si în urma cărora s-a recomandat o corecție financiară de 25%, aplicată la valoarea fără TVA a contrcatului de achiziție, fiind emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013, prin care s-a stabilit că beneficiarul contractului de finanțare nr. 89/321/31.07.2009 va returna suma de 3.145.618,33 lei la AMPOSCCE, reprezentând o corecție financiară de 25% din contractul de servicii nr._ din 31.12.2009.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 beneficiarul a formulat contestație înregistrată la AM POS CCE cu nr._/19.11.2013, considerând că, în speță, corecțiile financiare aplicate sunt rezultatul unei interpretări greșite a dispozițiilor legale, contestația fiind soluționată prin emiterea Deciziei nr._/17.02.2014, prin care"AM POSCCE își menține punctual de vedere, considerând justificată aplicarea corecției financiare.

Sub aspectul argumentelor invocate, M. Fondurilor Europene, prin AM POSCCE apreciază că nu pot fi reținute apărările beneficiarului din cererea introductivă de instanță și apreciază că Autoritatea contractantă a restricționat participarea agenților economici la procedura de achiziție publică, fapt ce a condus la limitarea concurenței. Mai mult, O. Național al Registrului Comerțului a încălcat prevederile Ghidului COCOF 07/0037/02-EN_, privind aplicarea corecțiilor financiare pentru nerespectarea regulilor de achiziții publice pentru proiectele co-finanțate din fonduri structural, așa cum rezultă și din Nota de constatare.

Așadar, neregulile constatate reprezintă încălcări ale prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice. Considerăm că, în speță, criteriile aplicate de Autoritatea contractantă sunt restrictive și discriminatorii și au avut ca efect distorsionarea competitivității și împiedicarea participării agenților economici la procedura de atribuire.

Aspectele constatate și descrise mai sus se încadrează în dispozițiile OUG nr. 66/2011, care din punct de vedere procedural au fost respectate.

În temeiul prevederilor art.6 alin.(l) din O.U.G. nr.66/2011, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari, acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în % vigoare, în situația în care, în procesul de verificare a solicitărilor de plată se determină existența unor astfel de cheltuieli.

Învederează faptul că prin aplicarea prevederilor OUG nr._, nu a fost aplicata o sancțiune, o amenda sau alte tipuri de penalități, ci a fost determinata valoarea cheltuielilor neeligibile ca urmare si proporțional cu natura si gravitatea neregulilor constate rezultate din aplicarea incorecta si incompleta a normelor privind achizițiile publice in vigoare Ia data săvârșirii faptei, aceasta neavand caracterul unei sancțiuni.

În conformitate cu prevederile legale naționale în vigoare respectiv - OUG 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, autoritățile cu competente în gestionarea fondurilor europene au dreptul de a aplica corecții financiare care constau în excluderea de Ia finanțarea din fonduri europene si/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă „ ... orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene / bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

In concluzie, M. Fondurilor Europene - DG AMPOSCCE, apreciază faptul că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013, precum și Decizia nr._/17.02.2014, acte a căror anulare fac obiectul cauzei, sunt temeinic justificate si întocmite cu respectarea dispozițiilor legale de fond si de forma în materie.

Analizând observațiile transmise de Beneficiar, AM POSCCE opinează că motivațiile formulate nu sunt în măsura sa anuleze corecția aplicată.

Motivarea superficială a reclamantei în cuprinsul „Cererii de Chemare în judecată", fără să distingă asupra atribuțiilor și responsabilităților părților implicate în speța de față, cu precădere față de verificarea fondurilor comunitare și a respectării obiectului principal din proiectul „Servicii on-line (de e-guvernare) oferite de O. Național al Registrului Comerțului (ONRC) pentru comunitatea de afaceri prin intermediul unui portal dedicat", nu este suficientă si nici concludentă pentru a răsturna prezumția de legalitate a procedurii de instituire a debitului, realizat de către subscrisa. Cu alte cuvinte, subscrisa autoritate contractantă nu poate fi trasă la răspundere, pentru neajunsurile create în derularea contractului de față.

De aceea, solicită instanței să țină cont de faptul că acțiunea statului, în speță, acțiunea pârâtei autorități contractante - AMPOSCCE, este impusă si condiționată de dispoziții legale care prevăd imperativ regulile de realizare a veniturilor si de utilizare a acestora, cu precădere atunci când gestionează si administrează fonduri comunitare nerambursabile. Iar existența unor reguli cu caracter imperativ impun, în orice împrejurare, o acțiune de control care să garanteze respectarea acestora.

Concluzionând solicită instanței să constate că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 precum și Decizia nr._/17.02.2014 pentru soluționarea contestației formulată de reclamant, acte a căror anulare se solicită prin acțiunea reclamantei sunt legale și temeinice și s-au bazat pe dispoziții contractuale și pe documente veritabile, bine definite, motiv pentru care M. FONDURILOR EUROPENE - Autoritate de Management pentru Program Operașional Sectorial „ Creșterea Competitivității Economice" (AMPOSCCE), solicită ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună respingerea ca neîntemeiată a acțiunii, având în vedere principiul fundamental de drept administrativ, respectiv cel al primării interesului public.

În drept, a invocat prevederile art. 205 și art. 223 alin. (3) Noul Cod procedură civilă, OUG nr. 66/2011, HG nr. 875/2011, OUG nr.34/2006, HG nr. 925/2006, HG nr. 43/2013 cu modificările și completările ulterioare.

La data de 23.01.2015 reclamanta a formulat o completare a contestației inițiale având în vedere nota de constatare rectificată a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, care a fost înregistrată la O. Național al Registrului Comerțului sub nr._/14.11.2014 și prin care stabilește o nouă valoare creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare în sumă de 3.146.395,79 lei față de creanța bugetară inițială în sumă de 3.145.618,33 lei, stabilită prin Nota de Constatare nr._/10.10.2013, privind proiectul „Servicii on-line (de e-guvernare) oferite de O. N. al Registrului Comerțului (ONRC) pentru comunitatea de afaceri prin intermediul unui portal dedicaf cod SMIS nr. 5064, contract de achiziție nr._/31.12.2009.

Astfel, a solicitat instanței să observe că, ulterior promovării contestației ce face obiectul prezentului dosar, M. Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE a emis o nota de constatare rectificată a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, care a fost înregistrată la O. Național al Registrului Comerțului sub nr._/14.11.2014 și prin care stabilește o nouă valoare creanței bugetare rezultată din aplicarea corecției financiare în sumă de 3.146.395,79 lei față de creanța bugetară inițială în sumă de 3.145.618,33 lei, stabilită prin Nota de Constatare nr._/10.10.2013, privind proiectul „Servicii on-line (de e-guvemare) oferite de O. N. al Registrului Comerțului (ONRC) pentru comunitatea de afaceri prin intermediul unui portal dedicat" cod SMIS nr. 5064, contract de achiziție nr._/31.12.2009.

Având în vedere acest aspect se reține de către M. Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE că în baza deciziei nr._/28.10.2014 emisă de Directorul General al AM POS CCE a procedat la reanalizarea constatării neregulilor aferente și rectificării titlurilor de creanță elaborat în baza proiectului de Raport de Audit al Comisiei Europene (CE) nr. 2012/RO/J2/1084/1.

Ca urmare a reanalizării organismul de control a constatat o eroare, în sensul că a observat existența unei diferențe între creanța bugetară inițială în sumă de 3.145.618,33 lei, stabilită prin Nota de Constatare nr._/10.10.2013 și noua valoare a creanței bugetare, pe care a regăsit-o rezultând astfel o corecție financiară în sumă de 3.146.395,79 lei. Astfel s-a stabilit în sarcina instituției noastre în plus, obligația de plată a sumei de 777,46 lei sumă ce reprezintă o diferență a creanței bugetare stabilită inițial.

Față de acest aspect, reclamantul consideră nota de corecție ca fiind nelegală, având în vedere că, după un an de la emiterea primei note de corecție, organismul de control revine cu o corecție prin care, din punctul său de vedere nu face altceva decât să dovedească lipsa de responsabilitate și conștiinciozitate de care au dat dovadă în cadrul controlului efectuat in cursul anului 2009.

Astfel, instituția reclamantă solicită instanței ca, în soluționarea prezentei contestații să țină seama de modalitatea eronată în care s-au efectuat calculele ce au condus la reținerea în sarcina Oficiului Național al Registrului Comerțului a neregulilor, fapt care, în opinia sa, reprezintă un motiv în plus ca instanța să observe temeinicia formulării prezentei contestații și necesitatea admiterii acesteia.

Or, față de aspectele arătate prin cererea completatoare, solicită instanței să observe că lipsa caracterului definitiv al stabilirii corecțiilor financiare reținute în sarcina instituției reclamante poate duce la o eventuală completare a acestora și prin alte constatări ulterioare, cu incidență asupra bugetului instituției.

Așadar, se poate observa că verificările echipei de control în cadrul cărora au fost analizate obligațiile contractuale ale Oficiului N. al Registrului Comerțului privind procedurile de atribuire organizate și implementarea proiectului, au fost superficiale, fapt pentru care solicită încă o dată instanței de judecată anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 18.04.2014 cu număr de înregistrare la M. pentru Societatea Informațională 6397/24.04.2014 și rectificată prin nota Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE de constatare rectificată a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, înregistrată la O. Național al Registrului Comerțului sub nr._/14.11.2014.

Or, în condițiile date, rezultă fără putință de tăgadă că aceste corecții financiare au fost aplicate printr-o greșită interpretare a dispozițiilor legale, fapt pentru care solicităm instanței de judecată să constate nelegalitatea măsurilor luate de M. E. - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice.

Precizează că instituția reclamantă, prin O.P. 9365/28.11.2014 a achitat 777,46 lei sumă ce reprezintă diferența de creanță bugetară stabilită de M. Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE prin nota de constatare rectificată a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

În concluzie, opinează că derularea procedurii de achiziție s-a realizat conform prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice în vigoare la acea dată, fapt pentru care reiteram instanței de judecată necesitatea desființării Deciziei nr_/17.02/2014, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiate la data de 07.10.2013, cu număr de înregistrare la M. E._/10.10.2013 precum și a notei de constatare rectificată a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, care a fost înregistrată la O. Național al Registrului Comerțului sub nr._/14.11.2014, iar, pe cale de consecință, exonerarea de la plata sumei ce constituie o corecție financiară nelegal stabilită.

În același timp precizează ca instituția a formulat contestație împotriva notei de constatare rectificată a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, prin care s-a stabilit noua valoare creanței bugetare în sumă de 3.146.395,79, contestație care a fost înregistrată la M. Fondurilor Europene Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice sub nr._/11.12.2014, pe care a atașat-o cererii completatoare.

În concluzie, consideră că derularea procedurii de achiziție s-a realizat conform prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice în vigoare la acea dată, fapt pentru care reitereaz instanței de judecată necesitatea desființării Deciziei nr_/17.02/2014, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiate la data de 07.10.2013, cu număr de înregistrare la M. E._/10.10.2013, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare rectificată, înregistrată la O. Național al Registrului Comerțului sub nr._/14.11.2014 și, pe cale de consecință, exonerarea de la plata sumei de 3.146.395,79 lei.

În drept, și-a întemeiat cererea pe dispozițiile Legii nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, cu modificările și completările, OUG nr.66/2011 privindprevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, OUG nr.34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, Ordinul autorității naționale pentru reglementarea și monitorizarea achizițiilor publice nr.51/2009, HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.â

Împotriva acestei cereri, pârâtul M. E. – AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE nu a formulat întâmpinare.

Instanța a încuviințat pentru reclamantă și pentru pârâtă proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Analizând probele administrate în cauză curtea reține crerea reclamantei este întemeiată,urmând a fi admisă ca atare.

Ca situație de fapt curtea reține că O. N. al Registrului Comerțului (ONRC), beneficiar al proiectului "Servicii on-line (de e-guvernare) oferite de ONRC pentru comunitatea de afaceri prin intermediul unui portal dedicat", cod SMIS nr. 5064, obiect al contractului de finanțare nr. 89/321/31.07.2009 încheiat în cadrul POS CCE, Axa prioritara 3, Domeniul major de intervenție 2, Operațiunea 1, în vederea realizării proiectului în cauză, a încheiat cu . contractul de achiziție publică nr._/31.12.2009.

Potrivit dispozițiilor prevăzute de Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea constatarea și sancționarea neregulilor apărute in obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, obiectul controlului efectuat de către Comisia Europeană l-a reprezentat verificarea documentară a cazului de suspiciuni de nereguli vizând contractul de achiziții publice nr._/31.12.2009, încheiat cu ..

În urma misiunii de audit a Comisiei Europene desfășurată în cadrul POS CCE s-a transmis proiectul de raport de audit al Comisiei Europene nr. 2012/RO/REGIO/J2/1084/1 prin care s-a recomandat o corecție financiară de 25% aplicată la valoarea fără TVA a contractului de achiziție publică nr._/31.12.2009, urmare a încălcării dispozițiilor Notei COCOF nr. 07/0037/03 „Orientări privind stabilirea corecțiilor financiare", prin utilizarea neiustificată a licitațiilor restrânse accelerate si prin nerespectarea criteriilor de selecție tehnice, care nu sunt proporționale cu obiectul contractului, limitând astfel concurenta.

În acest context, M. pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale a procedat la implementarea aspectelor sesizate în proiectul de raport de audit al Comisiei Europene, acceptate de Autoritatea de Management, realizând o verificare a aspectelor semnalate prin emiterea Proiectului de notă de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1215/05.02.2013.

Prin notă de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1215/05.02.2013 s-a stabilit că beneficiarul contractului de finanțare nr. 89/321/31.07.2009, respectiv O. Național al Registrului Comerțului, va returna Autorității de Management POS CCE suma de 3.146.395,79 lei aferentă cereriilor de rambursare nr.l, nr.2, nr.3, și nr. 4, în conformitate cu prevederile pct. 1, subpct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011, reprezentând o corecție financiară de 25% din contractul de servicii nr._/31.12.2009.

Ca situație de fapt,prin notă de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1215/05.02.2013 s-a reținut:

-utilizarea nejustificată a licitațiilor restrânse accelerate, autoritatea contractantă făcând uz de dispozițiile lagale în vederea lansării unei licitații de acest fel pentru atribuirea contractului de servicii menționat, având impact asupra cerințelor minime cu privire la personal, acestea devenind mai stricte, cât și asupra reducerii termenelor de depunere a ofertelor.

-cerințele minime pentru criteriile de selecție tehnice nu sunt proporționale cu obiectul contractului, limitând astfel concurența (de exemplu valori specifice nejustificate privind experiența necesară pentru a furniza cursuri de formare, cerințe în materie de personal nejustificat de ridicate).

Ulterior, în baza Deciziei nr._/12.09.2013, AM POS CCE a procedat la efectuarea unei verificări documentare având în vedere recomandările din Raportul de audit menționat, fiind încheiată nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 prin care s-a stabilit cuantumul creanței bugetare, respectiv un debit în valoare de 3.145.618,33 lei reprezentând o corecție financiară de 25% din contractul de servicii nr._/31.12.2009 (suma de recuperat din FEDR, aferentă cereriilor de rambursare nr. 1, nr. 2, nr. 3 și nr. 4).

Prin Decizia nr._/17.02.2014 a fost respinsă ca neîntemeiată contestația administrativă, înregistrată la AM POS CCE cu nr._/19.11.2013, formulată de reclamantă împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013.

Curtea va dispune anularea Deciziei nr._/17.02.2014 prin care a fost respinsă ca neîntemeiată contestația administrativă, înregistrată la AM POS CCE cu nr._/19.11.2013, formulată de reclamantă împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 pentru următoarele considerente:

1. Încălcarea de către pârâtă la emiterea Deciziei nr._/17.02.2014 prin care a fost respinsă ca neîntemeiată contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 a prevederilor art 15 alin 2 din Constituția României și aplicarea retroactivă a prevederilor cuprinse în Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011.

Ca situație premisă curtea reține că la data săvârșirii abaterii reținută în sarcina reclamantei prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 erau în vigoare prevederile cuprinse în Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător.

Astfel,în ce privește materia prevenirii, constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene a fost reglementată prin două acte normative succesive, respectiv Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, și Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Definiția neregulii, la data săvârșirii acesteia în prezenta cauză, era cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, modificat prin art. I pct. 2 din Ordonanța Guvernului nr. 20/2008 pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 613 din 20 august 2008, potrivit căruia "a) neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită".

În prezent, definiția neregulii este cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, potrivit căruia "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Instanța reține că definiția neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene . nr. 312 din 23 decembrie 1995, potrivit cărora "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate", precum și a celor ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene . nr. 210 din 31 iulie 2006, potrivit cărora neregularitate înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În accepțiunea Comisiei Europeane o acțiune sau inacțiune poate fi calificată drept "neregulă" dacă sunt reunite trei condiții: (1) să se fi încălcat o normă din dreptul Uniunii, (2) să fie cauzată de un operator economic și (3) să aibă, sau să poată avea, ca efect prejudicierea bugetului Uniunii Europe.

În această privință curtea reține că prevederile de drept național care sunt menite să pună în aplicare legislația Uniunii, inclusiv cele referitoare la procedura de achiziții publice, incidente în prezenta cauză, trebuie să fie considerate ca intrând sub incidența art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95.

Din compararea celor două definiții, pe de-o parte cea cuprinsă în Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, pe de altă parte cea cuprinsă în Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011,instanța reține că acestea nu au un conținut identic, elementul cel mai important de diferențiere constituindu-l potențialitatea prejudiciului, care este reglementată numai în art. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011.

Instanța reține că potrivit art. 2 alin. (1) lit. o) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aplicarea de corecții financiare semnifică măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile ordonanței de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă, în speță constând într-o reducere procentuală din suma solicitată la plată.

Aceste prevederi preiau conținutul normativ al art. 98 alin. (2) teza a doua din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 potrivit căruia corecțiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional.

În plus, analizând comparativ dispozițiile art. 4 și art. 5 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95, instanța reține că noțiunea de "corecții financiare" are semnificația de măsură administrativă, iar nu de sancțiune administrativă.

Un alt element de diferențiere între actele normative comparate îl constituie modul de reglementare a corecțiilor/reducerilor financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile.

Astfel, art. 6 alin. (1), coroborat cu art. 17 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, reglementează obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli, cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.

În acest sens se reglementează prin Anexa la ordonanța de urgență, în forma în vigoare la data întocmirii Notei de neconformitate în prezenta cauză, abaterea constatată, descrierea abaterii constatate și corecția/reducerea procentuală.

Or, în conținutul normativ al Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 reglementarea principiului proporționalității nu se regăsește, astfel încât corecțiile/reducerile se puteau face cu privire la întreaga sumă solicitată la rambursare.

Instanța reține că sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 sunt mai severe în sensul că reglementează și cu privire la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, în schimb, sub aspectul corecțiilor/reducerilor în cazul constatării neregulilor, dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 sunt însă mai favorabile decât cele ale Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, stabilind în anexa la ordonanța de urgență corecții/reduceri procentuale, potrivit principiului proporționalității.

În ce privește aplicarea prevederilor art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, curtea constată că legiuitorul a optat pentru aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 numai pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011. Acest text permite interpretarea per a contrario potrivit căreia Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în desfășurare la data intrării acesteia în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul Ordonanței Guvernului nr. 79/2003.

Definiția activităților la care face referire art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 este reglementată potrivit art. 2 alin. (1) lit. h) și i) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011.

Astfel, activitatea de constatare a neregulilor reprezintă activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stabilirii existenței unei nereguli, iar activitatea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli reprezintă activitatea prin care se stabilește și se individualizează obligația de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanță.

Analizând definițiile acestor activități corelate cu celelalte prevederi ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 prin care acestea sunt concretizate,instanța reține că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât și a normelor de drept substanțial din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare.

Instanța reține că dreptul de a stabili creanța bugetară, potrivit art. 45 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare.

Prevederile art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 sunt norme tranzitorii, care, potrivit art. 54 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 21 aprilie 2010, reglementează "măsurile ce se instituie cu privire la derularea raporturilor juridice născute în temeiul vechii reglementări care urmează să fie înlocuită de noul act normativ".

În continuare, art. 54 alin. (2) din aceeași lege prevede că dispozițiile tranzitorii "trebuie să asigure, pe o perioadă determinată, corelarea celor două reglementări, astfel încât punerea în aplicare a noului act normativ să decurgă firesc și să evite retroactivitatea acestuia (...)". Legiuitorul, configurând dispozițiile tranzitorii ale art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, a ales drept criteriu pentru rezolvarea situațiilor tranzitorii existența în curs de desfășurare a unor activități de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în sensul că pentru aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 se aplică această ordonanță numai dacă activitățile menționate sunt în curs desfășurare. În schimb, dacă aceste activități nu sunt în curs de desfășurare, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi.

Or, cele două acte normative cuprind, în privința activităților de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, reguli de drept substanțiale specifice, astfel încât, optând pentru un asemenea criteriu, se încalcă principiul neretroactivității legii prevăzut de art 15 alin 2 din Constituția României întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acestuia.

Or, este de principiu că o situație juridică definitiv consolidată sub imperiul unei legi substanțiale nu poate fi guvernată de o lege ulterioară decât cu încălcarea art. 15 alin. (2) din Constituție.

În aceste condiții prevederile art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 aduc atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic. Rezultă așadar că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data nașterii sale, schimbarea ulterioară a condițiilor legale neavând nicio influență asupra legalității acestuia.

Raportând considerentele menționate anterior la situația de fapt din prezenta cauză curtea reține că stabilirea și calificarea neregulii reținută în sarcina reclamantei prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 trebuiau să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Or, în prezenta cauză stabilirea și calificarea neregulii reținută în saracina reclamantei prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 s-au făcut exclusiv în baza prevederilor cuprinse în Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011,cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile pevăzut de art 15 alin 2 din Constituția României.

În esență, actele administrative contestate în prezenta cauză au fost emise cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile prevăzut de art 15 alin 2 din Constituția României împrejurare care atrage nulitatea actelor administrative întrucât neregulile reținute în sarcina reclamantei au fost stabilite și sancționate în baza unor dispoziții de drept substanțial care nu erau aplicabile în cauză.

2.În subsidiar, curtea reține încălcarea de către pârâtă la emiterea Deciziei nr._/17.02.2014 prin care a fost respinsă ca neîntemeiată contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 a prevederilor cuprinse în punctul 1, subpct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011.

Ca situație de fapt,prin notă de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1215/05.02.2013 s-a reținut:

-utilizarea nejustificată a licitațiilor restrânse accelerate, autoritatea contractantă făcând uz de dispozițiile lagale în vederea lansării unei licitații de acest fel pentru atribuirea contractului de servicii menționat, având impact asupra cerințelor minime cu privire la personal, acestea devenind mai stricte, cât și asupra reducerii termenelor de depunere a ofertelor.

Potrivit prevederilor cuprinse în punctul 1, subpct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011 constituie abatere stabilirea în documentația de atribuire și în sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali.

Potrivit prevederilor cuprinse punctul 1, subpct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011 abaterea constă ,cu titlu exemplificativ,în cazurile în care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de| participare sau în documentația de atribuire (de exemplu, obligația de a avea deja o reprezentanță în țară sau în regiune, stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator sau cerințe privind deținerea de experiență în regiune)

Raportând prevederile legale menționate anterior la situația de fapt din prezenta cauză curtea reține că utilizarea de către autoritatea contractantă a procedurii de licitație restrânsă prevăzută de art 81 și următoarele din OUG 34/2006 nu îndeplinește elementele constitutive ale abaterii cuprinsă în punctul 1, subpct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011.

Din analiza prevederilor art. 2 lit. a din OUG nr. 66/2011 curtea reține că pentru a atrage răspunderea beneficiarilor fondurilor nerambursabile este necesară îndeplinirea mai multor condiții cumulative:

•să existe o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene sau cu prevederile contractului;

•abaterea să constea într-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene;

•acțiunea sau inacțiunea beneficiarului să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene.

Curtea reține că nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013,aflată la filele 23-32, volumul IV din dosarul instanței de fond,nu cuprinde o descriere detaliată a situaței de fapt care întrunește elementele constitutile ale abaterii cuprinsă în punctul 1, subpct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011, ci cuprinde o înșiruire sterilă a prevederilor legale menționate.

Curtea reține că prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 pârâta nu a arătat în concret care este modalitatea în care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare.

Menționarea în cuprinsul nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 a prevederilor cuprinse în punctul 1, subpct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011 nu echivaleaza cu îndeplinirea cerintei motivarii actelor administrative, instanța de judecată fiind în imposibilitatea de efectua un control obiectiv asupra temeniciei actului administrativ.

La emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 pârâta nu a arătat în concret în ce a constat utilizarea nejustificată a licitației restrânse accelerate, care au fost consecințele aplicării acesteia și dacă prin utilizarea unei atare proceduri s-a prejudiciat sau poate fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene.

Așadar, utilizarea de către autoritatea contractantă a procedurii de licitație restrânsă prevăzută de art 81 și următoarele din OUG 34/2006 nu îndeplinește elementele constitutive ale abaterii cuprinsă în punctul 1, subpct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011, legiuitorul condiționând existența abaterii menționată anterior de stabilirea unor criterii de calificare și selecție contrare legii.

Așadar, din documentația de atribuire sau din anunțul de participare nu rezultă că s-au stabilit criterii restrictive care să constituie factori de evaluare nelegali și care să fie în contradicție cu legea.

În vederea stabilirii noului tip al procedurii de achiziție publică, ce urma să se aplice la reluarea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a luat în considerare, în primul rând, termenul minim necesar pentru aplicarea aceluiași tip de procedură, respectiv licitație deschisă, cu fază finală licitație electronică.

Astfel, din calcule a rezultat că atribuirea contractului, în cazul aplicării procedurii licitație deschisă nu ar fi putut avea loc mai devreme de luna februarie 2010, iar în cazul licitației restrânse fără accelerarea acesteia, nu mai devreme de luna martie 2010, în ambele situații cu mult peste termenul prevăzut în calendarul asumat prin cererea de finanțare și prin contractul de finanțare, cu mențiunea că aceste termene ar fi rămas valabile numai în condițiile în care procedura nu ar fi fost contestată și nici nu ar fi apărut necesitatea decalării termenului de depunere a candidaturilor/ofertelor.

În aceste condiții în mod oportun autoritatea contractantă a reținut că singura soluție, în contextul economic actual, pentru respectarea angajamentelor asumate prin contractul de finanțare,ținând seama și de faptul că nerealizarea proiectului în condițiile cuprinse în cererea de finanțare, anexă la contractul de finanțare, putea conduce la retragerea finanțării, cu implicații negative asupra desfășurării activității, era de a organiza procedura licitație restrânsă accelerată, în conformitate cu prevederile art. 83 alin. (2) și art. 89 alin. (6) din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Această procedură asigura atât condițiile necesar prezentării de către potențialii candidați atât a documentelor de selecție solicitate în prima etapă a procedurii, cât și a propunerilor tehnice și financiare pentru a doua etapă a procedurii, demonstrându-și, astfel, capacitatea de a îndeplini contractul, conform cerințelor cuprinse în documentația de atribuire, cât și timpul de realizare a principiului transparentei, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din actul normativ precizat.

Potrivit prevederilor legale mai sus menționate, în cazul în care, din motive de urgentă, nu puteau fi respectate perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în JOUE si data - limită de depunere a candidaturilor si, respectiv, perioada cuprinsă între data transmiterii invitației de participare si data - limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă avea dreptul să accelereze aplicarea procedurii.

De altfel, potrivit art.1 din Ordinul autorității naționale pentru reglementarea si monitorizarea achizițiilor publice nr.51/2009, autoritățile contractante au dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă având în vedere situația economică actuală, ca motiv de urgentă.

În preambulul aceluiași act normativ se menționează că, luând în considerare Concluziile Președintelui Consiliului European din data de 11-12 decembrie 2008 și comunicarea IP din 19 decembrie 2008 prin care Comisia Europeană admite că utilizarea accelerării aplicării procedurilor de achiziție publică poate fi justificată prin natura excepțională a situației economice actuale, această prezumție de urgentă urmând a fi aplicată în perioada 2009-2010.

Raportat la aceste prevederi consideră curtea reține că reclamantă, în calitate de autoritate contractantă nu avea obligația justificării mai mult decât s-a arătat, a necesității urgentării utilizării procedurii de licitație restrânsă accelerată, cu atât mai mult cu cât, așa cum am precizat, apariția gradului de urgență nu s-a datorat unei lipse de acțiune sau ineficiente a autorității contractante în demararea sau derularea procedurii de achiziție publică, după cum a arătat mai sus.

De altfel, „motivele de urgență", în cazul în care acestea sunt incidente, permit doar o reducere a termenelor, legiuitorul necondiționând ca respectivele motive să fie determinate de un anumit tip de eveniment, prevăzând doar o formulare generică, fără alte explicații suplimentare.

Astfel, în scopul aducerii la îndeplinire a obligațiilor asumate, reclamanta a întreprins toate măsurile legale necesare și posibile pentru a se asigura că, la finalizarea proiectului, acesta va fi funcțional, având în vedere că, spre deosebire de alte proiecte, finanțate și din fonduri europene nerambursabile, în cazul cărora rata de co-finanțare este de până 85%, în speță, această rată este de numai 41,43%, finanțarea nerambursabilă (sume provenite din FEDR) reprezentând 81,62% din valoarea eligibilă nerambursabilă (FEDR + buget național).

Totodată, din înscrisurile depuse la dosarul cauzei curtea reține că prin utilizarea de către reclamantă a procedurii licitației restrânse prevăzută de OUG 34/2006 nu s-a adus nicio atingere prevederilor cuprinse în punctul 1, subpct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011 întrucât în cadrul procedurii de licitație restrânsă, nu s-a înregistrat nicio solicitare din partea potențialilor candidați de decalare a termenului de depunere a ofertelor, conform prevederilor art. 91 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și nici nu s-a formulat vreo contestație cu acest obiect, potrivit prevederilor art. 255 alin. (1) din același act normativ.

În aceste condiții curtea reține că perioadele de timp prevăzute în documentația de atribuire și în anunțul de participare și, ulterior în invitația de participare, au fost suficiente pentru pregătirea și prezentarea documentelor de calificare, precum și pentru pregătirea și prezentarea propunerilor tehnice și financiare de către operatorii economici interesați ,perioadele de timp menționate anterior nefiind de natură să producă lezarea vreunui drept sau interes legitim al participanților la procedură și, cu atât mai puțin lezarea fondurilor europene protejate prin adoptarea dispozițiilor OUG nr.66/2011.

Curtea reține că prin utilizarea de către reclamantă a procedurii licitației restrânse prevăzută de OUG 34/2006 nu s-a adus nicio atingere prevederilor cuprinse în punctul 1, subpct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011 întrucât atât în cazul aplicării procedurii licitație deschisă, cât si în cel al aplicării licitației restrânse accelerate, a fost depus același număr de oferte/candidaturi, respectiv de către patru operatori economici.

Astfel, la cea de-a doua procedură, au participat ., SC S&T ROMÂNIA SRL și ., in asociere, (lider asociere . SRL), . în asociere cu . și ., (lider asociere .), . asociere cu . asociere . cele două proceduri, curtea reține că doi dintre ofertanți au participat la ambele, iar la cea de-a doua procedură, al treilea ofertant din prima procedură a venit în asociere cu un alt operator economic, fiind înregistrat și un nou ofertant și niciunul dintre aceștia nu a contestat decizia autorității contractante si niciuna dintre împrejurările care au fost considerate drept nereguli.

Totodată, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/10.10.2013 pârâta nu a arătat în concret în ce constau cerințele minime introduse pentru criteriile de selecție tehnice care nu sunt proporționale cu obiectul contractului și care au fost de natură să cauzeze un prejudiciu sau care sunt apte să producă în viitor un astfel de prejudiciu.

În accepțiunea textului pct.1.7 din Anexa la OUG nr.66/2011, condiția existenței criteriilor restrictive, în speță, potențialul tehnic, respectiv experiența similară, este întrunită, atunci când se stabilesc standarde tehnice prea specifice ce au drept consecință favorizarea unui singur operator economic.

Astfel,abaterea cuprinsă în pct.1.7 din Anexa la OUG nr.66/2011 nu poate rezulta din simpla constatare a faptului că cerințele minime cu privire la personal au devenit mai stricte pentru a doua licitație, această constatare a pârâtei nu este de natură să conducă per se la restricționarea accesului la procedură și la favorizarea unui singur operator economic, atâta timp cât nu s-a făcut dovada împiedicării efective a operatorilor economici de a participa la procedură.

De altfel, la baza introducerii unei atare cerințe, autoritatea contractantă a avut în vedere, în primul rând, importanța contractului ce urma a fi atribuit, precum și faptul că o eventuală nerealizare a obiectivelor proiectului la nivelul planificat ar fi putut avea consecințe deosebit de grave asupra funcționării în condiții optime a sistemului informatic al ONRC, cu implicații mai ales în ceea ce privește facilitarea accesului utilizatorilor (cetățeni, mediul de afaceri și administrația publică), respectarea termenelor legale de înregistrare în registrul comerțului, de furnizare a informațiilor, autoritatea contractantă a decis să stabilească criterii de selecție obiective și proporționale cu complexitatea scopului major al proiectului, a căror îndeplinire de către operatorii economici candidați să demonstreze faptul că aceștia au capacitatea concretă de a executa contractul și de a rezolva eventualele dificultăți intervenite pe parcursul derulării acestuia.

În aplicarea cerințelor s-au avut de asemenea în vedere prevederile art. 7 din HG 925/2006, conform cărora criteriile de calificare si selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar si organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul si de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

În condițiile în care din cei patru participanți la cea de-a doua procedură, numai două din ofertele depuse de aceștia au fost considerate conforme, faptul că doar o singură societate a prezentat ofertă financiară în etapa finală, nu se poate susține că procedura de achiziție publică a fost viciată prin impunerea unor cerințe de calificare disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Consideră că, toate criteriile de selecție au fost formulate în așa fel încât să dea posibilitatea oricărui operator economic interesat să participe la procedură atât cu ofertă individuală, în cazul în care acesta poate întruni toate cerințele de selecție, cât si în cadrul unei asocieri sau beneficiind de susținere din partea altui/altor operatori economici, în condițiile prevăzute de legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice la acea dată, astfel încât experiența similară necesară îndeplinirii contractului să poate fi prezentată de un grup de operatori economici care au desfășurat activități similare.

De altfel, autoritatea contractantă a permis potențialilor ofertanți să-și demonstreze potențialul tehnic, respectiv experiența similară, prin prezentarea mai multor contracte/proiecte/activități, corespunzător activităților/subactivităților ce urmau a fi desfășurate în cadrul proiectului, începând de la etapa de livrare de echipamente hardware, livrare de echipamente comunicații, livrare software, instalare și configurare infrastructură hardware și software de bază și continuând cu analiză aplicații, dezvoltare aplicații, implementare aplicații, configurare aplicații, testare aplicații, instruire personal tehnic și non-tehnic, suport tehnic și mentenanță, proiect ce utilizează formulare electronice inteligente, un proiect similar în care s-a realizat integrarea cu un sistem de plată on-line, proiect în care s-au realizat conversii masive de date din baze de date FOX Pro sau similar într-un sistem de baze de date relaționale modern, etc. și terminând cu deținerea și utilizarea în relație cu clienții săi a unui instrument electronic securizat de tip help-desk.

De altfel, trebuie reținut că, cerința de demonstrare a experienței similare în cadrul unor contracte desfășurate la nivel național a fost solicitată numai pentru acele părți din proiect care presupuneau implementarea sistemului informatic unitar la nivel național, fiind necesară menținerea unui caracter unitar al abordării utilizate pentru implementarea, dezvoltarea diverselor module/părți componente ale proiectului, precum și asigurarea suportului și mentenanței, care să cuprindă O. Național al Registrului Comerțului și oficiile registrului comerțului, cu sediul în fiecare reședință de județ, această cerință putând fi considerată îndeplinită dacă potențialul candidat își demonstra experiența similară prin îndeplinirea unor contracte desfășurate atât pe teritoriul României cât si pe teritoriul altor state.

În ce privește valorile specifice indicate pentru fiecare tip de contract curtea reține că autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, valoarea contractului solicitat la prima cerință pentru dovedirea experienței similare este mai mică decât valoarea estimată a contractului de achiziție publică, fiind permis accesul la procedura de atribuire a unui număr suficient de operatori economici care să asigure o concurență reală; valoarea solicitată pentru a doua cerință pentru dovedirea experienței similare a fost stabilită prin raportare la valorile proiectelor având ca obiect implementarea de sisteme informatice complexe, la nivel național și/sau cu migrare de date, existente pe piață. în ceea ce privește valoarea solicitată pentru a treia cerință privind experiența similară, aceasta este mai mică decât valoarea serviciilor corespunzătoare din cadrul proiectului ce urmează a fi implementat (valoare stabilită prin bugetul aprobat al proiectului).

În ce privește cerințele privind experiența necesară pentru a organiza cursuri de formare curte reține că acestea au fost stabilite în conformitate cu dispozițiile articolului mai sus invocat, cantitățile de servicii solicitate pentru dovedirea experienței similare la acest capitol fiind egale sau mai mici decât cantitățile prevăzute la punctul 9 din caietul de sarcini al achiziției. Astfel, potrivit cerințelor minime obligatorii din caietul de sarcini, în cadrul proiectului, activitățile de instruire au în vedere instruirea a 100 de persoane, angajați ai ONRC, 50 dintre acestea urmând să fie instruite și cu privire la utilizarea produselor hardware ofertate.

În ce privește cerințele în materie de persoane autoritatea contractantă a considerat justificat ca fiind strict necesare pentru îndeplinirea contractului în bune condiții, pentru considerentele expuse.

Pe de altă pare, curtea reține că autoritate contractantă trebuie să stabilească cerințele, astfel încât, în cazul atribuirii contractului unui anumit operator economic, să aibă garanția că societatea desemnată câștigătoare este în măsură să-și îndeplinească toate obligațiile asumate prin contract, în caz contrar, putând apare grave prejudicii, cu implicații negative asupra utilizării fondurilor, și, în același timp, cerințele trebuie să fie, astfel, elaborate încât să nu limiteze accesul în vederea participării la procedură a potențialilor candidați, respectiv a acelor candidați care pot avea capacitatea de a îndeplini contractul, condiții care au fost respectate de instituția reclamantă.

Pentru aceste motive curtea va dispune anularea Deciziei de soluționare a contestației cu nr. de înregistrare la ME_/17.02.2014 și a notei de stabilire a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare încheiate la 7 X 2013, va dispue exonerarea reclamantului de la plata acestor sume și ,pe cale de consecință, va dispune anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare rectificată

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite cererea formulată de reclamantul O. NAȚIONAL AL REGISTRULUI COMERȚULUI, cu sediul în sector 3, București, . în contradictoriu cu pârâtul M. E. – AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE, cu sediul în sector 1, București, .. 15-17.

Dispune anularea Deciziei de soluționare a contestației cu nr. de înregistrare la ME_/17.02.2014 și a notei de stabilire a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare încheiate la 7 X 2013 și exonerarea reclamantului de la plata acestor sume.

Dispune anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare rectificate.

Cu recurs in 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică azi, 16 februarie 2015.

PREȘEDINTE, GREFIER,

S. O. F. V. M.

Red OS/4 ex

← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 1139/2015....		Pretentii. Decizia nr. 445/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Obligaţia de a face. Sentința nr. 31/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 516/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 189/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 1139/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 445/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Decizia nr. 735/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI