Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 4276/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 4276/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 21-09-2015 în dosarul nr. 5098/2/2015
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA a VIII-a C. ADMINISTRATIV și FISCAL
Decizia nr. 4276
Ședința publică din data de 21.09.2015
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: P. C.
JUDECĂTOR: D. D. M.
JUDECĂTOR: C. R. M.
GREFIER: B. M.
Pe rol se află spre soluționare plângerea formulată de petenta S. L. PROD SRL împotriva Deciziei nr. 1263/C7/1404/05.08.2015 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatele C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII și S. F. G. SRL, având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.
La apelul nominal făcut în ședință publică răspunde petenta, prin avocat împuternicit B. Ieronim, în baza împuternicirii avocațiale aflate la dosar, și intimata C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII, prin consilier juridic R. M. L., în baza delegației aflate la dosar, lipsind intimata S. F. G. SRL.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Se face referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează faptul că intimata C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII a depus la dosar, la data de 10.09.2015, prin serviciul registratură, note scrise și înscrisuri, în două exemplare, după care:
Intimata, prin consilier juridic, precizează faptul că la data de 14.08.2015 a fost încheiat contractul cu ofertantul câștigător.
Curtea ia act de faptul că la data de 14.08.2015 a fost încheiat contractul.
Petenta, prin avocat, învederează că prin cererea precizatoare a formulat critici suplimentare față de plângerea inițială, motivat de faptul că de abia ulterior a avut acces la dosarul de achiziție; prin această cerere a solicitat anularea contractului și a procedurii. Face mențiunea că la fila 20 din dosarul contestației se regăsește cererea formulată de acesta odată cu depunerea contestației, prin care a solicitat să i se pună la dispoziție dosarul de achiziție, iar la această cerere nu a fost formulat un răspuns, motiv pentru care a fost înaintată o nouă cerere, în urma căreia, la data de 19.08.2015, i s-a pus la dispoziție dosarul, conform dovezii care a fost depusă la termenul anterior la dosar. Se impunea completarea plângerii având în vedere că instanța a fost învestită la data de 17.08.2015, așadar anterior studierii dosarului contestației. Cererea precizatoare reprezintă o detaliere a motivelor de fapt invocate în plângerea inițială. Arată că insistă în anularea contractului.
Intimata, prin consilier juridic, arată că, în opinia sa, cererea precizatoare nu reprezintă o detaliere a motivelor din plângere și nici o reiterere a celor de la momentul contestației, prin aceasta fiind invocate motive noi, care au intervenit în urma analizării ofertei contracandidatului la CNSC. În această procedură nu au fost decât aceste două oferte declarate conforme. S-a arătat, atât în fața CNSC, cât și în plângere, că oferta financiară este incompletă, fără a se indica ce anume lipsește din această ofertă; prin precizarea formulată nu se mai face vorbire despre faptul că oferta este incompletă, ci se arată că aceasta este incorect calculată. Prin punctul de vedere depus la dosar s-a invocat inadmisibilitatea precizării, motivat de faptul că nu pot fi primite în această fază criticile noi formulate de petentă, întrucât aceste critici nu au stat la baza analizei CNSC. Decizia CNSC a fost pronunțată prin raportare la criticile inițiale și nu a fost criticată în mod direct. Ceea ce s-a criticat a fost decizia autorității contractante, iar nu decizia CNSC. Așadar, întrucât discuțiile au vizat oferta contracandidatului și decizia comisiei de evaluare, consideră că sunt inadmisibile motivele noi.
Petenta, prin avocat, apreciază că este admisibilă cererea precizatoare, având în vedere că nu este o modificare a plângerii inițiale și nu s-au formulat cereri noi. În plus, potrivit art. 204 din Codul de procedură civilă, până la primul termen de judecată se poate modifica cererea de chemare în judecată. Solicită să se aibă în vedere că toate criticile aduse prin precizare nu au fost indicate de la început, întrucât, astfel cum a mai arătat, doar după sesizarea instanței a avut posibilitatea să studieze dosarul achiziției. Ordonanța nr. 34 prevede la art. 2 principiul transparenței, care, prin lipsa răspunsului la solicitarea de a studia dosarul de către CNSC, acesta a fost încălcat.
Având în vedere că petenta insistă în solicitarea de anulare a contractului, Curtea, din oficiu, excepția de necompetenței materiale a Curții de Apel București, în temeiul OUG nr. 34/2006.
Petenta, prin avocat, având în vedere că este un contract subsecvent, apreciază că instanța competentă să soluționeze este Curtea de Apel București.
Intimata, prin consilier juridic, arată că lasă la aprecierea instanței.
Nemaifiind alte cereri de formulat sau excepții de invocat, Curtea acordă cuvântul asupra probatoriului.
Petenta, prin avocat, solicită încuviințarea probei cu înscrisuri, iar în cadrul probei cu înscrisuri, solicită emiterea unei adrese către ITM pentru a arăta numărul de angajați ai ofertantului declarat câștigător, având în vedere că această informație nu poate fi obținută decât pe cale oficială. De asemenea, solicită încuviințarea unei expertize tehnice, pentru a se stabili dacă oferta financiară și tehnică a ofertantului declarat câștigător a fost încheiată conform legii și normativele legale, precum și dacă aceste calcule din oferta financiară sunt corecte.
Intimata, prin consilier juridic, solicită respingerea solicitării petentei, având în vedere că în dosarul achiziției se află documentele solicitate conform fișei de date puse la dispoziție de autoritatea contractantă. Aceste documente au fost verificate cu ocazia formulării contestației de către CNSC, care, prin decizia atacată, a constatat faptul că sunt îndeplinite aceste criterii de eligibilitate privind capacitatea tehnică și profesională a ofertantului. Prin urmare, nu prezintă relevanță încă un document, cu atât mai mult cu cât ofertantul câștigător a beneficiat de susținerea unei alte societăți. În temeiul art. 190 din Ordonanța nr. 34 a fost depus angajamentul ferm de susținere, respectiv dovada personalului cu contracte de muncă și cu declarații de disponibilitate. Întrucât legea nu interzice dreptul de susținere din partea altui operator economic, nu prezintă utilitate un astfel de demers. Criteriul de atribuire a fost prețul cel mai scăzut, și nu un număr anume de personal angajat.
Curtea, deliberând asupra probelor solicitate de petentă, le respinge ca neutile cauzei față de documentația de atribuire, urmând ca toate criticile formulate să fie analizate raportat la documentația existentă la dosarul de achiziție publică.
Nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra plângerii.
Petenta, prin avocat, solicită admiterea plângerii astfel cum a fost precizată și, în consecință, să se dispună desființarea deciziei atacate și anularea rezultatului procedurii și a tuturor actelor subsecvente. Arată că în cuprinsul plângerii au fost arătate pe larg considerentele pentru care oferta declarată câștigătoare este inacceptabilă în opinia sa. Susține că managerul de proiect nu a prezentat documente privind calificarea profesională. CNSC și CNI a depus o diplomă de studii (fila 75 din dosarul cauzei), care însă este pe numele T. D. V., iar nu pe numele I. D. V.. Nu s-a făcut dovada că ar fi una și aceeași persoană. De asemenea, lipsește decizia de numire în cadrul societății a responsabilului CSM. Ofertantul declarat câștigător și terțul susținător nu sunt autorizați să desfășoare toate lucrările de construcții potrivit certificatului constatator emis de Oficiul Registrului. Pentru ofertantul câștigător lipsesc anumite coduri. S., care s-a obligat să pună la dispoziția ofertantului declarat câștigător 19 angajați, care să desfășoare și să ducă la bun final lucrarea, nu era autorizată prin certificatul constatator să efectueze lucrările de construcție. Oferta este inacceptabilă față de nerealele susțineri ale ofertantului declarat câștigător, cu ocazia prezentării numărului de angajați. Din bilanțurile depuse de societățile F. G. S.R.L. și Metal Construct rezultă, cu certitudine, faptul că nu acesta era numărul de angajați, care a fost declarat, ci altul. Propunerea financiară a ofertantului declarat câștigător prezintă un preț mai mare. Solicită să fie avut în vedere modul de calcul cu privire la ofertă, care a fost detaliat în acțiune. Apreciază că oferta cuprinde un calcul corect, care este rezultat din înmulțirea materialelor/orelor de muncă cu oferta pe aceste unități de măsură. Nu poate fi avută în vedere o ofertă rezultată dintr-un calcul matematic incorect. Dacă ar fi fost corect calculul, prețul oferit de ofertantul declarat câștigător ar fi fost mai mare decât cel oferit de petentă. Prin urmare, apreciază că oferta financiară nu este corect întocmită, având în vedere greșelile de calcul aritmetic. În întâmpinarea depusă de ofertantul declarat câștigător se arată că nu s-ar putea efectua două reduceri / rotunjiri ale zecimalelor, însă solicită să se observe faptul că în oferta financiară nu apar patru zecimale, astfel cum a arătat ofertantul declarat câștigător. Solicită plata cheltuielilor de judecată conform chitanței pe care o depune la dosar.
Intimata, prin consilier juridic, solicită respingerea plângerii și menținea acesteia ca fiind legală și temeinică, pentru motivele arătate în întâmpinare și în notele scrise formulate și depuse la dosar. În privința susținerii tehnice și profesionale, solicită să se aibă în vedere înscrisurile aflate la filele 136, 147, 148-241, înscrisuri care atestă îndeplinirea acestei cerințe de către operatorul economic câștigător. Cu privire la oferta financiară, arată că susținerea referitoare la micșorarea ofertei prin intervenirea asupra zecimalelor nu poate fi reținută, având în vedere că operatorul economic nu avea cunoștință de valoarea ofertei concurente care urma să se depună. Nu se poate susține că s-a procedat la micșorarea cu câteva zeci de lei cu scopul de a se câștiga, întrucât nu se cunoștea oferta pe care urma să o facă intimata. Mai arată că, din copiile ofertei depuse de CNSC, rezultă că acele cantități sunt bifate de către comisie. Se urmărește să se pună cât trebuie și unde trebuie, iar prețul trebuie justificat. Din acest motiv se depun oferte de preț pentru fiecare categorie de material, iar prețul rezultat este cel pe care și-l asumă și pe baza căruia se acordă decontul. Dacă s-a ofertat mai puțin, atunci se deconta mai puțin. Prin urmare, acestea sunt motive care nu pot fi luate în considerare. Cu privire la managerului de proiect, arată că există documente care fac dovada că acesta are pregătirea necesară. Solicitarea de clarificări formulată în acest sens a fost publicată pe seap; a fost adus la cunoștința tuturor operatorilor economici faptul că această persoană, având studii de master, cu specializarea managemant în construcții (cursuri de lungă durată), putea să îndeplinească această funcție, chiar dacă nu a absolvit un curs de manager. Pentru responsabilul CSM autoritatea contractantă decizie de numire sau orice alt document care să ateste prestarea serviciilor și acesta a fost depus în cadrul ofertei. Este vorba de angajamentul de participare, la care se face referire în cuprinsul raportului procedurii. Cerința cu privire la codul CM este îndeplinită de către operatorul economic, întrucât este autorizat să desfășoare activitățile cod CM 4120, lucrări de construcție a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale, care cuprind categoriile de lucrări necesare realizării unei construcții, implicit a lucrării în cauză.
CURTEA,
Asupra plângerii de față
I.Procedura jurisdicțională;
Prin Decizia nr. 1263/C7/1404 din data de 05.08.2015 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondată contestația formulată de S.C. L. PROD S.R.L., în contradictoriu cu C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII S.A, în cadrul procedurii de atribuire lot 1 „Reabilitare, modernizare, extindere și dotare cămin cultural din ., județul Bistrița-Năsăud", ca nefondată.
Dispune continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a pronunța această decizie Consiliul a reținut următoarele;
Prin contestația adresată Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor înregistrată sub nr._/24.07.2015, petenta S.C. L. PROD S.R.L., a atacat rezultatul procedurii din data de 20.07.2015, emis de către C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII S.A., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Execuție lucrări pentru obiective de investiții incluse în Programul național de construcții de interes public sau social Subprogramul «Așezăminte culturale» - Pachet 50 loturi 1-3", cod CPV_-9 - Lucrări de construcții complete sau parțiale și lucrări publice (Rev.2), pentru lotul 1 - „Reabilitare, modernizare, extindere și dotare cămin cultural din ., județul Bistrița-Năsăud, solicitând :
- anularea rezultatului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, respectiv a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, și
- obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor și stabilirea ofertei câștigătoare în conformitate cu criteriile prevăzute în documentația de atribuire.
În argumentarea contestației, societatea petentă a arătat următoarele:
Referitor la rezultatul procedurii comunicat în data de 20.07.2015, prin care autoritatea contractanta a încunoștiințat-o că oferta sa a fost declarată necâștigătoare în urma aplicării criteriului de atribuire, contestatoarea a susținut că acest rezultat este netemeinic și nelegal, deoarece autoritatea contractantă nu a aplicat criteriile de calificare și selecție pentru toți ofertanții, conform dispozițiilor legale, încălcând scopul O.U.G. nr. 34/2006, prevăzut la art. 2 alin. 1 lit. a)- c) din acest act normativ.
S.C. L. PROD S.R.L. a mai susținut că deși a îndeplinit toate cerințele de calificare și selecție, aceste cerințe nu au fost îndeplinite de ofertantul declarat câștigător, respectiv S.C. F. G. S.R.L., respectiv, S.C. IFLAELY G. S.R.L. nu și-a dovedit în mod legal potențialului tehnic, financiar ș| organizatoric care să reflecte "posibilități le de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.
Criticile contestatorului au vizat documentele depuse de S.C. F. G. S.R.L., atât pentru sine cât și pentru susținătorul S.C. METAL CONSTRUCT S.R.L., despre care contestatorul a susținut că prezintă incertitudini și neclarități, precum și neîndeplinirea de către oferta declarată câștigătoare a specificațiilor tehnice minime obligatorii, prevăzute în fișa de date a achiziției, în conformitate cu prevederile art. 13 alin. 2 din H.G. nr. 925/2006, ceea ce a creat un avantaj acestui ofertant.
În acest sens, contestatorul a invocat prevederile cerinței nr. 2 de la punctul II.2.3.a) din fișa de date a achiziției, conform cărora pentru dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale ofertanții trebuiau să prezinte Formularul nr. 14 - declarație privind efectivele medii anuale ale personalului angajat și cadrelor de conducere în ultimii 3 ani, menționând că din informațiile prezentate pe site-ul www.mfinante.ro, în anii 2012, 2013 și 2014, F. G. S.R.L. nu a avut niciun angajat, iar terțul susținător S.C. METAL CONSTRUCT S.R.L. a avut un singur angajat în anul 2014 și 2012 și 12 angajați în anul 2012.
Deși normele legale prevăd posibilitatea dovedirii capacității tehnice și/sau profesionale prin susținerea unui terț, contestatorul a opinat că această susținere nu poate fi una totală, de natură a crea în favoarea susținătorului a unei poziții de control asupra ofertantului, așa cum este în cazul de față, și fără ca ofertantul să dețină un număr suficient de angajați pentru finalizarea contractului.
Referitor la specificațiile tehnice, contestatorul a criticat oferta tehnică și devizele de lucrări ale câștigătorului procedurii, despre care a susținut că sunt necorespunzătoare. În acest sens, în contestație s-a arat că S.C. F. G. S.R.L. nu a inclus în propunerea sa tehnică detalii (proceduri) de execuție, așa cum prevede H.G. nr. 28/2008, iar propunerea financiară a acestui ofertant nu este completă.
Contestatorul a apreciat că nu au fost respectate prevederile art. 71 alin. 2 lit. b), g) și i) din H.G. 925/2006, din moment ce oferta declarată câștigătoare nu respectă prevederile fișei de date a achiziției și dispozițiile legale specifice pentru demonstrarea fiecărei cerințe.
În probațiune au fost depuse, în copie, o . înscrisuri.
Constatând că această contestație nu a fost formulată în conformitate cu prevederile art. 270 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a solicitat societății contestatoare, în temeiul art. 270 alin. (1) lit. e) și alin. (2), coroborat cu art. 275 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, să motiveze contestația, în fapt, cu privire la aspectele privind dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale de către S.C. F. G. S.R.L., precum și cu privire la criticile privind propunerea tehnică, devizele de lucrări și oferta financiară ale S.C. F. G. S.R.L.
Cu adresa fără număr de înregistrare la emitent și nedatată, înregistrată la C.N.S.C. cu nr._/30.07.2015, S.C. L. PROD S.R.L. a răspuns solicitării Consiliului, formulând „note scrise și precizări", în care a arătat că, deși a solicitat accesul la dosarul achiziției publice, autoritatea contractantă nu i l-a pus la dispoziție. În ceea ce privește dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale de către S.C. F. G. S.R.L., contestatorul a invocat prevederile punctului III.2.3.a.) din fișa de date a achiziției.
În temeiul prevederilor art. 275 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, contestatorul a solicitat transmiterea unei solicitări către ITM Bistrița-Năsăud pentru a indica numărul de angajați ai S.C. F. G. S.R.L. și ai terțului susținător, care, de asemenea, nu are angajați calificați.
În ceea ce privește neîndeplinirea cerințelor privind propunerea tehnică de către câștigătorul procedurii, contestatorul a invocat prevederile pct. IV.4.1 alin. 2 (pag. 10) și în temeiul art. 275 alin. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, contestatorul a solicitat Consiliului să desemneze un expert independent pentru lămurirea aspectelor de natura tehnică cu suportarea costului de către acesta, pentru a stabili dacă propunerea tehnică a câștigătorului cuprinde, în detaliu, toate lucrările ce trebuie efectuate și dacă este întocmită potrivit prevederilor HG. nr. 28/2008.
În fine, societatea contestatoare a criticat și oferta financiară a câștigătorului procedurii considerând că este necorespunzătoare, întrucât nu cuprinde toate lucrările ce trebuie efectuate pentru executarea contractului, argumentându-se că având în vedere că în propunerea tehnică și în deviz nu se regăsesc toate lucrările și listele de cantități necesare pentru executarea contractului, nici propunerea financiară nu este corespunzătoare și întocmită potrivit –fișei de date a achiziției. Așa fiind, în opinia sa, prețul ofertei sale este egal cu cel al ofertei declarată câștigătoare, întrucât diferența de 17 lei între oferta sa și oferta declarată câștigătoare este nesemnificativă, raportat la valoarea ofertelor, astfel încât desemnarea ofertei câștigătoare să se facă raportat și la celelalte componente ale ofertei, respectiv propunerea tehnică, capacitatea tehnică și/sau profesională.
Cu adresa nr. 9136/31.07.2015, înregistrată la C.N.S.C. cu nr._/31.07.2015, autoritatea contractantă - C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII S.A. - a formulat, în baza art. 274 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, punctul său de vedere asupra contestației depusă de S.C. L. PROD ( S.R.L., prin care a susținut că a respectat întru totul obligația de a evalua ofertele conform cerințelor fișei de date a achiziției, cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică. A menționat că pentru aspectele care erau neclare a solicitat clarificări, la care ofertanții au răspuns în termenul stabilit, ambele oferte depuse fiind declarate admisibile, iar în urma aplicării criteriului de atribuire oferta depusa de S.C. L. PROD S.R.L. s-a clasat pe locul II, având prețul 575.840,07 lei fără TVA, după oferta depusă de S.C. F. G. S.R.L, care a avut prețul de 575.823,96 lei fără TVA. A solicitat respingerea contestației
Raportat la criticile și apărările formulate Consiliul a constatat că în ceea ce privește primul aspect invocat în prezenta contestație legat de neîndeplinirea cerinței de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională, ofertantul declarat câștigător a îndeplinit această cerință minimă de calificare, comisia de evaluare îndeplinindu-și în mod corespunzător atribuțiile prevăzute la art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare. Astfel, Consiliul a reținut că la dosarul cauzei au fost depuse documentele de calificare ale ofertantului a cărei ofertă a fost desemnată câștigătoare, pentru demonstrarea capacității profesionale acesta atașând Angajamentul încheiat cu S.C. METAL CONSTRUCT S.R.L în data de 05.06.2015 (a se vedea fila 136 din documentele de calificare ale S.C. F. G. S.R.L. parte din D.A.P.) prin care S.C. METAL CONSTRUCT S.R.L. se obligă să-i acorde ofertantului S.C. F. G. S.R.L. susținere tehnică și profesională, la fila 147 regăsindu-se „Declarația privind efectivele medii anuale ale personalului angajat și ale cadrelor de conducere, în ultimii 3 ani", din care reiese numărul de angajați al societății pe anii 2012 (11 persoane), 2013 (12 persoane) și 2014 (15 persoana,) iar la fila 148 regăsindu-se Formularul nr. 15 „Declarație de disponibilitate cu privire la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut pentru îndeplinirea contractului" în care este evidențiat personalul solicitat pentru execuția lucrărilor, pentru fiecare funcție in parte, conform solicitării autorității contractante, anexate acesteia fiind depuse declarațiile de disponibilitate pentru lucrarea ce face obiectul achiziției a fiecărei persoane nominalizate în parte, precum și documentele privind studiile și contractele individuale de muncă (a se vedea filele 148-241 din documentele de calificare ale S.C. F. G. S.R.L., parte din dosarul achiziției publice).
A subliniat Consiliul că din această perspectivă prezintă relevanță în cauză dispozițiile art. 190 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora „(1) Capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă.
(2) în cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează capacitatea tehnică și profesională invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția candidatului/ofertantului resursele tehnice și profesionale invocate", coroborate cu cele ale art. 111 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare* conform cărora „(1) în cazul în care, în conformitate cu prevederile art. 186 și 190 din ordonanța de urgență, ofertantul/candidatul își demonstrează situația economică și financiară ori capacitatea tehnică și/sau profesională prin prezentarea unui angajament de susținere din partea unui terț, autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare această susținere pentru verificarea îndeplinirii cerințelor minime impuse în cadrul documentației de atribuire", la alineatul 3 al acestui articol, legat de personal, fiind menționat că „(...) angajamentul ferm prevăzut de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective și să evidențieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiționat, în funcție de necesitățile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză", aspecte prevăzute în documentele depuse de S.C. F. G. S.R.L și de terțul susținător S.C. METAL CONSTRUCT S.R.L
Prin raportare la cele mai sus prezentate la prevederile legale invocate, Consiliul a respins critica adusă de contestator conform căreia susținerea acordată nu poate fi una totală, de natură a crea în favoarea susținătorului a unei poziții de control asupra ofertantului și fără ca ofertantul să dețină un număr suficient de angajați pentru finalizarea contractului, motivul respingerii criticii constând în aceea că legislația în domeniul achizițiilor publice nu impune restricții privind numărul de personal pentru care este acordată susținerea, ci prevede condiții clare în care poate să aibe loc această susținere, condiții respectate de ofertantul în discuție.
Totodată, Consiliul nu a reținut nici critica referitoare la faptul că, din informațiile prezentate pe site-ul www.mfinante.ro, în anii 2012, 2013 și 2014, S.C. F. G. S.R.L. nu a avut niciun angajat, respingând, totodată, solicitarea de a formula o solicitare la ITM Bistrița-Năsăud pentru a indica numărul de angajați ai S.C. F. G. S.R.L și ai terțului susținător, care, de asemenea, nu are angajați calificați, în condițiile în care, pe de-o parte, un astfel de demers nu este relevant în condițiile în care, la dosarul cauzei, există documentele de calificare depuse de S.C. F. G. S.R.L. și de S.C. METAL CONSTRUCT S.R.L., solicitate de autoritatea contractante prin documentația de atribuire, iar, pe de altă parte, în condițiile în care sarcina probei revenea contestatorului și în măsura în care considera necesară o astfel de informație trebuia să procedeze în consecință.
Nici criticile referitoare la conținutul propunerii tehnice a ofertantului S.C. F. G. S.R.L., nu au fost primite de Consiliu reținând, pe de-o parte, că acestea sunt simple susțineri, fără indicarea unor chestiuni concrete, ci doar faptul că, în propunerea sa tehnică, S.C. F. G. S.R.L. nu a prevăzut detalii (proceduri) așa cum prevede H.G. nr. 28/2008, iar propunerea financiară a acestui ofertant nu este completă, iar, pe de altă parte, raportat la mențiunea contestatorului și în urma verificării ofertei câștigătorului, Consiliul a constatat că, în oferta depusă, S.C. F. G. S.R.L. a prezentat procedurile de execuție, acestea fiind cuprinse în „Metodologia pentru realizarea lucrării" - Formularul 20, la filele 9-47 din ofertă, așa cum au fost solicitate, propunerea financiară cuprinzând detalii despre toate operațiile executate ( propuse)
II.Procedura în fața instanței de judecată;
Împotriva acestei Decizii, în termen legal, a formulat plângere petenta ., în contradictoriu cu intimata C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII, în calitate de autoritate contractantă, și ., în calitate de ofertant câștigător solicitând admiterea prezentei plângeri si pe cale de consecință desființarea deciziei Consiliului și judecând în fond cauza, anularea rezultatului procedurii și a tuturor actelor subsecvente precum și obligarea autorității contractante să continue procedura si sa procedeze la reevaluarea ofertelor și stabilirea ofertei câștigătoare conform criteriilor stabilite în documentația de atribuire a contractului de achiziție publică.
II.1În argumentarea plângerii, societatea petentă a susținut că Decizia Consiliului este netemeinică și nelegală întrucât în mod eronat Consiliul a apreciat ca fiind neîntemeiată critica sa referitoare la neîndeplinirea de către ofertantul declarat câștigător a cerinței de calificare privind capacitatea tehnica si/sau profesională, validând astfel poziția autorității contractante atunci când a aplicat criteriile de calificare si selecție prin care a acceptat susținerea ofertantului declarat câștigător de către un terț.
În acest sens a fost criticată și respingerea de către Consiliu a cererii sale de probatoriu formulată în cadrul contestației, privind efectuarea unei adrese către ITM Bistrita-Nasaud pentru a verifica numărul de angajați ai Societății F. G. SRL precum si a terțului susținător.
S-a arătat că, potrivit art. 181 lit.e din OUG 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care prezintă informații false sau nu prezintă informațiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție.
De asemenea, potrivit art. 7 din HG 925/2006, criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.
Mai mult, potrivit fisei de date a achiziției, pentru dovedirea capacității tehnice si/sau profesionale(pct.III.2.3.a), la cerința nr.2 se prevede necesitatea asigurării si dovedirii acestor capacități, inclusiv prin prezentarea Formularului nr.14, declarație privind efectivele medii anuale ale personalului angajat si cadrelor de conducere, in ultimii 3 ani.
De asemenea s-a solicitat ofertanților ( la pct. III.2.3.a.) ca pentru persoanele de execuție sa se prezinte „relația contractuala cu ofertantul (angajat, contract de colaborare, precontract, etc), atestat/calificari/legitimatie, dupa caz. Se va completa formularul 15 "(pagina 7 coloana a 2-a).
Potrivit Formularului 15 s-a solicitat ofertantului indicarea echipei de execuție" (nr.crt.5 din tabel) precum si autorizatii/diplome/certificate profesionale/alte calificări, daca este cazul.
Concluzionând societatea petentă a arătat că ofertantul S. F. G. SRL nu are angajați astfel cum rezultă din informațiile publicate pe site-ul www.mfinante.ro, și în consecință, nu putea dovedi cu înscrisurile solicitate in fisa de date si indicând date reale, îndeplinirea condițiilor privitoare la capacitatea tehnica si/sau profesionale, aceată informație constituindu-se într-un indiciu suficient pentru a demonstra susținerea sa.
In consecința, s-a apreciat ca oferta declarata câștigătoare nu îndeplinește acest criteriu.
II.2.O altă critică adusă deciziei atacate s-a referit la aceea că ofertantul câștigător nu a îndeplinit criteriile de calificare si selecție în privința conținutului propunerii tehnice, al devizelor de lucrări, al detaliilor (procedurilor) de execuție din propunerea tehnica.
A arătat societatea petentă că în mod eronat CNSC a respins contestația și din perspectiva acestei critici îmbrățișând opinia autorității contractante in sensul ca susținerile sale„sunt simple acuzații nefondate".
Astfel, a afirmat petenta că într-adevăr nu a indica in mod concret lipsurile detaliilor de execuție însă acest fapt a fost cauzat de imposibilitatea examinării ofertei câștigătorului pana la momentul comunicării rezultatului procedurii.
Tocmai de aceea a solicitata CNSC ca in temeiul art. 275 alin 4 din OUG 34/2006, CNSC sa desemneze un expert independent pentru lămurirea aspectelor de natura tehnica- cu suportarea costului de către subscrisa, or CNSC nu s-a pronunțat pe aceasta cerere.
Prin urmare, s-a apreciat că, CNSC nu s-a pronunțat pe fondul contestației, atâta timp cât nu s-a pronunțat pe proba solicitata.
Referitor la dovedirea capacității tehnice si/sau profesionale de către S. F. G. SRL, societatea petentă a arătat, în continuare că, deși ea s-a conformat prevederilor legale și cerințelor din documentație depunând în acest sens odată cu oferta, documentație întocmita cu respectarea HG 28/2008, iar potrivit opisului, procedurile de execuție cuprind un număr de 203 pagini (pag 23-226), iar in total propunerea tehnica cuprinde un nr. de 331 pagini, în timp ce, potrivit procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, propunerea tehnica a ofertantului S. F. G. SRL conține un număr total de 77 de pagini.
În consecință, raportat la numărul de pagini al ofertantului declarat câștigător, la volumul si complexitatea acestuia, petenta a apreciat că oferta acestuia este incompleta si nu poate cuprinde descrieri detaliate pentru metodele de lucru pentru componentele majore ale lucrărilor
II.3.În fine, o ultimă critică a vizat nemotivarea de către CNSC prin decizia atacată, a susținerilor sale privind oferta financiară a Societății F. G. SRL, care, în opinia sa, este inadmisibila deoarece, așa cum s-a argumentat mai sus, propunerea tehnica a ofertantului nu cuprinde toate lucrările ce trebuie efectuate pentru executarea contractului de execuție de lucrări, și pe cale de consecință, dacă propunerea tehnică este incompletă și nu cuprinde toate lucrările ce trebuie efectuate și oferta financiară este viciată, ca o consecință a celei tehnice.
Astfel, s-a arătat că, oferta sa financiara este egală cu cea a Societății F. G. SRL, diferența de 17 lei intre cele doua oferte fiind una nesemnificativa, raportat la cuantumul ofertelor, in consecința desemnarea ofertei câștigătoare trebuie făcuta raportat si la celelate componete si capacități ale ofertanților, respectiv propunerea tehnica, capacitatea tehnica si/sau profesionala.
Intimatele C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII și . au depus întâmpinare prin care a combătut susținerile petentei din plângere și au solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată și menținerea Deciziei CNCD ca fiind legală și temeinică.
La termenul din 07.09.2015 societatea petentă a depus o precizare a plângerii formulate prin care, în plus, a solicitat și anularea contractului de achiziție publică încheiat, ca act subsecvent al rezultatului procedurii.
În cadrul acestei precizări societatea petentă a adus argumente noi referitoare la prețul ofertat de intimata . susținând că acesta este chiar mai mare decât prețul oferit de petentă, că pentru managerul de proiect nu au fost prezentate înscrisuri din care să rezulte calificarea sa profesională, că pentru responsabilul SSM nu a fost depusă decizia de numire în cadrul societății, că atât ofertantul declarat câștigător cât și terțul susținător nu sunt autorizați să desfășoare toate lucrările de construcții necesare realizării contractului, fapt ce impune respingerea ofertei acestuia ca inacceptabilă.
În fine, a fost reluată susținerea potrivit căreia . a prezentat declarații false în privința persoanelor salariate pentru anii anteriori și în plus, s-a tins să se dovedească că oferta sa financiară conține erori de calcul aritmetic.
Pentru termenul din 21.09.2015, autoritatea contractantă a depus note scrise, față de precizarea societății petente la plângerea prealabilă prin care, în esență, a solicitat să se observe că, prin această precizarea petenta a formulat critici noi, ce nu au fost avute în vedere de Consiliu în soluționarea contestației, și peste termenul de recurs, așa încât, s-a cerut să nu fie luate în considerare.
La dosarul cauzei a fost depusă documentația ce a stat la baza emiterii Deciziei atacate.
Examinând actele și lucrările cauzei Curtea reține următoarele;
Referitor la solicitarea petentei privind anularea tuturor actelor subsecvente rezultatului procedurii și deci inclusiv a contractului de achiziție publică, Curtea, în raport de art.123 din Codul de procedură civilă, va considera acest capăt de cerere ca fiind unul accesoriu în raport de cererea principală, care are ca obiect anularea rezultatului procedurii și a tuturor actelor subsecvente, motiv pentru care, va respinge excepția necompetenței materiale, urmând să analizeze și acest capăt accesoriu, în cadrul și cu ocazia examinării capătului principal.
Pe fondul litigiului, Curtea constată că plângerea formulată este nefondată urmând să fie respinsă pentru următoarele considerente;
Din actele cauzei Curtea constată că, într-adevăr, C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII S.A. în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte pe loturi, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Execuție lucrări pentru obiective de investiții incluse în Programul național de construcții de interes public sau social Subprogramul «Așezăminte culturale » - Pachet 50 loturi 1-3", cod CPV_-9 - Lucrări de construcții complete sau parțiale și lucrări publice (Rev.2), prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr._/19.05.2015.
Conform invitației de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut", iar valoarea estimată totală a contractului este de 1._ lei, fără TVA.
Pentru lotul 1 - „Reabilitare, modernizare, extindere și dotare cămin cultural din ., județul Bistrița-Năsăud", care face obiectul prezentului dosar, valoarea estimată a contractului este de 719.776 lei, fără TVA.
Pentru lotul 1 au fost depuse 2 oferte, de către S.C. L. PROD S.R.L și de către S.C. F. G. S.R.L., care au fost deschise în data de 09.06.2015, ocazie cu care a fost întocmit procesul-verbal nr. 2807L/09.06.2015.
Conform raportului procedurii nr. 3549/17.07.2015, a fost declarată câștigătoare a procedurii oferta depusă de S.C. F. G. S.R.L, având prețul de 575.823,96 lei, fără TVA.
Oferta depusă de S.C. L. PROD S.R.L., pentru lotul 1, s-a clasat pe locul II, având prețul 575.840,07 lei fără TVA.,
Împotriva rezultatului procedurii S.C. L. PROD S.R.L. a formulat contestație respinsă de Consiliu prin decizia ce formează obiectul prezentei plângeri.
Cu titlu preliminar, având în vedere și prevederile art.487 din codul de procedură civilă potrivit cărora recursul se motivează prin însăși cererea de recurs și în cadrul termenului de recurs, Curtea nu va examina criticile petentei din cadrul precizării plângerii transmisă prin fax în data de 1.09.2015, peste termenul legal, și aceasta cu atât mai mult cu cât, aceste critici nu au fost formulate și în fața CNSD cu ocazia depunerii contestației, fiind critici noi, invocate pentru prima dată, în fața instanței de recurs.
Totodată, Curtea ovsevă că, prin plângerea formulată, societatea petentă nu a arătat pentru care motive cuprinse în art. 488 din Codul de procedură civilă a înțeles să critice decizia atacată, susținând că aceasta este nemotivată, că autoritatea jurisdicțională nu s-a pronunțat pe o cerere, și că, decizia adoptată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material în raport de probatoriul administrat. Astfel fiind, din perspectiva acestor critici, Curtea le va subsuma motivelor prev. de art. 488 pct. 6 și 8 din Codul de procedură civilă.
Din actele cauzei instanța constată că atât în fața Consiliului cât și cu ocazia soluționării prezentei plângeri societatea petentă a susținut, în esență, trei critici în legătură cu oferta depusă de ., declarată câștigătoare, referitoare la: 1) neîndeplinirea, de către acest ofertant a cerinței de calificare privind demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale, 2) neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție în privința conținutului propunerii tehnice, al devizelor, al detaliilor (procedurilor ) de execuție și de aici, 3) la propunerea financiară a intimatei câștigătoare care nu a fost întocmită potrivit fișei de date.
Examinând decizia atacată din perspectiva disp. art. 425 și 397 din Codul de procedură civilă, Curtea observă că dimpotrivă, CNSC a motivat în fapt si drept hotărârea luată, pronunțându-se asupra cererilor de probatoriu formulate astfel cum rezultă din expunerea rezumativă prezentată mai sus. Faptul că aceste cereri nu au fost încuviințate așa cum și-ar fi dorit petenta nu echivalează cu nemotivarea acestora.
Mai mult, Curtea constată că, în privința cererii de probatoriu prin care societatea petentă a solicitat încuviințarea efectuării unei adrese către ITM- Bistrița Năsăud pentru a se verifica numărul de angajați ai ofertantului câștigător și terțului susținător (cerere formulată și în cadrul prezentei plângeri), în mod judicios Consiliul a apreciat-o ca nefiind utilă soluționării câtă vreme, potrivit cerinței nr. 2 pct. II 2.3.a din documentație, pentru dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale ofertanții trebuiau să completeze Formularul nr. 14. Or, . a îndeplinit această cerință prin depunerea Angajamentului încheiat cu terțul susținător ., ( fila 136 din documente de calificare), prin care aceasta se obliga să acorde susținere tehnică și profesională, la fila 147 regăsindu-se ”Declarația privind efectivele medii și anuale ale personalului angajat și ale cadrelor de conducere, în ultimii 3 ani”.
Deci, cu alte cuvinte, pentru demonstrarea îndeplinirii acestei cerințe fiecare dintre ofertanți aveau obligația să depună/completeze declarația/ Formularul 14 cu efectivele respective, înscrisuri care, până la proba contrară, respectiv a denunțării falsului cu întreaga procedură ce o presupune acest fapt, este valabilă. Altminteri, susținerea petentei cum că aceste acte sunt false/nereale rămâne doar la stadiul de simplă afirmație.
În consecință, pentru aceste considerente, Curtea reține ca fiind corectă decizia Consiliului atunci când a apreciat ca fiind îndeplinită această cerință de calificare de către ofertantul câștigător.
Referitor la criticile privind conținutul propunerii tehnice, atât în fața Consiliului, cât și prin plângerea formulată, societatea petentă nu a fost în măsură să indice, în concret, în ce constau aceste lipsuri. De altfel, chiar ea recunoaște la fia 3 din plângere că „nu am putut indica concret lipsurile detaliilor de execuție…deoarece nu puteam examina oferta câștigătorului până la momentul comunicării rezultatului”.
Prin urmare, pretinsele lipsuri din conținutul propunerii tehnice sunt doar supoziții ale petentei cum că ofertantul câștigător nu ar îndeplini criteriile de calificare și selecție, scopul probei cu expertiza fiind acela de a se ”lămuri aspectele de natură tehnică”, pe care petenta nu le-a identificat pentru ca o astfel de probă să fie pertinenetă.
De altfel, nici după comunicarea rezultatului procedurii, când petenta a avut posibilitatea să examineze oferta contracandidatului său, nu arătat care ar fi aceste lipsuri, limitându-se doar să evoce numărul de file inconsistent al propunerii tehnice ofertat de ., în raport cu al său.
Pe cale de consecință, nici criticile referitoare la oferta financiară nu pot fi primite, din moment ce, nu s-a probat neîndeplinirea criteriilor și cerințelor din propunere tehnică, rezultatul procedurii, și actele subsecvente acestuia, din această perspectivă, răspunzând cerințelor de legalitate.
În concluzie, față de considerentele prezentate, Curtea va respinge, ca nefondată, plângerea formulată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge excepția necompetenței materiale.
Respinge plângerea formulată de petenta S. L. PROD SRL, cu sediul ales la SCA B.&B., în Bistrița, ..7, județ Bistrița Năsăud, împotriva Deciziei nr. 1263/C7/1404/05.08.2015 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatele C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII C.N.I. – S.A., cu sediul ales în sector 5, București, Piața Națiunilor Unite nr. 9, .> S. F. G. SRL, cu sediul în Bistrița, Cartier Sigmir nr. 25, județ Bistrița Năsăud, ca nefondată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi, 21.09.2015.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
C. P. D. M. D. R. M. C.
GREFIER,
M. B.
Red./Thred. CRM/ 2ex
| ← Pretentii. Decizia nr. 1958/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Obligaţia de a face. Decizia nr. 1282/2015. Curtea de Apel... → |
|---|
