Litigiu cu Curtea de Conturi. Legea Nr.94/1992. Sentința nr. 3321/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 3321/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 11-12-2015 în dosarul nr. 3321/2015
Dosar nr._
ROMÂNIA
C. DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Sentința civilă nr. 3321
Ședința publică din data de 11.12.2015
C. constituită din:
PREȘEDINTE: I. M.
GREFIER: A. I. B.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta A. NAȚIONALĂ DE REGLEMENTARE ÎN DOMENIUL ENERGIEI în contradictoriu cu pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI, având ca obiect anulare și suspendare act administrativ.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 04.12.2015, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată ce face parte integrantă din prezenta sentință civilă, când C., pentru a da posibilitatea părților de a depune la dosar concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 11.12 .2015, când a hotărât următoarele:
C.,
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
1. Obiectul cererii de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată la C. de Apel București - Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal, la data de 07.10.2015, reclamanta A. Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a chemat în judecată pe pârâta C. de C. a României, solicitând anularea punctului 4 din Încheierea nr. 88/17.09.2014 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de C., anularea măsurii dispuse la pct. 5 din Decizia nr. 19/13.07.2015, emisă de C. de C. a României și, în temeiul dispozițiilor art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării actelor administrative sus-menționate, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentei cauze,
În motivarea cererii, arată că în ceea ce privește aspectele privind ilegalitatea măsurii dispuse de pârâtă, ilegalitate care atrage anularea, potrivit doctrinei juridice de specialitate, anulabilitatea unui act desemnează nulitatea care intervine pentru nerespectarea unei condiții de legalitate, mai exact nu a fost respectată o condiție de fond sau de formă și aceasta afectează legalitatea întregului. Sunt anulabile actele ce conțin încălcări de mică însemnătate a condițiilor cerute pentru existența lor.
Este necesar a se stabili dacă într-adevăr reclamanta ANRE a încălcat propria Lege de funcționare și dacă principiul potrivit căruia ANRE în calitate de singura autoritate de reglementare în sectorul energiei poate avea contracte de consultanță, în contextul în care ANRE, potrivit aceleiași legi de funcționare și a tratatelor semnate cu Comisia Europeana, trebuie să emită reglementări în domeniul energiei electrice care să conducă la crearea pieței unice de energie electrică. In prima facie, acțiunea Curții de C. a României de analizare și de interpretare a modului în care ANRE reglementează piața de energie electrică, atribute care revin în exclusivitate ANRE ca autoritate publică de specialitate în domeniul energiei electrice, excede competențelor Curții de C. care, conform legii, poate verifica strict activitatea internă de natură financiară a instituției, și nu cea de specialitate din domeniul energiei electrice. Practic, C. de C. se pronunță în locul ANRE – care este singura instituție abilitată prin lege – în privința oportunității unei măsuri care avea drept scop reglementarea în domeniul energiei electrice.
ANRE este, totodată, singura instituție responsabilă pentru oportunitatea și legalitatea reglementărilor din domeniul energiei electrice, iar omiterea unor aspecte de natură tehnică sau economică din cuprinsul acestor reglementări ar putea crea prejudicii de natură patrimonială consumatorilor finali sau operatorilor economici. Consideră ca fiind neîntemeiată atât abaterea constatată de C. de C. a României din Procesul-verbal întocmit în luna iunie 2015, constând în faptul că ANRE, fără a avea prevăzut prin cadrul legislativ de organizare și funcționare, achiziția de servicii de consultanță pentru realizarea atribuțiilor sale a angajat cheltuieli cu achiziția de servicii de consultanță în sumă de 102.920 lei în vederea elaborării de reglementare tehnică, metodologie de calcul indici și tarife, care intrau în atribuțiile direcțiilor de specialitate din cadrul ANRE.
Nicio autoritate administrativă autonomă sau organ al administrației publice centrale nu are prevăzut în legea sa de înființare atribuția conform căreia poate realiza achiziția de servicii de consultanță pentru atingerea obiectului său de activitate. Pentru realizarea acestor activități, există cadrul general de reglementare în domeniul achizițiilor publice și al finanțelor publice de la care ANRE nu este exceptată.
ANRE are în structura sa funcțională o Direcție de achiziții publice și, având în vedere că în bugetul de venituri și cheltuieli pe anul 2014, ANRE avea prevăzut la capitolul consultanță și expertiză suma de 3.562 mii lei, în care sunt incluse și contractele de consultanță consemnate de auditorii Curții de C. în Procesul verbal. La finele anului 2014 au fost finalizate un număr de 8 contracte de consultanță și expertiză, în valoare totală de 1.319,84 mii lei.
Potrivit dispozițiilor art. 7 din Legea nr. 160/2012 de aprobare a Ordonanței 33/2007 ANRE se autofinanțează, nefolosind bani de la bugetul de stat. Prin urmare, nu se poate vorbi de un prejudiciu material adus bugetului de stat, în condițiile în care ANRE potrivit legii sale de înființare își stabilește și aprobă singură propriul buget de venituri și cheltuieli. Mai mult decât atât, mergând pe logica reprezentanților Curții de C., conform cărora ANRE are atribuții în elaborarea și aprobarea metodologiei de calcul și a tarifelor reglementate rezultă o concluzie potrivit căreia, ANRE ar fi avut posibilitatea să beneficieze de această consultanță doar dacă rezultatul acesteia nu avea ca scop întocmirea unei reglementări din domeniul de activitate al ANRE. Pe de altă parte, în situația în care prin respectiva reglementare ANRE ar omite anumite aspecte sau s-ar crea prejudicii în patrimoniul unor operatori, tot C. de C. este cea care efectuează audit de performanță asupra pieței de energie și analizează reglementările și le și interpretează dacă sunt legale sau nu.
În ceea ce privește contractul de prestări servicii nr. 134/2014, Codul de măsurare a energiei electrice este o lucrare cu un înalt grad de complexitate, care necesită cunoștințe aprofundate de specialitate și o documentare minuțioasă. Este, de asemenea, o lucrare cu caracter interdisciplinar, care trebuie să însumeze cele mai noi și performante informații din domeniile tehnic, informatic, metrologic, de standardizare, ceea ce presupune aportul unor specialiști foarte bine pregătiți din aceste domenii.
De asemenea, implementarea sistemelor informatice pentru transmiterea automată a datelor la distanță a creat o altă dimensiune a activității de măsurare, materializată în concepte precum cel de smart metering, preluat în Directiva CE nr. 72/2009. Potrivit acesteia, statele membre asigură implementarea unor sisteme de măsurare inteligente care contribuie la participarea activă a consumatorilor pe piața furnizării de energie electrică. Totodată, Directiva prevede că statele membre asigură interoperabilitatea sistemelor de măsurare care urmează a fi implementate pe teritoriul lor și acordă atenția cuvenită utilizării de standarde adecvate și celor mai bune practici, precum și importanței dezvoltării pieței interne a energiei electrice.
Documentul aflat acum în vigoare, aprobat prin Ordinul ANRE nr. 17/2002, a fost realizat tot prin colaborare cu un consultant si, dupa 12 ani, nu poate fi vorba doar de o actualizare formala, ci vorbim de modificari profunde care tin seama de progresul tehnic in domeniul contorizarii si evolutiilor din piata de energie. Coroborarea informațiilor din toate domeniile implicate, structurarea acestora, stabilirea cerințelor și funcționalităților presupune o alocare însemnată de timp și resurse umane precum și utilizarea de cunoștințe într-un domeniu foarte specializat, al măsurării electronice a mărimilor electrice.
La nivelul ANRE – DGARAE nu există specialisti in electronica care sa poata evalua corect din punct de vedere tehnic cerintele, standardele, specificatiile tehnice, protocoalele de comunicatii intre partile contractante, nefiind o activitate uzuala care sa implice o incarcare completa a unui astfel de specialist.
Acesta este motivul pentru care, s-a apelat la contractarea serviciilor unui consultant de specialitate si, inca din oferta, s-a solicitat in mod clar numarul de ore de munca al expertilor implicati. Era absolut necesar o astfel de abordare intrucat reglementarea a fost notificata Comisiei eutopene pentru a verifica concordanta acesteia deplina cu reglementarile europene in vigoare. Chiar si la nivelul Uniunii europene exista un organism dedicat distinct pentru probleme de masurare cu rol pur tehnic in armonizarea protocoalelor si specificatiilor tehnice cu privire la grupurile de masurare.
Experții din cadrul DGARAE au asigurat insa coordonarea procesului de elaborare a lucrării, în conformitate cu prevederile procedurilor de lucru ale ANRE.Trebuie mentionat ca reglementarea a fost supusa discutiei Comitetului de reglementare, care a fost de acord cu forma propusa, deci implicit cu propunerile din studiul consultantului. În acest sens, s-a emis Ordinul președintelui ANRE nr.103/2015 prin care a fost aprobat Codul de măsurare, ordin publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523/14.07.2015.
Este o eroare a auditorilor Curții de C. care au reținut ca nu se justifica o astfel de consultanta atata vreme cat ANRE avea obligatia legala de a elabora aceasta reglementare, în contextul în care ANRE nu avea personal propriu specializat in aspectele mentionate. De altfel, nu se poate spune ca prin aceasta consultanta personalul DGARAE existent a fost scutit/degrevat de sarcinile de serviciu intrucat se constata ca a desfasurat o activitate intensa atat in finalizarea acestei reglementari, cat si a celorlalte 18 ordine, și cca. 15 decizii de preturi si tarife si alte activitati specifice;
Mai mult decât atât, Legea nr. 123/2012 prin art. 2 instituie în sarcina ANRE la lit g și h) ca activitățile din domeniul energiei electrice și al energiei termice produse în cogenerare trebuie să se desfășoare pentru realizarea următoarelor obiective de bază: g) asigurarea funcționării interconectate a SEN cu sistemele electroenergetice ale țărilor vecine și cu sistemele electroenergetice din Rețeaua Europeană a Operatorilor de Transport și Sistem de Energie Electrică - ENTSO-E, denumită în continuare ENTSO-E; h) îmbunătățirea competitivității pieței interne de energie electrică și participarea activă la formarea atât a pieței regionale, cât și a pieței interne de energie a Uniunii Europene și la dezvoltarea schimburilor transfrontaliere;
Mai mult decât atât, Legea nr. 123/2012 la art. 7 stipulează că (1) ANRE este organizată și funcționează ca autoritate administrativă autonomă, cu personalitate juridică.
Atâta vreme cât propria lege nu interzice ANRE încheierea de contracte de consultanță iar ANRE se autofinanțează, nefolosind bani de la bugetul de stat, nu se poate vorbi de vreu prejudiciu material adus bugetului ANRE.
În ceea ce privește contractul de prestări servicii nr. 173/03.09.2014 încheiat cu . SRL având ca obiect calculul indicatorilor specifici și tarifelor specifice pentru calculul componentelor T1, TR și TU ale tarifelor de racordare, în conformitate cu prevederile Ordinului ANRE nr.11/2014 și elaborarea conținutului cadru al contractului de racordare la rețelele electrice de interes public – prejudiciul a fost estimat de C. de C. la 29.760 lei.
Metodologia de stabilire a tarifelor de racordare a utilizatorilor la rețelele electrice de interes public, aprobată prin ordinul Președintelui ANRE nr. 11/2014 cu modificările și completările ulterioare (Metodologie), a fost elaborată de personalul ANRE. Conform prevederilor art. 56 alin. (1) din Metodologie, operatorii de rețea aveau obligația să prezinte spre aprobare ANRE, în termen de maxim 45 de zile de la data intrării în vigoare a Metodologiei, propunerile pentru tarifele de racordare la rețelele electrice de interes public, însoțite de documentația de fundamentare a acestora. Operatorii de distribuție concesionari și operatorul de transport și de sistem au transmis ANRE propuneri pentru tarifele specifice și indicii specifici prevăzuți de Metodologie, însă din analiza documentațiilor de fundamentare a propunerilor transmise, s-au constatat discrepanțe majore între datele de calcul utilizate de operatorii de rețea, privind atât necesitatea și/sau aplicabilitatea unor norme de deviz, cât și cantitățile de materiale folosite pentru aceleași tipuri de lucrări. Astfel, în urma analizei, s-a ajuns la concluzia că propunerile operatorilor de rețea sunt inutilizabile, fiind imposibilă aprobarea tarifelor și indicilor specifici în forma transmisă. Având în vedere volumul și gradul înalt de complexitate a procesului de analiză și de identificare corectă și completă a costurilor privind realizarea lucrărilor de racordare la rețeaua electrică pentru care sunt necesare cunoștințe specifice în domeniul proiectării instalaților electrice (specificații tehnico-economice aferente unui proces de lucru, norme de timp, cantități necesare de materiale și prețul actualizat al acestora), necesitatea utilizării unui program de calcul specific care ar fi trebuit achiziționat, precum și faptul că se impunea aprobarea noilor tarife într-un interval rezonabil de timp, s-a decis achiziționarea de servicii de consultanță de specialitate pentru calculul indicilor specifici și tarifelor specifice necesare ale tarifelor de racordare. Nici in acest caz, personalul ANRE nu raspundea cerintelor respective, avand in vedere activitatea de reglementare in care sunt implicați si mai putin in activitatea specifica concreta de racordare la retea.
Revizuirea Contractelor-cadru de racordare la rețelele electrice de distribuție, aprobate prin Ordinul Președintelui ANRE nr. 9/2006, a fost prevăzută în Programul de Reglementări din anul 2014, având ca termen de finalizare a documentului de discuție, noiembrie 2014. În contextul modificărilor cadrului de reglementare privind racordarea la rețelele electrice de interes public, care includ introducerea modalității de finanțare și realizare a lucrărilor de întărire necesare pentru evacuarea energiei electrice produse de centralele electrice, introducerea obligației utilizatorilor de a constitui garanții financiare, s-a considerat necesară formularea unei opinii de specialitate de către un consultant, privind noul conținut-cadru al contractului de racordare la rețelele electrice de interes public. Si in acest caz, personalul serviciului de specialitate a fost extrem de incarcat in anul 2014, facand fata cu eforturi uriase necesitatilor respectarii termenelor cu privire la emiterea reglementarilor, analiza de tarife si raspunsurilor la solicitarile tertilor, in special cu privire la accesul la retea. La stabilirea tarifelor, personalul de specialitate a participat intens la verificarea si corelarea rezultatelor prezentate succesiv de catre consultant. Nici in acest caz nu se poate vorbi de existenta unui prejudiciu, valoarea contractului reprezentând doar costul mediu cu salarizarea unui angajat ANRE pe doua luni.
În alegerea și derularea consultanților au fost respectate întocmai prevederile legale cu privire la achiziția bunurilor și serviciilor (OUG nr.34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările ulterioare).
De asemenea, contrar dispozițiilor art.11 din OUG nr.33/2007, astfel cum a fost aprobată cu modificări prin Legea nr.160/2012, C. de C. invocă drept temei legal prevederile Legii nr. 500/2002, lege cu caracter general care consacră doar niște principii generale privitoare la execuția bugetului, propuneri de cheltuieli, lichidarea cheltuielilor, ordonanțare și plată. Reprezentanții Curții de C. intervin în procesul de elaborare a reglementărilor, contestând faptul că ANRE avea nevoie de un consultant extern pentru îndeplinirea obiectului său de activitate și fără să țină sema de complexitatea reglementărilor și de procesul de expertiză externă de care ANRE avea nevoie.
In al doilea rând, auditorii Curtii de C. interpretând într-un mod subiectiv și trunchiat prevederile Legii nr. 123/2012, citând prevederile art. 9 lit b) din Legea nr. 123/2012, care constituie o dispoziție generală, și-au întemeiat constatările pe un fundament fals. ANRE nu s-a derobat de rolul de elaborare și de aprobare, ca dovadă că ordinele au fost emise, ci doar, în procesul de lucru s-au solicitat date și unui consultant, responsabilitatea reglementării revenind exclusiv ANRE. Este vorba de metodologii de prețuri care afectează toată România, iar o metodologie care nu ține cont de toți factorii implicați poate crea vulnerabilități majore pe întreaga piață de energie electrică. Pe de altă parte, aceste regulamente și metodologii de prețuri sunt emise și trebuie emise în scopul creării unei piețe unice de energie la nivel European, ori ANRE nu are date privind funcționarea piețelor de energie din alte țări decât prin intermediul unui consultant care să le furnizeze.
Studiile respective nu cumulează nici măcar salariul unui angajat pe două luni, dar oferă ANRE o multitudine de date fără de care ANRE nu putea efectiv să emită metodologiile respective.
În acest context, este de domeniul evidenței faptul că acțiunea Curții de C. de analizare și de interpretare a modului în care ANRE reglementează și monitorizează piața de energie electrică, atribute care revin în exclusivitate ANRE ca autoritate publică de specialitate în domeniul energiei electrice, excede competențelor Curții de C. care, conform legii, poate verifica strict activitatea internă de natură financiară a instituției, și nu cea de specialitate din domeniul energiei electrice.
C. de C. nu are printre competențele prevăzute de art. 21 și urm. din Legea nr. 94/1992, aceea de a dispune unei Autorități de reglementare cum anume să-și exercite atribuțiile de reglementare, ANRE fiind singura Autoritate care poate decide în acest sens, fiind independentă funcțional, încălcarea acestei independențe putând declanșa o nouă procedură de infringement împotriva României, aspect pe care, deși l-am învederat Curții de C., aceasta a ignorat cu bună știință solicitările organismelor internaționale - prin actele emise, C. de C. obligă ANRE să încalce legea.
În ceea ce privește condiția pagubei iminente, nu se invocă un prejudiciu material cert la acest moment, însă cu siguranță ar putea exista o perturbare gravă a activității ANRE, care este obligată practic să recupereze banii acordați pe servicii de consultanță.
În drept, au fost invocate prevederile art. 194 Cod de procedură civilă și ale art. 8, art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare.
2. Poziția procesuală a părții adverse
Prin note scrise (filele 149-163 vol. II), pârâta a solicitat respingerea ca neîntemeiată atât a cererii de anulare a măsurilor dispuse la pct.II.5 din Decizia nr.19/13.07.2015, emisă pentru valorificarea constatărilor din procesul – verbal de constatare nr._/11.06.2015, menținute prin pct.4 din Încheierea nr. 88/2014 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de C. a României, cât și a cererii de suspendare a executării actelor atacate, menținerea acestora ca temeinice și legale.
În ceea ce privește cererea de suspendare a executării actelor atacate, respectiv pct.4 din Încheierea nr.88/2015, pct.II.5 din Decizia nr.19/2015, solicită respingerea ca neîntemeiată a acesteia, arătând că reclamanta nu justifică în niciun fel îndeplinirea acestei condiții, neaducând niciun argument pertinent care să formeze convingerea instanței că există în cauză un “caz bine justificat.”
Nelegalitatea actului administrativ trebuie să fie atât de evidentă încât instanța de judecată să o poată constata fără a intra pe fondul cauzei. Motivele de nelegalitate trebuie să apară de la prima vedere ca fiind temeinice, să creeze de la început o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ contestat.
Cât privește paguba iminentă reclamanta nu demonstrează iminența producerii unei pagube importante ANRE, în sensul art.2 lit.ș) din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrative, neputând fi primite ca întemeiate susținerile reclamantei, pentru simplu motiv că măsurile dispuse de C. de C. a României au fost stabilite strict în sarcina conducerii entității verificate în raport de prevederile legale care reglementează organizarea și funcționarea ANRE coroborate cu cele ale art.14 din Legea nr.500/2002 privind finanțele publice, urmând ca aceasta prin acte proprii să întreprindă demersurile legale și necesare înlăturării abaterilor constatate.
Cât privește cererea de anulare a pct. 4 din Încheierea nr.88/2015, prin care a fost respinsă contestația formulată de către reclamantă împotriva măsurilor dispuse la pct.II.5 din Decizia nr.19/2015, arată că ANRE, fără a avea prevăzut prin cadrul legislativ de organizare și funcționare, a procedat la achiziția de servicii de consultanță în sectorul energiei electrice și al gazelor naturale, angajând în acest sens cheltuieli în sumă de 102.920 lei, în vederea elaborării de reglementări tehnice, metodologii de calcul indici și tarife, care intrau în sfera de atribuții ale direcțiilor de specialitate din cadrul ANRE.
C. de C. nu a intervenit în procesul de elaborare a reglementărilor în domeniul energiei electrice, așa cum se invocă în acțiunea formulată, ci și-a exercitat atribuțiile ce îi revin în baza art. 21 alin. (1) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de C., republicată. Legea nr.94/1992 nu conține prevederi care să interzică Curții de C. să-și exercite atribuțiile la o entitate cu atribuții de reglementare și care se autofinanțează. Controlul Curții de C. a României, prin delegațiile auditorilor publici externi a avut ca tema „Auditul financiar asupra contului anual de execuție a bugetului de stat”, misiunea fiind efectuată în conformitate cu standardele proprii de audit ale Curții de C., elaborate în baza standardelor internaționale de audit. Obiectivul general al auditului financiar este acela de a obține o asigurare rezonabilă.
Conform prevederilor OUG nr.33/2007 privind organizarea și funcționarea ANRE, aprobată prin Legea nr.160/2012, ANRE avea ca atribuție în sectorul energiei electrice ”elaborarea și aprobarea metodologilor de calcul și a reglementărilor tehnice”. În cadrul entității, funcționa Direcția Generală Acces la Rețea și Autorizare în domeniul Energiei Electrice, care prin Regulamentul de Organizare și Funcționare, aprobat prin Ordinul președintelui ANRE nr.6/15.02.2013, avea atribuții în „elaborarea și revizuirea reglementărilor tehnice privind rețeaua electrică de transport și rețelele de distribuție a energiei electrice”.
Lipsa specialiștilor, invocata de reclamantă, nu îi da dreptul entității să angajeze alte cheltuieli pentru realizarea unor atribuții de serviciu care revenea Direcției Generale Acces la Rețea și Autorizare în domeniul Energiei Electrice, decât cele cu personalul încadrat în aceasta direcție, care trebuia să își realizeze atribuțiile prevăzute de lege.
În referatele de necesitate întocmite nu a fost fundamentată necesitatea externalizării acestor servicii, iar referitor la lipsa de personal specializat și supradimensionarea sarcinilor la cei existenți, la data achiziției nu a fost efectuată o analiză în acest sens.
Prin modul cum a procedat, ANRE nu a urmărit realizarea unei bune gestiuni financiare în utilizarea fondurilor, fapt dovedit prin efectuarea de plăți pentru servicii achiziționate fără baza legală, entitatea în conformitate cu prevederile O.G. nr. 119/1990, avea obligația să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalității, regularității, economicității, eficacității și eficientei în utilizarea fondurilor și în administrarea patrimoniului.
ANRE, în temeiul art. 10 din O.G. nr.119/1999, avea obligația de a aproba proiectele de operațiuni însoțite de documentele justificative corespunzătoare, certificate în privința realității și legalității prin semnătura conducătorilor compartimentelor de specialitate care inițiază operațiunea respectivă.
3. Aspecte procesuale
Cererea de chemare în judecată este scutită de plata taxei judiciare de timbru conform art. 30 din OUG nr. 80/2013.
Instanța a încuviințat părților proba cu înscrisuri.
Analizând excepția tardivității formulării cererii invocată din oficiu, curtea constată că aceasta este neîntemeiată, față de existența la dosarul cauzei a plicului depus la oficiul poștal în data de 06.10.2015 (f. 24 vol. I, din eroare atașat la dosar după rezoluția de verificare și regularizare a cererii de chemare în judecată).
Potrivit pct. 223 din Hotărârea nr. 155 din 29 mai 2014 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de C., precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități:
„Încheierile pronunțate de comisiile de soluționare a contestațiilor, redactate de către secretarul de ședință, se motivează în mod obligatoriu, iar motivarea trebuie să conțină următoarele: […] c) precizarea căii de atac, respectiv sesizarea, printr-o cerere de chemare în judecată, a instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea, în tot sau în parte, a încheierii, în condițiile legii contenciosului administrativ; d) termenul de exercitare a căii de atac, respectiv 15 zile calendaristice de la data confirmării de primire a încheierii transmise prin poștă”.
Potrivit pct. 227 din același Regulament, „împotriva încheierii emise de comisia de soluționare a contestațiilor prevăzută la pct. 213, conducătorul entității verificate poate sesiza instanța de contencios administrativ competentă, în termen de 15 zile calendaristice de la data confirmării de primire a încheierii, în condițiile legii contenciosului administrativ”.
Cu toate că nu sunt reluate în ceea ce privește calea de atac împotriva încheierii de soluționare a contestației, instanța – interpretând sistematic normele juridice – va reține și incidența prevederilor pct. 206 din Regulament privind modul de calcul „pe zile libere” a termenului legal (Termenul de 15 zile calendaristice pentru contestarea deciziei nu cuprinde ziua primirii deciziei și nici ziua depunerii/expedierii contestației, iar când acest termen se sfârșește într-o zi de sărbătoare legală sau când serviciul este suspendat se va prelungi până la sfârșitul primei zile de lucru următoare. Prin "data primirii deciziei" se înțelege data confirmării de primire a acesteia, menționată pe documentul de transmitere a deciziei).
Așa cum rezultă din ștampila de înregistrare de la f. 36 vol. I, încheierea a fost comunicată reclamantei la data de 21.09.2015, astfel că acțiunea în contencios administrativ a fost formulată în termenul legal, la data de 06.10.2015, conform art. 183 C.pr.civ.
4. Starea de fapt
În Procesul-verbal de constatare nr._/11.06.2015, auditorii au consemnat faptul că ANRE, fără a avea prevăzut prin cadrul legislativ de organizare și funcționare achiziția de servicii de consultanță pentru realizarea atribuțiilor sale, a angajat cheltuieli cu achiziția de servicii de consultanță în sumă de 102.920 lei în vederea elaborării de reglementare tehnică, metodologie de calcul indici și tarife, care intrau în atribuțiile direcțiilor de specialitate din cadrul ANRE.
Astfel, s-a reținut că s-au încheiat două contracte de consultanță:
- contractul de prestări servicii nr. 134/09.07.2014 încheiat cu ., având ca obiect revizuirea și actualizarea codului de măsurarea energiei electrice – prejudiciul estimat de C. de C. la 73.160 lei;
- contractul de prestări servicii nr. 173/03.09.2014 încheiat cu . SRL, având ca obiect calculul indicatorilor specifici și tarifelor specifice pentru calculul componentelor T1, TR și TU ale tarifelor de racordare, în conformitate cu prevederile Ordinului ANRE nr.11/2014 și elaborarea conținutului cadru al contractului de racordare la rețelele electrice de interes public – prejudiciul estimat de C. de C. la 29.760 lei.
Prin pct. II.5 din Decizia nr.19/13.07.2015, emisă pentru valorificarea constatărilor din procesul – verbal de constatare nr._/11.06.2015, s-a dispus următoarea măsură obligatorie:
„Conducerea ANRE va dispune măsuri și va urmări . angajarea de cheltuieli în condiții de economicitate, eficiență și eficacitate în utilizarea fondurilor publice. Totodată va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor asupra contractelor de servicii angajate și derulate în 2014, în raport cu destinația acestora, cu atribuțiile compartimentelor/direcțiilor de specialitate stabilite prin R. și prin fișa postului a personalului existent în entitate la data achiziției, în vederea identificării și a altor servicii achiziționate pentru care ANRE avea atribuții stabilite prin lege, a stabilirii cauzelor care au condus la efectuarea de cheltuieli cu astfel de servicii, stabilirea întinderii unui eventual prejudiciu produs ca urmare a plăților efectuate pentru astfel de servicii, înregistrarea în contabilitate, recuperarea acestora în condițiile legii”.
Prin pct. 4 din Încheierea nr. 88/2014 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de C. a României a fost respinsă ca neîntemeiată contestația formulată de ANRE.
5. Asupra cererii de suspendare a executării
Potrivit dispozițiilor art. 15 și art. 14 din Legea nr. 554/2004, pe care se întemeiază cererea reclamantei, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral.
„Cazurile bine justificate” sunt exemplificate generic de dispozițiile art. 2 alin. 1 lit. t din Legea nr. 554/2004 ca fiind acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.
Conform art. 2 alin. 1 lit. ș din aceeași lege, „paguba iminentă” constă în prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.
Suspendarea executării actului administrativ constituie o măsură excepțională prin care instanța de judecată înlătură caracterul executoriu din oficiu al actului administrativ, astfel că luarea acestei măsuri presupune dovedirea existenței acelor împrejurări care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ, dar mai ales a necesității înlăturării temporare a caracterului executoriu al actului pentru a preveni o pagubă iminentă.
Determinarea existenței cazului bine justificat nu presupune, deci, analiza în fond a legalității actului administrativ a cărui executare se solicită a fi suspendată, fiind suficientă o analiză sumară a actului, în aparență, fără prejudecarea fondului, prin raportare la motivele de fapt și de drept invocate de reclamant în baza unui probatoriu minimal.
Având în vedere aceste principii, în ceea ce privește existența cazului bine justificat, curtea constată că, din dispozițiile apte a fi puse în executare rezultă că stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia sunt obligația conducerii entității verificate. Aparent, evaluarea prejudiciului de către organul de control a avut ca scop doar fundamentarea deciziei de a dispune măsurile legale.
Actele administrative vizate de cererea de suspendare nu cuprind decât constatări ale unor aparente abateri de la legalitate și regularitate, motivate în mod rezonabil, iar dezlegarea problemelor de drept litigioase se face numai în cadrul acțiunii în anulare. Pentru considerentele ce vor fi arătate în analiza fondului, motivele invocate nu pot fi apreciate ca împrejurări legate de starea de drept sau de fapt de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalității actului.
În ceea ce privește paguba iminentă, instanța reține că nu s-a făcut dovada prejudiciului material viitor și previzibil (art. 2 alin. 1 lit. ș din Legea nr. 554/2004).
Rațiunea dispozițiilor legale care conferă Curții de C. posibilitatea de a interveni în desfășurarea exercițiului financiar al autorităților publice este tocmai aceea de a evita producerea de pagube bugetului consolidat. Emiterea unor acte administrative în acest domeniu are, prin urmare, același scop legitim, de a scoate din pasivitate autoritățile publice în vederea recuperării unui prejudiciu.
A suspenda executarea actelor administrative pe motiv că demersurile în vederea recuperării unui prejudiciu nu ar face decât ca sumele de bani să se întoarcă în patrimoniul autorității ar contrazice logica juridică, fiind evident că acesta este scopul controlului Curții de C., chiar și în cazul autorităților autonome, astfel cum instanța va expune pe larg în analiza fondului.
Nici nu se poate reține iminența unei perturbări grave a activității ANRE, în condițiile în care procedurile administrative de punere în executare a pct. II.5 din Decizia nr.19/13.07.2015 vizează un număr redus de persoane, iar verificările asupra contractelor de servicii angajate și derulate în 2014, în raport cu destinația acestora, cu atribuțiile compartimentelor/direcțiilor de specialitate stabilite prin R. și prin fișa postului a personalului existent în entitate la data achiziției, au ca scop identificarea în timp scurt a eventualelor practici similare.
Așa fiind, instanța va respinge cererea de suspendare a executării actelor administrative, ca neîntemeiată.
6. Asupra fondului cererii
Analizând actele și lucrările dosarului, curtea reține că acțiunea în anularea pct. 5 din Decizia nr. 19/13.07.2015 și, respectiv, a punctului 4 din Încheierea nr. 88/17.09.2014 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de C., este neîntemeiată, pentru considerentele ce vor urma.
6.1. Competența Curții de C. de a emite actele administrative contestate
Potrivit prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizare și funcționarea Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei, cu modificările și completările ulterioare:
„A. Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, denumită în continuare ANRE, este o autoritate administrativă autonomă, cu personalitate juridică, sub control parlamentar, finanțată integral din venituri proprii, independentă decizional, organizatoric și funcțional, având ca obiect de activitate elaborarea, aprobarea și monitorizarea aplicării ansamblului de reglementări obligatorii la nivel național necesar funcționării sectorului și pieței energiei electrice, termice și a gazelor naturale în condiții de eficiență, concurență, transparență și protecție a consumatorilor”.
Cu toate că ANRE este autoritate administrativă autonomă, finanțată integral din venituri proprii, acest fapt nu exclude obligația entității de a respecta prevederile art. 14 din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, cu modificările și completările ulterioare:
„(1) Cheltuielile bugetare au destinație precisă și limitată și sunt determinate de autorizările conținute în legi specifice și în legile bugetare anuale.
(2) Nicio cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) și nici angajată și efectuată din aceste bugete, dacă nu există bază legală pentru respectiva cheltuială.
(3) Nicio cheltuială din fonduri publice nu poate fi angajată, ordonanță și plătită dacă nu este aprobată potrivit legii și nu are prevederi bugetare”.
Dispozițiile Legii nr. 500/2002 se aplică, printre altele, în domeniul elaborării, aprobării, executării și raportării bugetelor instituțiilor publice autonome, precum și bugetelor instituțiilor publice finanțate integral din venituri proprii (astfel cum se prevede în mod expres în art. 1 alin. 2 lit. e și g).
Totodată, ANRE era obligată să respecte dispozițiile art. 22 alin. (1) lit. c) din aceeași lege:
„(2) Ordonatorii de credite răspund, potrivit legii, de: c) angajarea și utilizarea cheltuielilor în limita creditelor de angajament și creditelor bugetare pe baza bunei gestiuni financiare”.
C. de C. și-a exercitat atribuțiile prevăzute de art. 21 alin. (1) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de C., republicată, respectiv:
„(1) C. de C. exercită funcția de control asupra modului de formare, de administrare și de întrebuințare a resurselor financiare ale statului și ale sectorului public, furnizând Parlamentului și, respectiv, unităților administrativ-teritoriale rapoarte privind utilizarea și administrarea acestora, în conformitate cu principiile legalității, regularității, economicității, eficienței și eficacității”.
Art. 2 lit. m din Legea nr. 94/1992 stabilește semnificația unor termeni, printre care și acela de „autoritate publică” - denumire generică ce include Parlamentul, Administrația Prezidențială, Guvernul, ministerele, celelalte organe de specialitate ale administrației publice, alte autorități publice, autoritățile administrative autonome, autorități ale administrației publice locale și instituțiile din subordinea acestora, indiferent de modul lor de finanțare.
Potrivit art. 26 lit. f și h din Legea nr. 94/1992, „C. de C. efectuează auditul financiar asupra următoarelor conturi de execuție: […]
f) conturile anuale de execuție a bugetelor instituțiilor publice autonome; […]
h) conturile anuale de execuție a bugetelor instituțiilor publice finanțate integral din venituri proprii”.
Pe cale de consecință, instanța reține că pârâta C. de C. a României și-a exercitat atribuțiile în limitele competenței legale, rămânând de analizat dacă natura cheltuielilor angajate de ANRE justificau recunoașterea autonomiei sale inclusiv în privința chestiunilor financiare.
6.2. Constrângerile de natură financiar-bugetară în exercitarea competenței ANRE de luare a deciziilor în activitatea de reglementare
Este necontestată în cauză autonomia de reglementare în domeniul energiei electrice recunoscută de lege ANRE, însă neregula constatată de C. de C. a României nu a privit decât chestiuni de natură financiar-contabilă, în strânsă legătură cu exercițiul bugetar, reținându-se că în referatele de necesitate întocmite de ANRE nu a fost fundamentată necesitatea externalizării unor servicii, iar referitor la lipsa de personal specializat și supradimensionarea sarcinilor la cei existenți, la data achiziției nu a fost efectuată o analiză în acest sens.
Potrivit dispozițiilor art. 29 alin. 1 din Legea nr. 94/1992:
„(1) Prin verificările sale la persoanele prevăzute la art. 23 și 24, C. de C. urmărește, în principal:
a) exactitatea și realitatea situațiilor financiare, așa cum sunt stabilite în reglementările contabile în vigoare;
b) evaluarea sistemelor de management și control la autoritățile cu sarcini privind urmărirea obligațiilor financiare către bugete sau către alte fonduri publice stabilite prin lege, ale persoanelor juridice sau fizice;
c) utilizarea fondurilor alocate de la buget sau din alte fonduri speciale, conform destinației stabilite;
d) calitatea gestiunii economico-financiare;
e) economicitatea, eficacitatea și eficiența utilizării fondurilor publice”.
Instanța reține că ANRE, în exercitarea atribuțiilor sale legale, era obligată să respecte dispozițiile O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv, autonomia sa în aprecierea oportunității unor reglementări în domeniul energiei electrice neputând justifica nerespectarea unor cerințe de control financiar preventiv propriu, precum sunt cele prevăzute de art. 10 din ordonanță:
„(1) Se supun aprobării ordonatorului de credite numai proiectele de operațiuni care respectă întru totul cerințele de legalitate, regularitate și încadrare în limitele creditelor bugetare sau creditelor de angajament aprobate, după caz, care poartă viza de control financiar preventiv propriu.
(2) Viza de control financiar preventiv propriu se exercită prin semnătura persoanelor în drept, competente în acest sens potrivit prezentei ordonanțe, și prin aplicarea de către acestea a sigiliului personal și atestă îndeplinirea condițiilor legale, a regularității și încadrării în limitele creditelor bugetare sau creditelor de angajament aprobate, după caz, a proiectelor de operațiuni supuse aprobării ordonatorului de credite.
(3) În vederea acordării vizei de control financiar preventiv propriu, proiectele de operațiuni se prezintă însoțite de documentele justificative corespunzătoare, certificate în privința realității și legalității prin semnătura conducătorilor compartimentelor de specialitate care inițiază operațiunea respectivă.
(4) Conducătorii compartimentelor de specialitate prevăzuți la alin. (3) răspund pentru realitatea, regularitatea și legalitatea operațiunilor ale căror documente justificative le-au certificat. Obținerea vizei de control financiar preventiv propriu pe documente care cuprind date nereale sau inexacte și/sau care se dovedesc ulterior nelegale nu exonerează de răspundere pe șefii compartimentelor de specialitate care le-au întocmit.
(5) Persoanele în drept să exercite controlul financiar preventiv propriu răspund, potrivit legii, în raport de culpa lor, pentru legalitatea, regularitatea și încadrarea în limitele creditelor bugetare sau creditelor de angajament aprobate, după caz, în privința operațiunilor pentru care au acordat viza de control financiar preventiv propriu.
(6) În cazurile în care dispozițiile legale prevăd avizarea operațiunilor de către compartimentul de specialitate juridică, proiectul de operațiune va fi prezentat pentru control financiar preventiv propriu cu viza șefului compartimentului juridic. Persoanele în drept să exercite controlul financiar preventiv propriu pot cere avizul compartimentului de specialitate juridică ori de câte ori consideră că necesitățile o impun”.
C. de C. nu a intervenit în procesul de elaborare a reglementărilor, așa cum se invocă în acțiunea formulată, ci și-a exercitat atribuțiile ce îi revin în baza art. 21 alin. (1) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de C., republicată, urmând ca instanța să analizeze fiecare contract vizat de măsurile Curții de C. sub acest aspect.
Este necontestată apărarea ANRE în sensul că în bugetul de venituri și cheltuieli pe anul 2014 avea prevăzută la capitolul consultanță și expertiză suma de 3.562 mii lei, iar pentru realizarea acestor activități este ținută să respecte cadrul general de reglementare în domeniul achizițiilor publice, în structura sa funcțională existând și o Direcție de achiziții publice. Această împrejurare nu poate fi coroborată cu autonomia de reglementare pentru a trage concluzia că autoritatea nu poate fi supusă unui audit financiar (activitatea prin care se urmărește dacă situațiile financiare sunt complete, reale și conforme cu legile și reglementările în vigoare) sau unui audit al performanței (evaluarea independentă a modului în care o entitate, un program, o activitate sau o operațiune funcționează din punctele de vedere ale eficienței, economicității și eficacității).
În condițiile în care, în cadrul entității auditate, funcționa Direcția Generală Acces la Rețea și Autorizare în domeniul Energiei Electrice, care prin Regulamentul de Organizare și Funcționare, aprobat prin Ordinul președintelui ANRE nr. 6/15.02.2013, avea atribuții în „elaborarea și revizuirea reglementărilor tehnice privind rețeaua electrică de transport și rețelele de distribuție a energiei electrice”, este justificată premisa de la care a pornit controlul Curții de C., în sensul că eficiența (maximizarea rezultatelor unei activități în relație cu resursele utilizate – art. 2 lit. g din Legea nr. 94/1992) și economicitatea (minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activități, cu menținerea calității corespunzătoare a acestor rezultate – art. 2 lit. h din Legea nr. 94/1992) ar fi justificat utilizarea personalului încadrat în aceasta Direcție, care trebuia să își realizeze atribuțiile prevăzute de lege, și nu externalizarea activității prin încheierea unor contracte de achiziții publice având ca obiect de servicii de consultanță.
În mod evident, nu se poate exclude posibilitatea de a beneficia de astfel de servicii în situații extraordinare, dar într-un astfel de caz trebuie ca situațiile financiare să fie complete, reale și conforme cu legile și reglementările în vigoare, ceea ce înseamnă că proiectele de operațiuni trebuie să fie însoțite de documentele justificative corespunzătoare.
6.3. În ceea ce privește contractul de prestări servicii nr. 134/2014
Contractul de prestări servicii nr.134/09.07.2014 a fost încheiat cu . și are ca obiect revizuirea și actualizarea Codului de măsurarea energiei electrice, pentru care ANRE a efectuat cheltuieli în sumă estimată de 73.160 lei (f. 251 și urm. vol. I).
Caietul de sarcini al procedurii de achiziție publică (f. 267-295 vol. I) nu cuprinde nici un document din care să rezulte că în cadrul structurii Direcția Generală Acces la Rețea și Autorizare în domeniul Energiei Electrice, care prin Regulamentul de Organizare și Funcționare, aprobat prin Ordinul președintelui ANRE nr. 6/15.02.2013, avea atribuții în „elaborarea și revizuirea reglementărilor tehnice privind rețeaua electrică de transport și rețelele de distribuție a energiei electrice”, nu existau angajați care să îndeplinească cerințele de specializare necesare desfășurării unei atare activități descrise în caietul de sarcini.
Mai mult, din conținutul caietului de sarcini rezultă că s-au externalizat servicii de redactare a Codului de măsurare a energiei electrice care nu necesitau cunoștințele tehnice într-un domeniu foarte specializat, al măsurării electronice a mărimilor electrice, pentru a se putea reține apărarea reclamantei conform căreia la nivelul ANRE – DGARAE nu existau specialisti in electronica care sa poata evalua corect din punct de vedere tehnic cerintele, standardele, specificatiile tehnice, protocoalele de comunicatii intre partile contractante.
Între activitățile externalizate, cu influență prezumată în valoarea totală a cheltuielilor angajate, se regăsesc, exemplificativ:
- Adaptarea formei și a conținutului noului Cod la un model de bună practică europeană;
- Redactarea Părții introductive, care să stabilească scopul, domeniul de aplicare, documente de referință, definiții, standarde aplicabile, în conformitate cu legislația în vigoare, inclusiv cea metrologică și cu cadrul de reglementare;
- Stabilirea responsabilităților și atribuțiilor operatorilor de măsurare: desemnarea operatiorilor de măsurare, stabilirea responsabilităților acestora, stabilirea atribuțiilor generale sau specifice, stabilirea regulilor pentru accesul la datele de măsurare;
- Stabilirea regimului de proprietate asupra componentelor sistemului de măsurare;
- Stabilirea regulilor pentru asigurarea transparenței privind datele de măsurare.
Din Referatul de necesitate din 14.04.2014 (f. 7 vol. II) nu rezultă justificarea măsurii de externalizare totală a elaborării acestei reglementări, așa cum s-a realizat prin caietul de sarcini, respectiv justificarea inadecvării schemei de personal la nivelul de specialitate necesar pentru desfășurarea activităților în cauză.
Deși s-a menționat că „Experții din cadrul DGARAE vor asigura coordonarea procesului de elaborare a lucrării, în conformitate cu prevederile Procedurii operaționale privind elaborarea și aprobarea reglementărilor privind accesul la rețelele electrice de interes public”, din documentele achiziției publice rezultă că s-a optat pentru externalizarea întregii activități de elaborare a Codului (acesta urmând a fi predat de ofertantul-consultant în formă finală în vederea aprobării), și nu numai a părții ce ar fi necesitat cunoștințe de ordin tehnic cu privire la măsurarea electronică a mărimilor electrice, presupunând că s-ar fi dovedit lipsa unor specialiști în cadrul ANRE.
De asemenea, în Anexa nr. 1 a referatului (f. 10 vol. II), s-au inclus costuri cu privire la managerul de proiect, separat de costurile privind specialistul tehnic și expertul aparate de măsură, de unde rezultă că justificarea oferită este numai parțială și, totodată, insuficient detaliată cu privire la imposibilitatea de utilizare a angajaților proprii. Prezumând că activitatea de coordonare realizată de experții DGARAE a fost una efectivă, nu s-a justificat angajarea unor costuri suplimentare pentru ore prestate de consultant / manager pentru activități care se suprapunau celor realizate de angajații ANRE.
În ceea ce privește apărarea constând în aceea că activitatea presupunea o alocare însemnată de timp și resurse umane (pentru coroborarea informațiilor din toate domeniile implicate, structurarea acestora, stabilirea cerințelor și funcționalităților), instanța reține că nu s-a justificat prin raportare la structura de aprox. 11 angajați (incusiv funcțiile de conducere, f. 170 vol. III) imposibilitatea de desfășurare a activității în cauză.
O astfel de justificare era cu atât mai necesară cu cât, fără a se oferi informații concrete cu privire la veniturile salariale ale angajaților în cauză, s-a susținut de către autoritatea reclamantă cu privire la unul dintre contracte (în valoare de 29.760 lei) că „reprezenta doar costul mediu cu salarizarea unui angajat ANRE pe doua luni”.
În ceea ce privește împrejurarea că reglementarea similară aflată în vigoare la acel moment, aprobată prin Ordinul ANRE nr. 17/2002, a fost realizată tot prin colaborare cu un consultant, instanța reține că fiecare operațiune se analizează în funcție de contextul specific momentului la care se efectuzează.
Principiul eficienței și al economicității, expuse anterior, ar fi presupus angajarea unui personal calificat sau utilizarea personalului propriu în măsura calificării, astfel încât să fie maximizate rezultatele activității în relație cu resursele utilizate, cu atât mai mult cu cât oferta tehnică a S.C. Tractebel Engineering S.A. a cuprins CV-urile unor persoane care anterior au deținut funcții în cadrul ANRE, precum:
- C. F.-C. – ANRE - Șef serviciu tarifare – 1999-2009 (f. 102 vol. I);
- A. B. – ANRE - Departamentul Prețuri și Tarife în sectorul Energiei Electrice – 2002-2010 (f. 115 vol. I).
Totodată, aceleași principii ar fi presupus minimizarea costului prin externalizarea numai a părții tehnice, considerând că sub acest aspect ANRE are o marjă de apreciere pentru menținerea calității corespunzătoare a rezultatelor, și păstrarea activităților de management al proiectului și de redactare a normelor ce presupun reglementare propriu-zisă, independentă de partea tehnică (spre exemplu, stabilirea regimului de proprietate asupra componentelor sistemului de măsurare, stabilirea regulilor pentru asigurarea transparenței etc.).
Obligația legală de a adopta reglementări în acest domeniu nu era una recentă, ci a fost prevăzută în mai multe acte normative, citate și în nota de fundamentare a Ordinului ANRDE nr. 103 din 1 iulie 2015 pentru aprobarea Codului de măsurare a energiei electrice:
- art. 65 alin. (1) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările și completările ulterioare,
- art. 10 alin. (3) și art. 15 alin. (1) din Legea nr. 121/2014 privind eficiența energetică,
- art. 11 din Hotărârea Guvernului nr. 1.016/2004 privind măsurile pentru organizarea și realizarea schimbului de informații în domeniul standardelor și reglementărilor tehnice, precum și al regulilor referitoare la serviciile societății informaționale între România și statele membre ale Uniunii Europene, precum și Comisia Europeană, cu modificările și completările ulterioare.
În ceea ce privește susținerea că, din punct de vedere tehnic, aparatele de măsurare au cunoscut evoluții semnificative (aparatele digitale înlocuind aparatele analogice din perioada anului 2002, când a fost elaborat Codul anterior), instanța reține că art. 66 din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările și completările ulterioare, prevedea obligații legate de sistemele de măsurare inteligentă:
„(1) Până la data de 3 septembrie 2012, ANRE va evalua implementarea sistemelor de măsurare inteligente din punctul de vedere al costurilor și beneficiilor pe termen lung pentru piață, al rentabilității, precum și al termenelor fezabile de implementare.
(2) În situația în care prin evaluarea prevăzută la alin. (1) se constată că implementarea sistemelor de măsurare inteligente este avantajoasă pentru funcționarea pieței de energie, ANRE aprobă un calendar de implementare a sistemelor de măsurare inteligente, astfel încât circa 80% dintre clienți să dispună de sisteme de măsurare inteligente până în 2020. Implementarea acestor sisteme se va aproba în cadrul planurilor anuale de investiții ale operatorilor de distribuție”.
În ceea ce privește apărările privind procedura de infringement împotriva României (notificarea Comisiei Europene, f. 47 vol. III), instanța reține că aceasta privește acte normative europene anterioare anului 2012, astfel că procedura de transpunere în dreptul intern a presupus un proces îndelungat, în care activitatea de reglementare putea fi adecvată la cerințele legislației interne financiar-bugetare.
Toate dispozițiile legale citate pun accent asupra atribuției ANRE de reglementare în sectorul energiei electrice, inclusiv O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea ANRE, aprobată prin Legea nr.160/2012, conform căreia ANRE avea ca atribuție „elaborarea și aprobarea metodologilor de calcul și a reglementărilor tehnice”, iar instanța reține că externalizarea totală a activității de elaborare a Codului de măsurarea energiei electrice și angajarea unor cheltuieli ce se suprapun unor atribuții de serviciu ce reveneau angajaților Direcției Generale Acces la Rețea și Autorizare în domeniul Energiei Electrice nu a fost justificată prin documentele financiar-contabile, măsura luată de C. de C. a României fiind legală și temeinică.
6.4. În ceea ce privește contractul de prestări servicii nr. 173/2014
Contractul de prestări servicii nr. 173/03.09.2014 a fost încheiat cu . SRL și a avut ca obiect calculul indicatorilor specifici și tarifelor specifice pentru calculul componentelor T1, TR și TU ale tarifelor de racordare, în conformitate cu prevederile Ordinului ANRE nr. 11/2014 și elaborarea conținutului cadru al contractului de racordare la rețelele electrice de interes public – prejudiciul a fost estimat de C. de C. la 29.760 lei.
Conform prevederilor art. 56 alin. (1) din Metodologia de stabilire a tarifelor de racordare a utilizatorilor la rețelele electrice de interes public, aprobată prin ordinul Președintelui ANRE nr. 11/2014, operatorii de rețea aveau obligația să prezinte spre aprobare ANRE, în termen de maxim 45 de zile de la data intrării în vigoare a Metodologiei, propunerile pentru tarifele de racordare la rețelele electrice de interes public, însoțite de documentația de fundamentare a acestora.
Operatorii de distribuție concesionari și operatorul de transport și de sistem au transmis ANRE propuneri pentru tarifele specifice și indicii specifici prevăzuți de Metodologie (f. 119-127 vol. III).
Prin Referatul de necesitate din 09.07.2014 (f. 120 vol. II), din analiza documentațiilor de fundamentare a propunerilor transmise, s-au constatat „discrepanțe între datele de calcul utilizate de operatorii de rețea, privind atât necesitatea și/sau aplicabilitatea unor norme de deviz, cât și cantitățile de materiale folosite pentru aceleași tipuri de lucrări”. Astfel, în urma analizei, s-a ajuns la „concluzia că propunerile operatorilor de rețea sunt inutilizabile, fiind imposibilă aprobarea tarifelor și indicilor specifici în forma transmisă”.
Având în vedere „volumul și gradul înalt de complexitate a procesului de analiză și de identificare corectă și completă a costurilor privind realizarea lucrărilor de racordare la rețeaua electrică, necesitatea utilizării unui program de calcul specific, precum și faptul că se impunea aprobarea noilor tarife într-un interval rezonabil de timp”, s-a decis achiziționarea de servicii de consultanță de specialitate.
S-a considerat necesară formularea unei opinii de specialitate de către un consultant, privind noul conținut-cadru al contractului de racordare la rețelele electrice de interes public „în contextul modificărilor cadrului de reglementare privind racordarea la rețelele electrice de interes public, care includ introducerea modalității de finanțare și realizare a lucrărilor de întărire necesare pentru evacuarea energiei electrice produse de centralele electrice, introducerea obligației utilizatorilor de a constitui garanții financiare”.
Conform prevederilor art. 75 alin. (1) lit. f) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012:
„(1) Pentru activitățile desfășurate în sectorul energiei electrice se aplică următoarele prețuri și tarife: […] f) tarife reglementate de racordare la rețea”.
Că elaborarea unei documentații privind Conținutul-cadru al contractului de racordare la rețelele electrice de interes public intră în atribuțiile ANRE rezultă și din prevederle art. 9 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea ANRE, modificată prin Legea nr. 160/2012: „stabilește, în condițiile legii, contractele-cadru de furnizare și cele de vânzare-cumpărare de energie electrică și termică pe piața reglementată, contractele-cadru privind transportul, serviciul de sistem și distribuția energiei electrice”.
Nici în acest caz nu s-a menționat care sunt motivele concrete pentru care personalul ANRE nu raspundea cerintelor respective, care presupuneau analiza propunerilor de prețuri și tarife reglementate transmise de operatorii economici din sectorul energiei electrice, respectiv a datelor folosite în procesul de fundamentare a solicitării, și – pe baza acestora - determinarea tarifului reglementat (astfel cum rezultă din tabelele de la f. 128-136 vol. III).
C. de C. nu a susținut că ANRE s-a „derobat de rolul de elaborare și de aprobare”, în condițiile în care responsabilitatea reglementării i-a revenit exclusiv ANRE, neregula identificată constând în aceea că nu s-a justificat imposibilitatea de desfășurare a activității în cauză de structura de aprox. 11 angajați din Direcția Generală Acces la Rețea și Autorizare în domeniul Energiei Electrice (incusiv funcțiile de conducere, f. 170 vol. III), care prin Regulamentul de Organizare și Funcționare, aprobat prin Ordinul președintelui ANRE nr. 6/15.02.2013, avea atribuții în „elaborarea și revizuirea reglementărilor tehnice privind rețeaua electrică de transport și rețelele de distribuție a energiei electrice”.
O astfel de justificare era cu atât mai necesară cu cât, fără a se oferi informații concrete cu privire la veniturile salariale ale angajaților în cauză, s-a susținut de către autoritatea reclamantă cu privire la contractul în speță (în valoare de 29.760 lei) că „reprezenta doar costul mediu cu salarizarea unui angajat ANRE pe doua luni”.
Principiul eficienței și al economicității, expuse anterior, ar fi presupus angajarea unui personal calificat sau utilizarea personalului propriu în măsura calificării, astfel încât să fie maximizate rezultatele activității în relație cu resursele utilizate, cu atât mai mult cu cât oferta tehnică a S.C. 3 Training Team S.R.L. a cuprins CV-ul unei persoane care anterior a deținut funcții în cadrul ANRE, respectiv I. V. – ANRE – referent de specialitate – 2002-2010 (f. 90 vol. II).
Mai mult, din conținutul caietului de sarcini al procedurii de achiziție publică (f. 101-112 vol. II) rezultă că s-au externalizat servicii care nu necesitau cunoștințele tehnice într-un domeniu foarte specializat, al lucrărilor de racordare la rețeaua electrică, pentru a se putea reține apărarea reclamantei conform căreia la nivelul ANRE – DGARAE nu existau specialisti care sa poata evalua corect propunerile operatorilor de rețea pentru tarifele de racordare la rețelele electrice de interes public.
Între activitățile externalizate, cu influență prezumată în valoarea totală a cheltuielilor angajate, se regăsesc, exemplificativ, recomandări privind „forma prin care se introduce în contractul de racordare obligația utilizatorilor de a constitui garanții financiare, inclusiv modalitățile de încetare și de executare a garanțiilor financiare” (f. 105 vol. II, f. 158 vol. III).
Potrivit dispozițiilor art. 79 din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012 (având denumire marginală „Principiile pentru fundamentarea propunerilor de prețuri și tarife reglementate”):
„(1) Propunerile de prețuri și tarife reglementate se elaborează de operatorii economici din sectorul energiei electrice, cu respectarea metodologiilor emise de autoritatea competentă, și se comunică autorității, împreună cu fundamentarea în formatul stabilit de aceasta.
(2) Operatorii economici din sectorul energiei electrice transmit autorității competente toate datele necesare folosite în procesul de fundamentare a solicitării și vor asigura accesul la aceste date al reprezentanților desemnați de autoritatea competentă”.
În ceea ce privește susținerea potrivit căreia, fiind vorba de metodologii de prețuri care afectează toată România și care trebuiau emise în scopul creării unei piețe unice de energie la nivel European („iar o metodologie care nu ține cont de toți factorii implicați poate crea vulnerabilități majore pe întreaga piață de energie electrică”), ANRE nu avea date privind funcționarea piețelor de energie din alte țări decât prin intermediul unui consultant care să le furnizeze, instanța reține că o astfel de cerință nu a fost impusă prin caietul de sarcini (f. 101-112 vol. II), de unde rezultă că nu a reprezentat o circumstanță esențială pentru externalizarea serviciilor.
Toate dispozițiile legale citate pun accent asupra atribuției ANRE de reglementare în sectorul energiei electrice, inclusiv O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea ANRE, aprobată prin Legea nr.160/2012, conform căreia ANRE avea ca atribuție „elaborarea și aprobarea metodologilor de calcul și a reglementărilor tehnice”, iar instanța reține că externalizarea activității de calcul al indicatorilor specifici și tarifelor specifice pentru calculul componentelor T1, TR și TU ale tarifelor de racordare și angajarea unor cheltuieli ce se suprapun unor atribuții de serviciu ce reveneau angajaților Direcției Generale Acces la Rețea și Autorizare în domeniul Energiei Electrice nu a fost justificată prin documentele financiar-contabile, măsura luată de C. de C. a României fiind legală și temeinică.
6.5. Proporționalitatea aplicării principiului eficienței și al economicității utilizării fondurilor publice
În ceea ce privește susținerea ANRE, potrivit căreia este singura instituție abilitată care poate aprecia dacă are nevoie pentru o reglementare de capacitate superioară de analiză și expertiză din partea unei entități externe, instanța reține că noțiunea de putere discreționară desemnează o anumită marjă de libertate în decizie și acțiune, posibilitatea de a alege între mai multe atitudini posibile. Ceea ce este foarte important, puterea discreționară comportă o marjă de liberă decizie, dar implică prin ea însăși o anumită limită, pentru ca exercitarea ei să nu devină abuzivă.
În principiu, controlul jurisdicțional nu poate fi exercitat asupra libertății de apreciere lăsate de legiuitor la dispoziția administrației, în ceea ce privește fondul actului; dimpotrivă, el se poate exercita cu ușurință asupra formelor și procedurilor impuse organului administrativ, obligatoriu de urmat, chiar și în situațiile în care legea i-a conferit o largă putere discreționară asupra fondului.
Prin urmare, așa cum s-a reținut anterior, ANRE este ținută de constrângerile de natură financiar-bugetară în exercitarea competenței sale de luare a deciziilor în activitatea de reglementare, ceea ce înseamnă că proiectele de operațiuni trebuie să fie însoțite de documentele justificative corespunzătoare, în condițiile în care o parte semnificativă a bugetului său este alocată cheltuielilor de personal, tocmai pentru realizarea atribuției sale autonome de elaborare, aprobare și monitorizare a aplicării ansamblului de reglementări obligatorii la nivel național necesar funcționării sectorului și pieței energiei electrice, termice și a gazelor naturale în condiții de eficiență, concurență, transparență și protecție a consumatorilor.
Rațiunea asigurării de către înșiși angajații autorității de reglementare a activităților constă în evitarea unor situații în care serviciile externalizate ar putea crea premisele unor conflicte de interese din partea unor persoane care activează / au activat în domeniul reglementat, în calitate de angajați sau chiar decidenți în cadrul unor operatori economici cărora li s-ar aplica forma adoptată de ANRE a Codului de măsurarea energiei electrice sau ar fi ținuți să aplice tarifele de racordare la rețeaua electrică (riscul rezultă chiar din analiza CV-urilor depuse la dosar de către diverși ofertanți). În mod evident, controlul Curții de C. nu a constatat vreo neregulă de această natură și nici nu putea viza astfel de chestiuni de fond (numai sub acest aspect fiind întrutotul aplicabile apărările reclamantei privind necompetența autorității de audit), exemplul fiind dat numai pentru a sublinia, încă o dată, importanța principiului eficienței și al economicității utilizării fondurilor publice (art. 2 și art. 29 din Legea nr. 94/1992), din care rezultă că ordonanțarea unor cheltuieli bugetare pentru externalizarea serviciilor trebuie să rămână o măsură extraordinară, supusă așadar unor formalități restrictive.
Așa fiind, instanța reține că în mod corect s-a apreciat în răspunsul dat de Comisia de solutionare a contestatiilor la pct. 4 prin Incheierea nr. 88/2015, că în referatele de necesitate întocmite nu a fost fundamentată necesitatea externalizării acestor servicii, iar referitor la lipsa de personal specializat și supradimensionarea sarcinilor la cei existenți, la data achiziției nu a fost efectuată o analiză concretă în acest sens.
7. Soluția instanței
Având în vedere toate aceste considerente, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004, C. va respinge ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. Națională de Reglementare în Domeniul Energiei împotriva pârâtei C. de C. a României, inclusiv sub aspectul cererii de suspendare a executării actelor administrative contestate.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE:
Respinge excepția tardivității, ca neîntemeiată.
Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. NAȚIONALĂ DE REGLEMENTARE ÎN DOMENIUL ENERGIEI cu sediul în sector 3, București, .. 2 în contradictoriu cu pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI, cu sediul în sector 1, București, .. 22-24, ca neîntemeiată.
Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare, cererea urmând a se depune la sediul Curții de Apel București - Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal.
Pronunțată în ședință publică, azi, 11.12.2015.
PREȘEDINTEGREFIER
I. MilitaruAndreea I. B.
Red. M.I./4ex./2 ex./.
| ← Anulare act administrativ. Sentința nr. 2955/2015. Curtea de... | Anulare act administrativ. Sentința nr. 131/2016. Curtea de... → |
|---|
