Anulare act administrativ. Decizia nr. 783/2015. Curtea de Apel CONSTANŢA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 783/2015 pronunțată de Curtea de Apel CONSTANŢA la data de 18-06-2015 în dosarul nr. 181/36/2015
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL C.
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C.
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
DECIZIA CIVILĂ Nr. 783/CA
Ședința publică din data de 18 iunie 2015
Completul compus din:
PREȘEDINTE – E. G.
JUDECĂTOR – M. C. E.
JUDECĂTOR – R. N. B.
GREFIER – A. A.
S-a luat în examinare recursul în contencios administrativ și fiscal promovat de recurentul reclamant C. L. LIPNIȚA cu sediul în localitatea Lipnița, . județ C. și sediul procesual ales în București, . nr. 3C, sector 3 – C.. av. C. și I. -, împotriva sentinței civile nr. 96 din 16 ianuarie 2015 pronunțată de Tribunalul C. în dosarul nr._ , în contradictoriu cu intimatul pârât B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI PENTRU GRANIȚA ROMÂNIA - BULGARIA (BRCT CĂLĂRAȘI)– cu sediul în localitatea Călărași, Zona C., județ Călărași, având ca obiect anulare act administrativ .
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru recurentul reclamant avocat I. S. în baza împuternicirii avocațiale nr._/2015 și avocat S. S. pentru intimatul pârât, în baza împuternicirii avocațiale nr._/2015, depuse la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită, conform dispozițiilor art.153 și următoarele din Noul Cod de procedură civilă.
În referatul asupra cauzei grefierul de ședință evidențiază obiectul cererii, mențiunile privitoare la modalitatea îndeplinirii de citare, stadiul procesual, faptul că recursul este motivat și este scutit de la plata taxei judiciare de timbru.
Curtea pune în discuție excepția lipsei capacității procesuale active a Consiliului L. Lipnița, excepție invocată în cuprinsul întâmpinării.
Avocat S. S. pentru intimatul pârât având cuvântul, susține că a invocat prin întâmpinare trei excepții, respectiv excepția lipsei capacității procesuale a Consiliului L. Lipnița, excepția lipsei calității procesuale active a recurentului și excepția lipsei de interes în formularea recursului de către recurentul reclamant, excepții care derivă din aceeași împrejurare: litigiul a cărei consecință este prezentul recurs a fost soluționat de către Tribunalul C. având ca și părți în componență UAT . R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI PENTRU GRANIȚA ROMÂNIA - BULGARIA (BRCT CĂLĂRAȘI).
Solicită a se avea în vedere că recursul promovat în cauză aparține unei persoane care nu a fost parte la fondul cauzei, respectiv C. L. Lipnița, aceasta fiind o structură deliberativă a UAT . procesuală, capacitatea procesuală, interesul procesual, toate aceste elemente aparțin individual fiecărei entități care formează o comună, respectiv Primarul, UAT și C. L. Lipnița, din acest punct de vedere Legea 215/ 2001 fiind foarte clară, aceasta atribuind capacitate procesuală C. L., exclusiv în anumite chestiuni ce țin de componența Consiliului L. și anularea unor hotărâri emise de C. L. Lipnița, în rest dreptul de a sta in proces aparține UAT, potrivit art. 21, care este reprezentată de primarul respectivei entități.
Având cuvântul, susține că nefiind parte la fond și neavând capacitatea procesuală în această cauză, nu are nici calitatea procesuală C. L. Lipnița de a declara recurs . care nu a fost parte la fond, indiferent că la fond a fost parte Primarul fie .> Solicită admiterea excepțiilor, anularea recursului pentru că persoana care a declarat recurs nu are nici capacitate procesuală, nici calitate și este lipsită de interes.
Avocat I. S. pentru recurentul reclamant având cuvântul, solicită respingerea excepțiilor, învederând că toate actele au fost susținute de C. L. Lipnița, neavând importanță cine a avut exercițiul dreptului civil, recursul fiind promovat de C. L. Lipnița. Susține că excepția lipsei calității procesuale active nu a fost ridicată la fond, această excepție putând fi invocată doar la primul termen de judecată.
Raportat la excepția lipsei capacității procesuale de exercițiu, această excepție ar conduce la desființarea sentinței de fond, care îi este favorabilă intimatei, acțiunea de la fond fiind depusă și angajată de semnatara contractului de finanțare.
Având cuvântul, susține că recurentul reclamant are interes în formularea cauzei cu precizarea că în situația în care ar fi fost formulat de UAT, s-ar fi zis că nu era parte la fond.
Pe fondul cauzei, reprezentantul recurentului reclamant având cuvântul, solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, instanța de fond aducând motive contradictorii situației de fapt, nefiind încălcate dispozițiile OUG 34/2006 în ce privește extinderea valorii contractuale fiind aplicate penalități.
Totodată, susține că nu s-a încălcat nici regimul general, recurenta reclamantă urmând toate căile legale.
Avocat S. S. pentru intimatul pârât având cuvântul, solicită respingerea recursului, cu menținerea ca legală și temeinică a hotărârii instanței de fond, având în vedere considerentele întâmpinării .
Referitor la primul motiv invocat, învederează că potrivit prevederilor contractului, în cazul în care pe parcursul executării lucrării se identifică erori, omisiuni sau alte deficiențe, acestea se pot remedia pe cheltuiala executantului.
În ce privește cel de-al doilea motiv al recursului, solicită a se avea în vedere că termenul este depășit cu 78 zile. Susține că deși s-a convocat comisia de recepție, în luna iunie, în prima decadă se constată că lucrările nu au fost realizate și nu se poate efectua recepția. Nu se poate spune că s-a terminat lucrarea atâta timp cât cel de-al doilea strat de astfel nu era turnat.
Curtea rămâne în pronunțare.
CURTEA
Prin cererea înregistrată la data de 10.10.2013 pe rolul Tribunalului C. – Secția C. Administrativ și Fiscal sub nr_, reclamanta . solicitat în contradictoriu cu pârâtulul B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERA CALARASI PENTRU GRANITA ROMANIA – BULGARIA (BRCT CALARASI ) ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea în tot a rezoluției de respingere a contestației emisă de către Seviciul Control de P. Nivel din cadrul B.R.C.T Călărași, transmisă prin intermediul adresei înregistrate sub nr 4392/9.04.2013 ; în parte a Avizului de validare cheltuieli transmis cu adresa nr 2059/15.02.2013, primit la data de 20.02.2013 și înregistrat la Primăria Lipnița sub nr 267/20.02.2013, prin care au fost informați despre faptul că suma de 135.646,48 euro nu a fost considerată eligibilă ; în parte a Raportului de control de prim nivel, anexa a Avizului de validare cheltuieli, cu consecința aprobării în vederea rambursării întregii sume de 2.281.699,44 euro prevăzută în solicitarea de control nr 8 .
În motivare s-a arătat că prin actul înregistrat cu nr. 248/10.01.2013 s–a adresat pârâtului cu o solicitare în vederea efectuării controlului de prim nivel nr. 8 în cadrul proiectului “ Drumul transfrontalier Lipnita – Kainargea “, cod MIS ETC 579.
Nemulțumită de rezultatul controlului a formulat contestație, aceasta fiind respinsă conform adresei comunicată Consiliului L. Lipnița nr. 4392/09.04.2013.
Intimatul a solicitat prin întâmpinare respingerea acțiunii.
Prin sentința civilă nr. 96 din 16 ianuarie 2015 pronunțată de Tribunalul C. în dosarul nr._ s-a respins cererea formulată de reclamanta ..
Pentru a pronunța această soluție, Tribunalul a avut in vedere următoarea situație de fapt:
Prin contractul de proiectare și execuție lucrări nr. 2932/25.08.2011 încheiat între . de achizitor și ., în calitate de lider al asocierii . _ . SRL _ ., în calitate de executant, s-a stabilit ca: “ executantul se obligă să proiecteze, să execute, să finanțeze, să întrețină și să remedieze orice defecte ale lucrărilor aferente proiectului _ DRUM TRANSFRONTALIER LIPNIȚA – KAINARGEA – AMENAJARE SI MODERNIZARE DRUM DE LEGATURĂ INTRAVILAN – LOC LIPNIȚA – FRONTIERA BULGARIA ( DRUM TRANSFRONTALIER – COD MIS – ETC 579, IN CONFORMITATE CU OBLIGATIILE ASUMATE PRIN PREZENTUL CONTRACT .
În ceea ce privește prevederile contractuale privitoare la obligațiile executantului referitoare la proiectare ,dar si executare, părțile de comun acord au stabilit la art. 10 pct. 10.7, 10.8 obligații clare și fără putință de a fi negate de vreuna dintre semnatarele contractului de execuție lucrări .
Potrivit art. 6 – durata de proiectare și execuție lucrări a fost stabilită la 13 luni .
Prin actul adițional nr. 1/23.12.2011, părțile contractante ,având în vedere nota de fundamentare nr 1/7.11.2011, dispoziția de șantier nr. 1/21.11.2011, procesul – verbal de negociere nr 4549/20.12.2011 și raportul de atribuire nr 4569/22.12.2011, coroborat cu art. 25 din contractul de servicii proiectare și execuție lucrări nr. 2932/25.08.2011 – s-a stabilit că executantul să execute, să finanțeze, să întrețină și să remedieze orice defecte ale lucrărilor suplimentare, conform notei de comandă suplimentară nr. 1/23.12.2011 și notei de renunțare nr. 2/23.12.2011, în cantitățile și valorile prevăzute în listele de cantități și centralizatoarele pe obiective de investiție – pentru un preț de 11.201.805,21lei fără TVA la care se adaugă TVA 2.688.433,25 lei . Acest aspect a fost soluționat definitiv prin sentința civila nr 659/08.02.2013 pronunțata de Tribunalul Constanta – Secția C. Administrativ și Fiscal în dosarul nr_/118/2012 – definitivă prin decizia nr 1783/16.10.2013 pronunțată de Curtea de Apel C. .
Prin actul adițional nr 2/6.04.2012, părțile, având în vedere nota de constatare nr 2/12.03.2012, dispoziția de șantier nr 2/15.03,2012, procesul – verbal de negociere nr. 58/03.04.2012 și raportul de atribuire nr 63/06.04.2012 corob. cu art. 25 din contract, au stabilit - ca executantul să execute, să finanțeze, să întrețină și să remedieze orice defecte ale lucrărilor suplimentare, conf. notei de comandă suplimentară nr. 3/06.04.2012, în cantitățile și valorile prevăzute în listele de cantități și centralizatoarele pe obiective de investiție – pentru un preț de 11.521.048,89 lei fără TVA la care se adaugă TVA 2.765.051,73lei ( f 22) .
Prin actul adițional nr 3/25.05.2012, părțile, având în vedere nota de renunțare nr 5/25.05,2012, au convenit ca prețul pentru îndeplinirea contractului, plătibil executantului de către achizitor, conform graficului de plăți, sa fie stabilit la suma de 11.497,931,01 lei fără TVA, la care se adaugă TVA 2.759.503,44 lei .
Potrivit notei de constatare nr 2/12.03.2013 s-a stabilit, ca urmare a constatărilor făcute pe teren, că se impun corecții în proiectul existent si coroborarea acestuia cu situația din teren .
S –a apreciat ca se impun intervenții: la obiectul “ podețe “, la obiectul 2 terasamente “ și la obiectul “ carosabil . “
În coroborarea cu nota de constatare vine și punctează și dispoziția de șantier nr 2/15.03.
Prin adresa nr. 2059/15.03.2013 emisă de pârât a fost încunoștiințată reclamanta că, în urma verificării conformității și completitudinii cererii de efectuare a controlului de prim nivel și al documentelor justificative anexate – în vederea rambursării cheltuielilor eligibile aferente proiectului cu titlu „Lipnița – Kainargea Crossborder Road”, finanțat în cadrul Programului de Cooperare Transfrontalieră România Bulgaria 2007 – 2013, au fost stabilite corecții financiare asupra sumelor solicitate la rambursare în cuantum total de 594.690, 88 lei respectiv 133.984,66 euro, calculata la cursul inferior aferent lunii in care a fost solicitat controlul de prim nivel nr 8, valoarea totala compusa din:
- Corecție 5 % pentru contractul nr. 2832/25.08.211 – pentru situație lucrări /plata nr. 2 – 110.000 lei, respectiv 24.783,15 euro ; pentru situație lucrări/plata nr. 2 – 375.456,48 lei, respectiv 84.590,85 euro ;
- Corecție 25 % la actul adițional nr. 1 la contractul nr. 2932/25.08.2011 ( conform raportului de control si liste reverificate achiziție publică inclusă in cererea de rambursare nr. 5 - pentru situație lucrări /plata nr. 3 – 41.136,26 lei, respectiv 9.943,96 euro,
- Corecție 100% la actul adițional nr. 2 la contractul nr. 2932/25.08.2011 pentru situație lucrări /plata nr. 3 – 65.098,14 lei, respectiv 14.666,70 euro.
Valoarea totala a corecției astfel aplicată la linia bugetara nr. VIII, aferentă solicitării de control de prim nivel nr 8 este de 7.375,99 lei respectiv 1.661,82 euro .
Corectia financiara de 5 % din valoarea solicitata spre rambursare aferenta contractului nr 2932/25.08.2011 se aplica tuturor cererilor de rambursare in care au fost incluse cheltuieli privind investitia initiala ( fără a lua in calcul cheltuielile solicitate aferente NCS 1 si NCS 2). Valoarea corectiei neaplicata cererilor anterioare, respectiv solicitarea de control nr 5 – 10.526,44 euro ; solicitarea de control nr 6 – 7.079,92 euro și solicitarea de control nr 8 – 17.563,65 euro .
Împotriva acestei adrese reclamanta a formulat contestație respinsă ca neîntemeiată prin rezoluția înaintată prin adresa nr. 4392/09.04.2013.
Analizând contestația formulată de reclamantă în procedura prealabilă îndreptată împotriva adresei nr. 4392/09.04.2013 emisă de pârât, precum și cererea de chemare în judecată formulată de reclamant, tribunalul constată că acesta a formulat critici de nelegalitate și netemeinicie cu privire la aspecte de imprevizibilitate a lucrărilor necesare a fi efectuate ca urmare a depistării anumitor situații pe teren dar si a fenomenelor extreme ce au fost simțite si pe raza jud. Constanta in iarna anului 2011 -2012 .
Din rezoluția de respingere a contestației formulate de către reclamantă, cu referire la listele de verificare atașate adresei nr. 2059/15.02.2013, cu referire la actul adițional nr. 2 la contractul nr. 2932 /25.08.2011 pentru execuție lucrări suplimentare – implicit critica beneficiarului vizând aplicarea corecției de 100 % pentru lucrările suplimentare solicitate spre rambursare, invocând in cerere – aspectele inserate in nota de constatare nr. 2/12.03.2012 – privind realizarea unor noi lucrări de reamenajare a drumului datorita structurii terenului combinat cu adunarea apei rezultate din topirea zăpezii si alte intemperii naturale, s-a reținut că în mod corect pârâta, prin reprezentanții săi, au reținut că nu se impune decontarea unor astfel de cheltuieli ,cu atât mai mult cu cât acestea țin de execuție și de respectarea caietului tehnic ce a stabilit clar și fără putință de tăgadă, modalitatea concretă în care urmează a se executa lucrarea, dar și faptul că, potrivit clauzelor contractuale - art. 10.8, pct. 10.8.8 alin 2 ,remedierea acestor deficiente se impunea a fi realizate numai pe cheltuiala executantului și nu prin decontarea din fonduri europene . Nu poate fi apreciat ca fiind justificatasolicitarea spre decontare a acestor sume atâta timp cât din modalitatea concretă de execuție cuprinsă în nota de constatare nr. 2/2013 se observa fără nici un dubiu, pe de o parte, lipsa de diligenta din partea beneficiarului în urmărirea proiectului tehnic avizat, iar pe de altă parte, neconformitatea lucrărilor executate de către executant prin lipsuri majore legate de modul concret de executare, aspecte avute în vedere și la momentul în care s-a pus problema încheierii procesului – verbal de recepție și care, așa cum rezultă din actele dosarului ( necontestat de către reclamanta ), s-a realizat la o alta dată mult peste termenul limita stabilit prin contract (.
Pe cale de consecință, nu sunt incidente prevederile art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006.
Oferta pentru proiectarea și execuția lucrărilor s-a realizat exclusiv în baza studiului de fezabilitate, studiului geotehnic și caietului de sarcini puse la dispoziție de autoritatea contractantă. Studiul de fezabilitate și studiul geotehnic
au fost elaborate în anul 2009.
Autoritatea contractantă, în virtutea dispozițiile art. 35 alin. 2 coroborate cu art. 33 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, avea obligația (anterior demarării procedurii de atribuire) stabilirii specificațiilor tehnice ținând cont de necesitățile existente bazate pe situația / starea reală a obiectivului de investiție (drum transfrontalier).
S-a mai reținut că în nota de constatare nr. 2/12.03.2012, deși se apreciază că cele reținute se datorează caracterului imprevizibil al fenomenelor naturale, în realitate aceste aspecte au survenit datorită inacțiunii autorității contractante care, deși în mod cert era în măsură să cunoască starea obiectivului de investiție înainte de derularea procedurii de atribuire a contractului de proiectare și execuție lucrări, deși, în mod cert, avea cunoștință de faptul că studiul de fezabilitate și studiul geotehnic erau întocmite în anul 2009, fiind singurele documente alături de caietul de sarcini în baza cărora operatorii economici puteau întocmi ofertele, nu a întreprins nici un demers în vedere corelării necesității existente cu situația reală a obiectivului de investiție.
În ceea ce privește aplicarea corecției de 5 % pentru situațiile de lucrări nr. 2,3,5,6, 7, apreciindu-se că s-a încălcat principiul tratamentului egal reglementat de OG 34/2006, s-a arătat că în mod corect s-a reținut că durata de execuție a lucrării a fost depășită în mod nejustificat .
Potrivit clauzelor contractuale stabilite de comun acord, execuția lucrării a fost stabilita într-un termen limită de 90 de zile, termen ce a comportat mai multe întreruperi, așa cum rezultă din adresele nr. R 4611/30.12.2011, din_, din 15.04.2012, 18.04.2012, 19.04.2012, 20.04.2012, dar și a unor termene ce nu au fost prevăzute în adrese de anunțare a sistării lucrărilor – și neluate în considerare prin Ordinele aferente de reînceperea lucrărilor și care a dus la depășirea termenului limită.
Deși se poate aprecia că aceste depășiri ale termenului pe perioadele mai sus amintite s-a datorat condițiilor nefavorabile de execuție lucrări, aceste aspecte se coroborează cu data finalizării execuției de lucrări și care nu a avut loc la data de 29.06.2012 conform procesului verbal nr 150 .
Din actele dosarului s-a reținut că recepția lucrării nu a putut fi realizata la data când comisia de recepție s-a întrunit prin dispoziția Primarului comunei Lipnița și ca urmare a constatărilor stabilite prin procesul – verbal nr. 128/06.06.2012.
Din cuprinsul acestui act se constată ca s-a dispus amânarea recepției conform art. 17 din HG 273/1994 pentru următoarele aspecte:
- Se constatat lipsa sau neterminarea unor lucrări ce afectează siguranța în exploatare a construcției din punct de vedere al exigențelor esențiale,
- Construcția prezintă vicii a căror remediere este de durată și care dacă nu ar fi făcute, ar diminua considerabil utilitatea lucrării,
- există în mod justificat dubii cu privire la calitatea lucrărilor și este nevoie de încercări de orice fel pentru a le clarifica .
S –au mai constatat de către comisie:
- In ceea ce privește documentația scrisă și desenată prezentată, au lipsit sau sunt incomplete următoarele:
- Referatul proiectantului la terminarea lucrării conform art. 9 din HG 273/2004, cu modificările și completă rile ulterioare .
- Cartea tehnica nu este structurata pe capitole în dosare cu file nenumerotate, prevăzute cu borderou și parafate, conform prev. HG 273/1994, cu modificările și completările ulterioare .
- Avizul CNADR privind racordul drumului transfrontalier la DN 3.
- Comisia a reținut neexecutarea următoarelor lucrări:
- Acostamente neexecutate la DN3 pâna la frontiera cu Bulgaria
- Al doilea strat de asfalt (BA 16 ) nu a fost realizat pe toata lungimea celor doua tronsoane de drum ;
- Marcaje de semnalizare rutiera pe verticala,
- Marcaje de semnalizare rutiera pe orizontala – executate parțial ;
- Rigolele neexecutate în totalitate ;
- Pintenul din partea superioara a rigolelor neexecutat ;
- Stâlpii de ghidaj și parapeții metalici – lucrări nefinalizate ;
- Lucrări la podețe nefinalizate ;
- Comisia a reținut că următoarele lucrări nu respectă prevederile proiectului:
- Elemente ale podețelor din beton armat neconforme cu documentația tehnica avizata ( ex. parapeții din beton armat de 38-30 cm în loc de dimensiunea aprobata de 40 cm)
- Pintenul de beton de la baza rigolelor nu a fost executat conform profilului tip din proiect tehnic nr 21/2011 ;
Potrivit art. 1 din HG 273/1994 „ Recepția constituie o componenta a sistemului calității în construcții si este actul prin care investitorul declara ca accepta, preia lucrarea cu sau fără rezerve si ca aceasta poate fi data în folosință. Prin actul de recepție se certifica faptul ca executantul si-a îndeplinit obligațiile in conformitate cu prevederile contractului si ale documentației de execuție.”
În considerarea celor reținute în mod corect de către parata în raport si respectiv in rezoluția de respingere a contestației, execuția lucrării a început la data de 24.10.2011 - așa cum rezulta din Ordinul de începere lucrări nr. 1/17.10.2011 – execuție ce se impunea a fi finalizata într-un termen strict de 90 de zile – respectiv ianuarie ,februarie 2012 și nu la data de 29.06.2012 conform procesului – verbal de recepție finală.
S-a mai arătat că în mod corect s-a reținut că nu poate fi apreciată ca fiind finalizată lucrarea la data de 22.05.2012 conform adresei nr. 2451/23.05.2012, comisia fiind convocata la data de 6.06.2012 si care a constatat neregulile mai sus arătate, întrucât prin raport la dispozițiile art. 1 din HG 273/1994 coroborate cu dispozițiile Legii 50/1991, recepția finală a lucrării se poate considera realizata numai la momentul in care se constata îndeplinite totalitatea obligațiilor asumate si contractate .
Efectiv lucrarea a fost executata pe o perioada de 146 zile ( 68 zile in perioada 24.10- 30.12.2011, 4 zile in perioada 09-12.04.2012, 3 zile respectiv 14,16,17.04.2012, 70 zile in perioada 21.04- 29.06.2012) si nu pe o perioada de 90 de zile .
- In ceea ce privește aplicarea corectiei de 25 % asupra valorii din actul aditional 1 la contractul de lucrari nr 1932/25.08.2011, s – a constatat faptul ca declararea ca neeligibila a sumei constate de beneficiar ( in speta, 9943,96 euro ) are la baya constatarile controlorilor de prim nivel in urma reverificarilor efectuate pentru procedurile de atribuire care au fost incluse în solicitarea de control de prim nivel nr 5.
Sub acest aspect, se va retine ca reclamanta a înteles să conteste anterior constatarile controlorilor de prim nivel in urma reverificărilor efectuate pentru procedurile de atribuire care au fost incluse la solicitarea de control de prim nivel nr 5 – conform adresei nr_/30.08.2012, dar si al controlului de legalitate si temenicie exercitat de instanta de judecata prin hotarare judecatoreasca definitiva ( f 199-216), fiind incidente dispozitiile art 430 cu ref la art 431 C proc civ .
5.In ceea ce priveste declararea ca neeligibila a sumei de 1661,82 euro, reprezentand taxe ISC si CSC
Potrivit Legii 215/1997 ce stabileste C. legal care instituie obligația de plată a cotei de 0,5% în sarcina tuturor investitorilor sau proprietarilor din Romania, indiferent de sursa de finanțare și de forma de proprietate, reglementând totodată baza de calcul a cotei, modalitatea de constituire și virare către C.S.C, si care reprezinta una din sursele fondului de protecție socială a salariaților din construcții se constituie din„prelevarea unei cote in cuantum de 0,5% din valoarea devizului de construcții, cu corespondent în devizul general al lucrării”. Prin urmare, prelevarea cotei de 0,5% se face prin înscrierea acesteia, de către beneficiarul investiției, în devizul general al lucrării, iar valoarea contribuției se stabilește prin raportare la valoarea devizului de construcții.
Prin PRECIZĂRILE NR. 5122NN/1999 (M.Of. 337/15.07.1999) – precizări comune ale ministerelor de resort, date în vederea aplicării unitare a prevederilor legale privind cota de 0,5%, dispun:
- - „C. aferentă C.S.C., în cuantum de 0,5%din valoarea devizului de construcții, cu corespondent în devizul general al lucrării, se constituie și se suportă de către investitori sau de proprietari, indiferent de sursa de finanțare (fonduri proprii, fonduri de la buget, fonduri atrase sau împrumutate – interne sau externe, fonduri structurale etc.- n.n.) și de forma de proprietate”.
- – „Virarea sumelor constituite conform art.1 se face lunar de către investitori sau proprietari, persoane fizice sau juridice, direct în contul Casei Sociale a Constructorilor [...] ”. Sunt reglementate astfel atât modalitatea de virare a cotei de 0,5% - direct în contul CSC, cât și periodicitatea lunară a viramentelor.
Beneficiarul investiției (investitor sau proprietar) este titularul investiției, pe numele căruia s-a eliberat autorizația de construcție și răspunde de plata cotelor, taxelor și a contribuțiilor prevăzute in devizul general.
LEGEA NR. 50/1991privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, cu modificările și completările ulterioare, stabilește în Anexa nr. 1, la punctul 2.4, că devizul general, întocmit conform prevederilor legale în vigoare (H.G. nr. 28/2008), este piesă scrisă obligatorie a documentației tehnice necesare pentru obținerea autorizației de construcție.
ORDINUL M.D.R.L. NR. 839/2009privind aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991 (M. O. 79 bis/23.11.2009), trimite, pentru stabilirea valorii lucrărilor de construcții la care se calculează cotele și taxele legale, la structura devizului general aprobată prin H.G. nr. 28/2008.
HOTĂRÂREA GUVERNULUI NR. 28/2008 (M.Of. nr. 48/22.01.2008) – privind aprobarea Structurii și a metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții; în conformitate cu care cap. 5.2. al devizului general - comisioane, taxe și cote include obligatoriu și cota de 0,5% pentru Casa Socială a Constructorilor.
Baza de calcul a cotei de 0,5% este și ea precizată în HG 28/2008, în Anexa nr. 4 și constă în valoarea lucrărilor de construcții-montaj cuprinse în următoarele capitole/subcapitole ale devizului general și reprezentând valoarea devizului de construcții al investiției: 1.2, 1.3, 2, 4.1, 4.2 și 5.1.1.
- Plata efectivă a cotei de 0,5% se face la valoarea facturată a lucrărilor de C+M realizate (fără TVA).
C. legal reglementând listele cheltuielilor eligibile pentru proiectele finanțate prin marea majoritate a Programelor Operaționale de accesare a fondurilor europene structurale și de coeziune.
De asemenea, ce ceea ce privește taxa ISC, fără a mai relua cele arătate mai sus in considerente, potrivit art. 70 alin 2 din Ordinul 839/2009 „ (2)În conformitate cu dispozițiile art. 40 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, cu modificările ulterioare, investitorii sau proprietarii au obligația de a vira lunar către Inspectoratul de Stat în Construcții - ISC o cotă de 0,70% din cheltuielile pentru executarea construcțiilor și a lucrărilor prevăzute la art. 2 din această lege. Calculul, modul de virare a sumelor, precum și calculul penalizărilor corespunzător întârzierilor la plată a cotelor se face potrivit prevederilor Legii nr. 10/1995.
In contextul celor reținute in mod corect s –a apreciat că sumele aferente celor două taxe nu pot fi achitate din fonduri europene, ci ele sunt suportate de beneficiar – in speță, .> Potrivit art. alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011 prin neregulă se înțelege - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;
De altminteri, OUG nr. 66/2011 impune autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari sau plătite acestora, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrată ordonanță de urgență, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, reduceri al căror cuantum depinde de natura și gravitatea aspectelor de nelegalitate constatate.
Având in vedere cele reținute in considerentele de mai sus, Tribunalul a respins cererea ca nefondată.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs C. L. LIPNIȚA, criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva art. 488 alin. 1 punctele 6 și 8 NCPC, cu următoarea motivație:
1.Sentința recurată cuprinde motive contradictorii, respectiv motive străine de natura cauzei - motiv de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 NCPC
În mod greșit instanța a respins critica Consiliului L. Lipnița cu privire la faptul că prin Raportul de control de prim nivel s-a aplicat o corecție de 100% pentru lucrările suplimentare ce au făcut obiectul Actului adițional nr. 2 din 06.04.2012 la Contractul de lucrări nr. 2932 din 25.08.2011, apreciindu-se că acestea nu au un caracter imprevizibil.
Astfel, urmare a controlului de prim nivel efectuat cu privire la lucrările suplimentare rezultate în urma notei de constatare nr. 2/12.03.2012, s-a reținut că aspectele stipulate în nota de constatare care au determinat efectuarea lucrărilor suplimentare nu se datorează unor circumstanțe imprevizibile, ci erorii/omisiunii proiectantului/executantului care nu a întreprins nici un demers în vederea corelării proiectului tehnic cu situația reală din teren a obiectivului de investiție.
Totodată instanța, deși a reținut în mod contrar celor învederate de BRCT prin nota de constatare anterior menționată - caracterul imprevizibil al fenomenelor naturale apărute în timpul derulării Contractului, a considerat că cele inserate în cuprinsul notei de constatare nr. 2/12.03.2012 au survenit din cauza recurentei, care nu ar fi întreprins nici un demers în vederea corelării necesității existente cu situația reală a obiectivului de investiție, studiul de fezabilitate și studiul geotehnic fiind întocmite în anul 2009.
În mod contrar celor reținute de către instanță, susține că întocmirea documentelor invocate în anul 2009, nu are nici o relevanță în cauza de față, în contextul în care situațiile imprevizibile au apărut în anul 2012, în timpul derulării Contractului, iar nu în anul 2009 sau anterior, astfel încât să fie necesară actualizarea studiului de fezabilitate și a studiul geotehnic.
Tocmai acesta este și considerentul pentru care fenomenele naturale au fost apreciate de C. L. Lipnița ca fiind imprevizibile și anume pentru faptul că anterior anului 2012 nu au apărut la o asemenea intensitate.
Or, este de remarcat faptul că instanța însăși a validat abordarea Consiliului L. Lipnița, constatând prin Sentința recurată faptul că cele reținute se datorează caracterului imprevizibil al fenomenelor naturale.
Cu toate acestea, în mod greșit a apreciat faptul că soluția intimatului de considerare drept neeligibile a sumelor aferente este corectă, învederând că la momentul publicării documentației de atribuire, studiul de fezabilitate și studiul geotehnic erau conforme situației din teren, fenomenele imprevizibile manifestându-se după semnarea Contractului, în timpul derulării acestuia.
Prin urmare, solicită a se constata că lucrările suplimentare au fost achiziționate cu respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările în vigoare la data derulării procedurii, având în vedere și următoarele considerente:în memoriul general se menționează generic că există o lipsă de amenajare în profil longitudinal și că se întâlnește fenomenul de stagnare a apelor meteorice în anumite zone, fără a se detalia pozițiile kilometrice, respectiv fără a se indica că acest lucru se întâmplă fără excepție pe toată lungimea drumului, situații în care s-ar putea pune în discuție o eventuală greșeală de proiectare.
Este evident că lucrările suplimentare se datorează, în mod exclusiv, fenomenelor meteorologice extreme ce au survenit în iarna 2011 - 2012, fenomene nespecifice zonei, după cum lesne se poate verifica și din datele disponibile pentru ultimii ani, care au dus la topirea rapida a stratului de zăpadă ce atinsese în zonă înălțimea de 1.50 - 1.80 metri, apa rezultată formând șuvoaie și torente care, prin curgerea pe versanți și de-a lungul liniilor de pantă, au produs afuierea și erodarea corpului drumului în zonele marginale suprafețelor rutiere existente, zona centrală a drumului rămânând neafectată.
Acțiunile distructive cauzate de fenomenele meteorologice extreme au avut caracter imprevizibil, astfel cum a reținut și instanța de judecată, fără a avea relevanță în cauza dedusă judecății eventuale erori de proiectare, afirmație întărită de chiar reținerile din raportul de evaluare, potrivit cărora „traseele acestor drumuri se desfășoară pe terenuri stabile unde de-a lungul anilor nu s-au constatat fenomene de alunecări active, prăbușiri, mișcări. Nu au probleme de gelivitate în care drumurile să sufere degradări datorită fenomenelor de îngheț - dezgheț."
Caracterul tendențios al evaluării intimatei reiese și din remarca evaluatorului controlului de prim nivel potrivit căreia în conformitate cu planșele din PT pentru tronsonul 1, între km 1+853 - 2+700, km 5+475 - 5+917 în proiectul tehnic nu sunt prevăzute accese în gospodăriile individuale, iar acest lucru ar fi putut fi prevăzut în faza întocmirii PT - ului. Recurenta este de acord că podețele ar fi putut fi prevăzute în momentul întocmirii PT - ului, în măsura în care ar fi fost și necesare, însă, așa cum este arătat și în nota de constatare nr. 2 „atât la momentul elaborării Studiului de Fezabilitate (2009), cât și al Proiectului Tehnic (2011), căile de acces în gospodării erau funcționale, neexistând vreun risc ca rigolele să fie afectate din punct de vedere al funcționalității lor."
O simplă verificare a documentelor procedurii ar fi arătat echipei de control motivul pentru care nu au fost prinse în PT accesele în curți și ar fi înțeles că necesitatea acestora a apărut ulterior producerii fenomenelor meteorologice extreme care au condus la degradarea acceselor existente. Mai mult, accesele în gospodării nu fac obiectul cererii de rambursare, astfel că orice referire în acest sens este în afara corecției financiare.
Totodată, în condițiile în care din plenitudinea PT-ului care detaliază situația existentă și proiectată a drumului, este extrasă o frază generală ce descrie ca o concluzie starea celor 11 km de drum, enumerând elemente cum ar fi lipsa de amenajare în profil longitudinal sau stagnarea apelor meteorice, elemente care evident nu se întâlnesc constant pe întreaga lungime a drumului, ci numai pe anumite sectoare, este mai mult decât evident că decizia echipei de control și, pe cale de consecință, soluția instanței, sunt nelegale.
Față de cele menționate, trebuie reținut că înainte de declanșarea procedurii de negociere pentru semnarea actului adițional nr. 2 la Contract, . către Autoritatea de Management din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin BRCT Călărași, propunerea de act adițional nr. 3 la contractul de finanțare pentru aprobarea executării lucrărilor suplimentare rezultate în urma notei de constatare nr. 2/12.03.2012.
Conform procedurii, dosarul înaintat în vederea semnării actului adițional la contractul de finanțare conținea nota explicativă și bugetul. Inițial, recurenta a solicitat acoperirea lucrărilor suplimentare din capitolul X Contingency, dar în urma solicitării de clarificări din partea intimatului a fost refăcută nota explicativă cu evidențierea economiilor survenite pe linia bugetară 11.4.1 Construction cost, în urma atribuirii contractului de execuție, economii din care s-a solicitat acoperirea valorii lucrărilor suplimentare.
Atât de la intimat cât și de la AM au fost solicitate clarificări privind modificările propuse, aspect pentru care consideră că întreaga documentație atașată a fost însușită de cei care au verificat-o. De asemenea, a fost efectuată și o vizită pe teren a reprezentanților intimatului, în vederea confirmării/infirmării din punct de vedere tehnic a situației descrise pentru motivarea încheierii actului adițional.
În acest sens, în condițiile în care s-a semnat actul adițional la contractul de finanțare și s-au aprobat noile soluții tehnice în ansamblul lor, inclusiv execuția acceselor în curți cu condiția evidențierii pe capitolul de neeligibile doar a sumei pentru accesele în gospodării, este mai mult decât evident că suma necesară execuției restului de lucrări suplimentare se acoperă din economia existentă pe linia bugetară 11.4.1 Construction cost, așa cum de altfel s-a arătat și în nota explicativă.
Sunt de necontestat prevederile art. 10.8.8 și 10.8.14 din Contract, avute în vedere de către echipa de control de prim nivel la stabilirea corecției financiare, însă, atâta timp cât lucrările suplimentare nu s-au datorat unor erori, omisiuni, ambiguități, discrepanțe sau altor deficiențe de proiectare ci, în mod exclusiv, condițiilor meteorologice extrem de nefavorabile, care nu au putut fi prevăzute la data întocmirii documentației de atribuire, instanța însăși constatând imprevizibilitatea acestora, soluția instanței este netemeinică și nelegală.
Această afirmație este întărită și de faptul că procedura de achiziție publică desfășurată în temeiul art. 121 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare în perioada de referință, a fost verificată în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr.1/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, de către reprezentanții U.C.V.A.P., fără a fi emise note intermediare sau avize consultative.
Or, în contextul în care instanța însăși a constatat caracterul imprevizibil al momentelor naturale apărute pe parcursul derulării Contractului, soluția pronunțată este în mod cert contradictorie acestor constatări, instanța reținând totodată, motive străine de natura pricinii, respectiv pretinse erori de proiectare, are nu au nici o legătura cu cauza, în contextul incidenței caracterului imprevizibil menționat anterior.
Instanța de fond a validat astfel abordarea intimatei care a constatat, la aproape un an de zile de la data semnării actului adițional, că lucrările suplimentare nu au un caracter imprevizibil, deși instanța însăși a reținut caracterul imprevizibil al acestora.
În plus față de cele învederate anterior, arată că a existat în cauză inclusiv avizul favorabil al finanțatorului, materializat prin semnarea actului adițional nr. 3 la contractul de finanțare, ceea ce a determinat modul de acțiune al Consiliului L. Lipnița, respectiv organizarea procedurii de negociere cu executantul, contractarea unui credit bancar pentru plata lucrărilor suplimentare, luând în calcul o perioadă de rambursare a creditului corelată cu perioada rambursării sumelor de către finanțator și nu o perioada extinsă pe mai mulți ani corelată cu capacitatea subscrisei de rambursare a creditului din surse proprii.
Având în vedere toate aceste considerente, solicită admiterea criticii formulată în cuprinsul acestui motiv de recurs, cu consecința aprobării finanțării întregii sume solicitate de C. L. Lipnița.
2.Sentința recurată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006 - motiv de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct.8 .
În mod greșit instanța a respins critica privind faptul că, prin Raportul de control de prim nivel, s-a aplicat o corecție de 5% pentru situațiile de lucrări nr. 2,3,5. 6 si 7, apreciindu-se că C. L. Lipnița ar fi încălcat principiul tratamentului al reglementat de prevederile O.U.G. nr. 34/2006
Mai arată faptul că C. L. Lipnița nu a fost de acord cu întârzierile în executarea contractului cauzate de constructor, motiv pentru care a și solicitat și reținut acestuia penalități de întârziere aferente unei perioade de 51 de zile de depășire a termenului contractual, fiind emise în acest sens factura fiscală . nr. 3 din data de 19.08.2013, în valoare de 709.993,70 lei, reprezentând contravaloarea penalităților de întârziere.
Totodată, constructorul a emis factura fiscală nr._/17.08.2012 în valoare de .021.663,99 lei, din care C. L. Lipnița a achitat suma de 7.136.209,78 lei, a redus garanția de bună execuție în cuantum de 614.562,97 lei și a reținut suma le 270.891,25 lei, reprezentând o parte din penalitățile de întârziere aplicate constructorului, în conformitate cu prevederile Contractului.
Având în vedere faptul că acesta a refuzat plata penalităților de întârziere, invocând totodată pretenții proprii față de C. L. Lipnița, a formulat cerere de chemare în judecată împotriva constructorului, solicitând instanței a se dispune obligarea acestuia la plata facturii fiscale . nr. 3/19.08.2013 în valoare de 709.993,70 lei, reprezentând contravaloarea penalităților de întârziere datorate.
Instanța a soluționat cererea de chemare în judecată, dispunând prin Sentința civilă nr. 115/23.01.2015, pronunțată de Tribunalul C. - Secția de C. Administrativ și Fiscal în Dosarul nr._, admiterea în parte a cererii formulate de C. L. Lipnița și obligarea constructorului la plata sumei de 696.072,2535 lei, reprezentând penalități de întârziere în cuantum de 0,1% pe zi de întârziere, aferentă unui număr de 50 de zile peste termenul legal de execuție stabilit prin contract și data finalizării lucrărilor, neputând a fi imputată depășirea termenului contractual de către constructor, și nici nu s-a putut reține acordul recurentei în acest sens, motiv pentru care C. L. Lipnița nu putea fi sancționat pentru acest considerent.
Totodată, având în vedere modalitatea de abordare a acestei situații de către C. L. Lipnița, este dincolo de orice dubiu că nu se poate reține în sarcina acesteia încălcarea tratamentului egal, în condițiile în care, indiferent care ar fi fost ofertantul desemnat câștigător, C. L. Lipnița nu ar fi fost și nu a fost de acord cu depășirea termenului contractual de executare a lucrărilor.
Prin urmare, în mod greșit s-a reținut de către intimat, iar instanța în mod greșit a validat această reținere a intimatului, faptul că prin folosirea în procedura de atribuire ca factor de evaluare a duratei de execuție a tuturor lucrărilor ce fac obiectul Contractului ( pondere 20%), s-au încălcat prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu ar fi informat potențialii ofertanți, încă de la publicarea în S.E.A.P. a documentației de atribuire, în legătură cu posibilitatea modificării duratei de execuție ulterior semnării contractului de achiziție publică.
Arată astfel că nu au modificat durata de execuție ulterior semnării contractului, deoarece nu au fost de acord cu prelungirea termenului de execuție; prin urmare, nu i se poate imputa culpa constructorului și nici încălcarea tratamentului egal.
Apreciază că o eventuală încălcare a dispozițiilor legale ar fi putut exista numai în situația în care s-ar fi procedat la însușirea modificării duratei de execuție a lucrărilor, aspect care nu s-a întâmplat, în speță nefiind semnat vreun act adițional între C. L. Lipnița și executant prin care să se fi convenit prelungirea duratei de execuție și mai mult decât atât, în speță sunt calculate zilele de întârziere în vederea aplicării penalităților de întârziere.
Instanța de fond se limitează numai a reține că termenul contractual nu a fost respectat, aspect necontestat de C. local Lipnița, cu atât mai mult cu cât a și formulat cerere de chemare în judecată a constructorului pentru acest considerent, solicitând penalități de întârziere.
Instanța în mod eronat însă nu mai procedează și la analiza agreării de către C. L. Lipnița a acestei depășiri a termenului contractual pentru a verifica dacă, într-adevăr au fost de acord cu modificarea duratei de executare a lucrărilor, pentru a fi astfel obligați a informa operatorii economici cu privire la această posibilitate.
Or, în contextul în care durata de executare a lucrărilor nu a fost modificată, este dincolo de orice dubiu că C. L. Lipnița nu a încălcat principiul tratamentului egal, motiv pentru care, în mod greșit instanța a considerat corectă corecția aplicată de intimat în acest sens.
3.Sentința recurată cuprinde motive contradictorii, respectiv motive străine de natura cauzei - motiv de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 NCPC
În mod greșit instanța a respins critica privind faptul că prin Raportul de control de prim nivel se aplică o corecție de 25% asupra valorii Actului adițional nr. 1 la Contract, invocându-se, în mod exclusiv, drept temei, reținerile echipei de control de prim nivel efectuat ca urmare a solicitării de control de prim nivel nr. 5.
Consideră că în mod greșit instanța a respins și această critică, având în vedere faptul că aplicarea corecției financiare s-a făcut fără o analiză efectivă a eligibilității cheltuielilor, ci în mod exclusiv prin punerea în aplicare a unei decizii anterioare.
Astfel, dacă cu ocazia verificării procedurilor de atribuire organizate în vederea încheierii Contractului, respectiv a actului adițional nr. 2 la acesta, personalul de specialitate din cadrul intimatului a avizat favorabil activitatea recurentului, fără a reține eventuale încălcări ale dispozițiilor legale în vigoare în materia achizițiilor publice, iar ca urmare a solicitării de control de prim nivel nr. 8 același intimat își schimbă radical poziția, aplicând corecții financiare de 100%, respectiv 5%, atunci când procedează la verificarea procedurii care a stat la baza încheierii actului adițional nr. 1 la Contractul în discuție, intimatul se rezumă a reține măsurile anterioare, fără a face o reanalizare a achiziției publice derulate de C. L. Lipnița.
Pentru aceste considerente, solicită ca, făcând o analiză completă a procedurii de achiziție ce a precedat încheierea actului adițional nr. 1, să se constate legalitatea acesteia, cu consecința considerării ca eligibile a cheltuielilor efectuate de C. L. Lipnița.
Arată că pe parcursul execuției lucrărilor a fost constatată necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare, precum și a renunțării la anumite lucrări față de ofertă, întocmindu-se o notă de constatare în acest sens, semnată de executant, proiectant și dirigintele de șantier. Astfel cum a reținut și instanța de fond, în deplină concordanță cu justificările detaliate și asumate de către proiectant, executant și dirigintele de șantier, lucrările suplimentare s-au datorat unor circumstanțe imprevizibile, neputând fi depistate la momentul întocmirii proiectului tehnic.
Astfel, în baza notei de constatare a fost emisă dispoziția de șantier nr. 1 și s-a întocmit nota justificativă de stabilire a valorii estimate, conform notei de cantități suplimentare și a notei de renunțare.
Constatându-se îndeplinirea cumulativă a condițiilor reglementate de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii, a fost întocmită și aprobată nota justificativă și documentația de atribuire privind aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în vederea încheierii unui act adițional pentru execuția lucrărilor suplimentare în cadrul Contractului.
În aplicarea prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 30/2006, recurentul, cu adresa nr. 4485/14.12.2011, a informat Ministerul Finanțelor Publice - U.C.V.A.P. în legătura cu declanșarea procedurii de achiziție publică, iar ca urmare a verificării procedurii în cauză, reprezentanții desemnați din cadrul instituției incidente nu au emis note intermediare sau avize consultative, aspecte care au întărit și mai mult convingerea că recurenta a procedat la derularea achiziției în vederea contractării lucrărilor suplimentare cu respectarea legislației în vigoare în materia achizițiilor publice.
Circumstanțele imprevizibile, reținute de instanța de fond, au fost detaliate și justificate tehnic în cuprinsul documentelor atașate dosarului de achiziție, aceste circumstanțe imprevizibile având la bază faptul că pe parcursul derulării lucrărilor s-a constatat că pe anumite tronsoane de drum zestrea de piatră existentă era degradată în profunzime și colmatată cu rădăcini de arbuști și tufișuri, neactualizarea studiului de fezabilitate neputând fi imputată autorității contractante, întrucât înainte de demararea procedurii pentru atribuirea contractului de proiectare (faza proiect tehnic) și execuție, nu a existat vreun indiciu de natură să atenționeze asupra acestei necesități.
Reactualizarea studiului de fezabilitate și a studiului geotehnic a presupus alocarea unor resurse financiare importante, angajarea unor astfel de sume realizându-se doar în condițiile demonstrării unei necesități concrete și în conformitate cu principiile cheltuirii eficiente a banilor publici, nu pe baza unor supoziții de orice natură.
De menționat este că situația imprevizibilă invocată nu a putut fi constatată nici la vizita pe teren din etapa elaborării proiectului tehnic - degradarea în profunzime a zestrei de piatră neputând fi depistată vizual nici din studiul geotehnic (forajele 105 si 106 pe tronsoanele în discuție) executat în 2009, data elaborării studiului de fezabilitate.
După îndepărtarea stratului degradat de piatra spartă, s-a constatat că pământul încă mai conține rădăcini și resturi vegetale, provenite din extinderea necontrolată a vegetației aflate de ambele părți ale drumului, fapt ce-l face impropriu pentru utilizarea sa ca teren de fundare.
Astfel, pe tronsoanele specificate s-a impus efectuarea unor lucrări suplimentare, a căror necesitate a putut fi evidențiată doar pe parcursul derulării lucrărilor, autoritatea contractanta nefiind competentă să combată concluziile inginerului geolog, proiectantului, executantului și dirigintelui de șantier, formulate în cadrul unor documente oficiale.
Solicită a se constata următoarele:
- categoriile de lucrări suplimentare nu puteau fi prevăzute cu mijloacele deținute de autoritatea contractantă înainte de lansarea procedurii de achiziție, situație care poate fi asimilată unei circumstanțe imprevizibile. Diferențele de cantități de lucrări nu au fost generate de greșeli de proiectare, situația descrisă anterior neputând fi cunoscută de proiectant în momentul efectuării vizitei la amplasament cu ocazia elaborării proiectului tehnic;
- achiziționarea lucrărilor suplimentare s-a realizat în deplină concordanță cu dispozițiile Hotărârii nr. 28 din 9 ianuarie 2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, ANEXA 4 METODOLOGIE privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, 5.3. Cheltuieli diverse și neprevăzute, potrivit căreia din procentul stabilit se acoperă, după caz, cheltuielile rezultate în urma modificărilor de soluții tehnice, cantități suplimentare de lucrări, utilaje sau dotări ce se impun pe parcursul derulării investiției, precum și cheltuielile de conservare pe parcursul întreruperii execuției din cauze independente de autoritatea contractantă;
- suplimentarea unor lucrări urmare a constatărilor din teren pe perioada execuției lucrărilor a fost absolut necesară pentru îndeplinirea contractului de proiectare și execuție lucrări nr. 2932/25.08.2011;
- lucrările suplimentare nu au putut fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă cu consecințe în întârzierea derulării proiectului conform graficului asumat în contractul de finanțare nerambursabilă și, prin efect direct, pierderea finanțării nerambursabile;
- valoarea notelor de comandă suplimentară nu au depășit 20% din valoarea contractului inițial, iar valoarea notelor de renunțare a depășit-o pe cea a notelor de comandă suplimentară, fapt ce a făcut ca valoarea finală a actului adițional să fie inferioară valorii inițiale a contractului, respectându-se astfel principiul utilizării eficiente a fondurilor publice și eliminând suspiciunea ca un astfel de demers ar avea ca scop majorarea artificială a contractului și încasarea unor sume necuvenite.
Față de cele mai sus menționate, solicită a se constata că procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare organizată pentru încheierea unui act adițional la Contract, în vederea achiziționării de lucrări suplimentare, s-a desfășurat cu respectarea dispozițiilor legale în materie.
Totodată, în cazul în care în judecarea recursului dedus judecății urmează a se reține nelegalitatea sentinței instanței de fond și pe cale de consecință, eligibilitatea sumelor declarate neeligibile de către personalul de control din cadrul structurii intimatului, solicită a se constata că și suma de 1.661,82 euro aferentă taxelor trebuia considerată eligibilă, în virtutea principiului accesorium sequitur principale.
Solicită admiterea recursului, casarea în tot a Sentinței recurate, admiterea cererii de chemare în judecată formulată.
Prin întâmpinarea formulată, intimatul pârât B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI PENTRU GRANIȚA ROMÂNIA - BULGARIA (BRCT CĂLĂRAȘI) a solicitat respingerea recursului.
S-au invocat totodată următoarele excepții:excepția lipsei capacității procesuale a Consiliului L. Lipnița, excepția lipsei calității procesuale active a recurentului, excepția lipsei de interes.
Curtea a analizat cu prioritate excepția lipsei calității procesuale active a recurentului, în temeiul art. 248 alin. 1 NCPC, excepția care a fost admisă pentru următoarele considerente:
Calitatea procesuală activă presupune existența unei identități între persoana reclamantului și persoana titulară a dreptului dedus judecății.
În recurs (sau în orice altă cale de atac), calitatea procesuală activă presupune existența unei identități între recurent și una din părțile dosarului, nemulțumită de soluția pronunțată.
În speță, acțiunea a fost formulată de către . cu B. regional pentru Cooperare Transfrontalieră Călărași pentru granița România –Bulgaria.
Instanța constată că contractul de servicii proiectare și executare lucrări nr. 2932/25.08.2011 are ca achizitor pe . Primar, această parte formulând contestația respinsă de către pârâtă, fapt ce a generat prezentul litigiu.
Cu toate acestea, recursul a fost formulat de către C. local Lipnița,instituție care nu a avut calitatea de parte în fața instanței de fond.
Nu putem aprecia că există identitate între Instituția . C. local Lipnița, recurentă în cauză, cele două instituții având reglementări diferite în cadrul legii 215/2001.
Pentru aceste considerente, recursul a fost respins ca fiind formulat de către o persoană fără calitate procesuală activă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE :
Admite excepția lipsei calității procesuale active a recurentului C. L. LIPNIȚA.
Respinge recursul în contencios administrativ și fiscal promovat de recurentul reclamant C. L. LIPNIȚA cu sediul în localitatea Lipnița, . județ C. și sediul procesual ales în București, . nr. 3C, sector 3 – C.. av. C. și I. -, împotriva sentinței civile nr. 96 din 16 ianuarie 2015 pronunțată de Tribunalul C. în dosarul nr._ , în contradictoriu cu intimatul pârât B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI PENTRU GRANIȚA ROMÂNIA - BULGARIA (BRCT CĂLĂRAȘI)– cu sediul în localitatea Călărași, Zona C., județ Călărași, având ca obiect anulare act administrativ, ca fiind promovat de o persoană fără calitate procesuală activă.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică de la 18 iunie 2015.
Președinte, Judecător, Ptr.Judecător,
E. G. M. C. E. R. N. B.
Conf.art.426 alin.4 c.p.c.
Semnează Președinte
De Complet,
E. G.
Ptr.Grefier,
A. A.
Conf.art.426 alin.4 C.p.c.
Semnează P. Grefier,
N. C.
Red.jud.hot.L.V.M.
Red.jud.dec.E.G.
13.07.2015
| ← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 693/2015.... | Alte cereri. Decizia nr. 760/2015. Curtea de Apel CONSTANŢA → |
|---|








