Anulare act administrativ. Decizia nr. 656/2015. Curtea de Apel CONSTANŢA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 656/2015 pronunțată de Curtea de Apel CONSTANŢA la data de 21-05-2015 în dosarul nr. 5036/118/2014
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL C.
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C.
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR.656/CA.
Ședința publică din data de 21 mai 2015
Completul compus din:
PREȘEDINTE - E. G.
JUDECĂTOR - M. C. E.
JUDECĂTOR - R. N. B.
GREFIER – A. N.
Pe rol soluționarea recursului în contencios administrativ și fiscal declarat de către recurentul reclamant - R. I. L. – domiciliat în București, sect.5, ., nr.3C, împotriva sentinței civile nr.2847/09.12.2014 pronunțată de Tribunalul C. în dosarul nr._ , în contradictoriu cu intimatul pârât - P. P. ALBĂ – cu sediul în P. Albă, jud. C., având ca obiect anulare act administrativ - suspendare executare act administrativ .
Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din data de 07 mai 2015 și au fost consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie.
Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera în conformitate cu disp. art. 396 alin. 1 Cod procedură civilă, a amânat pronunțarea la data de 21 mai 2015, dată la care a pronunțat următoarea decizie:
CURTEA:
Asupra recursului în contencios administrativ de față, reține următoarele:
Prin Sentința civilă nr.2847/09.12.2014 s-a respins actiunea promovata de reclamantul R. I. L., in contradictoriu cu paratul Penitenciarul P. Albă, ca nefondată.
Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut următoarele:
Din analiza înscrisurior administrate în cauză -vol.I si II (documentatie)-, s-a reținut că la nivelul Penitenciarului P. Albă au fost efectuate cercetări administrative dispuse prin DZU nr. 11/17.01.2013, modificată partial prin DZU nr.12/18.01.2013, în ce priveste prejudiciul inregistrat la nivelul Penitenciarului P. A., in raport cu procesul verbal de constatare si sanctionare contraventional . nr.2140/10.09.2012, emis de catre ANRMAP, in raport de prevederile OUG nr.34/2006, cercetare administrativa finalizata, in urma unei perioade de suspendare, determinata de solutionarea irevocabila a plângerii contraventionale, prin procesul verbal de constatare nr.C2_/PPACT/09.04.2014.
In raport de procesul verbal de constatare nr.C2_/PPACT/09.04.2014, prin Dispozitia de imputare nr.C2_/PPACT/16.04.2014 – filele 26-27, in sarcina reclamantului a fost stabilita o obligatie de plata in cuantum de 100.000 lei, reprezentand amenda achitata de catre parat, in referire la procesul verbal contraventional . nr.2140/10.09.2012, retinându-se in esenta in sarcina acestuia neaplicarea prevederilor art.5 din HG nr.925/2006, respectiv neîntocmirea Notei justificative de alegere a unei alte proceduri de achiziții publice, decât cele prevăzute la art.18 alin.1 și atribuirea unui contract de achiziție publică fără aplicarea unei proceduri de achiziții publice.
Se retine ca impotriva Dispozitiei de imputare nr.C2_/PPACT/16.04.2014 reclamantul a formulat plângere prealabila – filele 20-25, respinsa de catre parat prin adresa C2-_/PPACT/02.06.2014- fila 19.
Pentru promovarea acțiunii în contencios administrativ reclamantul trebuie să fie beneficiarul unui drept subiectiv ori să aibă un interes legitim pe care autoritatea publică pârâtă are obligația să-l respecte, cerințe impuse de art.1 din L.nr.554/2004.
Condiția vătămării unui drept ori interes recunoscut de lege este strâns legată de faptul că această vătămare trebuie să rezulte dintr-un act administrativ sau din refuzul nejustificat al
Potrivit art.76 din L.nr.293/2004 in forma activa la datele retinute in Dispozitia de imputare nr.C2_/PPACT/16.04.2014:
(1)Răspunderea patrimonială a funcționarilor publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare se angajează în următoarele situații:
a)pentru pagubele produse cu vinovăție în patrimoniul Administrației Naționale a Penitenciarelor sau, după caz, al unităților din subordinea acesteia;
b)pentru nerestituirea în termenul legal a sumelor ce i s-au acordat necuvenit;
c)pentru nerestituirea în termenul legal a contravalorii unor bunuri primite ce nu i se datorau și care nu mai pot fi restituite în natură, precum și a unor servicii ce i-au fost prestate în mod necuvenit.
(2)Repararea pagubelor aduse Administrației Naționale a Penitenciarelor și unităților de penitenciare în situațiile prevăzute la alin. (1) se dispune prin emiterea de către directorul general al Administrației Naționale a Penitenciarelor ori de către directorii unităților de penitenciare a unei dispoziții de imputare, în termen de 30 de zile de la constatarea pagubei, sau, după caz, prin semnarea unui angajament de plată, conform metodologiei stabilite prin ordin al ministrului justiției și libertăților cetățenești, împotriva dispoziției de imputare personalul în cauză se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, în condițiile legii. Dreptul de a emite dispoziția de imputare se prescrie în termen de 3 ani de la data producerii pagubei.
In raport de prevederile art. 76 alin.2 din L .nr.293/2004 s-a constatat că paratul, in mod legal a procedat la emiterea Dispozitia de imputare nr.C2_/PPACT/16.04.2014, in conditiile in care constatarea pagubei s-a realizat prin procesul verbal de constatare nr.C2_/PPACT/09.04.2014, fiind astfel respectat termen de 30 de zile impus de textul normtiv retinut.
Pentru aceste considerente instanta a îndepărtat sustinerile dezvoltate in cauza de catre reclamant, sub aspectul tardivitatii efectuarii cercetarii administrative, ca nefondate. Se are in considerare si faptul ca prevederile OMJ nr.1760/2013 sunt ulterioare declansării cercetării administrative, sens in care nu sunt incidente in cauză iar in cadrul procedurii instituita de procedura A00203021- filele 21-22 (vol.III), procedura in vigoare la data declansării cercetării administrative, nu este prevăzut vreun termen de finalizare a cercetarilor, in raport de data numirii comisiei de cercetare. Sub acest aspect se apreciaza, de asemenea, ca mentionarea OMJ nr.1760/2013, act normativ neincident in procedura declansata la data de 11.01.2013, in cuprinsul Dispozitiei de imputare nr.C2_/PPACT/16.04.2014, nu constituie un element de nulitate a acestui act administrativ.
In ce priveste conditiile raspunderii civile a reclamantului – functionar public cu statut special – s-a constatat ca acestea sunt intrunite in speta, prin raportare la prevederile art.76 din L.nr.293/2004, ce reglementează răspunderea civila a functionarului public cu statut special din sistemul administrației penitenciare, prin intrunirea cumulativa a conditiilor răspunderii – respectiv fapta prejudiciabila, prejudiciul, legătura de cauzalitate dintre acestea si vinovatia.
1. Astfel, in ce priveste fapta prejudiciabila acesta rezulta din faptul ca in perioada de referinta retinute in cadrul procesului verbal de sanctionare contraventionala . nr.2140/10.09.2012, emis de catre ANRMAP, respectiv 22.11.2009/22.12.2009, 14.01.2010, 29.01.2010 si 09.03.2010/10.03.2010, pentru 5 fapte distincte, la nivelul Penitenciarului P. A. s-au desfasurat proceduri de achizitie publica cu nerespectarea prevederilor art.18 si art.112 lit.c din OUG nr.34/2006, potrivit căruia – ”Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:
- c) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitației deschise, a licitației restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face față situației de urgență care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare;
Este de retinut faptul ca potrivit art.20 din OUG nr.34/2006 –
„(1) Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă.
(2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124.
In ce priveste măsură strict necesară prevazuta de art.122 lit.c din OUG nr.34/2006 se retine ca acesta, potrivit art.5 alin.2 din HG nr.925/2006 vizeaza – ” (2) C. intern specializat prevăzut la art. 3 alin. (1) are obligația de a elabora o notă justificativă în toate situațiile în care procedura de atribuire propusă pentru a fi aplicată este alta decât una dintre cele prevăzute la art. 20 alin. (1) din ordonanța de urgență sau, în cazul atribuirii unui contract sectorial, la art. 251 alin. (1) din ordonanța de urgență.
(3)Nota justificativă se aprobă de conducătorul autorității contractante, conform atribuțiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, și constituie un înscris esențial al dosarului achiziției publice.
In speta, in raport de fisa postului detinut de catre reclamant – fila 142, se retine că acesta- la pct.4 (atributii) intocmeste nota justificativa de alegere a procedurii de achitizie, fiind singurul angajat din cadrul institutiei parate care avea acesta obligatie, obligatie incidenta pentru faptele nr.1-4 retinute in actul de cercetare;
- la pct.9 (atributii) stabileste criteriul de atribure si elaboreaza nota justificativa cu privire la aceasta pentru fiecare procedura initiatăiar la pct.10- intocmeste si supune spre aprobare fisa de date a achizitiei, fiind singurul angajat din cadrul institutiei parate care avea aceste obligatii, obligatii incidente pentru fapta nr.5 retinuta in actul de cercetare, in privinta careia s-a constat - irevocabil in urma controlului judecătoresc - atribuirea unui contract de furnizare fara aplicarea vreuneia dintre procedurile de atribuire prevazute de art.18 din OUG nr.34/2006.
Astfel, in raport cu cele analizate, s-a constatat ca paratul, in cadrul Dispozitiei de imputare nr.C2_/PPACT/16.04.2014, a procedat la identificarea faptelor prejudiciabile acestuia.
2. In ce priveste prejudiciul se are in considerare că prin actul administrativ supus analizei s-a retinut ca acesta este in cuantum 100.000 lei si reprezinta contravaloare a ½ din amenda contraventionala aplicata paratului, prin procesul verbal de sanctionare contraventionala . nr.2140/10.09.2012, emis de catre ANRMAP –fila 75, suma achita prin OP nr.2121/19.09.2012 - filele 17-18 (vol.II).
3. In raport de prevederile pct.4, 9, 10 din fisa postului detinut de către reclamant, se retine ca acesta este persoana vinovata de neîntocmirea Notei justificative de alegerea unei alte proceduri de achiziții publice, decât cele prevăzute la art.18 alin.1 și atribuirea unui contract de achiziție publică fără aplicarea unei proceduri de achiziții publice, reclamantul fiind tinut de a acoperirii prejudiciului cauzat bugetului paratului.
Se are in considerare si faptul că in privinta intocmirii notei justificative de alegere a procedurii de achiziție, a stabilirii criteriului de atribuire si a elaborării notei justificative cu privire la aceasta pentru fiecare procedura initiată precum si in ce priveste intocmirea si supunerea spre aprobare a fisei de date a achizitiei, reclamantul este singurul angajat din cadrul institutiei parate care avea aceste obligatii, sens in care nerespectarea acestor obligatii sunt de natura sa atraga vinovatia acestuia, ca si element al raspunderii materiale, pentru prejudiciul cauzat paratului.
4. În ce priveste legătura de cauzalitate dintre fapta prejudiciabilă si prejudiciul se apreciaza ca acesta a fost dovedita in cauza, in conditiile in care, reclamantul, conform atributiilor specifice functie publice detinute, nu si-a indeplinit obligatiile profesionale (pct.4, 9, 10 din fisa postului), rezultand astfel un prejudiciu adus paratului in cuantum de 100.000 lei.
Sub aspectul celor analizate, s-a constatat ca paratul, in mod temeinic a constatat ca reclamantul este raspunzator de acoperirea sumei de 100.000 lei, reprezentând contravaloarea contraventiei achitata in raport de procesul verbal de sanctionare contraventionala . nr.2140/10.09.2012, emis de catre ANRMAP, pentru neîntocmirea Notei justificative de alegerea unei alte proceduri de achiziții publice, decât cele prevăzute la art.18 alin.1 și atribuirea unui contract de achiziție publică fără aplicarea unei proceduri de achiziții publice, respectiv pentru incalcarea prevederilor art.18 alin.1 si art.122 lit.c din OUG nr.34/2006.
In ce priveste petitul subsidiar de investire a instantei, se constata că acesta este nefondat, reclamantul in raport de atributiile exclusive rezultate din fisa postului detinut, atributii care nu au fost indeplinite si care au determinat crearea unui prejudiciu in patrimoniul paratului, fiind singurul tinut a proceda la acoperirea acestui prejudiciu, in speta nefiind identificate elemente de natura să atraga raspunderea materiala si a altor participanti la procedurile de achizitie publica ce au format obiectul procesului verbal de sanctionare contraventionala . nr.2140/10.09.2012, ca si o sanctiunea a nerespectarii unor obligatii specifice fiselor posturilor acestora.
In ce priveste sustinerile dezvoltate in cauza de catre reclamant, in referire la nemotivarea actului administrativ suspus analizei, s-a constatat că acestea sunt nefondate, Dispozitia de imputare nr.C2_/16.04.2014 cuprinzând elementele de fapt si de drept de natura să atraga raspunderea materiala a reclamantului.
In referire la petitul actiunii ce priveste solicitarea de suspendare a efectelor Dispozitiei de imputare nr.C2_.04.2014, s-au retinut dispozițiile art.14 din L.nr.554/2004, care consacră ca regulă generală suspendarea judecătorească a unui act administrativ la cererea părții interesate, o dată cu introducerea recursului administrativ prealabil sau a acțiunii în fața instanței de contencios administrativ, în speță cererea de suspendare vizând a doua ipoteză.
Masura suspendarii executării unui act administrativ se poate dispune în temeiul disp.art.15 alin.(1) raportat la art.14 alin.(1) din L.nr.544/2004 dacă sunt întrunite cumulativ două condiții:
a) să existe un caz bine justificat în sensul existenței unei îndoieli puternice asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ contestat de natură a înfrânge principiul potrivit căruia actul administrativ este executoriu din oficiu;
b) pentru prevenirea producerii unei pagube iminente, în sensul art.2 alin.(1) lit.ș din L.nr.554/2004.
În baza celor reținute rezultă că suspendarea unui act administrativ nu se poate dispune decât în condițiile expres și limitativ prevăzute de lege.
Îndoiala serioasă asupra legalitatii actului administrativ trebuie să poata fi distinsa cu usurinta, in urma unei cercetari sumare a aparentei dreptului, pentru ca in cadrul procedurii suspendarii executarii actelor administrative, pe calea careia pot fi depuse numai masuri provizorii, nu este permisa o prejudecare a fondulului litigiului.
Sub acest aspect, instanța a apreciat că împrejurările concrete de fapt și de drept în care actul contestat a fost emis, in raport si cu cele analizate anterior, nu creează o îndoială serioasă în privința legalității acestuia, sustinerile reclamantului - rezultate din actiunea promovata si din materialul probator administrat - neavând caracterul unor indicii de natura aparente care să răstoarne prezumtia de legalitatea a actului administrativ supus controlului judiciar.
În ceea ce privește paguba iminentă, s-a reținut că argumentele invocate de catre reclamant sunt nefondate, în conditiile in care paguba iminenta nu se prezuma, ci ea trebuia a fi dovedita de catre persoana lezata, prin probe concludente. Simplu fapt ca punerea in executare a dispozitiei de imputare contestate conduce la un venit salarial mai redus pentru reclamant, nu constituie un motiv de admitere a cererii de suspendare a executarii actului administrativ, întrucât exista posibilitatea recuperarii ulterioare a eventualului prejudiciu, prin anularea actului administrativ nelegal si netemeinic si restituirea sumelor cuvenite de către instanta de control judiciar.
Pentru aceste considerente, instanța a apreciat că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru a fi dispusă măsura suspendarii actului administrativ contestat, pana la solutionarea definitiva a cauzei.
În raport de cele analizate s-a dispus respingerea acțiunii promovata de către reclamantul R. L., ca nefondată.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul R. I. L., criticând-o ca fiind nelegală și netemeinică, sub următoarele aspecte:
În cauza dedusă judecății, solicită să se constate că la pronunțarea sentinței atacate au fost eludate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., hotărârea fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material.
Arată că în soluționarea demersului reclamantului, prima instanță, prin sentința atacată, a respins ca nefondată acțiunea, reținând că în speță sunt întrunite condițiile răspunderii civile a funcționarului public cu statut special din sistemul administrației penitenciare, astfel cum sunt prevăzute la art. 76 din Legea nr. 293/2004, respectiv fapta prejudiciabilă, prejudiciul, legătura de cauzalitate dintre aceasta și vinovăție.
Astfel :a) în ceea ce privește fapta prejudiciabilă în considerentele deciziei atacate instanța de fond reține cu privire la condiția referitoare la "fapta prejudiciabilă" că aceasta "rezultă din faptul că în perioada de referință, respectiv 22.11.2009/22.12.2009, 14.01.2010, 29.01.2010 și 09.03.2010/10.03.2010, pentru 5 fapte distincte, la nivelul Penitenciarului P. Albă s-au desfășurat proceduri de achiziție publică cu nerespectarea prevederilor art. 18 și art. 122 lit.c) din OUG nr. 34/2006...".
Totodată, în cadrul sentinței atacate instanța de fond prevede că "în ceea ce privește măsura strict necesară prevăzută de art. 122 lit.c) din OUG nr. 34/_, s-a reținut că aceasta, potrivit art. 5 alin. 2 din HG nr. 925/_ vizează - C. intern specializat prevăzut la art. 3 alin.l are obligația de a elabora o notă justificativă.
Sub un prim aspect, apreciază aspectele reținute de instanța de fond ca fiind eronate având în vedere că prin dispoziția de imputarea s-a reținut că fapta săvârșită de reclamant constă în "neîntocmirea notei justificative potrivit art. 5 din HG nr. 925/2006" în condițiile în care în cadrul art. 293 din OUG nr. 34/2006, nu se prevede nicio sancțiune pentru această faptă.
Autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 20 alin.2 din OUG nr. 34/2006, faptă care constituie contravenție conform art. 293 lit.c) și se sancționează potrivit art. 294 alin.2 din Ordonanță...." .
Totodată, față de dispozițiile art. 5 alin. 2 din HG nr. 925/2006, și de atribuțiile reclamantului din fișa de post prevăzute la pct.4 respectiv - întocmește nota justificativă de alegere a procedurii de achiziție, instanța de fond a apreciat că reclamantul este „singurul angajat din cadrul instituției pârâte care avea această obligație, obligație incidență pentru faptele nr. 1-4 reținute în actul de cercetare."
Aprecierile instanței de fond sunt eronate având în vedere, pe de o parte faptul că dispozițiile invocate, respectiv art.5 din HG nr. 925/2006, fac referire la compartimentul de achiziții care la momentul organizării respectivelor procedurii era compus din trei membri astfel cum susține și intimata și, pe de altă parte, prevederile art. 3 alin. 2 din HG nr.925/2006, potrivit cărora "Celelalte compartimente ale autorității contractante au obligația de a sprijini activitatea compartimentului de achiziții publice, în funcție de specificul documentației de atribuire și de complexitatea problemelor care urmează să fie rezolvate în contextul aplicării procedurii de atribuire".
Prin urmare, potrivit dispozițiilor art. 3 și 5 din HG nr. 925/2006 autoritățile contractante organizează proceduri de achiziție publică prin departamentul de achiziții care este sprijinit de celelalte compartimente de specialitate, respectiv de departamentul care solicită achiziționarea serviciu/lucrării, de departamentul contabil, de departamentul juridic, de departamentul tehnic și orice alt departament din cadrul instituției care are interes în respectiva achiziție.
Totodată, precizează că demararea respectivelor proceduri de achiziție publică s-a făcut printr-o invitație de participare care a fost semnată de directorul Penitenciarului, dl. G. D. D.. Astfel, pentru procedurile verificate, invitațiile de participare semnate de directorul Penitenciarului și nu de recurent se regăsesc în dosarul de cercetare administrativă, pentru fapta 1 la filele 29 și 30, pentru fapta 2 la filele 42 și 43, pentru fapta 3 la filele 49 și 50, pentru fapta 4 la filele 56 și 57.
În această situație, este evident că reclamantul nu poate fi considerat ca fiind singura persoană responsabilă de organizarea respectivelor proceduri, cum în mod greșit a reținut instanța de fond.
De asemenea, precizează că potrivit procesului-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor . nr._, Penitenciarul P. Albă a fost sancționat în cazul faptelor 1-4 pentru "autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 20 alin.2 din OUG nr. 34/2006, prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare (în baza prevederilor art. 122 lit.c) din OUG nr. 34/2006) fără să precizeze motivele de extremă urgență, care au pus-o în situația de a achiziționa combustibilul prin aplicarea acestei proceduri de atribuire....", astfel cum rezulta din anexele la respectivul proces verbal.
Respectiva sancțiune a fost dispusă de ANRMAP în temeiul art. 293 alin.l lit.c) și art. 294 din OUG nr. 34/2006, în vigoare în perioada de referință, potrivit procesului verbal nr._ emis
În susținerea acestei afirmații precizează că Judecătoria sector 1 prin sentința nr._/16.05.2013 pronunțată în dosarul nr._/299/2012, cu ocazia soluționării contestației formulate de Penitenciar împotriva procesului verbal de contravenție, a reținut că motivele de extremă urgență prevăzute de dispozițiile art. 122 lit.c) din OUG nr. 34/2006, sunt "determinate de evenimente imprevizibile, asimilate unui caz fortuit sau unei situații de forță majoră. O astfel de situație însă nu este incidență în speță, întrucât situația invocată de petentă (Penitenciarul) dura de câteva luni, iar necesitățile cu caracter permanent ale Penitenciarului erau cunoscute."
Respectiva sentință a fost menținută și de instanța de control judiciar, respectiv Tribunalul București care prin decizia nr. 559/17.02.2014 pronunțată în dosarul nr._/299/2012 reține "Tribunalul nu poate avea în vedere susținerile petentului (Penitenciarul) referitoare la situația de urgență determinată de întreruperea utilităților ceea ce poate genera crize în interiorul locului de detenție, întrucât, astfel cum în mod corect a reținut prima instanță, această situație dura de câteva luni, iar prevederile invocate au în vedere existența unui caz de extremă urgență, determinat de existența unei situați de forță majoră."
Față de aceste aspecte, reținute de instanță, este evident că și dacă ar fi fost întocmită respectiva Nota justificativă de către subsemnatul, Penitenciarul P. Albă tot ar fi fost sancționat pentru nerespectarea prevederilor art. 20 din OUG nr. 34/2006, pentru că nu exista situația de urgentă pe care acesta o invocă.
Mai mult, neîntocmirea notei justificative de către subsemnatul poate fi reținută cel mult ca o abatere disciplinară și sancționat ca atare potrivit art. 70 din Legea nr. 293/2004.
Astfel, cum a susținut și Penitenciarul, situația de urgență care a determinat, în perioada verificată, achiziționarea combustibilului printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare a fost evitarea unei crize în interiorul locului de detenție prin întreruperea utilităților. Astfel, în lipsa combustibilului nu se mai putea găti pentru persoanele care se aflau în locul de detenție, nu se mai putea asigura încălzirea locului de detenție, nu mai puteau fi spălate lenjeriile, nu se mai puteau îmbăia persoanele aflate în locul de detenție, s.a.
Această situație, însă, nu reprezintă un motiv de extremă urgență, astfel cum a fost reținut și de către instanța de judecată în soluționarea dosarului_/299/2012. Prin urmare, faptul că situația existentă la momentul demarării respectivelor proceduri de achiziție nu constituie un motiv de extremă urgență, în înțelesul dispozițiilor art. 122 din OUG nr.34/2006, nu poate fi imputată recurentului.
Astfel, neîntocmirea notei justificative prevăzută de art. 5 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, nu conduce la înlăturarea sancțiunii dispuse de ANRMAP prin procesul verbal . nr._ pentru faptele 1-4, în condițiile în care nu se face dovada situație de urgență, astfel cum a fost reținut de către Judecătoria sector 1 și Tribunalul București în dosarul nr._/299/2012.
În ceea ce privește fapta nr. 5, instanța de fond reține că "fiind singurul angajat din cadrul instituției pârâte care avea această obligație, obligație incidență pentru fapta nr. 5 reținută în actul de cercetare, în privința căruia s-a constatat irevocabil în urma unui control judecătoresc -atribuirea unui contract de furnicare fără aplicarea vreunei proceduri de atribuire prevăzute de art. 18 din OUG nr. 34/2006."
Aceste susțineri ale instanței de fond sunt eronate având în vedere probatoriul administrat în cauză, respectiv contractul nr. C2_/10.03.2010, care se regăsește la fila 67-72 din dosarul de cercetare administrativă. Cu privire la acest contract se reține de către echipa de control că a fost încheiat fără derularea unei procedurii de achiziție publică.
Analizând acest contract se constată cu ușurință că acesta nu a fost semnat de reclamant, prin urmare nu înțelege cum poate fi tras la răspundere pentru semnarea respectivului contract la încheierea căruia nu am participat.
Față de aceste considerente apreciază că în mod greșit instanța de fond a reținut că în speță este demonstrată condiția privind "fapta prejudiciabilă" pentru a putea fi atrasă răspunderea patrimonială a reclamantului .
b)În ceea ce privește prejudiciul în considerentele sentinței recurate, instanța de fond a reținut cu privire la această condiție faptul că „prin actul administrativ supus analizei s-a reținut că acesta este în cuantum de 100.000 lei și reprezintă 1/2 din amenda contravențională aplicată pârâtului (Penitenciarului), prin procesul verbal . nr. 2140/10.09.2012...", însă omite că în respectivul proces verbal Penitenciarul P. Albă a fost sancționat pentru altă faptă decât cea imputată reclamantului prin decizia de imputare.
Prin urmare, neexistând identitate între fapta pentru care a fost sancționat.
c)În ceea ce privește vinovăția în considerentele deciziei recurate instanța de fond reține că "în raport de prevederile
pct. 4, 9, 10 din fișa postului deținută de reclamant, se reține că aceasta este persoana responsabilă de neîntocmirea notei justificative de alegere a unei alte proceduri de achiziție publică".
Astfel cum a mai arătat, fapta reținută de instanța de fond și prevăzută în cadrul deciziei de imputare nu este și fapta pentru care Penitenciarul a fost sancționat de către ANRMAP.
Mai mult, fapta reținută în decizia de imputare ca fiind săvârșită de recurent nu poate conduce la încălcarea prevederilor art. 20 din OUG nr. 34/2006, cel mult poate fi reținută ca o abatere disciplinară și sancționat ca atare potrivit art. 70 din Legea nr. 293/2004.
De asemenea, susținerile instanței de fond sunt în contradicție cu probatoriul administrat.
Potrivit Structurii organizatorice a Serviciului Logistic din care face parte și compartimentul de achiziții, în cadrul acestuia la momentul organizării respectivelor proceduri se aflau trei persoane, care potrivit art. 3 din HG nr. 925/2006 întocmea documentația de atribuire cu sprijinul celorlalte compartimente ale autorității contractante.
Astfel, potrivit fișelor de post, atribuții privind întocmirea documentațiilor de atribuire aferente derulării procedurilor de achiziții publice aveau toți membrii compartimentului de achiziții, șeful departamentului logistic care răspundea de compartimentul de achiziții, directorul economic - administrativ, cât și compartimentului juridic.
De asemenea, responsabilități cu privire la organizarea procedurilor de achiziție publică avea și directorul penitenciarului dl. G. D. D., care printre alte atribuții - fundamenta bugetul de venituri și cheltuieli al unității și aprobă angajarea, lichidarea și ordonanțarea cheltuielilor din fondurile publice, și - răspunde organizarea sistemului de monitorizare a achizițiilor publice și a lucrărilor de investiții publice, potrivit fișei de post (filele 74-76 din dosarul de cercetare).
Responsabilități în derularea procedurilor de achiziție publică din penitenciar avea și departamentul juridic, care potrivit legii consilierilor juridici răspunde de legalitatea actelor întocmite în unitate. Mai mult, în cazul faptei 5 respectivul contract a fost semnat și de consilierul juridic din unitate care avea obligația de a verifica dacă respectivul contract respectă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice și documentația de atribuire înainte de a-l semna.
Totodată, potrivit art. 5 alin. 3 din HG nr. 925/2006 "Nota justificativă se aprobă de conducătorul autorității contractante, conform atribuțiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, și constituie un înscris esențial al dosarului achiziției publice".
Prin urmare, departamentul juridic din cadrul unității avea obligația de a verifica întocmirea și legalitatea notei justificative, în cazul în care constata inexistența acesteia trebuia să anunțe conducerea Penitenciarului care putea (în raport de stadiul procedurii) să dispună întocmirea respectivei note (dacă nu au fost încă depuse ofertele) sau să dispună anularea procedurii în temeiul art. 209 din OUG nr. 34/2006 (dacă ofertele erau deja depuse).
De asemenea, așa cum a mai arătat, invitațiile de participare la respectivele proceduri (actul prin care se demarează o procedură de achiziție publică) au fost semnate doar de directorul penitenciarului Dl. G. D. D.. Subliniază recurentul că acest document este actul administrativ prin care se demarează o procedura de achiziție publică printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț, potrivit art. 58 din HG nr. 925/2006.
În aceste condiții, nu se poate reține că reclamantul era singura persoană responsabilă pentru întocmirea documentației de atribuire, inclusiv a notei justificative parte a acestei documentației de atribuire, și nici că fapta privind neîntocmirea respectivei note justificative de către recurent a fost săvârșită cu vinovăție.
Față de dispozițiile OUG nr. 34/2006, ale HG nr. 925/2006, ale Legii nr. 293/2004 și de probatoriului administrat, în cauză nu se poate reține culpa reclamantului pentru organizarea respectivelor proceduri, prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, fapte sancționate de ANREMAP prin procesul verbal nr._/10.09.2012.
Potrivit art. 76 din Legea nr. 293/2004 răspunderea patrimonială poate fi angajată în situația săvârșirii unei fapte cu vinovăție. Așadar, răspunderea patrimonială este de neconceput dacă nu se face dovada vinovăției celui care a cauzat prejudiciu. Lipsa vinovăției în săvârșirea faptei imputabile înlătură răspunderea patrimonială a autorului faptei, dovada existenței vinovăției este în sarcina Penitenciarului.
d) în ceea ce privește legătura de cauzalitate
Prin sentința atacată instanța de fond a reținut că "în ceea ce privește legătura de cauzalitate dintre fapta prejudiciabilă și prejudiciu se apreciază că aceasta a fost dovedită în cauză, în condițiile în care, reclamantul, conform atribuțiilor specifice funcției publice deținute, nu și-a îndeplinit obligațiile profesionale, rezultând astfel un prejudiciu adus pârâtului în cuantum de 100.000 lei."
Neîndeplinirea obligațiilor de serviciu privind întocmirea notei justificative reprezintă cel mult o abatere disciplinară care putea fi sancționată potrivit art. 70 din Legea nr. 293/2004. Mai mult, nu lipsa notei justificative a dus la crearea prejudiciului, ci derularea unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în lipsa unor motive de extremă urgență, astfel cum rezultă din procesul verbal de constatare emis de ANRMAP, situație care nu poate fi imputată reclamantului .
În ceea ce privește fapta nr. 5 reținută de către instanța de fond dor tangențial "fiind singurul angajat din cadrul instituției care avea aceste obligații, obligații incidente pentru fapta nr. 5...." a fost asumată de către conducerea Penitenciarului, prin semnarea respectivului contract de către directorul acestuia.
Mai mult, această faptă nu poate fi reținută în sarcina reclamantului având în vedere că respectivul contract nu a fost semnat de recurent, nefiind nici măcar întocmit în cadrul departamentului de achiziții.
Fașă de aceste considerente, apreciază că nici această cerință privind legătura de cauzalitate între fapta și prejudiciu nu este dovedită în ceea ce mă privește.
Deci în mod eronat instanța de fond a reținut că în speță sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 76 din Legea nr. 293/2004, pentru a putea fi angajată răspunderea civilă a reclamantului, în calitate de funcționar public cu statut special din sistemul administrației penitenciare.
Critica formulată în subsidiar privind faptul că răspunderea patrimonială ar fi trebuit atrasă și celorlalți participanți la procedurile de achiziție publică nu doar a reclamantului a fost respinsă de instanța de fond ca nefondată, pe considerentul că "reclamantul în raport de atribuțiile exclusive rezultate din fișa postului deținut, atribuții care nu au fost îndeplinite și care au determinat crearea unui prejudiciu în patrimoniul pârâtului, fiind singurul ținut a proceda la acoperirea acestui prejudiciu, în speță nefiind identificate elemente de natură să atragă răspunderea materială și a altor participanți la procedurile de achiziție publică ce au format obiectul procesului verbal de sancționare . nr. 2140/10.09.2012, ca și o sancțiune a nerespectării unor obligații specifice fișelor posturilor acestora".
Apreciază că instanța de fond a respins această critică interpretând eronat probatoriul administrat în cauză cât și prevederile legale aplicabile în materia achizițiilor publice.
Potrivit art. 3 și 5 din HG nr. 925/2006, autoritățile contractante organizează procedurile de achiziție publică prin departamentul de achiziții care este sprijinit de celelalte compartimente de specialitate, respectiv de departamentul care solicită achiziționarea serviciu/lucrării, de departamentul contabil, de departamentul juridic, de departamentul tehnic și orice alt departament din cadrul instituției care are interes în respectiva achiziție.
Din aceste dispoziții legale rezultă fără putință de tăgadă că procedurile de achiziție publică care se derulează de o autoritatea contractantă nu pot fi organizate de o singură persoană cum greșit reține instanța de fond, cu atât mai mult cu cât respectiva persoană deține o funcție de execuție (astfel cum rezultă din fișa de post) neavând atribuții să angajeze din punct de vedere legal Penitenciarul, iar derularea procedurilor de achiziție publică presupune angajarea Penitenciarului în raporturile cu terții.
Prin urmare, persoanele responsabile de organizarea și derularea unor proceduri de achiziție publică sunt persoanele cu atribuții în acest domeniu potrivit fișei postului și a Regulamentului de Organizare și Funcționare a Penitenciarului P. Albă cât și a Regulamentului de Organizare și Funcționare a Administrației Naționale a Penitenciarelor în vigoare la momentul derulării respectivelor proceduri .
Din fișa de post a reclamantului reiese că era subordonat "șefului serviciului logistic, directorului economico-administrativ".
De asemenea, în fișa de post pentru Ș. N. S. - director adjunct al penitenciarului este prevăzută la lit. m) atribuția potrivit căreia "urmărește respectarea întocmai a prevederilor legale cu privire la achizițiile publice", iar la pct. "Relații de control- verifică activitățile specifice desfășurate de personalul din subordine."
Prin urmare, potrivit acestor mențiuni din fișele de post, șeful serviciului logistic trebuia să verifice corectitudinea documentelor întocmite de departamentul de achiziții, pe care îl avea în subordine, în vederea derulării procedurilor de achiziție publică ce au făcut obiectul respectivelor verificări.
Solicită a se observa că aceste atribuții se regăsesc și în Regulamentului de Organizare și Funcționare a Penitenciarului P. Albă la atribuțiile generale ale șefului serviciului logistic litera k).
Totodată, precizează că la art. 18 din Ordinul 2003/2008, în vigoare în perioada de referință, ordin prin care a fost aprobat Regulamentului de Organizare și Funcționare a Administrației Naționale a Penitenciarelor se prevede că șefii de servicii "participă și răspund de realizarea în cele mai bune condiții și la termenele stabilite a lucrărilor repartizate serviciilor pe care le coordonează".
Totodată așa cum a mai arătat, procedurile de achiziție publică au fost demarate potrivit art. 58 din HG nr. 925/2006, prin transmiterea unor invitații de participare care au fost semnate de către Directorul Penitenciarului dl. G. D. D., iar procesele verbale de negociere au fost semnate de toți membrii comisiei de evaluare și aprobate de același director al Penitenciarului.
Prin întâmpinare pârâtul Penitenciarul P. Albă a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
Arată că recurentul R. I. L., în perioada de referință, coordona activitatea compartimentului specializat în achiziții publice, fiind singurul ofițer din cadrul compartimentului. Conform prevederilor art.304 ind.l din HG 925/2006, a fost înființat acest compartiment în cadrul autorității contractante în anul 2008, iar prin Decizia directorului de unitate nr. 1/03.01.2008, R. I. L. era responsabilul și manager de contracte de achiziție publică.
Conform art.5 din H.G. nr.925/2006, C. intern specializat prevăzut la art. alin. (1) are obligația de a elabora o notă justificativă în toate situațiile în care procedura de atribuire propusă pentru a n aplicată este alia decât una dintre cele prevăzute la art. 20 alin. (1) din OG…”. Conform P.V. de constatare și sancționare a contravențiilor unitatea penitenciară a fost amendată pentru aplicarea mai multor proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, fără să fie îndeplinite circumstanțele specifice prevăzute de art.122 lit.c din O.U.G.- nr.34/06, ori neîndeplinirea acestor prevederi constă exact în nejustificarea cazului de necesitate ce trebuia prezentat în prevăzută de art.5 din H.G. er.925/2006, adică
Ca temei legal al cererii sale de recurs, recurentul invocă dispozițiile art.488 alin.l pct.8 Cod proc.civ., însă nu se arată care norme legale au fost încălcate sau interpretate greșit, în raport cu cele probate, reținute de completul de fond și datorită cărora a fost emisă hotărârea primei instanțe nelegal sau netemeinic.
Din cererea de recurs se poate constata că recurentul încearcă să dea o interpretare greșită anumitor prevederi legale și acte administrative, încercând să inducă în eroare instanța de recurs.
Atât din cererea inițială, cât și din cererea de recurs, se observă că recurentul își recunoaște vina, însă ar vrea să se constate că sunt și alții vinovați de neîndeplinirea atribuțiilor sale de serviciu și dacă se poate..., să fie vinovați mai mult alții, iar el mai puțin sau chiar deloc.
Față de acest aspect și în raport cu atribuțiile reclamantului, stabilite prin H.G. nr.925/2006, fișa postului și decizia directorului, consideră că prima instanță a apreciat în mod corect și legal cel de-ai doilea capăt de cerere ca nefondat.
Prin analiza motivelor invocate în susținerea primului capăt de cerere (dar și în susținerea celui de-al doilea capăt), s-a constatat atât de către comisia de cercetare administrativă din cadrul Penitenciarului P. Albă, cât și de prima instanță, în mod clar și întemeiat, că reclamantul este singurul care poate fi ținut să răspundă pentru prejudiciul creat.
Motivele respingerii cererii inițiale au fost în concordanță cu prevederile legale în vigoare opozabile reclamantului și cu probatoriul administrat, respectiv înscrisurile puse la dispoziția instanței, înscrisuri care au stat și ia baza cercetării administrative din cadrul Penitenciarului P. Aibă și în temeiul căreia a fost emisă decizia de imputare.
Obligativitatea întocmirii și păstrării acestei Note justificative decurge din dispozițiile art.3 și art..5 din H.G. nr.925/2006.
C. intern specializai prevăzut la art. 3 alin. (1) are obligația de a elabora o notă justificativa în toate situațiile în care procedura de atribuire propusă pentru a n aplicată este alia decât una dintre cele prevăzute la art. 20 alin. Ci) din ordonanța de urgență sau, în cazul atribuirii unui contract sectorial, la art. 25 alin. (1) din ordonanța de urgență.
Nota justificativă se aprobă de conducătorul autorității contractante, conform atribuțiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, și constituie un înscris esențial al dosarului achiziției publice.
Reclamantul încearcă să inducă instanței ideea că unitatea penitenciară a fost amendată pentru alte aspecte prevăzute de O.U.G. nr.34/2006, arătând că Penitenciarul P. Albă a aplicat mai multe proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, fără să fie îndeplinite circumstanțele specifice prevăzute de art.122 lit.c din O.U.G. nr.34/06, ori neîndeplinirea acestor prevederi constă exact m nejustificarea cazului de necesitate ce trebuia prezentat în Nota prevăzută de art.5 sita H.G. nr.925/2006, adică Nota pe care trebuia să o întocmească reclamantul și nu a întocmit-o.
Așadar, inexistența Notei prevăzută de art.5 prin care să se justifice necesitatea realizării achiziției printr-o altă procedură a condus la constatarea a 4 contravenții amendate de către A.N.R.M.A.P. în 4 proceduri de achiziție publică (considerându-le nelegale/nule), sens în care a fost constatată și o altă contravenție și amendată, respectiv fapta nr.5 din procesul verbal de contravenție (atribuirea unui contract fără o procedură legală).
În lipsa unei astfel de note justificative, în cadrul procedurii de negociere amendată ca fapta nr.4 (pentru lipsă notă justificativă), s-a apreciat de către A.N.R.M.A.P. că procedura fiind nulă și actele subsecvente încheiate au caracter contravențional, astfel că a fost constatată și fapta nr.5 (amendată), respectiv încheierea unui contract de achiziții publice fără o procedură legală. Precizăm că acest contract (amendat ca fapta nr.5) a fost încheiat ca urmare a negocierii directe amendată ia fapta nr.4 (în contract se fac referiri clare la p.v. de negociere, oferte, etc. actele contractului).
Cu privire la afirmațiile recurentului cu privire la fapta nr.5, respectiv redactarea/încheierea contractului, precizăm că toate actele/contractele de achiziție publică erau întocmite și redactate de către compartimentul intern specializat, respectiv de către recurent, chiar dacă acesta nu semna contractul, conform prevederilor legale mai sus reiterate, conform sarcinilor sale de serviciu.
Referitor la criticile aduse de recurent cu privire la Inexistența identității dintre fapta pentru care a fost sancționat penitenciarul P. Albă și față reținută în sarcina sa prin decizia de imputare, conform cărora, în cazul răspunderii patrimoniale, angajatorul trebuia să facă dovada în fața instanței de judecată, că:
a. -persoana căruia îi este imputată fapta este persoana care a produs paguba;
b.-existența raportului juridic de serviciu dintre părți;
c.-existența prejudiciului înregistrat ca atare în actele contabile;
d.-producerea pagubei de către funcționarul public, din vina și în legătură cu munca lui, apreciază că nu sunt fondate, deoarece noi am arătat și susținut cu înscrisuri întemeiate toate aceste aspecte și dună cum se poate observa, nici reclamantul nu a contestat vreuna dintre condițiile necesar a fi îndeplinite cumulativ și enumerate în conținutul recursului .
Atât prin Decizia de imputare, cât și prin procesul verbal de cercetare administrativă (dar și prin înscrisurile aferente acestuia) s-a arătat, s-a analizat și s-a constatat existenta prejudiciului, persoana care se face vinovată de crearea Iui, vinovăția persoanei, respectiv fapta sa cu caracter ilicit/contravențional (prin neîndeplinirea sarcinilor opozabile lui) și legătura de cauzalitate dintre prejudiciu și fapta cu caracter ilicit.
Deci, prejudiciul, vinovăția și legătura de cauzalitate constau în neîndeplinirea obligațiilor de serviciu ce îi reveneau prin acte normative care am fost constatate și sancționate de către A.N.R.M.A.P., astfel fiind creată o pagubă unității penitenciare în cuantum de 100.000 lei.
Mai mult, din Notele Raport emise de către Sectorul - cazarmare, rezultă necesitatea achiziției în regim de urgență, prin altă procedură decât licitația deschisă, conform rezoluțiilor înscrise pe acestea. Toate aceste aspecte trebuia să fie transcrise în Nota justificativă a alegerii procedurii act care nu s-a regăsit în dosarele achizițiilor publice verificate, constatându-se astfel existența faptelor contravenționale sancționate/amendate.
Analizând recursul formulat prin prisma criticilor aduse, Curtea îl apreciază fondat pentru următoarele considerente:
În dezvoltarea motivului de recurs prevăzut de pct. 8 al art. 488 NCPC, „când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material”, recurentul critică hotărârea primei instanțe prin prisma aplicării greșite a dispozițiilor art. 76 din legea nr. 293/2004, recurentul susținând în esență reținerea greșită a întrunirii cumulative în speță a elementelor răspunderii civile patrimoniale a funcționarului public cu statut special.
Potrivit art. 76 amintit „(1)Răspunderea patrimonială a funcționarilor publici cu statut special din sistemul administrației penitenciare se angajează în următoarele situații:
a) pentru pagubele produse cu vinovăție în patrimoniul Administrației Naționale a Penitenciarelor sau, după caz, al unităților din subordinea acesteia;(…)
(2) Repararea pagubelor aduse Administrației Naționale a Penitenciarelor și unităților de penitenciare în situațiile prevăzute la alin. (1) se dispune prin emiterea de către directorul general al Administrației Naționale a Penitenciarelor ori de către directorii unităților de penitenciare a unei dispoziții de imputare, în termen de 30 de zile de la constatarea pagubei, sau, după caz, prin semnarea unui angajament de plată, conform metodologiei stabilite prin ordin al ministrului justiției. Împotriva dispoziției de imputare personalul în cauză se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, în condițiile legii. Dreptul de a emite dispoziția de imputare se prescrie în termen de 3 ani de la data producerii pagubei.”
La data de 16.04.2014 directorului Penitenciarului P. Albă a emis dispoziția de imputare nr._ prin care, în temeiul art. 76 din legea nr. 293/2004 s-a imputat recurentului-reclamant R. I. L., ofițer principal în Penitenciarul poarta Albă, suma de 100.000 lei.
Dispoziția menționată, contestată în cauza de față, este fundamentată pe actul de constatare procesul-verbal nr. C234005/PPACT/09.04.2014 întocmit de Comisia de cercetare administrativă, prin care s-a reținut că R. I. L. se face vinovat de prejudiciul creat ca urmare a aplicării sancțiunilor contravenționale stabilite prin procesul-verbal de constatare și sancționare . nr._/10.09.2012 al ANRMAP.
Prin procesul-verbal sus-menționat întocmit de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizitiilor Publice a fost sancționat Penitenciarul P. Albă, în calitate de autoritate contractantă, pentru săvârșirea a patru contravenții prevăzute de art. 293 lit. c din OUG NR. 34/2006, respectiv a unei contravenții prevăzute de art. 293 lit. d din aceeași lege, cu amenda în cuantum total de 200.000 lei.
Faptele reținute în sarcina autorității contractante au constat în nerespectarea prevederilor art. 20 alin. 2 din OUG 34/2006, prin aplicarea în patru situații a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare (în baza prevederilor art. 122 lit. c din OUG 34/2006), fără să prezinte motivele de extremă urgență care au pus autoritatea contractantă în situația de a achizitiona combustibil prin aplicarea acestor proceduri de atribuire, respectiv prin atribuirea unui contract de achiziție publică fără aplicarea vreuneia dintre procedurile de atribuire prevăzute la art. 18 alin. 1 din OUG 34/2006.
S-a menționat în anexa la procesul-verbal de contravenție că în fiecare dintre cele patru situații achiziția a fost motivată prin note-raport, astfel “combustibilii sunt necesari pentru prepaparea hranei, îmbăiere și încălzirea spațiilor până la sfârșitul anului 2010” (faptele 1 și 2), “combustibilul este necesar pentru prepararea hranei, îmbăiere și încălzirea spațiilor pe luna februarie la secția exterioară Valu lui T.” (fapta nr. 3) și “combustibilul este necesar pentru prepararea hranei, îmbăiere și încălzirea spațiilor pe luna martie la Penitenciarul P. Albă și la secția exterioară Valul lui T.” (fapta nr. 4).
În ceea ce privește cele patru contravenții prevăzute de art. 293 lit. c din OUG NR. 34/2006, s-a menționat în anexa la procesul-verbal de contravenție faptul că la dosarele achizițiilor publice nu s-a regăsit nota justificativă din care să reiasă că înainte de inițierea procedurii de negociere fără publicarea prelabilă a unui anunt de participare, autoritatea contractantă a verificat întrunirea condițiilor prevăzute la art. 122 din OUG 34/2006.
Astfel, s-a reținut că fapta contravențională a constat în aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prelabilă a unui anunt de participare fără să fie îndeplinite circumstanțele specifice prevăzute la art. 122 lit. c din OUG 34/2006, constatându-se astfel încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 20 alin. 2 din OUG 34/2006.
În ceea ce privește fapta nr. 5, pe de o parte, analiza contractului de furnizare încheiat la data de 10.03.2010, menționat expres în procesul-verbal de contravenție, relevă faptul că acesta nu este semnat de recurentul-reclamant. Pe de altă parte, fapta contravențională reținută în sarcina autorității contractante în acest caz constă în atribuirea unui contract de achizitie publică fără aplicarea vreuneia dintre procedurile de atribuire iar în dispoziția de imputare a fost imputată recurentului lipsa notei justificative de alegere a procedurii.
Contravenția prevăzută de art. 293 lit. d din OUG 34/2006 consta însă în aplicarea altor proceduri de atribuire decât a celor care sunt prevăzute de prezenta ordonanță de urgență.
Potrivit art. 20 din OUG 34/2006 “(1) Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă.
(2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124.”
Conform art. 122 lit. c din același act normativ “Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (…)
c) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitației deschise, a licitației restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face față situației de urgență care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. În cazuri de forță majoră sau în cazuri temeinic motivate autoritatea contractantă are dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu inițierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.”
Din analiza coroborată a procesului-verbal de contravenție și a textelor de lege incidente, apreciate de către organele ANRMAP a fi încălcate de către pârâtă, se reține că autoritatea contractantă a fost sancționată contravențional pentru nerespectarea dispozițiilor art. 122 lit. c din OUG 34/2006 cu prilejul derulării a patru proceduri de achiziție publică, întrucât dispozițiile art. 293 lit. c din OUG nr. 34/2006 incriminează încălcarea prevederilor art. 20 alin. (2) iar acestea din urmă fac trimitere la dispozițiile art. 122 lit. c pre-citate. De asemenea, cea de-a cincea faptă a constat în atribuirea unui contract de achizitie publică fără aplicarea vreuneia dintre procedurile de atribuire.
În acest context, critica recurentului cu privire la aplicarea greșită de către prima instanță a dispozițiilor legale în referire la săvârșirea de către recurent a faptei prejudiciabile este întemeiată.
Astfel cum s-a arătat mai sus, fapta prejudiciabilă reținută în sarcina recurentului R. I. L. prin dispoziția de imputare a constat în neaplicarea prevederilor art. 5 din HG nr. 925/2006 și anume neîntocmirea notei justificative de alegere a unei proceduri de achiziții publice dintre cele prevăzute de art. 18 alin. 1 și atribuirea unui contract de achiziție publică fără aplicarea vreunei proceduri de achiziții publice.
Or, autoritatea contractantă Penitenciarul P. Albă nu a fost sancționată pentru lipsa acestei note justificative, ci astfel cum s-a detaliat mai sus pentru încălcarea prevederilor art. 122 lit. c din OUG 34/2006, în sensul că în cauză au fost aplicate patru proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare fără a fi incidente motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante, respectiv a fost atribuit un contract fără aplicarea vreuneia dintre procedurile de atribuire prevăzute de lege.
Că este așa rezultă chiar din anexa procesului-verbal de contravenție dar și din raportul de control încheiat ca urmare a derulării procedurii de supraveghere la Penitenciarul P. Albă, în care s-a menționat că argumentele prezentate în notele-raport (și anume insuficiența fondurilor necesare achizitionării întregii cantități de combustibil de care autoritatea contractantă avea nevoie până la sfârșitul anului) nu reprezintă o situație de extremă urgență care să conducă la aplicarea acestei proceduri de achiziție publică.
Este real că în procesul-verbal de contravenție s-a menționat și lipsa notei justificative, de întocmirea căreia răspundea într-adevăr recurentul-reclamant, însă faptele contravenționale reținute în sarcina autorității contractante constau în încălcarea prevederilor art. 20 alin. 2 din OUG 34/2006și nu în omisiunea de întocmire a notei justificative.
Această analiză a faptei se impune întrucât coordonatele răspunderii civile patrimoniale a funcționarului public sunt cele expres stabilite în dispoziția de imputare, instanța neputându-se raporta la alte elemente. Astfel, faptul că în cauză recurentul-reclamant a omis într-adevăr a întocmi nota justificativă -fapt necontestat dealtfel- deși remarcat de organele de control, nu a condus per se la aplicarea sancțiunii contravenționale, în condițiile în care latura obiectivă a contravenției a constat într-o faptă comisivă -aplicarea unei proceduri dintre cele prevăzute la art. 18 alin. (1), fără a fi incidente circumstanțele specifice prevăzute la art. 122- și nu în fapta omisivă constând în lipsa notei justificative.
Judecătorul fondului a apreciat că pârâtul a procedat la identificarea faptelor prejudiciabile în cadrul dispoziției de imputare în referire la desfășurarea în perioada de referință a procedurilor de achiziție publică cu nerespectarea art. 18 și art. 122 lit. c din OUG 34/2006, însă Curtea observă că fapta reținută prin dispoziția de imputare în sarcina pârâtului a constat în neaplicarea prevederilor art. 5 din HG nr. 925/2006.
Or, pentru argumentele expuse mai sus, Curtea apreciază că nu această faptă a determinat producerea prejudiciului constând în amenda contravențională aplicată autorității contractante, întrucât amenda contravențională este determinată de săvârșirea unei fapte contravenționale.
În această ordine de idei, se constată că atâta timp cât prejudiciul menționat în dispoziția de imputare -amenda contravențională- nu a fost produs prin fapta reținută în dispoziția de imputare, și anume neîntocmirea notei justificative, în mod greșit a apreciat judecătorul fondului asupra întrunirii cumulative a elementelor răspunderii civile patrimoniale a recurentului-reclamant.
Caracterul întemeiat al criticii privind reținerea greșită a îndeplinirii condițiilor privind săvârșirea faptei prejudiciabile și a legăturii de cauzalitate între aceasta și prejudiciul produs autorității contractante face de prisos analiza celorlalte critici din recurs în referire la caracterul exclusiv al culpei recurentului.
Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin.2 NCPC, instanța va admite recursul și va casa în tot sentința recurată.
Rejudecând cauza, Curtea apreciază, pentru argumentele expuse mai sus, că cererea dedusă judecății este întemeiată și o va admite. Pe cale de consecință, constatând nelegalitatea actului contestat în raport de dispozițiile art. 76 din legea nr. 293/2004, va anula dispoziția de imputare nr._/16.04.2014.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de către recurentul-reclamant R. I. L., domiciliat în București, sect.5, ., nr.3C, împotriva sentinței civile nr. 2847/09.12.2014 pronunțată de Tribunalul C. în dosarul nr._ , în contradictoriu cu intimatul-pârât PENITENCIARUL P. ALBĂ, cu sediul în P. Albă, jud. C..
Casează în tot hotărârea recurată și rejudecând, dispune:
Admite acțiunea formulată de reclamantul R. I. L. în contradictoriu cu pârâtul PENITENCIARUL P. ALBĂ.
Dispune anularea dispoziției de imputare nr._/16.04.2014 .
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 mai 2015.
Președinte, Judecător, Judecător,
E. G. M. C. E. R. N. B.
Grefier,
A. N.
Red.jud.hot.D.R.C.
Red.jud.dec.N.R.B./07.07.2015
| ← Pretentii. Decizia nr. 642/2015. Curtea de Apel CONSTANŢA | Anulare act administrativ. Decizia nr. 521/2015. Curtea de Apel... → |
|---|
