Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 959/2013. Curtea de Apel ORADEA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 959/2013 pronunțată de Curtea de Apel ORADEA la data de 06-03-2013 în dosarul nr. 11/35/2013
ROMÂNIA
Curtea de Apel Oradea
- Secția Comercială și de C.
Administrativ și Fiscal –
Nr. operator de date cu caracter personal: 3159
Dosar nr._ /CA/2013 - R
DECIZIA NR. 959/CA/2013 – R
Ședința publică din 6 martie 2013
Președinte: C. R.
Judecător: L. B.
Judecător: I. G.
Grefier: A. B.
Pe rol fiind pronunțarea hotărârii asupra recursului în contencios administrativ formulat de petenta ., cu sediul în Oradea, ., jud. Bihor în contradictoriu cu intimata . Oradea SA, cu sediul în Oradea, .. 3, jud. Bihor împotriva Deciziei nr. 4749/526 C9/5542 din 27.12.2012 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect: litigiu privind achizițiile publice+suspendare executare.
La apelul nominal făcut în cauză se constată lipsa părților.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că plângerea este legal timbrată cu suma de 12 lei reprezentând taxa judiciară de timbru, achitată prin chitanța aflată la fila 45 dosar și timbre judiciare în valoare de 0,3 lei, precum și faptul că judecarea cauzei în fond a avut loc la data de 27.02.2013 când părțile prezente au pus concluzii ce s-au consemnat în încheierea de la acea dată, încheiere care face parte integrantă din prezenta decizie și când s-a amânat pronunțarea pentru ziua de azi, când:
CURTEA DE APEL
DELIBERÂND:
Constată că prin Decizia nr. 4749/526C9/5542 din 27.12.2012 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor București, în temeiul art.278 alin.5 și 6 din OUG 34/2006 a respins ca nefondată contestația formulată de . în contradictoriu cu . ORADEA SA și a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a pronunța această decizie, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR BUCUREȘTI a reținut următoarele:
În vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „CL 5 - Extinderea sistemului de canalizare menajeră în localitatea T.", coduri CPV_-8 Lucrări de construcții de conducte de apă și de canalizare a apelor reziduale la mare distanță (Rev. 2) și_-6 Lucrări de construcții de canalizare de ape reziduale (Rev. 2), . ORADEA SA, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr._/30.04.2012. Din informațiile acestui document s-a reținut că valoarea estimată a contractului ce urmează a se executa este cuprinsă între 13.964.785 lei și 14.663.024 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut.
Ședința de deschidere a ofertei a fost consemnată în procesul-verbal nr._/10.07.2012, iar rezultatul evaluării ofertelor în raportul procedurii nr._/28.11.2012.
Nemulțumită de rezultatul procedurii, oferta sa fiind declarată inacceptabilă în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 și neconformă în baza art. 79 alin. (1) din același act normativ, . a formulat contestația în analiză, solicitând anularea acestui rezultat și reevaluarea ofertei prezentate.
Critica formulată de contestatoare împotriva rezultatului procedurii astfel cum i s-a comunicat prin adresa nr._ din 29.11.2012, a fost considerată de Consiliu nefondată.
În aprecierea acestei finalități, Consiliul a avut în vedere motivele care au dus la respingerea ofertei contestatoarei, reținute prin raportul procedurii și comunicate prin adresa nr._/29.11.2012: „În urma răspunsului la solicitarea de clarificări_ din 05.09.2012, ați atașat acte privind un alt inginer constructor propus pentru execuția lucrării, respectiv d-l C. C. îl înlocuiește pe d-l G. Ș., care se regăsește în Formularul nr. 12 din oferta inițială, acesta fiind și responsabil tehnic cu execuția, cu toate că în Fișa de date se specifica (fiecare CV trebuie folosit pentru acoperirea unei singure poziții din cele identificate). Modificarea ofertei inițiale a ofertantului prin depunerea unui document nou, distorsionează concurența între ofertanți, încălcându-se prevederile art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 și implicit principiile statuate de prevederile art. 2 din OUG nr. 34/2006, respectiv tratamentul egal aplicabil tuturor ofertanților și nediscriminarea acestora. La experiența similară privind clarificările solicitate la contractele depuse, prin răspunsul prezentat nu se detaliază valoarea lucrărilor, prezentând acte fără traduceri, nerespectând Fișa de Date - cap. IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei, Limba de redactare a ofertei: Oferta se va redacta în limba română. Persoanele juridice străine vor prezenta toate documentele solicitate în limba țării în care ofertantul este rezident, însoțite de traducerile legalizate ale acestora în limba română de către un traducător autorizat ... Traducerile actelor le-ați depus cu întârziere, în data de 13.09.2012, fără a solicita prelungirea termenului de depunere a răspunsului la solicitările de clarificări. Nici după studierea traducerilor depuse nu rezultă răspunsul la solicitările de clarificări, răspunsul fiind neconcludent. în data de 16.11.2012, ați trimis o adresă al cărui conținut cuprindea personalul propus pentru îndeplinirea contractului la Formularul 12, fără să fi fost solicitate de către comisia de evaluare. Inițial clarificarea a constat în dovedirea studiilor superioare de lungă durată a d-lui G. Ș., persoana propusă pentru execuția lucrării la poziția Inginer constructor. Astfel prin actele depuse schimbați poziția personalului propus în Formularul nr. 12 din oferta inițială de două ori, și anume la poziția Inginer constructor - îl veți folosi pe d-l C. C. (inițial propus ca și Responsabil Tehnic cu Execuția - RTE), iar pentru Responsabil Tehnic cu Execuția (RTE), pe d-l G. Ș..
Având în vedere cerințele solicitate în fișa de date - cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, pozițiile Inginer constructor și Responsabil Tehnic cu execuția (RTE) - Informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate, sunt solicitate Studii superioare de lungă durată, modalitatea de îndeplinire fiind: ... Dovada îndeplinirii acestui nivel minim impus pentru personalul solicitat se face în mod obligatoriu numai cu copii diplome studii superioare, copii atestate/autorizații în termen de valabilitate, copii ale certificatelor emise de angajatori sau referințe/recomandări care să probeze experiența indicată în CV și durata de lucru în domeniile cerute, etc, nu ați prezentat acte doveditoare din care să reiasă studiile superioare tehnice de lungă durată ale d-lui G. Ș.".
Totodată, Consiliul a reținut că ulterior ședinței de deschidere a ofertelor, prin adresa nr._/05.09.2012, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei clarificări privind documentele de calificare prezentate:
„Având în vedere prezentarea personalului tehnic de specialitate propus pentru execuția lucrării, prezentați: acte doveditoare pentru d-ul S. R. I., din care să reiasă participarea ca Inginer instalații în cel puțin un contract cu obiect similar; conform cerințelor din fișa de date, precizați unde se regăsește în oferta depusă de firma dumneavoastră acte doveditoare din care să reiasă studiile superioare tehnice de lungă durată, ale d-lui G. Ș.;
> Având în vedere - Experiența similară prin contractele depuse la ofertă din partea susținătorului tehnic Alpenbau SRL, ca document suport, clarificați următoarele:
1.La contractul de antrepriză nr. 1/01.12.2006
Urbanizarea zonei de extindere Cassanova Kaiserau:
-precizați valoarea corectă finală fără TVA, având în vedere că în formularul nr. 9 și certificatul de executare lucrări figurează o valoare, iar în contract apare o altă valoare;
-detaliați valoric lucrările executate de susținătorul tehnic, conform certificatului de executare lucrări, din oferta dumneavoastră.
2.La contractul nr. 1371/09.03.2005, Înnoirea canalizării și conductelor apă potabilă în .. Laurin și . pe Schiern:
-precizați valoarea corectă finală fără TVA, având în vedere că în formularul nr. 9 figurează o valoare, iar în contract și procesele verbale apare o altă valoare;
-detaliați valoric lucrările executate, astfel:
•valoarea rețelelor de canalizare;
•valoarea rețelelor de alimentare cu apă.
La lucrările mai sus prezentate, vă rugăm precizați unde în oferta dumneavoastră se regăsesc recomandările din partea beneficiarului final.
Solicitării amintite, ofertantul a răspuns prin adresa nr. 1266/07.09.2012, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr._/07.09.2012, ora 11:28.
Ulterior răspunsului comunicat, prin adresa nr. 417/10.09.2012, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr._/13.09.2012, contestatoarea a transmis anexele la contractele de lucrări cu nr. 1371/09.03.2005 și 1/01.12.2006, traduse de un traducător autorizat.
Totodată, prin adresele înregistrate la autoritatea contractantă sub nr._/16.11.2012 și_/16.11.2012, contestatoarea a făcut o nouă revenire, ocazie cu care a precizat: „... D. fiind faptul că am depus la deschiderea ofertei declarație inițială privind îndeplinirea cerințelor de calificare iar la personalul propus pentru îndeplinirea contractului l-am nominalizat pe d-l G. Ș. ca și inginer constructor și pe d-l C. C. ca RTE vă comunicăm că ne menținem personalul, dar pentru funcția de inginer constructor îl vom folosi pe d-l C. C., iar pentru funcția de RTE îl vom folosi pe d-l G. Ș., fapt pt care vă anexăm documentele justificative. Menționăm că dovada RTE se face prin examinare care se poate elibera fără a avea studii superioare de lungă durată și pentru care este necesară o experiență îndelungată care considerăm că este justificată din curriculum vitae. Pentru dovada RTE-ului documentele ce stau la bază sunt cele eliberate de INSPECTORATUL DE STAT ÎN CONSTRUCȚII drept care d-l G. Ș. le are. Subliniem faptul că în opinia noastră nu a avut loc o modificare a propunerii tehnice și profesionale ci o îndreptare a unui viciu de formă. Facem mențiunea că în cazul în care vom fi declarați câștigători ne angajăm să executăm în cele mai bune condiții lucrarea CL5 -Extinderea sistemului de canalizare menajeră în localitatea T.".
La acest moment a fost prezentat Formularul nr. 12 în care apare G. Ș. nominalizat ca Responsabil tehnic cu execuția (RTE) și C. C. ca Inginer constructor, pentru aceste persoane fiind prezentate CV-uri și Declarații de disponibilitate.
Având în vedere motivele care au condus la respingerea ofertei prezentate de contestatoare, precum și răspunsurile acesteia la solicitările autorității contractante, Consiliul a procedat la analiza acestora.
Cu referire la primul motiv ce a condus la respingerea ofertei contestatoarei conform art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, respectiv înlocuirea, la momentul solicitării unei clarificări a persoanei nominalizate inițial ca Inginer constructor, G. Ș., cu C. C. nominalizat deja ca Responsabil tehnic cu execuția, Consiliul a constatat temeinicia acestuia.
Prin fișa de date a achiziției, la pct. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică și/sau profesională", s-au impus următoarele cerințe: „Prezentarea formularului nr. 12 - Informații privind personalul tehnic de specialitate", iar printre personalul de specialitate s-a solicitat Responsabil tehnic cu execuția lucrărilor de construcții (RTE) și Inginer constructor, pentru ambele persoane fiind impusă cerința de studii superioare de lungă durată.
Totodată, pentru cele două categorii de experți, la rubrica „Modalitate de îndeplinire" s-a precizat: „Pentru fiecare personal tehnic de specialitate propus ofertantul va depune: curriculum vitae semnat în original (Formularul 13); Declarație de disponibilitate semnată în original (Formular 14). Este recomandabil ca fiecare Curriculum Vitae să conțină maxim 4 pagini și trebuie folosit pentru acoperirea unei singure poziții din cele identificate".
Din verificarea modalității în care ofertantul a îndeplinit această cerință, respectiv a documentelor depuse în ofertă, Consiliul a constatat că s-a prezentat Formularul 12 „Personal propus pentru îndeplinirea contractului", ca Responsabil tehnic cu execuția fiind nominalizat C. C., iar ca Inginer constructor, G. Ș., dintre aceste două persoane doar C. C. fiind absolvent de studii superioare de lungă durată -diplomă de inginer constructor civile și industiale, G. Ș. fiind absolvent de studii superioare de scurtă durată - diplomă de subinginer construcții hidrotehnice.
Totodată, ca urmare a clarificării solicitate de autoritatea contractantă, Consiliul constată că ofertantul a prezentat un nou formular 12 „Personal propus pentru îndeplinirea contractului", în care l-a înlocuit pe G. Ș., nominalizat inițial ca Inginer constructor, cu C. C. nominalizat inițial ca Responsabil tehnic cu execuția. Ulterior, ofertantul a revenit asupra răspunsului transmis autorității contractante, prezentând un nou formular 12, în care a nominalizat pe G. Ș. ca Responsabil tehnic cu execuția, și pe C. C. ca Inginer Constructor.
Faptul de a fi nominalizat pe G. Ș. ca Responsabil tehnic cu execuția are drept consecință neîndeplinirea de către ofertant a cerinței de calificare privind sudiile superioare de lungă durată pentru această persoană.
Cu toate că pentru Ghigilicea Ș. nominalizat ca Responsabil tehnic cu execuția sunt relevante atât domeniul pentru care acesta este atestat cât și experiența de 15 ani ca RTE în domeniile I - construcții civile, industriale și agrozootehnice și IX - construcții edilitare și de gospodărire comunală, în sensul celor susținute de contestatoare, acestea nu pot suplini lipsa studiilor superioare de lungă durată pentru această persoană. Nici chiar participarea acestei persoane ca RTE în cadrul mai multor lucrări derulate de . ORADEA SA, nu poate conduce la îndeplinirea cerinței de studii superioare de lungă durată astfel cum s-a solicitat în documentația de atribuire.
Contrar celor susținute de contestatoare, pentru că G. Ș. este subinginer, având studii superioare de scurtă durată, cerința minimă impusă de autoritatea contractantă, studii superioare de lungă durată, nu poate fi considerată îndeplinită, chiar dacă acesta este atestat și autorizat RTE.
Susținerea contestatoarei cu privire la faptul că nu au fost prezentate documente doveditoare din care să reiasă studiile superioare de lungă durată pentru Responsabilul tehnic cu execuția, întrucât cerința este abuzivă, fără suport și temei legal, atâta timp cât organismul abilitat cu atestarea Responsabililor tehnici cu execuția solicită studii superioare și nicidecum studii superioare de lungă sau scurtă durată (certificatul fiind eliberat în baza HG nr. 731/14.10.1991 privind aprobarea Regulamentului de atestare tehnico-profesională a specialiștilor care verifică sau expertizează proiectarea și execuția lucrărilor) este considerată de Consiliu tardivă. Contestatoarea avea cunoștință de cerința criticată de la momentul publicării documentației de atribuire în SEAP, respectiv 30.04.2012, odată cu anunțul de participare nr._, astfel că avea posibilitatea de a o contesta cu respectarea prevederilor art. 2562 din OUG nr. 34/2006, la acest moment termenul de contestare fiind cu mult depășit.
Pe de altă parte, pentru eroarea constatată, de a fi nominalizat pe C. C. ca Inginer constructor și ca Responsabil tehnic cu execuția (RTE), ofertantul nu mai avea dreptul ca, după expirarea perioadei în care trebuia să formuleze răspuns la solicitarea de clarificări a autorității contractante, să transmită un nou Formular nr. 12, pentru a remedia și explica greșeala făcută (adresa nr. 585/16.11.2012).
Separat de cele constatate, Consiliul constată că depunerea declarației pe proprie răspundere însoțită de Anexa cu documentele de calificare solicitate de autoritatea contractantă, conform prevederilor art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, nu putea îndreptăți contestatoarea la modificarea Formularului nr. 12 prezentat inițial în ofertă, prin schimbarea persoanelor nominalizate, chiar dacă această schimbare s-a realizat între persoanele nominalizate inițial. Incidența prevederilor art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 este pentru cazul în care ofertantul optează pentru prezentarea unei declarații pe proprie răspundere pentru cerințele de calificare impuse, or în acest caz, Formularul nr. 12 și documentele complementare acestuia au fost prezentate inițial în ofertă, după cum s-a consemnat și în procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor și după cum a recunoscut și contestatoarea.
În aceste condiții, susținerea contestatoarei cu privire la faptul că prin răspunsul la clarificările solicitate de autoritatea contractantă a dorit doar să clarifice informațiile referitoare la persoanele nominalizate ca Inginer constructor și respectiv ca Responsabil tehnic cu execuția, pentru a dovedi că personalul propus inițial îndeplinește cerințele documentației de atribuire, apare ca nefondată. Singura informație ce trebuia clarificată era aceea solicitată de autoritatea contractantă privind dovada studiilor superioare de lungă durată pentru G. Ș., nominalizat inițial ca Inginer constructor, față de care ofertantul nu a prezentat răspuns.
Referitor la cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei contestatoarei conform art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, privind răspunsul la solicitarea de clarificări legată de dovada experienței similare prezentate de Alpenbau SRL, terț țusținător declarat pentru capacitatea tehnică și profesională a ofertantului, Consiliul a constatat temeinicia acestuia.
În aprecierea sa, Consiliul a avut în vedere că, în referire la experiența similară, la pct. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică și/sau profesională", s-a solicitat: „Experiență similară: Cerință minimă: Ofertantul să fi executat maxim două contracte similare (extindere și/sau reabilitare rețele de canalizare, stații pompare apă uzată menajeră) a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu valoarea de 12.000.000 lei fără TVA. Notă: Experiența similară poate fi îndeplinită și prin prezentarea a două contracte distincte cu respectarea celor de mai sus". Totodată, cu referire la aceeași cerință, la modalitatea de îndeplinire s-a precizat: „Fișa de Experiență similară (Formular nr. 9) - copii ale părților relevante din contractul de execuție care certifică experiența similară - copii ale Proceselor-Verbale de Recepție, care să facă dovada îndeplinirii contractului la valoarea prezentată. Ofertanții pot prezenta Procese-Verbale de Recepție Finală, Procese-Verbale la Terminarea Lucrărilor sau Procese-Verbale de Recepție Parțială (în acest caz suma totală a lucrărilor recepționate trebuie să fie egală sau mai mare cu valoarea de 12.000.000 lei). Din documentele prezentate mai sus trebuie să rezulte un minim de informații referitoare la: datele de identificare ale beneficiarului și contractantului; obiectul contractului și respectiv al proceselor verbale; dacă contractantul a participat singur sau în consorțiu la îndeplinirea contractului, procentul de lucrări executat de fiecare parte/asociat/subcontractant (dacă este cazul unei asocier/subcontractant); tipul și valoarea lucrărilor contractate/ce fac obiectul proceselor verbale; termenele de execuție prevăzute inițial în contract. Dacă există neconcordanțe între termenele prevăzute inițial în contract și cele din procesele verbale de recepție trebuie să existe justificarea decalării acestora (acte adiționale la contract, alte documente care să justifice că întârzierile nu sunt datorate contractantului/nu au adus prejudicii beneficiarului - dacă au existat modificări ale valorii inițiale contractate, motivul acestora (penalizări, reducere/suplimentare de contract) exemplificat prin acte adiționale, alte documente relevante); toate documentele prezentate vor conține și paginile cu semnăturile în clar ale beneficiarului și contractantului și respectiv ale supervizorului în cazul proceselor verbale. În cazul în care din copiile prezentate la contracte/procese verbale nu reies toate elementele solicitate mai sus se admit pentru completarea informațiilor și recomandări în original din partea beneficiarului final".
Din analiza documentelor prezentate de Alpenbau SRL, terț susținător al ofertantului din punct de vedere tehnic și profesional, pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței privind experiența similară, au fost reținute următoarele:
-contractul nr. 357/20.09.2004, având ca obiect „Recaptarea izvoarelor Brembach prin construirea unui puț de pompare orizontal", beneficiar Primăria Castelrotto și valoare de 1.493.495,24 euro (echivalentul a 6.329.283,47 lei), pentru care s-a prezentat Formularul nr. 9 „FIȘA DE EXPERIENȚĂ SIMILARĂ", contractul în copie, inclusiv traducerea din limba germană și procesul-verbal de recepție;
-contractul nr. 1/01.12.2006, având ca obiect „Realizarea lucrărilor de urbanizare primară în zona de expansiune Casanova -Kaiserau", beneficiar Consorzio Bivio Kaiserau și valoare de 15.425.102,50 euro (echivalentul a 65.370.041,88 lei), pentru care s-a prezentat Formularul nr. 9 „FIȘA DE EXPERIENȚA SIMILARĂ", contractul în copie, inclusiv traducerea din limba italiană și certificat de execuție lucrări;
-contractul din 09.03.2005, având ca obiect „înnoirea canalizării și conductelor de apă potabilă în . Laurin și în Postgasse din Seis pe Schiern", beneficiar Provincia Autonomă Bozen, Seis, Hauensteinweg 6, valoare inițială de 1.243.823,96 euro (echivalentul a 5.273.813,59 lei) și finală de 1.700.000,00 euro (echivalentul a 7.208.000,00 lei), pentru care s-a prezentat Formularul nr. 9 „FIȘA DE EXPERIENȚĂ SIMILARĂ", contractul în copie, inclusiv traducerea din limba germană și proces-verbal de recepție în copie, inclusiv traducerea din limba germană.
Având în vedere cerința de calificare privind experiența similară, în forma în care aceasta a fost impusă prin fișa de date a achiziției, precum și neconcordanțele valorice existente pentru contractele nr. 1/01.12.2006 și cel din 09.03.2005, între valoarea din contract și cea din certificatul de execuție lucrări (în cazul primului contract), respectiv între valoarea din Formularul nr. 9 și valoarea din contract, precum și cea din procesele-verbale de recepție (în cazul celui de-al doilea contract), autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei clarificări prin adresa nr._/05.09.2012, mai sus evidențiată. Astfel, s-a solicitat atât valoarea finală, fără TVA, corectă, pentru cele două contracte, precum și detalierea valorică a lucrărilor executate, conform certificatului de execuție prezentat (în cazul primului contract), respectiv pentru rețelele de canalizare și de alimentare cu apă (în cazul celui de-al doilea contract).
În referire la solicitarea mai sus precizată, ce avea ca termen de răspuns data de 07.09.2012, ora 12:00, ofertantul a răspuns prin adresa nr. 1266/07.09.2012, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr._/07.09.2012, ora 11:28, iar ulterior, prin adresa nr. 417/10.09.2012, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr._/13.09.2012, ora 11:00, contestatoarea a transmis anexele la contractele de lucrări cu nr. 1371/09.03.2005 și 1/01.12.2006, traduse de un traducător autorizat.
Prin adresa nr. 1266/07.09.2012, ofertantul a precizat în legătură cu solicitarea primită: „3. La contractul de antrepriză nr. 1/01.12.2006 - Urbanizarea zonei de extindere Cassanova-Kaiserau valoarea inițială a contractului de lucrări a fost de 11.399.500 euro, lucrare finalizată și recepționată conform procesului verbal de recepție a lucrării de la pagina 89-93. La contractul de antrepriză nr. 1/01.12.2006 Urbanizarea zonei de extindere Cassanova- Kaiserau valoarea finală a contractului de lucrări este de 15.425.102,50 euro. Detalierea valorică a lucrărilor executate de către ALPENBAU GMBH este anexată la prezenta clarificare din care reiese că îndeplinim cerința minimă de calificare solicitată în fișa de date a achiziției în ceea ce privește experiența similară. Ne asumăm angajamentul ca până la data de 10.09.2012 le vom prezenta traduse de către un traducător autorizat. 4. La contractul nr. 1371/09.03.20 înnoirea canalizării și conductelor apă potabilă în . Laurin și . pe Schiern valoarea inițială a contractului de lucrări a fost de 1.243.823,96 euro, lucrare finalizată și recepționată conform procesului verbal de recepție a lucrării de la pagina 95-108. La contractul nr. 1371/09.03.20 înnoirea canalizării și conductelor apă potabilă în . Laurin și . pe Schiern valoarea finală a contractului de lucrări este de 1.515.408,96 euro. Detalierea valorică a lucrărilor executate de către ALPENBAU GMBH este anexată la prezenta clarificare din care reiese că îndeplinim cerința minimă de calificare solicitată în fișa de date…”. În referire la detalierea solicitată, ofertantul a prezentat un număr mare de pagini, netraduse în limba rămână. Ulterior, prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr._/13.09.2012, ora 11:00, ofertantul a prezentat anexele la contractele de lucrări nr. 1371/09.03.2005 și nr. 1/01.12.2006, respectiv un număr mare de pagini, în limba italiană, germană și română.
Din analiza documentelor prezentate atât prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr._/07.09.2012, ora 11:28 cât și_/13.09.2012, ora 11:00, Consiliul reține că pe lângă faptul de a nu fi respectat termenul de răspuns impus, 07.09.2012, ora 12:00, ofertantul nu a prezentat un răspuns concludent în legătură cu detalierea valorică a lucrărilor solicitată pentru cele două contracte. Faptul de a se fi angajat la momentul transmiterii răspunsului din 07.09.2012 că va prezenta tradusă detalierea valorică a lucrărilor executate până la data de 10.09.2012, nu poate fi încadrat la transmiterea în termen a răspunsului. În situația în care considera că timpul alocat de autoritatea contractantă pentru formularea răspunsului este prea scurt, contestatoarea avea posibilitatea de a solicita, înainte de împlinirea termenului limită, posibilitatea de prelungire a acestuia. D. cu acceptul autorității contractante, ofertantul avea dreptul de a mai transmite documente în susținerea răspunsului transmis, după termenul limită stabilit inițial (07.09.2012, ora 12:00). Mai mult, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului prezentarea detalierii valorice a lucrărilor executate, conform certificatului de execuție prezentat (în cazul primului contract - nr. 1/01.12.2006), respectiv pentru rețelele de canalizare și de alimentare cu apă (în cazul celui de-al doilea contract - din 09.03.2005), ofertantul prezentând detalierea valorică a lucrărilor într-o altă formă decât cea solicitată.
Autoritatea contractantă nu a solicitat o detaliere generală a lucrărilor executate de terțul susținător declarat de ofertant pentru capacitatea tehnică și profesională a acestuia ori stadiul general al lucrărilor la data de 25.11.2009, după cum a susținut contestatoarea, ci conform certificatului de execuție prezentat (în cazul primului contract - nr. 1/01.12.2006), respectiv grupate pe rețele de canalizare și pe rețele de alimentare cu apă (în cazul celui de-al doilea contract - din 09.03.2005), ceea ce ofertantul nu a prezentat.
Prezentarea unor documente într-o limbă străină, ca urmare a unei solicitări de clarificare, pentru a fi "observate" în sensul celor susținute de contestatoare, este lipsită de relevanță, aceasta fiind obligată la prezentarea unui răspuns în termenul impus, susținut de documente în limba română, potrivit cerințelor fișei de date a achiziției (cap. IV.4.3), pentru a putea fi luat în considerare.
În aceste condiții, pentru nerespectarea termenului de răspuns impus de autoritatea contractantă, 07.09.2012, ora 12:00 și pentru lipsa de concludentă a răspunsului, detalierea valorică solicitată pentru cele două contracte de lucrări, fiind prezentată într-o altă formă decât cea solicitată, Consiliul consideră că și respingerea ofertei în temeiul art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006 este corectă.
În considerarea celor constatate, în temeiul art. 278 alin. (5) și (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a respins ca nefondată contestația formulată de . .
Împotriva acestei decizii, în termen și legal timbrată, a formulat plângere petenta S.C. T. E. S.R.L, solicitând admiterea acesteia, modificarea în totalitate a Deciziei contestate, respectiv anularea Raportului Procedurii și a tuturor actelor subsecvente și obligarea Autorității Contractante la evaluarea ofertei depusă de petentă.
În motivarea plângerii sale, petenta arată că potrivit Comunicării rezultatului procedurii nr._/06.12.2012, a fost înștiințată că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă și neconformă, conform art.36, alin.(l), lit.b) „a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat conform prevederilor art.ll alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens", coroborat cu art. 79, alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 - „în cazul în care ofertantul nu transmite, în perioada precizată de către comisia de evaluare, clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă."
În opinia autorității contractante, oferta este inacceptabilă deoarece nu au fost prezentate acte doveditoare din care să reiasă studiile superioare tehnice de lungă durată ale d-lui. G. Ș..
Tot în opinia autorității contractante, oferta depusă este neconformă, deoarece traducerile actelor au fost depuse cu întârziere, în data de 13.09.2012, fără a solicita prelungirea termenului de depunere a răspunsului la solicitările de clarificări. Nici după studierea traducerilor depuse nu rezultă răspunsul la solicitările de clarificări, răspunsul fiind neconcludent.
Referitor la lipsa studiilor de lungă durată ale persoanei nominalizată ca Responsabil tehnic cu execuția, se arată că domnul G. Ș. are atestat RTE în domeniul respectiv din anul 1997 și are la activ mai multe lucrări de acest gen chiar cu beneficiar C. de A. Oradea.
Studiile superioare de lungă durată nu sunt o condiție imperativă pentru activitatea de Responsabil Tehnic cu Execuția. Sunt un „moft" al Autorității Contractante, neobservat de toți ofertanții (sunt prea multe capcane pentru a fi observate de cei nedoriți de AC), pentru a tria ofertanții agreați de ei.
Art. 8 din OUG nr. 34/2006 conferă cadrul legal Curții de Apel, ca de altfel și CNSC -ului să cenzureze eventualele cerințe exagerate ale Autorității Contractante, cu atât mai mult cu cât nu există o Notă Justificativă elaborată de C. de A. Oradea cu privire la cerințele minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională impuse de autoritatea contractantă.
Prin urmare, susține petenta că trebuie stabilit dacă solicitarea studiilor superioare de lungă durată pentru persoana propusă pe funcția de Responsabil Tehnic cu Execuția încalcă sau nu dispozițiile legale.
Susținerea Autorității Contractante, confirmată prin decizie de CNSC, în sensul că petenta mai este în măsură să susțină nelegalitatea acestui aspect, dat fiind că nu a atacat documentația de atribuire, este netemeinică. Apreciază petenta că nu poate fi cenzurat dreptul instanțelor de judecată de a analiza și sancționa nelegalitătile comise pe parcursul derulării procedurii, indiferent de momentul când au fost sesizate cu respectiva nelegalitate. În speță Curtea de Apel Oradea, este îndrituită să constate că economisirea din bani publici a peste 1.000.000 RON justifică cenzurarea poziției abuzive a A.C., chiar dacă acest aspect a fost sesizat pe parcursul derulării etapei evaluării ofertelor.
Cerința studiilor de lungă durată este în mod cert una excesivă, în condițile în care același RTE-ist a mai îndeplinit această funcție în lucrări în care beneficiar este aceeași Companie de A. Oradea. Este evident așadar că aceeași A.C. a acceptat în alte rânduri expertiza D-lui. G. Ș., chiar în lipsa studiilor de lungă durată.
Dl. G. deține atestatul ce dovedește îndeplinirea cerințelor pentru ocuparea postului, având și o experiență în domeniu de peste 15 ani.
Cât privește experiența similară, petenta susține că îndeplinește cerințele documentației de atribuire.
În dovedirea experienței similare a depus la solicitarea A.C., după deschiderea ofertelor - dat fiind că a depus la deschiderea ofertelor declarație privind îndeplinirea cerințelor de calificare - documentația eliberată de ALPENBAU SRL.
Cât privește momentul depunerii documentației traduse, arată următoarele:
- în data de 05.09, orele 13,43 i s-a solicitat, cu privire la experiența similară, să precizeze: 1. valoarea corectă finală fără TVA a contractului 1/01-12.2006 -Cassanova - Kaiserau, detalierea lucrărilor executate de susținătorul tehnic, conform certificatului de executare de lucrări și 2. valoarea corectă finală fără TVA (dat fiind că există neconcordanțe între sumele înscrise în formularul 9 și cele din contract și procesele verbale), detalierea lucrărilor executate și să precizăm unde se regăsesc recomandările din partea beneficiarului final.
În data de 07.09.2012, înainte de expirarea termenului de răspuns la clarificări - de 46 de ore, a comunicat răspunsul său. A răspuns punctual la solicitările A.C. cu privire la contractul 1/01.12.2006 - Cassanova - Kaiserau, menționând expres și anexând detalierea valorică a lucrărilor. La fel și cu privire la contractul 1371/09.03.05. Datorită complexității lucrărilor executate în baza acestor contracte, pentru ambele a anexat detalierea valorică a lucrărilor, urmând a verifica A.C. îndeplinirea pragului valoric pentru experiența similară. Totodată, a comunicat că va efectua în cel mai scurt timp posibil și traducerea actelor depuse, fapt realizat -actele fiind depuse în 13.09.2012.
Poziția A.C. și a CNSC, care au sancționat nedepunerea traducerilor în termenul inițial acordat de A.C. - sub 48 de ore - este nelegală, în lumina art. 11 din HG 925/2006, potrivit cărora:
(3) În cazul în care există incertitudini sau neclarități în ceea ce privește anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât și de la autoritățile competente care pot furniza informații în acest sens. In orice situație, autoritatea contractantă are obligația de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate.
(4) Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, ofertantul are dreptul de a prezenta inițial doar o declarație pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire. Declarația va fi însoțită de o anexă în care ofertantul trebuie să menționeze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerințe - inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantități sau altele asemenea.
(5) În cazul în care uzează de dreptul prevăzut la alin. (4), ofertantul are obligația de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerințelor de calificare, atunci când primește din partea autorității contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare. Acest termen nu poate fi mai mic de 3 zile lucrătoare.
(6) Autoritatea contractantă trebuie să se asigure că ofertantul a cărui ofertă este declarată câștigătoare a prezentat, nu mai târziu de încheierea raportului procedurii de atribuire, certificatele/documentele prevăzute la alin. (5), acestea fiind incluse în dosarul achiziției publice. Dosarul achiziției publice trebuie să includă și certificate/documente ale altor ofertanți numai dacă, în cadrul procesului de evaluare, au fost adoptate decizii de respingere a respectivelor oferte care s-au bazat pe informațiile din respectivele certificate/documente.
Așadar, impunerea efectuării traducerii autorizate a unui set de sute de acte tehnice în decurs de o zi (în data de 5 adresa a parvenit la finalul programului de lucru, iar în 7 la orele 12 trebuiau expediate traducerile) este o poziție abuzivă, ce nu poate rămâne nesancționată. De fapt, legea permite depunerea acestora nu mai târziu de data raportului procedurii.
În ceea ce privește pertinența dovezilor depuse de petentă referitor la experiența similară, aceasta susține că a îndeplinit cerințele fișei de date. Acest lucru putea fi de altfel constatat de persoanele cu pregătire tehnică de specialitate din cadrul Comisiei de Evaluare (sau experți cooptați). Faptul că, Comisia de licitație nu a reușit să se convingă cu privire la îndeplinirea cerințelor referitoare la experiența similară, nu putea conduce la declararea ca neconforma a ofertei depuse.
Prin întâmpinare, intimata a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată.
În motivare se arată în esență că petenta nu a făcut dovada îndeplinirii cerințelor de calificare impuse prin fișa de date, respectiv a studiilor de lungă durată ale persoanei propuse pentru funcția de responsabil tehnic cu execuția, și nu a depus în termenul impus de autoritatea contractantă traducerea documentelor din care să reiasă experiența similară a terțului susținător.
Instanța de recurs, analizând plângerea prin prisma motivelor invocate, reține:
Conform Comunicării rezultatului procedurii nr._/06.12.2012, petenta a fost înștiințată că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă și neconformă, conform art.36, alin.(l), lit. b) din HG nr. 925/2006 - „a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat conform prevederilor art.ll alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens", coroborat cu art. 79, alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 - „în cazul în care ofertantul nu transmite, în perioada precizată de către comisia de evaluare, clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă."
În concret, cerința de calificare neîndeplinită de petentă se referă la lipsa studiilor de lungă durată ale persoanei propusă de petentă pentru funcția de Responsabil tehnic cu execuția.
Petenta nu contestă lipsa acestor studii, ci doar caracterul excesiv al cerinței impusă de autoritatea contractantă.
Reține instanța de recurs că cerința studiilor de lungă durată ale persoanei propusă pentru funcția de Responsabil tehnic cu execuția apare menționată în Fișa de date, astfel că petenta a avut posibilitatea să ia cunoștință de aceasta în momentul publicării anunțului de participare nr._/30.04.2012.
Potrivit art. 255 din OUG nr. 34/2006, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.
Potrivit art. 256^2 din OUG nr. 34/2006,
(1) Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:
a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);
b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).
(1^1) Prin excepție de la prevederile alin. (1), în cazurile prevăzute la art. 27 alin. (5), art. 28 alin. (3), respectiv art. 29 alin. (3), termenele prevăzute la alin. (1) se raportează la valoarea estimată a fiecărui lot, publicată în invitația de participare/anunțul de participare.
(2) În cazul în care cererea prevăzută la alin. (1) privește conținutul documentației de atribuire, publicată în SEAP în condițiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) și art. 127 alin. (2), data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire.
Rezultă din economia acestor texte legale că petenta avea posibilitatea să formuleze contestație împotriva documentației de atribuire, în măsura în care ar fi apreciat că unul sau mai multe din criteriile de calificare sunt excesive, nedepunerea în termen a unei astfel de contestații atrăgând decăderea sa din dreptul de a mai formula obiecțiuni cu privire la aceasta.
Prin urmare, petenta era obligată sa se conformeze cerințelor minime de calificare menționate de autoritatea contractantă în fișa de date, cenzurarea criteriilor de calificare de către instanța de judecată neputând fi dispusă în etapa de evaluare a ofertelor.
Un argument în acest sens, îl reprezintă prevederile art. 179 din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora,
(4) Orice modificare și/sau completare a criteriilor de calificare și selecție precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire, cu excepția:
a) modificărilor dispuse prin decizia Consiliului;
b) modificărilor dispuse prin hotărâri ale instanțelor judecătorești;
c) măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 256^1 alin. (3) și art. 256^3 alin. (1).
(5) Orice modificare de natura celor permise potrivit prevederilor alin. (4) se realizează cu prelungirea perioadei de depunere a candidaturilor/ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare și/sau selecție, respectiv, după caz, pentru elaborarea ofertelor.
Prin urmare, modificarea criteriilor de calificare poate interveni până la expirarea perioadei de depunere a ofertelor, sub condiția contestării în termen a documentației de atribuire, tocmai pentru a asigura tuturor participanților interesați de procedură un tratament egal și nediscriminatoriu. Modificarea acestor criterii, ulterior expirării termenului limită de depunere a ofertelor, la cererea ofertanților care nu îndeplinesc unul sau mai multe din aceste criterii, contravine principiilor înscrise în art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006.
În acord cu cele reținute și de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestaților în considerentele deciziei atacate, Curtea apreciază sub acest prim aspect plângerea formulată de petentă ca fiind neîntemeiată, urmând a o respinge ca atare.
Cel de-al doilea aspect invocat de petentă în cuprinsul plângerii formulate se referă la imposibilitatea de a se conforma solicitării de clarificare venită din partea autorității contractante în legătură cu experiența similară a terțului susținător, în esență petenta invocând termenul extrem de scurt stabilit în acest sens de autoritatea contractantă.
Relevante cu privire la acest aspect sunt în opinia instanței de recurs prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006, potrivit cărora, Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.
Art. 79 din același act normativ, prevede că în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.
În condițiile în care petenta nu s-a conformat solicitării de clarificări venită din partea Comisiei de evaluare, traducerea înscrisurilor solicitate fiind transmisă după expirarea termenului stabilit în acest sens de autoritatea contractantă, în mod corect aceasta din urmă a făcut aplicarea prevederilor art. 79 din HG nr. 925/2006. Termenul de 3 zile prevăzut de art. 11 alin. 5 din HG nr. 925/2006 nu este incident în speță, petenta neuzând de posibilitatea prevăzută de alin. 4 al aceluiași text legal, în sensul de a fi prezentat inițial, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, o declarație pe propria răspundere, prin care să confirme că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire.
Cât privește analiza îndeplinirii de către petentă a cerințelor referitoare la experiența similară, prin raportare la înscrisurile și informațiile furnizate de aceasta chiar și după expirarea termenului stabilit în conformitate cu prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006, Curtea apreciază ca fiind inutil un atare demers, în condițiile în care oricum oferta acesteia este inacceptabilă, fiind incidente prevederile art. 36, alin. 1 din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: … b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens. Mai mult, potrivit art. 37 din HG nr. 925/2006, numai ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile.
Pentru aceste considerente, plângerea formulată de petenta . împotriva DECIZIEI nr. 4749/526 C 9/5542/27.12.2012 a CONSILIULUI NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR BUCUREȘTI va fi respinsă ca neîntemeiată.
Nu se vor acorda cheltuieli de judecată, nefiind solicitate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta . împotriva DECIZIEI nr.4749/526 C 9/5542/27.12.2012 a CONSILIULUI NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR BUCUREȘTI pe care o menține în întregime.
Fără cheltuieli de judecată.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședință publică, azi 6 martie 2013.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, GREFIER,
C. R. L. B. I. G. A. B.
Red.dec.-L.B.
Tehnored..A.B.
2ex.-04.04.2012
| ← Pretentii. Decizia nr. 1659/2013. Curtea de Apel ORADEA | Pretentii. Decizia nr. 1388/2013. Curtea de Apel ORADEA → |
|---|
