Anulare act administrativ. Sentința nr. 20/2013. Curtea de Apel PITEŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 20/2013 pronunțată de Curtea de Apel PITEŞTI la data de 16-01-2013 în dosarul nr. 11810/109/2012
Operator date 3918
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._ SENTINȚA NR. 20/F-C.
Ședința publică din 16 Ianuarie 2013
Curtea compusă din:
Președinte: C. G. N. – judecător
Grefier Drăguța-I. C.
Pe rol fiind pronunțarea asupra acțiunii formulată în primă instanță, în baza Legii contenciosului administrativ, de către reclamantul JUDEȚUL ARGEȘ - reprezentat legal prin PREȘEDINTELE CONSILIULUI JUDEȚEAN ARGEȘ, C. N., cu sediul în P., Piața V. M., nr.1, Cod poștal_, Județul Argeș, în contradictoriu cu pârâtul M. DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI, cu sediul în București, Apolodor nr. 17, sector 5.
La apelul nominal făcut în ședința publică, au lipsit părțile.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că la dosar s-au depus la data de 14 ianuarie 2013, prin compartimentul registratură, concluzii scrise formulate de reclamant, după care:
Constatând că dezbaterile asupra cauzei au avut loc în ședința publică din data de 09.01.2013 și au fost consemnate prin încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, Curtea reține cauza spre soluționare.
CURTEA
Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 27.06.2012 pe rolul Tribunalului Argeș, reclamantul Județul Argeș prin Președintele Consiliului Județean Argeș, în calitate de beneficiar al contractului de finanțare cod SMIS 1130 a chemat în judecată pe pârâtul M. Dezvoltării Regionale și Turismului, solicitând instanței să dispună suspendarea executării deciziei de soluționare nr.91/23.05.2012, precum și anularea respectivului act.
În motivarea cererii, reclamantul a arătat că prin decizia a cărei suspendare și anulare o solicită s-a dispus respingerea contestației formulate de Unitatea Administrativ Teritorială (U.A.T.) Județul Argeș împotriva titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA –_/14.03.2012.
Decizia este nelegală, întrucât contravine dispozițiilor și mențiunilor din decizia nr.34/5.12.2011, emisă de pârât prin Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, decizie prin care contestația formulată de U.A.T. Județul Argeș a fost admisă cu consecința anulării titlului de creanță, reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA_/3.10.2011 aferentă proiectului în discuție și în speța de față.
Câtă vreme prin decizia nr.34/2011 s-a constatat că U.A.T. Județul Argeș a renunțat la condițiile de calificare considerate restrictive, reclamantul nu putea fi ulterior sancționat prin aplicarea unei corecții de 5% pentru utilizarea unor criterii de calificare și selecție, prevăzute de art.176 din O.U.G. nr.34/2006, ca factor de evaluare a ofertelor.
Practic, pentru proiectul cod SMIS 1130 „Modernizare DJ 730: Podul Dâmboviței (DN 73)-Dâmbovicioara-C.-limita județului B., în vederea îmbunătățirii și dezvoltării infrastructurii de turism, Km.0+000–9+550, L 9,550 km.” al cărui beneficiar a fost U.A.T. Județul Argeș, a fost publicat anunț de participare pentru licitație publică la data de 2.07.2009.
În fișa de date a achiziției s-a specificat că, în cadrul dotării tehnice, ofertantul trebuie să facă dovada că deține în proprietate sau leasing, montate și autorizate în județul Argeș, o stație de producere mixturi asfaltice de 80,200 tone/h.
Cerința a fost modificată ulterior, dar înainte de deschiderea ofertelor, ca urmare a solicitării de clarificări din partea unui operator economic. D. consecință autoritatea contractantă a stabilit că cerința deținerii în proprietate sau leasing a stației de producere mixturi asfaltice în județul Argeș devenea obligatorie doar pentru operatorul desemnat câștigător. Ca atare, doar câștigătorul și doar în momentul semnării contractului de execuție trebuia să dovedească faptul că avea autorizare pentru stația de asfalt, autorizare pe care o putea obține în timpul derulării procedurii de evaluare, deci după deschiderea ofertelor, prin depunerea documentelor necesare la Agenția pentru Protecția Mediului Argeș.
Reclamantul a mai arătat că procedura de achiziție a fost supusă evaluării ex-ante de către Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, care nu a semnalat nicio neregulă.
S-a mai arătat că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a respectat dispozițiile art.8 alin.2 din H.G. nr.925/2006 și a considerat relevantă și proporționată cerința sus arătată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică de lucrări, cerință aprobată prin H.C.J. nr.90/13.06.2009.
Referitor la cerința din fișa de date a achiziției conform căreia „în cazul subcontractării unei părți a contractului ce urmează a fi atribuit, 50% din subcontractanți vor avea sediul social pe teritoriul județului Argeș”, reclamantul a arătat că aceasta a fost modificată prin clarificări, devenind o condiție de departajare doar în cazul unui punctaj identic al operatorilor economici participanți. Ca atare, cerința nu a restricționat în niciun fel participarea operatorilor economici la achiziție și nu a dus la distorsionarea concurenței.
S-a mai arătat că împotriva cerințelor de calificare nu au fost formulate contestații din partea operatorilor economici.
Relativ la decizia nr.91/23.05.2012, reclamantul a mai arătat că decizia a fost semnată doar de trei dintre membrii comisiei de soluționare a contestației, în vreme ce președintele comisiei și unul din membri a formulat opinie separată.
În cadrul deciziei s-a făcut în mod greșit referire la recomandări ale Autorității de Audit, care nu vizează proiectul cod SMIS 1130, respectiv „deținerea a două stații de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80-200 t/h., în timp ce în caietul de sarcini era specificat la art.11 referitor la stația de asfalt că instalațiile de preparare a mixturilor asfaltice trebuie să aibă capacitatea de fabricație de minim 80 tone/h. la o umiditate de 5%”.
Reclamantul a mai arătat că au fost încălcate dispozițiile art.31 alin.1 și 2 din O.G. nr.66/2011, în sensul că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nu putea fi reluată, câtă vreme nu au apărut date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor inițiale și câtă vreme nu au apărut erori de calcul care să influențeze rezultatele respectivelor verificări.
În privința cererii de suspendare a executării, reclamantul a reluat motivele de anulare, arătând că acestea constituie indicii temeinice de nelegalitate și la nivel de aparență, iar sub aspectul condiției pagubei iminente a invocat faptul că sancțiunile aplicate prin decizia nr.91/2012, sunt de natură să perturbe în mod grav funcționarea Consiliului Județean Argeș și a serviciilor publice subordonate acestuia.
Pârâtul M.D.R.T. a formulat întâmpinare invocând necompetența materială a Tribunalului Argeș în soluționarea cauzei, introducerea în cauză a Curții de Conturi a României prin intermediul Autorității de audit din cadrul acesteia, precum și respingerea cererii de chemare în judecată sub aspectul ambelor capete ale acesteia.
Prin sentința nr.1704/21.08.2012, Tribunalul Argeș - Secția civilă - Complet specializat pentru contencios administrativ și fiscal a dispus declinarea competenței materiale în favoarea Curții de Apel Pitești, reținând incidența dispozițiilor art.10 alin.1 din Legea nr.554/2004 și faptul că actele contestate în speță au fost emise de o autoritate publică centrală.
La Curtea de Apel Pitești cauza a fost înregistrată la data de 23.10.2012.
La solicitarea instanței și în vederea soluționării cererii de suspendare a executării actelor administrative contestate, reclamantul a achitat cauțiunea de 53.471 lei, reprezentând 5% din valoarea sumei contestate.
La data de 29.11.2012, reclamantul a formulat cerere de modificare și completare a cererii de chemare inițială în judecată, arătând următoarele:
Suspendarea executării se impune și pentru alte argumente ce constituie caz bine justificat, precum: existența unor evidente inconsecvențe de raționament, având în vedere neconcordanțele dintre decizia nr.34/2011 și decizia nr.91/2012; existența în circuitul civil a două acte administrativ jurisdicționale-decizia nr.34/2011 și decizia nr.91/2012-care au tranșat în mod diferit contestațiile împotriva unor note de constatare și de stabilire a unor corecții financiare referitoare la același aspect; existența unor contradicții de raționament privind documentația de atribuire între Unitatea pentru Coordonare și Verificare a Achizițiilor Publice (structură din cadrul Ministerului Finanțelor Publice) și pârât; încălcarea de către pârât a principiului neretroactivității legii civile noi, în sensul că pentru o stare de fapt existentă anterior au fost aplicate procedura și sancțiunile prevăzute de O.U.G. nr.66/2011, act normativ care a intrat în vigoare ulterior producerii efectelor sancționate; existența unor erori în decizia nr.91/2012, în sensul că în dispozitivul acesteia s-a făcut în mod greșit referire la proiectul cod SMIS 1130 „Modernizarea DJ 7031: Mușătești (DN 73) B.-Poienile Vâlsanului” în loc de proiectul privind „Modernizarea DJ 730 Podul Dâmboviței (DN 73)-Dâmbovicioara-C.-limita județului B.” cum este corect. O altă eroare este cuprinsă în considerentele deciziei nr.91/2012, în care se face referire la nota de constatare nr._ ca fiind emisă la 3.10.2011, în loc de 30.09.2011, așa cum era corect; existența unor greșeli în nota de constatare CA_/14.03.2012, în sensul că în mod greșit s-a menționat existența unei contribuții private la proiectul privind modernizarea DJ 730; în mod eronat a preluat pârâtul constatările, concluziile și recomandările Autorității de Audit cuprinse în raportul nr._/., care nu a avut în vedere modificarea cerințelor pe parcursul derulării procedurii de atribuire, ceea ce a schimbat total situația de fapt; procedura administrativă nu este încă finalizată, motiv pentru care, avându-se în vedere și recomandarea R (89)8 adoptată de Comitetul de Miniștri din cadrul Consiliului Europei la 13.09.1989, se impune suspendarea executării actelor contestate.
Sub aspectul cerinței pagubei iminente, reclamantul a arătat că A.N.A.F. a pornit executarea silită împotriva sa, ceea ce indică o pagubă iminentă, cu consecințe asupra specificului activității reclamantului și a modalității de constituire a bugetului la nivel județean.
În susținerea cererii de anulare, reclamantul a arătat că solicită instanței să dispună anularea și în privința Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/9.03.2012 și a indicat noi motive de anulare a tuturor actelor contestate.
- existența a două decizii (nr.34/2011 și nr.91/2012) cu soluții contradictorii referitoare la același titlu de creanță;
- decizia nr.91/2012 este nelegală, întrucât în prealabil nu a fost dispusă anularea deciziei nr.34/2011;
- emiterea deciziei nr.91/2012 s-a făcut cu încălcarea art.31 alin.1 și 2 din O.U.G. nr.66/2011, în sensul că nu au existat date suplimentare necunoscute la încheierea notei de constatare nr.CA_/3.10.2011 sau erori de calcul care să justifice reluarea controlului și întocmirea altor acte de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare;
- existența în circuitul civil a două acte administrativ jurisdicționale cu soluții contradictorii;
- emiterea deciziei nr.91/2012 și a titlurilor de creanță la care se referă aceasta cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, în sensul că O.U.G. nr.66/2011 a intrat în vigoare după pretinsa săvârșire a faptelor constatate și sancționate în temeiul ei;
- decizia nr.91/2012 cuprinde în considerente și în dispozitiv erori de substanță referitoare la proiectul în legătură cu care s-a desfășurat procedura de achiziție pentru care a fost sancționat reclamantul, respectiv în legătură cu data emiterii notei de constatare nr._;
- decizia nr.91/2012 este nelegală, întrucât soluția adoptată face abstracție de modificarea condițiilor de participare la licitație prin clarificările stabilite în perioada de desfășurare a procedurii de atribuire.
Instanța a încuviințat reclamantului proba cu înscrisuri.
Examinând cererea de suspendare și cererea de anulare formulată de reclamant, așa cum au fost argumentate inițial, cât și prin cererea de precizare depusă la data de 29.11.2012, Curtea constată că acestea nu sunt întemeiate.
STAREA DE FAPT:
1. Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA-_/30.09.2011 (f.67 dosar), întocmită de M. Dezvoltării Regionale și Turismului – Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comerciale, s-a confirmat suspiciunea de neregulă notificată de DG AM P. – SVCPGN în adresa nr.VT-_/23.08.2011 și s-a constatat încălcarea de către Unitatea Administrativ Teritorială Argeș, în calitate de autoritate contractantă pentru Proiectul „Modernizare DJ 730: Podul Dâmboviței (DN 73) – Dâmbovicioara – C. – limita județului B., în vederea îmbunătățirii și dezvoltării infrastructurii de turism Km 0+000-9+550, L=9,550 Km”, a prevederilor art.8 alin.1 din HG nr.925/2006 pentru punerea în aplicare a OUG nr.34/2006, motiv pentru care, în temeiul pct.1.6 din Anexa la OUG nr.66/2011, s-a aplicat o corecție de 5% din valoarea contractului de lucrări încheiat la 05.07.2010.
Corecția a fost stabilită prin diminuarea cotei maxime legale de 25%, cu motivarea că gravitatea abaterii este mică.
În fapt s-a constatat că, potrivit documentației de atribuire, autoritatea contractantă a introdus anumite cerințe de calificare ce au fost de natură să restricționeze participarea ofertanților la procedura de atribuire. Aceste cerințe au constat în impunerea pentru ofertanți a dovedirii deținerii în proprietate sau în leasing a unei stații de producere mixturi asfaltice de 80-200 to/h. care să fie montată și autorizată în județul Argeș, condiție restrictivă potrivit art.2 din OUG nr.34/2006, respectiv ca, în situația subcontractării lucrării, 50% dintre subcontractanți să aibă sediul social în județul Argeș.
S-a mai reținut că, în urma solicitării de clarificări din partea ofertanților, UAT Județul Argeș a modificat condițiile susarătate în sensul transformării acestora din criterii de calificare în criterii de atribuire.
UAT Județul Argeș a formulat contestație împotriva notei sus expuse.
2. Prin decizia nr.34/05.12.2011 (fila 55 dosar) pârâtul MDRT a admis contestația și a dispus anularea titlului de creanță reprezentat de respectiv notă de constatare, reținând că, de vreme ce UAT Județul Argeș a renunțat în timpul procedurii de achiziție la criteriile de calificare considerate restrictive, menținându-le ca și criterii de atribuire, echipa de control în mod greșit a reținut că suspiciunea de neregulă ce s-a confirmat constă în existența unor condiții de calificare restrictive și în mod greșit a aplicat corecția financiară în temeiul art.8 alin.1 din HG nr.925/2006.
3. Prin Nota de constatare CA-_/09.03.2012 (fila 42 dosar) Direcția Control și Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul MDRT a constatat confirmarea suspiciunii de neregulă notificată de DG AM P. – SVCPGN în adresa nr.VT-6187/26.01.2012 prin încălcarea de către UAT Județul Argeș a prevederilor art.15 alin.1 din HG nr.925/2006, pentru neregula constatată aplicându-se o corecție de 5% din valoarea contractului de lucrări încheiat la 07.05.2010, în temeiul pct.2.3 din Anexa la OUG nr.66/2011 și prin diminuarea cotei maxime de 10%, avându-se în vedere gravitatea mică a abaterii.
În fapt s-a reținut că UAT Județul Argeș a impus pentru atribuirea contractului de lucrări criterii de atribuire (factori de evaluare) restrictive constând în obligația operatorului economic declarat câștigător să facă dovada la data semnării contractului că cele două stații de producere mixturi asfaltice, deținute în proprietate sau leasing, sunt montate și autorizate în județul Argeș, respectiv criteriul restrictiv ca, în cazul subcontractării lucrărilor, 50% dintre subcontractanți să aibă sediul social în județul Argeș.
S-a reținut că criteriile de atribuire restrictive sus expuse au fost impuse inițial ca și criterii de calificare, însă în urma solicitărilor de clarificări din partea operatorilor economici participanți autoritatea contractantă le-a transformat în criterii de atribuire.
4. Prin nota de constatare CA-_/14.03.2012 (fila 31 dosar), întocmită de același organ sus arătat în temeiul sesizării nr.VT-6187/26.01.2012 notificată de DG AM P. – SVCPGN și care conținea constatările și recomandările Autorității de Audit cuprinse în Raportul de Audit de Operațiuni pentru P. al Autorității de Audit nr._/., s-a reținut că UAT Județul Argeș a săvârșit abateri de la legislația aplicabilă achizițiilor publice în sensul impunerii în fișa de date a achiziției a unor criterii de calificare minime în neconcordanță cu mențiunile din caietul de sarcini, respectiv restrictive.
Astfel, cerința minimă referitoare la deținerea a două stații de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80-200 to/h. este diferită de mențiunea din caietul de sarcini referitoare la necesitatea deținerii unei instalații de preparare a mixturilor asfaltice cu o capacitate de fabricație de minimum 80 to/h.. Neconcordanța fișei de date a achiziției cu caietul de sarcini contravine dispoz.art.8 alin.1 din HG nr.925/2006, care impune autorității contractante să nu restricționeze participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu sunt relevante și respectiv sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit. S-a mai reținut încălcarea dispoz.art.178 alin.2 din OUG nr.34/2006, care impune autorității contractante să nu solicite îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.
Referitor la cerința minimă impusă prin fișa de date a achiziției ca dotările tehnice ale ofertanților să fie deținute de aceștia în proprietate sau leasing și să fie montate și autorizate în județul Argeș, s-a reținut aplicarea nelegală a dispozițiilor art.188 alin.3 lit.f), respectiv art.178 alin.2 din OUG nr.34/2006, cu consecința restricționării participării la procedura de achiziție. Autoritatea contractantă trebuia să permită ofertanților să participe și dacă dotările lor tehnice erau deținute în baza unui contract de închiriere, respectiv și dacă stațiile de mixturi asfaltice nu erau montate și autorizate în județul Argeș.
Referitor la criteriul impus prin fișa de date a achiziției ca, în cazul subcontractării unei părți a contractului ce urma a fi atribuit, 50% din subcontractanți să aibă sediul social pe teritoriul județului Argeș, s-a considerat că este un criteriu restrictiv în raport de dispozițiile art.8 alin.1 din HG nr.925/2006, coroborat cu art.178 alin.2 din OUG nr.34/2006.
Autoritatea de Audit a concluzionat că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuție de lucrări prin impunerea unor cerințe de calificare în fișa de date a achiziției și a unui criteriu restrictiv.
Pentru abaterile sus expuse, autoritatea de audit a propus aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului, stabilită potrivit pct.2.3 din Anexa la OUG nr.66/2011, propunere pe care organele de control și-au însușit-o și au aplicat-o întocmai.
S-a precizat însă că, întrucât prin Nota de constatare nr.CA-_/09.03.2012 s-a aplicat deja o corecție financiară, nu se va aplica o nouă corecție în baza prezentei note și astfel nu va fi recuperată o creanță bugetară rezultată din această din urmă notă.
Împotriva celor două note de constatare susarătate, UAT Județul Argeș a formulat contestație (fila 25 dosar).
5. Prin decizia nr.91/23.05.2012 (fila 14 dosar) pârâtul MDRT a respins contestația ca nefondată, reținând în privința Notei de constatare nr._/09.03.2012 că nu a fost invocat niciun motiv de nelegalitate și netemeinicie în raport de art.15 alin.1 din HG nr.925/2006 care a constituit temeiul de drept al respectivei note, iar în privința Notei de constatare nr._/14.03.2012 că în mod corect a fost aplicată corecția financiară prin însușirea de către echipa de control a propunerilor din Raportul Autorității de Audit, reținând că notele nr.CA-_/09.10.2011 și nr.CA-_/14.03.2012 nu au avut în vedere aceeași situație de fapt și nu au confirmat aceeași suspiciune de neregulă, respectiv reținând că potrivit dispozițiile art.5 din OUG nr.66/2011 și art.511 din Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr.130/2010, neregulile consemnate în rapoartele de audit ale Autorității de Audit sunt obligatorii pentru autoritățile competente, în speță M. Dezvoltării Regionale și Turismului.
JUDECATA:
Trecând peste faptul că în cadrul contestației administrative UAT Județul Argeș nu formulat critici concrete de nelegalitate a Notei de constatare nr. nr._/09.03.2012, astfel încât pârâtul MDRT nu a avut posibilitatea de a expune argumente proprii care să poată fi cenzurate de instanță în speța de față, Curtea va răspunde tuturor motivelor de nelegalitate și netemeinicie invocate de reclamant prin cererea de chemare în judecată, așa cum a fost completată.
Astfel, cât privește existența a două decizii (nr.34/2011 și nr.91/2012) cu soluții contradictorii referitoare la același titlu de creanță, Curtea constată că cele două decizii se referă la note de constatare distincte. Astfel, decizia nr. nr.34/2011 vizează nota de constatare nr. CA-_/30.09.2011, prezentată mai sus la nr. 1, care a sancționat introducerea anumitor cerințe de calificare de natură să restricționeze participarea ofertanților la procedura de atribuire, iar decizia nr. 91/2012 vizează notele de constatare nr. CA-_/09.03.2012 și nr. CA-_/14.03.2012, prezentate mai sus la nr. 3 și 4, care au sancționat introducerea anumitor criterii de atribuire (factori de evaluare) restrictive, respectiv au sancționat abaterile de la legislația aplicabilă achizițiilor publice în sensul impunerii în fișa de date a achiziției a unor criterii de calificare minime în neconcordanță cu mențiunile din caietul de sarcini și restrictive.
Prin urmare nu se impunea anularea deciziei nr.34/2011 pentru a putea fi emisă decizia nr.91/2012, iar în circuitul civil nu există două acte administrative cu soluții contradictorii.
Cât privește nerespectarea art.31 alin.1 și 2 din O.U.G. nr.66/2011 la emiterea deciziei nr.91/2012 („(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora. (2) În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.”), Curtea constată că la baza emiterii notelor de constatare CA-_/09.03.2012 și nr. CA-_/14.03.2012 au stat aspecte descoperite în urma emiterii deciziei nr. 34/2011, anume faptul că reclamantul a transformat cerințele de calificare în criterii de atribuire (factori de evaluare) și faptul că a săvârșit abateri de la legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice cu ocazia întocmirii documentației de atribuire.
În ce privește emiterea deciziei nr.91/2012 și a titlurilor de creanță la care se referă aceasta cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, în sensul că O.U.G. nr.66/2011 a intrat în vigoare după pretinsa săvârșire a faptelor constatate și sancționate în temeiul ei, se constată că art.66 din O.U.G. nr.66/2011 prevede că „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr.79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”. Așadar, acțiunile de constatare intervenite ulterior se supun actului normativ în vigoare la data desfășurării lor, inclusiv sub aspectul sancțiunilor pe care le conțin. Cum actele contestate în speță au fost întocmite după . OUG nr. 66/2011, rezultă că susținerea reclamantului nu este fondată.
În ce privește faptul că decizia nr.91/2012 cuprinde în considerente și în dispozitiv erori de substanță referitoare la proiectul în legătură cu care s-a desfășurat procedura de achiziție, respectiv în legătură cu data emiterii notei de constatare nr._, Curtea constată că acestea sunt doar erori materiale, fiind fără dubiu că proiectul la care se referă este „Modernizare DJ 730: Podul Dâmboviței (DN 73) – Dâmbovicioara – C. – limita județului B., în vederea îmbunătățirii și dezvoltării infrastructurii de turism Km 0+000-9+550, L=9,550 Km”. Aceste Proiect a fost menționat de mai multe ori în cuprinsul deciziei, precum și în cuprinsul notelor de constatare.
Decizia nr.91/2012 nu este nelegală prin prisma faptului că face abstracție de modificarea condițiilor de participare la licitație prin clarificările stabilite în perioada de desfășurare a procedurii de atribuire. Tocmai această modificare a dus la constatarea caracterului restrictiv al criteriilor de atribuire (care inițial fuseseră criterii de calificare și care impuneau operatorului economic declarat câștigător obligația să facă dovada la data semnării contractului că cele două stații de producere mixturi asfaltice, deținute în proprietate sau leasing, sunt montate și autorizate în județul Argeș, respectiv că, în cazul subcontractării lucrărilor, 50% dintre subcontractanți au sediul social în județul Argeș).
Faptul că prin decizia nr.34/2011 s-a constatat că U.A.T. Județul Argeș a renunțat la condițiile de calificare considerate restrictive nu exonerează de răspundere pe reclamant pentru folosirea condițiilor respective ca factori de evaluare a ofertelor. Caracterul restrictiv al acestora nu a fost înlăturat doar prin aceea că s-a renunțata la aplicarea lor într-un moment, alegându-se alt moment.
Potrivit art. 15 alin. 1 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea nomelor metodologice de aplicare a OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență ca factori de evaluare a ofertelor”.
Pentru că a utilizat criterii de calificare și selecție, prevăzute de art.176 din O.U.G. nr.34/2006, ca factori de evaluare (criterii de atribuire), reclamantului i s-a aplicat în mod legal și justificat corecția de 5% prevăzută de pct. 2.3 din Anexa la OUG nr. 66/2011.
Cerințele ca ofertantul câștigător să facă dovada că stațiile de producere mixturi asfaltice sunt deținute în proprietate sau leasing și sunt montate și autorizate în județul Argeș, respectiv că, în cazul subcontractării lucrărilor, 50% dintre subcontractanți au sediul social în județul Argeș sunt de natură să limiteze concurența, pentru că – fără să aibă la bază o justificare obiectivă, impusă de raționamente financiare ori tehnice și fără a fi motivată ponderea acestora în rezultatul atribuirii, în conformitate cu OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006 - impun operatorilor economici interesați de participarea la procedură un anume comportament. Astfel, chiar dacă este vorba de criterii de atribuire, neîndeplinirea lor nu permite atribuirea contractului de achiziție, aspect pe care operatorii economici îl cunosc din chiar momentul depunerii ofertelor. Or, știind că nu îndeplinesc respective cerințe, nu vor participa la procedura de atribuire.
Faptul că în procedura derulată de reclamant operatorii economici nu au formulat contestații nu are relevanță în misiunea organelor implicate în verificarea legalității respectivei proceduri conform art. 4 și următoarele din OUG nr. 66/2011. Astfel, procedura trebuie să se desfășoare legal, iar neformularea unor contestații nu atrage de plano concluzia că respectiva procedură a fost legal realizată.
Referirile din cuprinsul deciziei nr. 91/23.05.2012 și al notei de constatare nr. CA19635/14.03.2012 la recomandările Autorității de Audit sunt conforme cu legea (art. 5 lit. c), art. 18, 20 și 21-26 din OUG nr. 66/2011) în sensul că, odată primit raportul de audit care conținea constatările și recomandările Autorității de Audit, pârâtul era obligat să demareze activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. Cu respectiva ocazie s-au confirmat constatările Autorității de Audit referitoare la săvârșirea unor abateri de la legislația aplicabilă achizițiilor publice, situație în care pârâtul a aplicat dispozițiile art. 27 din OUG nr. 66/2011, potrivit cărora „(1) În cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21. (2) Valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei (…)”.
Susținerile reclamantului că recomandările Autorității de Audit nu vizează proiectul cod SMIS 1130, respectiv „deținerea a două stații de mixturi asfaltice cu o capacitate de 80-200 t/h., în timp ce în caietul de sarcini era specificat la art.11 referitor la stația de asfalt că instalațiile de preparare a mixturilor asfaltice trebuie să aibă capacitatea de fabricație de minim 80 tone/h. la o umiditate de 5%” nu sunt dovedite.
Pentru cele expuse, Curtea concluzionează că actele administrative contestate de reclamant au fost legal emise și sunt întemeiate, astfel că reclamantul nu justifică o vătămarea drepturilor sale sau a intereselor legitime, conform art. 1 din Legea nr. 554/2004.
Cât privește suspendarea executării, se reține că nu există caz bine justificat de suspendare în accepțiunea art. 2 alin. 1 lit. t) din aceeași lege, în condițiile în care se constată pe fond legalitatea actelor administrative.
Ca atare, cererea de chemare în judecată va fi respinsă ca neîntemeiată în privința ambelor pretenții.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge ca neîntemeiată cererea de suspendare formulată de reclamantul JUDEȚUL ARGEȘ prin PREȘEDINTELE CONSILIULUI JUDEȚEAN ARGEȘ, C. N..
Respinge ca neîntemeiată cererea de anulare formulată de reclamantul JUDEȚUL ARGEȘ prin PREȘEDINTELE CONSILIULUI JUDEȚEAN ARGEȘ, C. N., cu sediul în Pitești, Piața V. M. nr.1, Cod poștal_, județul Argeș, în contradictoriu cu pârâtul M. DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI, cu sediul în București, Apolodor nr.17, sector 5.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 16 ianuarie 2013, la Curtea de Apel Pitești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.
Președinte,
Judecător C. G. N.
Grefier,
Drăguța-I. C.
Red.C.G.N./12.02.2013
GM/4 ex.
| ← Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 219/2013.... | Pretentii. Decizia nr. 4129/2013. Curtea de Apel PITEŞTI → |
|---|
