Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 385/2013. Curtea de Apel PITEŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 385/2013 pronunțată de Curtea de Apel PITEŞTI la data de 08-02-2013 în dosarul nr. 876/46/2013
Operator date 3918
ROMÂNIA
CURTEA DE A. PITEȘTI
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._ DECIZIA NR. 385/R-C.
Ședința publică din 08 februarie 2013
Curtea compusă din:
Președinte: A. T. - judecător
I. B. - judecător
A. A. T. - judecător
F. I.-G. - grefier
S-a luat în examinare, pentru soluționare, plângerea formulată de petenta ., cu sediul în A., ./A, județul A., împotriva deciziei nr.4742/C2/5342 din 21.12.2012, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, intimat fiind Orașul M., cu sediul în M., județul Argeș.
La apelul nominal, făcut în ședința publică, au răspuns avocat C. Patraulea pentru petenta . și avocat M. C. L. pentru intimatul Orașul M..
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Plângerea este timbrată cu taxă judiciară de timbru în sumă de 16 lei potrivit chitanței nr._/01.02.2013 și cu timbrul judiciar în valoare de 0,6 lei.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței că prin compartimentul arhivă, la data de 04 febr. 2013, intimatul a depus la dosar întâmpinare.
Apărătorul petentei solicită amânarea cauzei pentru a lua cunoștință de întâmpinarea ce i-a fost înmânată de instanță la acest termen.
Instanța, față de prevederile art. 156 C.proc.civ. și de caracterul urgent al cererii, respinge cererea de amânare a cauzei și lasă dosarul la a doua strigare pentru ca apărătorul petentei să lectureze această întâmpinare.
La a doua strigare a cauzei, la apelul nominal, făcut în ședința publică, au răspuns avocat C. Patraulea pentru petenta . și avocat M. C. L. pentru intimatul Orașul M..
Apărătorul petentei apreciază că se impune prezența în fața instanței a unui expert care să clarifice relevanța prezentării unei mostre de clopot în greutate de 10 kg în raport cu scopul de a stabili capacitatea tehnică a ofertantului de a livra clopote pentru catedrala din M..
Față de acest aspect, atacă și soluția Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor de respingere a solicitării privind prezența unui expert, în mod greșit considerându-se că au pus în discuție o cerință greșită și că astfel contestația ar fi tardivă.
Apărătorul intimatului consideră că atât dispozițiilor Codului de procedură civilă cât și O.U.G. nr.34/2006, această probă solicitată de apărătorul petentei, nu este admisibilă, cu atât mai mult cu cât petenta a acceptat toate condițiile de participare la licitație și nu a contestat fișa de date. Solicită respingerea acestei probe, având în vedere și faptul că a fost încheiat contractul de furnizare.
Instanța, văzând și cererea de la fila 148 vol. I/IV al achiziției, față de dispozițiile art.283 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 rap. la art. 275 din același act normativ și al art. 305 Cod procedură civilă, în acest stadiu procesual, respinge ca inadmisibilă cererea formulată.
Constatând că nu mai sunt alte cereri prealabile, curtea acordă cuvântul asupra plângerii.
Avocat C. Patraulea având cuvântul pentru petenta ., susține oral motivele plângerii așa cum au fost motivate în scris la dosar, solicitând admiterea ei, modificarea deciziei nr.4742/C2/5342 din 21.12.2012, în sensul anulării măsurii dispuse prin adresa nr._/13.11.2012, emisă de Orașul M. prin care oferta petentei a fost declarată inacceptabilă, oferta fiind respinsă pentru neîndeplinirea cerinței de depunere a unei mostre de clopot conforme cu obiectul licitației.
De asemenea, solicită obligarea autorității contractante să dispună declararea ofertei petentei ca fiind admisibilă, în baza art.82 din HG nr.925/2006, îndeplinind criteriile de selecție și calificare impuse prin documentația de atribuire și respingerea ofertei firmei . SRL în baza art.81 din HG nr.925/2006, în considerarea acestei firme ca fiind inacceptabilă, motivat de faptul nedepunerii bilanțurilor contabile, ori a altor documente relevante, din care să rezulte cifra de afaceri.
Solicită și obligarea autorității contractante să dispună în baza art.36 alin.1 lit.a raportat la art.33 alin.3 lit. A precum și în baza art.81 din HG nr.925/2006, respingerea ofertelor .&CO KG Glockengiesserei și . SRL, pentru depunerea mostrelor – parte a ofertei după data și ora – limită:10.09.2012, ora 10:00.
Nu solicită acordarea cheltuielilor de judecată.
Avocat M. C. L., având cuvântul pentru intimatul Orașul M., solicită respingerea plângerii și menținerea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor având în vedere susținerile din întâmpinarea depusă la dosar.
Cu privire la solicitarea petentei de respingere a ofertei .&CO KG Glockengiesserei apreciază că este lipsită de interes întrucât comisia de evaluare a declarat câștigătoare oferta depusă de . SRL, celelalte oferte fiind declarate inadmisibile.
Solicită obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată.
În replică, apărătorul petentei precizează că au fost eliminați în mod formal, deși au prezentat toată documentația, discuția fiind doar cu privire la mostra de clopot iar în fișa de clarificări nu se menționează aspecte cu privire la sunet.
CURTEA
Constată că prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de A. Pitești la 22 ianuarie 2013, S.C. A. I. S.R.L. a solicitat modificarea deciziei nr.4742/C2/5342/21.12.2012, pronunțată de C.N.S.C. în dosarul nr.5342/2012, cu consecința:
- anulării măsurii dispuse prin adresa nr._/13.11.2012 de către Orașul M. prin care oferta reclamantei a fost declarată inacceptabilă în baza art.36 lit.b) raportat la art.81 din H.G. nr.925/2006, oferta fiind respinsă pentru neîndeplinirea cerinței de depunere a unei mostre de clopot conforme cu obiectul licitației;
- obligării autorității contractante să dispună declararea ofertei reclamantei ca admisibilă în baza art.82 din H.G. nr.925/2006, îndeplinind criteriile de selecție și calificare impuse prin documentația de atribuire;
- obligării autorității contractante să dispună respingerea ofertei firmei S.C. B&L Construct S.R.L. în baza art.81 din H.G: nr.925/2006 și considerarea ofertei acesteia ca inacceptabile, motivat de nedepunerea de către această firmă a bilanțurilor contabile ori a altor documente relevante din care să rezulte cifra de afaceri;
- obligării autorității contractante să dispună în temeiul art.36 alin.1 lit.a) raportat la art.33 alin.3 lit.a) și art.81 din H.G. nr.925/2006, respingerea ofertelor S.C. R. Perner Gmbh & Co KG Glockengiesserei și S.C. B&L Construct S.R.L. pentru depunerea mostrelor, partea ofertei, după data limită, respectiv ora 1000 din 10.09.2012.
În motivare, se arată că licitația deschisă de autoritatea contractantă Orașul M. a avut ca obiect achiziționarea de clopote pentru catedrala orașului M., deoarece sunetul strident și lipsit de armonie al clopotului 2, deja existent în catedrală a determinat necesitatea schimbării acestuia.
Primăria M. nu a impus în caietul de sarcini norma Limbourg, aceasta rezultând doar din clarificările 2 și 3, ulterioare.
De asemenea, Primăria M. nu a eliminat pe S.C. B&L Construct S.R.L. din procedură pe motivul nedepunerii bilanțurilor contabile care să arate cifra de afaceri, deși condiția era expres prevăzută prin caietul de sarcini.
În caietul de sarcini s-a impus condiția depunerii unei mostre de 10 kg., singura pe care trebuie să o îndeplinească mostra și despre care Primăria M. arată în amănunt că v-a servi la luarea în primire a clopotelor executate de câștigătorul licitației.
Se susține că primăria a acordat preferință criteriului greutății mostrei față de acela de sunet potrivit normei Limbourg, tocmai pentru a determina câștigarea licitației de către S.C. B&L Construct S.R.L.
Se mai susține că această societate nu poate obține sunet în norma Limbourg, iar greutatea impusă pentru mostră este irelevantă față de necesitatea obținerii normei menționate.
Prin urmare se solicită instanței să aprecieze că stabilirea criteriului greutății de 10 kg. pentru mostră, în caietul de sarcini este nerelevantă, reprezentând modalitatea prin care orice firmă, inclusiv cele care vând clopotele artizanale, să se poată prezenta la licitație.
Nu se poate contesta capacitatea tehnică a reclamantei de a livra clopote, de vreme ce este reprezentant unic pentru România a prestigioasei firme Grassmayr din Austria, strâns legată de apariția normei Limbourg în anul 1951.
Se arată că nu se critică cerința greutății mostrei, ci maniera în care a fost absolutizată de către autoritatea contractantă, greutatea fiind înțeleasă fără raportare la contextul tuturor celorlalte criterii menționate în caietul de sarcini, în fișa de date și în clarificări.
Ca atare, se solicită ca aceste aspecte să fie stabilite prin prezentarea în fața instanței a unui specialist cu reputație națională în clopote bisericești, care să prezinte relevanța prezentării unei mostre de clopot în greutate de 10 kg. pentru a stabili capacitatea tehnică a ofertantului.
În ce privește capacitatea economică și financiară a ofertantului declarat câștigător, față de cerința cifrei de afaceri în ultimii 3 ani de minim 1.500.000 lei, se susține că aceasta nu a fost îndeplinită, societatea menționată nedepunând bilanțuri contabile sau alte documente relevante în acest sens.
Din procesul verbal de deschidere a ofertelor la pagina 8, rezultă că în dreptul acestei rubrici este trecută linie, relevând evident neîndeplinirea cerinței.
Ca atare, oferta depusă de S.C. B&L Construct S.R.L. este inacceptabilă, trebuind eliminată din procedură.
Ofertele S.C. R. Perner Gmbh & Co KG Glockengiesserei și S.C. B&L Construct S.R.L. trebuie eliminate din procedură, deoarece mostrele au fost depuse dincolo de ora limită prevăzută în documentația de licitație, spre deosebire de S.C. A. I. S.R.L. care a depus la ora 900, cu adresa nr._/10.09.2012 oferta, cât și mostra solicitată.
Cum mostra face parte integrantă din ofertă, ea trebuia depusă odată cu documentele atestând capacitatea tehnică de a livra produse similare celor ce fac obiectul achiziției în cauză, respectiv cu oferta financiară și cu toate documentele atestând îndeplinirea condițiilor de participare la licitație.
Autoritatea contractantă Orașul M. a depus întâmpinare solicitând respingerea plângerii formulate, motivat de faptul că, la data de 4.01.2013, după pronunțarea deciziei Consiliului din 21.12.2012, autoritatea contractantă a încheiat contractul cu ofertantul declarat câștigător, cu respectarea art.2563 alin.3 din O.U.G. nr.34/2006.
Se solicită respingerea plângerii, deoarece cerința de calificare din fișa de date a achiziției la pct.III.2.3.a. vizând prezentarea unei mostre de clopot de 10 kg. nu a fost îndeplinită de reclamantă, care a depus o mostră de aproximativ 2 kg.
De asemenea, petenta trebuia să conteste documentația de atribuire ori să solicite clarificări cu respectarea art.2562 alin.1 și 2 din O.U.G. nr.34/2006, respectiv art.78 din O.U.G. nr.34/2006.
Membrii Comisiei de evaluare au ținut cont de cerințele de calificare în temeiul art.34 alin.1 din H.G. nr.925/2006, constatând neîndeplinirea cerințelor cu privire la mostra de clopot.
Se mai arată că cerința formulată de autoritatea contractantă cu privire la mostră nu face referire doar la masa acesteia, ci și la similaritatea caracteristicilor tehnice ale mostrei cu cele precizate în caietul de sarcini.
Se mai arată că la 9.01.2013, reclamanta și-a retras mostra prezentată în cadrul procedurii, rezultând astfel retragerea unei părți din ofertă, plângerea relevându-se a fi lipsită de interes.
Față de celelalte critici se susține că din procesul verbal de susținere a ofertelor din 10.09.2012, reiese neechivoc că ofertantul S.C. B&L Construct S.R.L. a depus alte documente relevante, la pag.8 din procesul verbal consemnându-se informațiile completate de ofertant, inclusiv în ce privește cifra de afaceri aferentă ultimilor 3 ani.
Același aspect rezultă și din declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM-urilor.
Critica relativă la depunerea tardivă a ofertelor celorlalți doi participanți se solicită a fi respinsă, deoarece reclamanta a semnat procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor fără nicio obiecțiune, iar la fila 3 din procesul verbal de deschidere a ofertelor din 10.09.2012 s-a consemnat neechivoc că cele trei oferte inclusiv mostrele au fost depuse în termen legal.
Se ridică și excepția lipsei de interes în ce privește respingerea ofertei S.C. R. Perner Gmbh & Co KG Glockengiesserei, deoarece comisia de evaluare a declarat neconformă această ofertă.
În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri, din ansamblul căreia curtea reține următoarele:
Autoritatea contractantă a organizat licitație deschisă având ca obiect „Furnizare și montare ansamblu de cinci clopote pentru catedrala ortodoxă din orașul M. județul Argeș” fiind elaborată documentația de atribuire, fiind publicat în SEAP și în JOUE anunțul de participare nr._/25.07.2012, prevăzându-se criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut”.
Au fost depuse trei oferte de către: reclamanta din prezenta cauză, S.C. R. Perner Gmbh & Co KG Glockengiesserei și S.C. B&L Construct S.R.L.
La 10.09.2012 au fost deschise ofertele depuse, fiind întocmit procesul verbal nr._/10.09.2012 (f.49-59 vol.1/4).
În acest proces verbal s-a reținut că cele trei oferte au fost depuse în termen legal, niciuna dintre acestea nefiind respinsă pentru depășirea termenului stabilit pentru depunere (f.52 vol.1/4).
Procesul verbal a fost semnat fără obiecțiuni de către reprezentantul ., care nu a arătat, cu această ocazie, că mostrele celorlalți participanți la licitație nu ar fi fost depuse la ora depunerii ofertelor scrise.
Ca atare, nu s-a făcut aplicarea art.33 alin. 3 lit. a) din HG nr. 925/2006 potrivit cu care în cadrul ședinței de deschidere nu este permisă respingerea nici unei oferte, cu excepția celor care au fost depuse după data și ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunțul de participare.
Raportul procedurii a fost întocmit al 13.11.2012 (f.214-223 vol. 1/4), oferta S.C. R. Perner Gmbh & Co KG Glockengiesserei fiind respinsă ca inacceptabilă și neconformă, oferta . respinsă ca inacceptabilă, singura ofertă admisă fiind cea a S.C. B&L Construct S.R.L, care a și fost declarată câștigătoare.
Rezultatul procedurii a fost comunicat reclamantei din prezenta cerere prin adresa nr._/13.11.2012, împotriva căreia a formulat contestație la 23.11.2012.
CNSC a soluționat contestația prin decizia nr.4742/c2/5342/21.12.2012, prin care a respins-o ca nefondată, dispunând continuarea procedurii.
Împotriva deciziei CNSC a fost depusă prezenta plângere, în analiza căreia curtea reține caracterul nefondat al acesteia.
Pentru a verifica legalitatea procedurii, în raport de criticile aduse de un participant, este necesar ca acesta să justifice un interes în procedură, determinat de posibilitatea câștigării acesteia, cu consecința atribuirii contractului.
În acest scop este necesar a se verifica mai întâi aspectele legate de oferta depusă de reclamantă, pentru ca, după o eventuală considerare a acesteia ca admisibilă, în contradicție cu cele reținute de către CNSC și de către autoritatea contractată, să se analizeze și criticile ridicate în raport cu celelalte oferte.
În acest context, curtea reține că la pct. III.2.3.a din fișa de date a achiziției (f.46 vol. 1/4 al achiziției), s-a prevăzut că pentru participarea la licitație prin depunerea ofertelor este necesară depunerea și a unei mostre de clopot cu o greutate de 10 kg.
Reclamanta a depus ofertă însoțită de mostra de clopot la 10.09.2012, participând astfel la licitație, cu ocazia deschiderii ofertelor fiind întocmit procesul verbal nr._/10.09.2012.
Așa cum rezultă din procesul verbal de evaluare, nr._/12.11.2012 (f.224-229 vol. 1/4), masa mostrei de clopot depusă de . este de 1,290 kg, mostra nedemonstrând conformitatea cu produsele ce fac obiectul contractului.
S-a mai reținut că sistemul de prindere al mostrei este pentru zale sau curea, de tip inel și nu corespunde cu cerința din caietul de sarcini, prinderea limbii realizându-se metal pe metal și nu corespunde cu cerința caietului de sarcini în care se solicită ca prinderea limbii zburătoare să fie realizată cu material din piele. Nici literele și decorațiunile inscripționate pe mostră nu corespund cu cele din caietul de sarcini (f.226 vol. 1/4).
Oferta reclamantei a fost întocmită în temeiul cerințelor caietului de sarcini, fără ca aceasta, anterior întocmirii și depunerii ofertei, să aducă critici sau să solicite clarificări cu privire la greutatea mostrei solicitate, la modul de inscripționare sau la modalitatea de prindere a limbii zburătoare, anunțate încă din fișa de date a achiziției.
Or, potrivit art.2562 alin.1 lit.a) din O.U.G. nr.34/2006, persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile ordonanței de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal.
În termen de 10 zile de la publicarea documentației de atribuire și de la luarea la cunoștință a caietului de sarcini, petenta putea să conteste documentația de atribuire, în ipoteza în care ar fi considerat că aceasta nu este întocmită în conformitate cu prevederile legale, ceea ce însă nu a înțeles să facă, depunând direct ofertă
Cum art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie numai o posibilitate a persoanei interesate de a ataca un act al autorității contractante, considerat nelegal, nu se poate reține că ofertantul era obligat să formuleze atare contestație, însă, în acest caz, în temeiul art.78 din O.U.G. nr.34/2006 ar fi trebuit să solicite clarificări cu privire la cerințele caietului de sarcini, în speță cu privire la greutatea solicitată a mostrei, dacă se considera că aceasta este irelevantă pentru a asigura caracteristicile specifice obiectului contractului.
Față de această situație, reclamanta era nevoită să respecte cerințele caietului de sarcini, așa cum a fost întocmit, ca o condiție de admisibilitate a ofertei sale, în caz contrar, potrivit art.36 alin.2 lit.a) din O.U.G. nr.34/2006, oferta fiind declarată inacceptabilă.
Autoritatea contractantă a declarat oferta reclamantei inacceptabilă, în baza art.36 alin.1 lit.b) din H.G. nr.925/2006, motivul fiind dat nu numai de nerespectarea greutății mostrei, ci și de faptul că aceasta nu demonstrează conformitatea cu produsele ce fac obiectul contractului, respectiv legat de sistemul de prindere a clopotului și a limbii zburătoare, de inscripțiile și decorațiunile acestuia (f.225-226 vol. 1/4), care reprezintă cerințe ale ofertei.
Or, potrivit art. 81 din H.G. nr.925/2006 Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele fie că sunt inacceptabile fie că sunt neconforme.
Faptul că în fața CNSC, la 27.11.2012, reclamanta a solicitat audierea unui expert în ce privește turnarea și acustica clopotelor bisericești, respectiv pentru a demonstra că mostra de clopot nu poate fi turnată în 45 de zile și că în caietul de sarcini nu s-a cerut respectarea normei Limbourg (f.148-149 vol.1/4), nu are relevanță în condițiile în care, anterior acestui moment, nu a criticat aspectele menționat și nu a solicitat clarificări cu privire la ele, înțelegând să depună oferta în condițiile fișei de date obligatorii.
De asemenea, CNSC are posibilitatea iar nu obligația ca, în condițiile art. 275 alin. 4 din O.U.G. nr. 34/2006 să desemneze un expert independent pentru lămurirea unor aspecte de natură tehnică, astfel că dacă se consideră lămurit față de datele dosarului, nu dispune o asemenea lucrare.
Mai mult, eliminarea ofertantului nu a fost determinată de nerespectarea normei de sunet, analiza autorității contractante oprindu-se la o fază mult anterioară, respectiv odată cu constatarea nerespectării masei mostrei de clopot, a cerințelor legate de montarea limbii și de inscripțiuni.
Într-o asemenea situație, apare ca lipsită de interes criticarea ofertelor depuse de ceilalți participanți, o cerință de admisibilitate a contestației fiind aceea ca participantul să poată rămâne în procedură, constatându-se oferta sa ca fiind acceptabilă în raport de cerințele caietului de sarcini.
Chiar trecând peste acest aspect, se constată că, în ce privește ora de depunere a mostrelor de clopot de către ceilalți doi participanți, la 10.09.2012, când au fost deschise ofertele depuse și întocmit procesul verbal nr._/10.09.2012 (f.49-59 vol.1/4), s-a arătat că cele trei oferte au fost depuse în termen, niciuna dintre acestea nefiind respinsă pentru depășirea termenului stabilit pentru depunere.
Reclamanta a semnat procesul verbal fără obiecțiuni iar ulterior, împotriva acestui proces verbal, nu a depus nicio contestație, criticând direct rezultatul procedurii, fiind astfel certă concluzia acceptării celor menționate în procesul verbal de deschidere a ofertelor.
Oferta declarată câștigătoare, depusă de S.C. B&L Construct S.R.L. a fost constatată ca fiind completă, CNSC reținând corect că cerința din fișa de date (III.2.2 Capacitatea economică și financiară) prevedea conjuncția „sau”, astfel că nu era obligatorie prezentarea bilanțurilor contabile aferente fiecărui an, fiind posibilă depunerea oricărui document relevant, care să ateste cifra de afaceri pentru perioada în discuție.
Totodată din procesul verbal nr._/10.09.2012 (f.49-59 vol.1/4), întocmit cu ocazia ședinței de deschidere a ofertelor, semnat de către reclamantă fără obiecțiuni, rezultă că la situația economică financiară a ofertantei S.C. B&L Construct S.R.L. s-a menționat “da”, în privința mediei cifrei de afaceri globale pe ultimii trei ani.
Pentru toate acestea, curtea constată că plângerea nu poate fi primită, astfel că în temeiul art. 285 alin. 4 din O.U.G. nr.34/2006, va respinge plângerea ca nefondată.
Totodată, văzând și prevederile art.274 C.proc.civ. și art.283 alin. 3 din O.U.G. nr.34/2006, Curtea va dispune obligarea reclamantei la plata sumei de 2.480 lei cheltuieli de judecată, către autoritatea contractantă, potrivit înscrisurilor de la filele 35-36 dosar.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondată, plângerea formulată de petenta ., cu sediul în A., ./A, județul A., împotriva deciziei nr.4742/C2/5342 din 21.12.2012, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, intimat fiind Orașul M., cu sediul în M., județul Argeș.
Obligă reclamanta să plătească autorității contractante suma de 2.480 lei cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 8 februarie 2013, la Curtea de A. Pitești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.
Președinte, A. T. | Judecător, I. B. | Judecător, A. A. T. |
Grefier, F. I.-G. |
Red.A.T./12.02.2013
GM/2 ex.
| ← Obligaţia de a face. Decizia nr. 421/2013. Curtea de Apel PITEŞTI | Pretentii. Decizia nr. 1702/2013. Curtea de Apel PITEŞTI → |
|---|
